REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON COMPETENCIA EN LOS ESTADOS COJEDES Y YARACUY.- Valencia, 01 de Febrero de 2024. Años: 213º y 164º Expediente Nº. 16.932. Visto el escrito contentivo del Recurso de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo Constitucional interpuesto por el ciudadano RICHARD ANTONIO GONZÁLEZ HIDALGO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 17.171.746, debidamente asistido por el Abogado ARGENIS FLORES titular de la cedula de identidad Nro. V.- 3.571.991 e inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 16.122, contra el Acto Administrativo Nro. AMSD-OFI-DSOA-2023-0639 de fecha 21 de Diciembre de 2023 emanada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN DIEGO DEL ESTADO CARABOBO, considerando que este Tribunal es competente para conocer del asunto planteado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa administrativa; corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal, sin tomar en consideración la caducidad, todo ello de conformidad con la sentencia de fecha dieciséis (16) de julio de 2019, de la Sala Político Administrativa, Magistrada Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILL .ARROEL, expediente Nro. 2019-0141, la cual ha señalado lo siguiente: “Así, cuando -adicionalmente al amparo conjunto- la parte actora peticione subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado u otra medida cautelar, este Órgano jurisdiccional, con fundamento en la exigencia de tutela judicial efectiva, y por razones de celeridad y economía procesal, procederá conforme a lo siguiente: (i) en primer término, se pronunciará provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con prescindencia del análisis atinente a la caducidad; (ii) seguidamente, de no verificarse alguno de los demás supuestos de admisibilidad revisados, decidirá sobre la pretensión de amparo; (iii) de resultar el amparo inadmisible o improcedente, pasará a examinar la causal de inadmisibilidad alusiva a la caducidad; y (iv) constatada la tempestividad de la demanda principal, emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento acerca de la procedencia de las demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria. Todo ello, dejando a salvo el derecho de oposición de la parte contra quien obre la medida, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El trámite de la oposición a las medidas cautelares -en el caso de que la misma se formule- se hará en Cuaderno Separado que se abrirá a tal efecto.” Cumpliendo con lo explanado por la sentencia ut supra y por cuanto el presente recurso de nulidad cumple con el resto de los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite provisionalmente cuanto ha lugar en derecho se refiere. Seguidamente pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la admisibilidad de la medida de amparo cautelar solicitada en virtud de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en los siguientes términos: “(…) el Juez Contencioso Regional, es el Juez Natural del Municipio, de tal forma que habilitado por el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito el amparo cautelar en contra del acto recurrido, por las siguientes motivaciones: 2.1 recurrí en sede administrativa, abstracción hecha de la calificación y contenido que le dimos, y nisiquiera se me contesto o llamo para solventar la problemática, que repito, afecta mi derecho constitucional a la libertad económica, a producir en bien de mi familia y la sociedad, tal como se ha desarrollado del artículo 112 constitucional. La doctrina autoral y jurisprudencial, considera que la libertad económica, es un derecho constitucional, para hacer en el marco de la Constitución Económica, con libertad la actividad lucrativa de mi preferencia, para mi sustento y el de mi familia, sin arbitrarias cortapisas. La angustiosa situación de no permitirme trabajar, de no poder responderle a mis clientes, acreedores y deudores me permite invocar la SUBSIDIARIDAD DEL AMPARO, en razón de lo negativo del Recurso interpuesto, para defender mis derechos constitucionales y legales, lo que me obliga a recurrir a esta vía extraordinaria del Amparo Constitucional Cautelar, ante la violación ostensible del derecho constitucional a la defensa, a la libertad económica y a recibir un trato igual, tal como lo establecen los artículos 49 y 21, numeral 1, 112, Constitucionales. Debo agregar que si bien es cierto, los Municipio pueden por imperio de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, recuperar sus bienes demaniales, cuando se haya extinguido la concesión o haya expirado algún contrato, en mi caso particular, el contrato que el Municipio por órgano ejecutivo resuelve unilateralmente y me desaloja es una convención vigente, lo que vulnera groseramente el derecho a la defensa, y al procedimiento debido, omitido por la Administración Municipal, con olvido de que la misma debe estar al servicio de los ciudadanos, en respeto de los derechos fundamentales y no al servicio del poder, y que de paso califico