TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, 28 de Mayo de 2019
Año 209° y 160°

Expediente Nro. 15.079

PARTE ACCIONANTE: MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA

REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:
Abg. SOLANGE QUINTERO GUEVARA IPSA Nro. 12.027.
Abg. THANIA SOSA ROMERO IPSA Nro. 16.204.

PARTE ACCIONADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL

-I-
BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:

Mediante escrito presentado en fecha diecinueve (19) de junio de 2013, por las abogadas SOLANGE QUINTERO GUEVARA y THANIA SOSA ROMERO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.027 y 16.204, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-4.452.582, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo de Remoción y Retiro, dictado en virtud de Punto de Cuenta Nro. 059 de fecha veinticinco (25) de febrero de 2013, por la SECRETARIA DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL GOBIERNO DE CARABOBO, actuando en delegación del GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO, el cual fue notificado mediante Cartel Publicado en el Diario “La Calle”, de fecha 17 de abril de 2013.
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegatos de la parte Querellante:
El querellante inicia sus alegatos señalando que: “(…)Nuestra representada ingresó a prestar sus servicios para la administración pública del Gobierno del Estado Carabobo en fecha 05 de junio de 2000, desempeñándose desde esa fecha en diferentes cargos que la califican como funcionario de carrera, (…) acumulando así una antigüedad de nueve (9) años en los referidos cargos de carrera (…) En el año 2009 nuestra representada ingresó a prestar sus servicios en el cargo de Jefe de Control de Presupuesto, en la misma Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal (…)”
Señala que: “(…) desde mediados del año 2012 se vio aquejada por problemas de salud, presentando un cuadro de afectación psicológica y física que disminuía sus capacidades y limitaba el desempeño de sus funciones (…) por lo que a partir del día 29 de agosto de 2012 y previa su evaluación médica le fueron expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sucesivos certificados de incapacidad (Forma 1473) Nº 046606; Nº 054503-12, Nº 058083-12, Nº 060075-12, 061946-12, Nº 066753; con carácter temporal y con periodos sucesivos, en virtud de los cuales tramitó y le fueron expedidas las respectivas Licencias, (…) el 15 de enero de 2013, fecha esta ultima en que le fue expedida por el IVSS, la “Evaluación de Incapacidad Residual Para Solicitud o Asignación de Pensiones” (Forma 1408) (…) mediante la cual se certifico la condición de incapacidad de nuestra representada, para efectos de tramitar la solicitud o asignación de pensiones (…)”
Que: “(…) el IVSS le dio curso al procedimiento administrativo respectivo, y con fecha 05 de abril de 2013, mediante oficio SCC-013-155 remitido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Subcomisión Carabobo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente a la EVALUACION DE LA INCAPACIDAD de nuestra representada, la Junta Medica respectiva efectuó su diagnostico y determinó que MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, sufre una PERDIDA DEL 67% DE SU CAPACIDAD PARA EL TARABAJO, es decir, su incapacidad por ser superior al 66,66%, está dentro del supuesto legal indispensable para que proceda la asignación de la Pensión de Invalidez (…)”.
Menciona que:“(…)Debemos destacar que a nuestra representada le fue suspendido el pago de su remuneración a partir de 1º de abril, incluso antes de la notificación de su remoción y retiro (…)”
Que:”(…) hubo una omisión total y absoluta del procedimiento de Invalidez al cual tiene derecho nuestra representada y en lugar se tramitó simultáneamente una remoción y retiro, carente de todo fundamento jurídico que lo justifique.”
Arguye que: “(…) ciudadano Juez, tanto para la fecha en que el Gobernador decide remover y retirar a nuestra representada, como para la fecha en que fue publicado el Cartel de Notificación (17/04/2013) y posteriormente se consideró “notificada” del írrito acto, ya esta se encontraba amparada por la Seguridad Social y la estabilidad absoluta que de ella se deriva, por estar en curso un procedimiento de invalidez, producto d su incapacitada para el trabajo, el cual debe culminar con el otorgamiento de la pensión respectiva. (...)”
Señala que: “(…) El Acto emanado del Gobernador del Estado Carabobo a través de un punto de cuenta aprobado, por el cual se remueve y retira a la funcionaria MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, se encuentra viciado de nulidad absoluta, pues adolece del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración fundamenta se decisión en una norma jurídica que presupone la existencia de unos supuestos de hecho que no corresponden con el caso concreto, (…)”
Por último, la Parte Querellante Solicitó en su Libelo:
Que: “(…) la presente querella sea admitida y tramitada conforme a derecho, (…) se declare la NULIDAD del Acto de Remoción y Retiro dictado por el Gobernador del Estado Carabobo, (…) restituyéndosele al cargo de JEFE DE CONTROL Y PRESUPUESTO, en la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, unidad adscrita a la Secretaria de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión; con todos sus derechos y beneficios laborales, en situación d incapacidad y en proceso para la declaratoria de invalidez y la asignación de su pensión respectiva por el Ejecutivo Estadal, condenándose al Estado Carabobo al pago de los salarios y cualesquiera otros beneficios dejados de percibir desde el 1º de abril de 2013 hasta que se verifique plenamente la restitución del derecho vulnerado. Asimismo, por tratarse de una deuda de valor, solicitamos que se aplique la corrección monetaria de los montos adeudados, a fin de preservar el valor de la moneda, incluyendo lo correspondiente a los dividendos que deben generar el apartado por concepto de prestaciones sociales, e intereses de mora si los hubiere. (…)”
Alegatos de la parte Querellada:
En la oportunidad correspondiente, la representación judicial de la Gobernación del Estado Carabobo, contestó la presente demanda alegando.
Alega que: “(…) En el caso que nos ocupa, se evidencia que la hoy querellante se desempeñó dentro de la administración estadal como JEFE DE CONTROL Y PRESUPUESTO, siendo este un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo ello así, los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser retirados sin que medie procedimiento previo, lo cual conlleva a considerar que la ciudadana Marley Benítez Pineda al no ostentar un cargo de carrera, mal podría invocar el derecho a la estabilidad siendo un derecho propio y exclusivamente de los funcionarios de carrera.”
Que: “la administración que represento no violó el derecho a la defensa y al debido proceso al momento de dictar el acto administrativo recurrido, y así solicito con todo respeto sea declarado.”
Menciona que: “(…) aun cuando acto administrativo haya sido dictado estando presuntamente en curso un proceso de incapacidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), tal situación no vicia per se el acto, pues, se dictó ajustado a derecho, estando el funcionario en servicio activo. Además es importante dejar asentado a los fines de que sea considerado por el sentenciador, que para el momento en que fue removida y retirada la hoy querellante en su expediente personal no constaba la supuesta Incapacidad Residual alegada, debido a que la misma fue emitida el 05 de Abril de 2013 por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, subcomisión Carabobo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y fue consignada ante la administración tal como lo afirma en su escrito libelar el 07 de mayo de 2013, fecha en la que se encontraba egresada de la Administración Pública.”
(…)
Aduce que: “(…) en el supuesto negado de que sea declarada con lugar la presente querella y en caso de que así fuere acordado por la respectiva sentencia, el funcionario tendría derecho solamente al pago de los sueldos dejados de percibir como una indemnización, excluyendo aquellos beneficios que se derivan de la prestación efectiva de servicios por ende, resulta improcedente la solicitud de otros beneficios dejados de percibir, distintos del salario. (…)”
Alega que: “(…) en virtud de los criterios jurisprudenciales antes señalados, y en vista de la improcedencia de la solicitud de aplicación de la corrección monetaria al presente procedimiento que rechazamos, solicito con todo respeto a esta autoridad judicial así lo declare.”
Finalmente, la Parte Querellada Solicitó en su Contestación:
Que: “(…) Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito respetuosamente al ciudadano Juez, tome en consideración lo expuesto en el punto previo del presente escrito y (…) solicito sea declarado SIN LUGAR la referida querella funcionarial en la definitiva. (…)”
-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, en tal sentido, se observa lo siguiente:
El artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.
En este sentido el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
“Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. (Negrita nuestra)

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
Para mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al decidir un Conflicto de Competencia planteado, en Sentencia Nº 00403 de fecha 20 de marzo de 2014, estableció lo siguiente:

“De las normas antes transcritas se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia para conocer de los recursos interpuestos por los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia; razón por la cual, en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural, previsto en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento de tales causas corresponde a los ahora denominados Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (todavía nombrados Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo).
Igualmente, las disposiciones transcritas reservan para el conocimiento de esta Máxima Instancia solo las acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00167 del 09 de febrero de 2011, Caso: Alvis Jesús Hernández López). (…) (subrayado nuestro)

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre la querellante y la GOBERNACION DEL ESTADO CARABOBO, el cual tiene su sede y funciona en la ciudad de Valencia, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, y las razones precedentes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por las abogadas SOLANGE QUINTERO GUEVARA y THANIA SOSA ROMERO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.027 y 16.204, respectivamente, procediendo en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-4.452.582, contra el Acto Administrativo de Remoción y Retiro dictado en virtud de Punto de Cuenta Nro. 059, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2013, por la SECRETARIA DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL GOBIERNO DE CARABOBO, actuando en delegación del GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO, el cual fue notificado mediante Cartel Publicado en el Diario “La Calle”, de fecha 17 de abril de 2013.
Observa además este Jurisdicente, que la querellante alega que ingreso a la Administración Pública en fecha cinco (05) de junio de 2000, ocupando desde entonces diferentes cargos que la califican como funcionaria de carrera, y que posteriormente pasó a ocupar el cargo de JEFE DE CONTROL y PRESUPUESTO en la dirección antes citada, cargo el cual ostentaba para el momento de su Remoción y Retiro de la Administración Pública.

De seguidas, alega que en el acto impugnado, solo se hizo mención al cargo que ocupaba para entonces, aludiendo que se trata de una funcionaria de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, encontrándose en situación de incapacidad para el trabajo de un sesenta y siete (67%) por ciento, debidamente avalada y reconocida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), encontrándose resguardada por la Seguridad Social, siendo justificable su retiro de la Administración Pública solo cuando se cumpla el procedimiento legalmente establecido en la Ley, el cual en este caso es, la tramitación y respectiva asignación de la pensión por invalidez.