erróneamente los hechos, quebrantando groseramente lo previsto en el artículo 49 Constitucional”. A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva. En ese orden, los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevén: “Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”. “Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” Asimismo, el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece: “Artículo 69: Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será a la mayor brevedad.” En relación con los artículos antes mencionados, este Tribunal considera menester precisar, que el Juez Contencioso administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares, razón por la cual el supuesto normativo prevé que éste podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa. En este orden de ideas, conforme a la mencionada Ley especial que rige la materia, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y las ciudadanas, los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, razón por la cual, la aplicación del texto legislativo especial, es este sentido la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cual tiene primacía sobre las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aun cuando se permite que este último se aplique de manera supletoria, conforme a lo previsto en el artículo 31 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en caso de existir vacíos en la Ley. Bajo este contexto en pro de seguir el hilo argumentativo es menester señalar el artículo 22 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales la cual establece: “Artículo 22: el tribunal que conozca de la solicitud de amparo tendrá potestad para restablecer la situación jurídica infringida, prescindiendo de consideración de mera forma y sin ningún tipo de averiguación sumaria que la preceda. En este caso el mandamiento de amparo deberá ser motivado y estar fundamentado en un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación” . Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Por tal motivo, es criterio de nuestro Máximo Tribunal que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso de nulidad, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto. En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Los recurrentes de autos señalan en su escrito libelar que le han sido vulnerados derechos fundamentales como el derecho a la defensa, a la propiedad y a la libertad económica. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos, 49, 115 y 112, respectivamente, señala lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y derecho del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. 6. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 7. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 8. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 9. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas. “Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” Revisado lo anterior, se debe señalarse a la parte recurrente que no basta con que el accionante de Amparo Cautelar señale los derechos y garantías constitucionales infringidas, sino que deberá alegar y probar la presunción del buen derecho. Tales requisitos supone exponer con claridad una “posición jurídica tutelable” que los abogados y alguna jurisprudencia denominan “humo” u “olor” a buen derecho. Lo que debe evidenciarse, prima facie, es una “posición jurídica” ostentada por el solicitante de la medida, y la manera que en esa posición merece tutela jurídica preferente o urgente. Ahora bien, analizando el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no solo basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil, por medio de las pruebas aportadas por el solicitante. En tal sentido, se observa que el recurrente en autos no configuro medios probatorios que sustentan su solicitud cautelar con suficientes elementos de convicción que fueran consignados a los autos. El Juez como director del proceso debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente, vale precisar que además de tales argumentaciones la parte accionante no desarrollo los elementos esenciales para el análisis del amparo cautelar; concretamente no fundamento, ni consigno documentos probatorios alguno que demostrara la violación a sus derechos constitucionales en la petición cautelar, si no que solo se limito en requerir la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado sin cumplir con los requisitos de procedencia establecidos jurisprudencialmente, y en particular con la presunción del buen derecho. Otro de los elementos a tomar en cuenta, ante cualquier pretensión cautelar, sean amparos, cautelares innominadas civiles, o cautelares indeterminadas del recurso de nulidad, es su INSTRUMENTALIDAD y en consecuencia la homogeneidad pero no “identidad” entre el contenido de la cautelar y su vinculación con la sentencia del juicio principal, así pues debe existir una diferenciación inequívoca entre los derechos reclamados en la causa principal y aquellos derechos cuya protección