Por otro lado la parte querellada, expone su defensa alegando que el cargo que ocupaba la querellante dentro de la Administración Estadal, para el momento en que se dicto el Acto Administrativo impugnado es un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Manifestando además que al no ocupar la referida ciudadana un cargo de carrera, resulta inconsecuente clamar el derecho a la estabilidad, el cual le es propio solo a dichos funcionarios. De este modo continúa exponiendo el Ente querellado que aun y cuando haya estado en trámite el proceso de incapacidad de la querellante de autos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), esto no vicia el Acto Administrativo recurrido, toda vez que para el momento en que fue dictado, la funcionaria se encontraba de Servicio Activo, y que además, para ese entonces no constaba en el expediente personal de la misma, “(…) la supuesta Incapacidad Residual alegada (…)”, en virtud de que esta fue emitida en fecha cinco (05) de abril de 2013, por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Subcomisión Carabobo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y consignada en fecha siete (07) de mayo de 2013, es decir fue presentada de forma extemporánea, lapso en el cual ya se encontraba egresada de la Administración Pública.
Así las cosas, luego de analizar los argumentos expuestos por las partes, quien aquí juzga procedió a realizar una revisión exhaustiva de las actas que componen el presente expediente a los efectos de verificar la procedencia de las denuncias realizadas por la querellante y en el devenir de tal labor, se pudo evidenciar que aun cuando el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que: “Admitida la querella dentro de los dos (02) días de despacho siguientes el Tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del Estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal”, y constatando que en el auto de Admisión de la Demanda de fecha primero (01) de Julio de 2013, se solicita de conformidad con lo establecido en el artículo ut supra señalado el expediente administrativo relacionado con este juicio, se pudo verificar que tal mandamiento no fue cumplido por la parte querellada, toda vez que se evidencia la fecha de recibido por parte del Procurador General del Estado Carabobo del oficio Nro. 1260, comprobándose que hasta la fecha, la Administración Pública no ha consignado el Expediente Administrativo solicitado, sino que en fecha veintitrés (23) de Enero de 2014 la abogada Ana María Frey Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.637, actuando en su carácter de Representante Legal del Estado Carabobo, mediante diligencia señala que: “(…) Consigno copia fotostática debidamente certificada del expediente administrativo de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, a los fines relacionados con la Querella Funcionarial (…)”, del mismo modo quien decide pudo observar que el EXPEDIENTE CONSIGNADO ES UN EXPEDIENTE PERSONAL de la querellante de autos y no se evidencia procedimiento administrativo de destitución, siendo esta una carga impuesta a la Administración, cuyo incumplimiento acarrea soportar las consecuencias derivadas de ello. Al respecto, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01571 de fecha 17 de noviembre de 2011, señalo el valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente administrativo. Por tal motivo, al tratarse la consignación del Expediente Administrativo de una carga de la Administración Pública, debe analizarse en concordancia con la presunción de legitimidad.
Por lo que lo expuesto, no contrapone para que este Tribunal, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia, quien aquí juzga se ve en la necesidad de emitir su decisión conforme a los documentos y demás sustentos que consten en las actas que componen el expediente judicial, lo cual representa una obligación para el Juez, en virtud de lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual resulta aplicable supletoriamente, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Ahora bien, determinado lo anterior pasa este jurisdicente a analizar concretamente las denuncias realizadas por la parte querellante en el caso de autos, a los efectos de verificar la validez de las mismas, pero por técnica argumentativa se invierte el orden de atención de éstas analizando en primer lugar las referidas a los vicios de nulidad absoluta, más específicamente las referidas a la denuncia del debido proceso, el derecho a la defensa en que presuntamente incurrió la Gobernación del Estado Carabobo.
Al respecto, es preciso señalar que los actos administrativos - por disposición de la ley - nacen al mundo jurídico amparados por la presunción de legalidad, gozando de fuerza jurídica formal y material y en consecuencia - aun cuando tengan vicios - se reputan válidos y productores de su natural eficacia jurídica, hasta tanto se declare la extinción de sus efectos en vía administrativa o judicial.
Para que el acto administrativo sea totalmente válido debe adoptarse conforme a los principios de separación de poderes, de legalidad, de respeto de las situaciones jurídicas subjetivas y de responsabilidad, principios estos que constituyen los fundamentos del Estado de Derecho, a los cuales debe someterse la actividad de la Administración. Cuando ésta, en ejercicio de sus potestades actúa en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus decisiones serán susceptibles de ser recurridas en vía administrativa o contencioso administrativa por transgredir el ordenamiento jurídico dentro del cual debe desenvolverse y dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrán ser declaradas nulas o anulables.
Pero también existen vicios que pueden afectar la validez absoluta de los actos administrativos, distintos a los enunciados, ejemplo de ello sería la realización de un acto administrativo que vulnere la garantía constitucional del Debido Proceso o el Derecho a la Defensa, situación que se encuentra consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, numeral 1º.
Cuando un acto administrativo carezca de alguno de estos elementos estructurales, podemos afirmar que se encuentra afectada la legalidad del mismo y por ende su validez, los cuales mutatis mutandis son aplicables al caso de autos, independientemente de que su forma se encuentre establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por todo ello, resalta este operador de justicia la importancia de señalar con claridad y precisión - lo cual amerita comprensión de la materia - los vicios que afecten la validez de un acto administrativo y cuya impugnación sea solicitada a través de la acción de nulidad, incluso cuando se ejerza el especial Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, so pena de ser declarada no ha lugar la pretensión de la parte actora por indeterminación del vicio que pueda afectar la validez del acto. Hacer lo contrario implica dejar en indefensión a la parte demandada al imposibilitarle el ejercicio del derecho a la defensa adecuadamente, lo cual es contrario al ordenamiento jurídico.
Ahora bien, en referencia al caso de autos y respecto al vicio señalado por la parte querellante referido a la violación del debido proceso, se observa que como bien se dijo anteriormente, la garantía del debido proceso, encuentra fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
Artículo 49. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas (…)”

El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en las diversas normas, debido a que se regulan los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Asimismo, es pertinente para este Juzgador traer a colación lo expuesto por la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN SENTENCIA Nº 00478 DE FECHA 11 DE MAYO DE 2018 (CASO: DIEGO ANTONIO ARAUJO AGUILAR), en la cual se pronunció respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso señalando lo siguiente:
“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. (…)”
De la cita transcrita, se colige que, el derecho a la defensa engloba a su vez, dentro de sí un conjunto de garantías que amparan al procesado durante el procedimiento, garantías éstas cuyo fin principal es proteger los derechos e intereses individuales de las personas, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia.
Ante tal situación y en vista de los alegatos esgrimidos por la parte querellante, aprecia este sentenciador que corre inserto al folio ciento veinte al folio ciento veintidós (120-122) del presente expediente Acto Administrativo de Remoción y Retiro dictado en virtud de Punto de Cuenta Nro. 059, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2013, por la SECRETARIA DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL GOBIERNO DE CARABOBO, actuando en delegación del GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO, el cual fue notificado mediante Cartel Publicado en el Diario “La Calle”, de fecha 17 de abril de 2013, el referido acto se desarrolla en los términos siguientes:
(…omissis…)
Punto de Cuenta: Egreso de Personal.

No. 059 (…omissis…) Fecha: Pagina:
25/02/2013 1/3
ASUNTO
Solicitud de Aprobación de la Remoción y Retiro del cargo de JEFE DE CONTROL Y PRESUPUESTO DE LA DIRECCION EJECUTIVA DE LA OFICINA CENTRAL DE PERSONAL, adscrita a la Secretaria de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión de este Ejecutivo, la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, titular de la cedula Nº 4.452.582.
ARGUMENTACION
Solicito la Remoción y Retiro de la Administración Pública Estadal de la mencionada ciudadana quien ocupa el cargo de JEFE DE CONTROL Y PRESUPUESTO DE LA DIRECCION EJECUTIVA DE LA OFICINA CENTRAL DE PERSONAL, adscrita a la Secretaria de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión.
La ciudadana antes identificada, ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, según se evidencia del Decreto Nº 1367 de fecha 27 de Enero de 2012, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo Extraordinaria Nº 3947, de la misma fecha, en concordancia con el articulo 4 numeral 1 del Reglamento Orgánico del Despacho del Gobernador y de lo preceptuado en los artículos 19 ultimo aparte y 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…omissis…)
De conformidad con lo anterior, se desprende que mediante Punto de Cuenta Nº 059 de fecha 25 de febrero de 2013, la Gobernación del Estado Carabobo resolvió la Remoción y Retiro de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, del cargo de JEFE DE CONTROL Y PRESUPUESTO adscrita a la SECRETARIA DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN, por considerar que la referida funcionaria ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción. Siendo así, resulta necesario para este Juzgador establecer cuál era el status que poseía la querellante de autos dentro de la Administración Pública, al momento en que se dicto el Acto Administrativo el cual resolvió su Remoción y Retiro, a los fines de determinar si la medida aplicada se encuentra ajustada a derecho.
En atención a la problemática planteada, quien decide considera necesario establecer la clasificación de los funcionarios públicos dentro de la Administración Pública Nacional, tal y como lo estipula nuestro ordenamiento jurídico vigente.
Respecto a ello, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…)”
Denota pues la norma transcrita en líneas anteriores, la clasificación de los funcionarios públicos, estableciendo así una diferenciación entre aquellos que ingresan a la Administración a través de un concurso público, superado el período de prueba y obteniendo de ésta forma la respectiva designación en el cargo a ocupar de forma continua y remunerada; y aquellos cuyo ingreso, y remoción dependen la voluntad administrativa salvo los límites legales establecidos, lo que conduce a concluir que si bien es cierto que éstos últimos de igual forma son funcionarios públicos, no es menos cierto que su permanencia en la carrera administrativa no goza de la misma estabilidad absoluta de los primeros, puesto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción ocupan cargos que, tal como lo establecen los artículos 20 y 21 de la norma in comento, son de alto nivel o de confianza.
Prosigue el texto normativo traído a colación el establecimiento taxativo de aquellos funcionarios públicos considerados de alto nivel conforme a su ubicación jerárquica en la estructura organizativa, atendiendo la connotación de funcionarios de confianza exclusivamente de las funciones que ejerzan las cuales requieran alto grado de confidencialidad y confiabilidad.
Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones: 1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores; y 2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado preciso resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa. En tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, pues en principio si el cargo no está de forma expresa establecido en la categoría instituida por el Legislador, este no ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, pues como se dijo antes la regla general es que todos los cargos en la Administración Pública son de carrera y si la excepción son los de libre nombramiento y remoción estos están expresamente determinado, por consiguiente tal como se manifestara anteriormente no se puede considerar en principio a un cargo de libre nombramiento y remoción establecido expresamente por el Legislador.
Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano u ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría a capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.
Si bien, es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, es fundamental para quien decide definir los funcionarios de carrera, que además gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:
“Artículo 146. (…) El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
(Negrillas de este Tribunal Superior).
Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:
“ (…) En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, la querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...”. (Destacado de este Juzgado Superior).
Como refuerzo de la jurisprudencia traída a colación, cabe destacar el giro que otorgó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada en el año 1999 al establecer de forma concisa y directa las formas de ingreso a la Administración Pública, denotando el espíritu del Constituyente la necesidad de acabar con las formas irregulares de ingreso que permitían los vacíos legales de la derogada Ley de carrera administrativa, lo que se traduce en dos alcances de gran relevancia, el primero de ellos es que a través de la imposición de un concurso público como requisito sine qua non para optar por un cargo público de carrera se establece un filtro que permite la selección de los aspirantes altamente capacitados para ejercer la función pública y un reconocimiento expreso a los méritos académicos y profesionales de éstos; por otra parte el concurso otorga seguridad jurídica al funcionario público merecedor de él, siendo que su condición y permanencia dentro de la Administración no podrá verse desmejorada o vulnerada arbitrariamente, quedando sometido únicamente a las directrices establecidas en las leyes especiales que regulen la función pública.