resulte ser inmediatamente garantizada. La propia Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prohíbe a los órganos jurisdiccionales hacer algún “prejuzgamiento” sobre el fondo a la hora de decretar medidas cautelares, y este Tribunal observa que del Escrito de Recurso existe una mezcolanza entre las razones para sustentar las actuaciones materiales desplegadas por parte de la Administración Pública, y las razones jurídicas para sustentar la pretensión constitucional, al señalar que las primeras de las nombradas “quebrantan nuestros derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso.” Y de seguidas, sustenta su petición de tutela cautelar invocando que la presunción de buen derecho necesaria para la procedencia de la misma, se desprende de los mismos derechos constitucionales reclamados en la acción principal. De este modo, para este Tribunal resulta imposible analizar –en sede constitucional- si las actuaciones materiales denunciadas por el recurrente de autos quebrantan el acceso a una tutela judicial efectiva, al debido proceso, derecho a la defensa y el derecho al trabajo. Tanto es así que, de declarar procedente una pretensión de amparo constitucional por alguna de esas razones invocadas por el recurrente, el Tribunal estaría emitiendo una opinión indebida y anticipada sobre el fondo del thema in decidendum en la causa principal. Los recurrente no pueden sustentar la pretensión de amparo cautelar sobre las mismas razones que se fundamentan la pretensión de la acción principal, pues el Tribunal estaría impedido de entrar a analizar tales hechos y fundamentos que son propios de la sentencia principal. En virtud de los alegatos anteriormente explanados este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1- IMPROCEDENTE la MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR solicitado por el ciudadano RICHARD ANTONIO GONZALEZ HIDALGO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 17.171.746, debidamente asistido por el Abogado ARGENIS FLORES, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 3.571.991 e inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 16.122, contra el Acto Administrativo Nro. AMSD-OFI-DSOA-2023-0639 de fecha 21 de Diciembre de 2023 emanada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN DIEGO DEL ESTADO CARABOBO. Ahora bien, una vez este Juzgado Superior ya habiéndose pronunciado sobre la solicitud de amparo cautelar y siguiendo con los lineamientos establecidos en la sentencia de fecha dieciséis (16) de julio de 2019, de la Sala Político Administrativa, Magistrada Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL, expediente Nro. 2019-0141; “(…) de resultar el amparo inadmisible o improcedente, pasará a examinar la causal de inadmisibilidad alusiva a la caducidad; y (iv) constatada la tempestividad de la demanda principal emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento acerca de la procedencia de las demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria. (…)” y por cuanto la querella cumple con los requisitos del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la misma no se encuentra incursa en causal de caducidad se admite cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena citar al SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN DIEGO DEL ESTADO CARABOBO, CON COPIA CERTIFICADA DE TODO EL EXPEDIENTE. Igualmente, se acuerda notificar al ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN DIEGO DEL ESTADO CARABOBO, y al FISCAL OCTOGÉSIMO PRIMERO A NIVEL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sede-Valencia, Estado Carabobo, con copia certificada del libelo de la demanda y del auto de admisión. Queda entendido que dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al día en que conste en autos la práctica de la última de las notificaciones y citaciones ordenadas, y vencido el lapso de los cuarenta y cinco (45) días continuos previstos en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Tribunal fijará la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, atendiendo a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esta oportunidad las partes deben promover los medios probatorios que juzguen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses. Por tratarse de una demanda de nulidad de acto administrativo de efectos particulares, este Tribunal no considera necesario la publicación de cartel de emplazamiento, de conformidad con el artículo 80 eiusdem. De conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa solicítese Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo, la remisión de copia certificada de los antecedentes administrativos. Remisión que se efectuará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a aquél en que conste en autos su notificación. El Juez Superior, DR. PEDRO ENRIQUE VELASCO PRIETO. La Secretaria, ABG. LIBNY PAOLA BALLESTEROS. Exp. Nro.16.932. En la misma fecha se libró oficios Nros.0080, 0081 y 0082, Se requieren fotostatos para proveer. La Secretaria, ABG. LIBNY PAOLA BALLESTEROS. PEVP/LPB/HG.