Sobre la base de lo precedentemente argüido, considera este sentenciador que si bien es cierto que el Artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Sin embargo, no puede este Juzgador desconocer el hecho que en la actualidad existen cargos de carrera ocupados por funcionarios que no han realizado el debido concurso, en respuesta inmediata a la necesidad de la Administración Pública de cumplir con sus funciones propias, hecho éste que a su vez genera una situación de inestabilidad con respecto al administrado, ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la mencionada Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño de labores que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para la consecución de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución. De modo que resulta necesario señalar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una ESTABILIDAD PROVISIONAL hasta la realización del concurso público, pudiendo ser retirados de la Administración luego de ganado el concurso y superado el periodo de prueba, solo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, sobre la base de lo precedentemente argüido, considera este Juzgador que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser proporcionados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional y legal, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Al respecto el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 41. “Corresponderá a las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicos de carrera”.
Ello es así, porque el funcionario para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aun cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público; de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al árbitro del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad.
Así pues, ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del concurso público, gozarán de estabilidad PROVISIONAL o TRANSITORIA, hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, momento en el cual, de ser el caso, la Administración si podrá aplicar el procedimiento de destitución que señala la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión, de fecha catorce (14) de agosto de 2008 (Caso: Alfonso Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas), señaló lo siguiente:
“(…)Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. (…)” (Destacado Nuestro).
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que, nuestra Alzada reconoce la estabilidad provisional, la cual supone que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber realizado previamente el respectivo concurso, dado que como se estableció previamente esta es una carga de la Administración.
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del mismo.
No obstante no se puede pasar por alto que la falta de participación del querellante en el concurso público de oposición –como ya se menciono- no es una circunstancia que dependa del actor, sino una carga de la Administración, en este caso, la Gobernación del Estado Carabobo, sobre la cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo. De tal modo, debe necesariamente este Juzgador resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:
1. Se observa inserto al folio ciento ochenta y cuatro (184) del expediente personal, copia certificada, de oficio S/N de fecha 26 de mayo de 2000, emitido por la Oficina Central de Personal de la Dirección de Administración de Personal del Despacho del Gobernador, donde se constata lo que sigue: “(…) La presente tiene por finalidad de postular a la ciudadana : BENITEZ PINEDA MARLEY COROMOTO, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.452.582 a partir del 05 de Junio del presente año, al cargo de Asistente Administrativo III; adscrito al Departamento de Nómina, de la Dirección de Administración y Control de Personal (…)”
2. Se constata inserto al folio ciento ochenta y tres (183) del expediente personal, copia certificada de Movimiento/Ingreso de fecha 01 de junio de 2000, donde se constata el ingreso de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, antes identificada, a la Gobernación del Estado Carabobo, con fecha de vigencia a partir del 05 de junio del 2000, ocupando el cargo de Asistente Administrativo III, cuyo status es provisional.
3. Se evidencia inserto al folio ciento cincuenta y nueve (159) del presente expediente Movimiento de Personal Nº 2006/0143 de fecha 21 de enero de 2006, donde se constata el ascenso de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, en el cargo de Analista de Personal III (Grado 21), adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal de la División de Control y Presupuesto, con fecha de vigencia desde el 01 de enero de 2006.
4. Asimismo, corre inserto al folio ciento cincuenta y cinco (155) del presente expediente Movimiento de Personal Nº 2007/0814 de fecha 13 de junio de 2007, donde se constata el ascenso de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, en el cargo de Analista Central de Personal III (Grado 23), adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal de la División de Control y Presupuesto, con fecha de vigencia desde el 01 de enero de 2007.
5. Se observa inserto al folio ciento cincuenta y uno (151) del presente expediente Movimiento de Personal Nº 2008/1093 de fecha 18 de junio de 2008, donde se constata el ascenso de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, en el cargo de Analista Central de Personal V (Grado 26) adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal de la División de Control y Presupuesto, con fecha de vigencia desde el 01 de febrero de 2008.
De las actas traídas a colación se concluye que la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, querellante de autos, ingreso a prestar servicio dentro de la Gobernación del Estado Carabobo, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, es decir en fecha cinco (05) de junio de 2000, ocupando el cargo de Asistente Administrativo III, Analista de Personal III (Grado 21), Analista Central de Personal III (Grado 23) y Analista Central de Personal V (Grado 26). En este sentido, tomando en cuenta el perfil del cargo de Asistente Administrativo III, no se evidencia, que las funciones ejercidas por la hoy querellante en el mencionado cargo, se encuentren previstos dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto no se corresponde con lo establecido en el Artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, no lográndose constatar de las actas que componen el presente expediente, que dicho Ente Gubernamental haya realizado el respectivo concurso público de oposición, y sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, habiendo mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba, lo que la hace acreedora provisionalmente del derecho a la estabilidad.

En este punto, habiendo despejado la condición con la cual ingreso a la Administración Pública la querellante de autos, se hace necesario ahora para este juzgador determinar en segundo lugar, que en cuanto al último cargo ejercido por la ciudadana: MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, el cual es “JEFE DE CONTROL Y PRESUPUESTO”, habría que destacar también si de conformidad con lo establecido en la Ley, dicho cargo encuadra dentro de los catalogados como de Libre Nombramiento y Remoción, siendo así, resulta ineludible para este sentenciador mencionar que de una revisión minuciosa de las documentales que conforman el presente expediente, se desprende lo que sigue:
1. Riela inserto al folio ciento cuarenta y cinco (145) del expediente personal Movimiento de Personal Nº 2009/0871 de fecha dieciocho (18) de agosto de 2009, donde se constata la designación de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, como Jefe Encargada en la División de Control y Presupuesto (Grado 56) adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal de la División de Control y Presupuesto, con fecha de vigencia desde el primero (01) de agosto de 2009.
2. De igual modo se observa inserto al folio ciento cuarenta (140) del expediente personal Movimiento de Personal Nº 2010/0088 de fecha 03 de febrero de 2010, donde se constata el ascenso de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, en el cargo de Jefe de División de Control y Presupuesto (Grado 56) adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal de la División de Control y Presupuesto, con fecha de vigencia desde el primero (01) de enero de 2010. Asimismo, el mencionado ascenso se logra constatar en Gaceta Oficial del Estado Carabobo Ordinaria Nº 2456 de fecha 26 de febrero de 2010.
3. Al igual corre inserto al folio ciento treinta y seis (136) del expediente personal Movimiento de Personal Nº 2011/0449 de fecha 31 de enero de 2011, donde se constata la reasignación de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, en el cargo de Jefe de Control y Presupuesto (Grado 56) adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal de la División de Control y Presupuesto, con fecha de vigencia desde el primero (01) de enero de 2011.

Ahora bien, luego del análisis de las mencionadas actas, se prueba sin equívocos que el querellante de autos ocupaba el cargo de Jefe de Control y Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, adscrita a la Secretaria de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión de la Gobernación del Estado Carabobo, debiendo este Tribunal analizar la naturaleza de dicho cargo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.

En vista del contexto anterior, considera necesario este Juzgador traer a colación una vez más, lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Negrillas de este Tribunal).

Asimismo, el artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza con indicación expresa de los mismos, señalando en su numeral 3 lo siguiente;

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
3. Los Jefes o Jefas de las Oficinas Nacionales o sus equivalentes”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

De lo anterior se colige que el legislador reservó los cargos de Jefes de las Oficinas Nacionales o sus equivalentes de la Administración Pública para los cargos de Alto Nivel, cuyas funciones por indicación del propio legislador, requieren un alto grado de confidencialidad y siendo esta normativa aplicada al caso en marras resulta lógico concluir que el cargo que ostentaba la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, antes mencionada, como Jefe de Control y Presupuesto de la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, adscrita a la Secretaria de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión de la Gobernación del Estado Carabobo, es un cargo de libre nombramiento y remoción, pues encuadra perfectamente con lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose plasmado en el numeral 3 de la referida norma el cargo de “JEFES O JEFAS DE LAS OFICINAS” ocupando así la querellante un cargo de alto nivel. Así se establece.
Puntualizado lo anterior, este Administrador de Justicia, debe exaltar que, quedo demostrado que la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, para el momento de su remoción y retiro, ocupaba un cargo que evidentemente es de alto nivel, tal y como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, concretamente el cargo de “JEFE DE CONTROL Y PRESUPUESTO”, el cual encaja dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, no debe obviar este jurisdicente, que tal y como ya fue establecido, en líneas precedentes, la querellante de autos ingreso a la Administración Pública ocupando el cargo Asistente Administrativo III, tal y como se desprende de Movimiento/Ingreso de fecha 01 de junio de 2000, donde se evidencio el ingreso de la querellante a partir del 05 de junio de 2000, siendo catalogado dicho cargo como de carrera, en virtud de no constatarse que el mismo encuadre dentro de los catalogados como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, conlleva a este sentenciador a determinar que indudablemente la querellante de autos, ingresó a la Administración Pública ocupando un cargo de carrera, pese a que no se le celebró el debido concurso público de oposición, motivo por el cual resulta meritoria de la estabilidad transitoria antes explicada.
En atención a los argumentos expuestos y visto que en el presente caso la querellante era funcionaria de carrera administrativa amparada por la estabilidad provisional, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, según los criterios anteriormente expuestos, en virtud de lo cual tenía derecho de pasar a situación de disponibilidad, según lo dispuesto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen:

“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 86:“Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”

De la disposiciones antes transcrita, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, este, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por el periodo de un (01) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible reincorporarlo a un cargo para el cual este calificado.

En tal sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la decisión contenida en el expediente Nº AP42-R-2010-000740, año 2012, ratificando criterios de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto ha señalado lo siguiente:

“(…)
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. (…)
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; (…)”.

Del contenido de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia con claridad la importancia de las gestiones reubicatorias para los funcionarios de carrera, ya que efectivamente la Administración puede disponer en cualquier momento de sus cargos de alto nivel o de confianza, pero ello sin olvidar la estabilidad de la que gozan los funcionarios de carrera, ya que los mismos son la base de la Administración Pública, la cual no podemos olvidar que está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad, según lo dispuesto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación a lo anterior, y circunscritos al caso de autos, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, se le debe tener como FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA CON ESTABILIDAD PROVISIONAL, en virtud de que consta en el folio ciento ochenta y tres (183) del expediente personal, copia certificada de Movimiento/Ingreso de fecha 01 de junio de 2000, emitida por la Oficina Central de Personal de la Dirección de Administración de Personal del Despacho del Gobernador, donde se destaca que la querellante ingreso a la Administración Pública Estadal ocupando el cargo de Asistente Administrativo III, por lo que debe aseverarse que la Gobernación del Estado Carabobo, no puede justificar su remoción y retiro por el hecho de que esta sea funcionaria de libre nombramiento y remoción, en vista de que esta ingresó a la Administración bajo un cargo de carrera sin la debida realización del debido concurso público de oposición, y habiendo superado el periodo de prueba establecido en la ley, motivo por el cual resulta favorecida de la estabilidad provisional. Por tal motivo, el Ente querellado debió otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de tramitar el proceso de reubicación tanto internas como externas, en un cargo similar o de superior jerarquía al cargo que ostentaba antes de su designación como funcionario de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, y en el supuesto de no ser posible su reubicación y agotado este procedimiento era posible su posterior retiro como funcionaria pública. Ello así, no se constata del expediente personal consignado, que el Ente querellado haya agotado el respectivo procedimiento de reubicación, y otorgado el beneficio legal de disponibilidad así como quedó establecido en líneas anteriores, con relación a la remoción y retiro de la aludida funcionaria.
Dentro de este orden de ideas, considera oportuno este Juzgador destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera y las mismas deben quedar probadas y demostradas suficientemente.

En virtud de lo anterior, puede evidenciarse que el Acto Administrativo de Remoción y Retiro, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que a la querellante se le removió como si se tratase de un funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando lo cierto es que la misma –tal como ya se estableció- era funcionaria Pública de Carrera con Estabilidad Provisional, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción. Tales afirmaciones se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente, donde se evidencia que el ente querellado no realizo las respectivas gestiones reubicatorias, o al menos ello no se logra evidenciar del EXPEDIENTE PERSONAL, consignado, a los fines de su ubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ostentó, por lo que al no existir fundamentos para justificar el quebrantamiento del vinculo funcionarial, este Juzgador debe presumir que lo cierto es lo probado por las partes en el juicio y que a razón de la inexistencia del mencionado procedimiento, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso.

En este mismo orden de ideas y vista las exposiciones antes expuestas, este Juzgador determina que la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario público, trae consigo la violación a los más sagrados principios de los que gozan aquellos que buscan una protección oportuna del Estado, nos referimos, al derecho a la defensa y al debido proceso, quienes son garantes del equilibrio que debe existir en todos los procesos y en cualquier grado o estado en que se encuentren los mismos, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica y cumplir con uno de los fines del Estado como lo es, el otorgamiento de una tutela judicial efectiva. Así, que evidentemente se determina que ante la falta de pruebas que mostrasen la existencia del procedimiento de la respectiva gestiones reubicatorias de la ciudadana, MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, acarrea la nulidad absoluta del Acto Administrativo dictado mediante Punto de Cuenta Nº 059 de fecha veinticinco (25) de febrero de 2013, por la SECRETARIA DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL GOBIERNO DE CARABOBO, actuando en delegación del GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO, el cual fue notificado mediante Cartel Publicado en el Diario “La Calle”, de fecha 17 de abril de 2013, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado, un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo, lo que obliga a este Tribunal a declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por la querellante. Así se decide.
Dicho lo anterior, la parte querellante alega que para el momento en que fue separada de la Administración Pública, esta se encontraba en trámite de un procedimiento de invalidez, debidamente amparada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), organismo competente en la materia por presentar -de acuerdo a la exposición de su escrito de demanda- un cuadro de afectación psicológica y física que disminuía sus capacidades y limitaba el desempeño de sus funciones, haciéndose cada día más severo, siéndole otorgada en su oportunidad una serie de certificados de incapacidad (Forma 14-73), y posteriormente el IVSS le concedió la Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones (Forma 14-08).
Dentro de este orden de ideas, debe aclararse que los reposos médicos otorgados a los funcionarios públicos forman parte de los permisos que deben ser concedidos de manera obligatoria por la Administración, siempre que estos cumplan con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; de manera que, aquellos funcionarios a quienes les es otorgado un reposo médico deben ser considerados en servicio activo; sin embargo, aún cuando la vinculación jurídica existente entre la Administración y el funcionario a su servicio, no cesa en virtud del otorgamiento de un permiso o licencia (reposo), la actividad del funcionario debe ser considerada suspendida temporalmente durante el tiempo que dure el reposo, aún cuando dicha suspensión no implica suspensión de la relación funcionarial. Se destaca, que el propósito del reposo es asegurar al funcionario que encuentra mermada su salud, el restablecimiento de la misma para lograr su efectiva reincorporación al trabajo, pues concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho a la defensa y el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49, 84, 86, 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual forma debe señalarse, que el otorgamiento de una licencia o reposo es una de las formas en que se exterioriza la garantía del derecho a la salud, derecho que forma parte de la Seguridad Social, siendo esta a su vez parte del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos y una garantía a los fines de mitigar o al menos reparar los daños, perjuicios y desgracias de los cuales puedan ser víctima los trabajadores o funcionarios, razón por la cual el constituyente lo previó en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como derecho o garantía constitucional; el cual dispone; “Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud… El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal…”, de la misma manera la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su artículo 4 establece: “La seguridad social es un derecho humano social y fundamental e irrenunciable garantizado por el estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República…”, de lo que se colige que la seguridad social es un derecho que beneficia a cualquier tipo de funcionarios sean estos de carrera, o de libre nombramiento y remoción, e incluso al personal obrero.

En referencia a los Derechos Humanos, nuestra Carta Magna hace énfasis a su protección, siendo una Constitución humanista, como se ve reflejado en su Título III, “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, donde establece en su artículo 19 que: “…El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen…”. Asimismo, en su artículo 2 establece la preeminencia de los derechos humanos como principios fundamentales.
Por ello, el reposo emitido por un médico particular deberá ser avalado por un médico del sistema de seguridad social público, a los fines de evidenciar su procedencia, luego de esto, dicho reposo gozará al igual que todo el actuar de la administración pública, de la presunción de legalidad y veracidad, además de que es el médico tratante el profesional capacitado para determinar la existencia de la patología y del tratamiento a seguir, no la Administración Pública, ya que no sería su competencia; afirmar lo contrario sin duda acarrearía un falso supuesto de hecho e incluso de manera más profunda una usurpación de funciones que de igual forma acarrearía la nulidad del acto administrativo que a tales efectos se dicte, por tal razón el ente correspondiente en materia de salud es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Así tenemos, que en Venezuela, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) es una institución pública, cuya razón de ser es brindar protección de la Seguridad Social a todos los beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, incapacidad, invalidez, nupcias, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso, de manera oportuna y con calidad de excelencia en el servicio prestado, dentro del marco legal que lo regula, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad para toda la población, avanza hacia la conformación de la nueva estructura de la sociedad, garantizando el cumplimiento de los principios y normas de la Seguridad Social a todos los habitantes del país. El compromiso social y el sentido de identificación con la labor que se realiza, debe ser la premisa fundamental en todos los servicios prestados, para cumplir y trabajar hacia los fines del Estado, por lo que sería incongruente, que se dejara de proteger al débil jurídico, pues atentaría contra la vigencia y legalidad de la institución para lo que fue creada.

En este orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 84, nos garantiza el derecho a la salud, por lo que es preciso para este Juzgado declarar que los funcionarios que presenten reposo medico ante la Administración Pública, en ningún momento se debe menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación funcionarial, en virtud de encontrarse en situación de reposo médico, protegido y amparado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual, además, establece en su artículo 9 que sus normas son de orden público y por tanto de estricto acatamiento.
En este orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 247 de fecha 29 de marzo de 2016 (Caso: Karin del Valle Ochoa Simancas vs. Fiscal General de la República), ratificó el criterio por ella establecido en Sentencia Nº 1566 de fecha 04 de diciembre de 2012, respecto al contenido y alcance del Derecho Constitucional a la Salud con Ponencia de la Dra. Carmen de Zuleta de Merchán, señalando lo siguiente:

“(…) En este orden de ideas, es de destacar que el derecho a la salud forma parte del derecho a la vida, por cuanto es intrínseco a la vida misma la condición de salud que pueda tener cada ciudadano o una colectividad determinada siendo una obligación del Estado garantizar su aseguramiento, y no restringiéndose éste a la salud física sino que ésta abarca y se extiende a la salud mental y psíquica de cada ser humano. Dicha concepción no es extraña al mismo, ya que en el plano internacional, se proclamó por primera vez en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), de 1946, en su preámbulo que la salud es ‘(…) un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades

Asimismo, en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, también se incluye el derecho a la salud, cuando se contempla que ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. (…)
(…) Por último, se aprecia que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12.1 reafirma esa concepción amplia del derecho a la salud, la cual no abarca la salud física sino incluye igualmente a la salud mental de las personas, al efecto, el mencionado artículo dispone: ‘Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…).

De la Jurisprudencia parcialmente transcrita, se desprende que el derecho a la salud no implica sólo la atención médica por parte de los órganos del Estado sino que ello envuelve otros derechos como el derecho a la prevención y el tratamiento médico de enfermedades, acceso a medicamentos, acceso igual a los servicios de salud, oportunidad en su atención, acceso a la información sobre tratamientos así como las enfermedades que puedan alterar la salud del ser humano o de un colectivo, la participación en las decisiones relacionadas con la salud, la no discriminación en la prestación como en la atención del servicio, entre otros.
Esa amplitud de implicaciones en el ejercicio del referido derecho depende incluso de otros derechos humanos, por ser parte esencial del derecho a la vida como expresamente lo cataloga el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se reafirma en los valores superiores del ordenamiento jurídico consagrados en el artículo 2 del Texto Constitucional, cuando consagra que: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
En razón de ello, el derecho a la salud se encuentra plenamente interrelacionado con el derecho a una alimentación sana, el acceso al agua, a una vivienda adecuada, a la no discriminación y a la igualdad, derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, acceso a la información, a la participación, entre otros, ya que la satisfacción de dichos derechos y su interrelación mediata o inmediata entre ellos, es acorde con uno de los fines esenciales del Estado es la “(…) promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución (…)”.
Si bien, la Ley Orgánica de Salud no contempla una definición expresa sobre el contenido de lo que debe entenderse por salud mental, resulta innegable su reconocimiento en el artículo 2, cuando dispone: “(…) Se entiende por salud no sólo la ausencia de enfermedades sino el completo estado de bienestar físico, mental, social y ambiental (…)”.
En igual mesura, debe atenderse a las condiciones médicas degenerativas e irreversibles, las cuales si bien no pueden ser apreciables visiblemente en las etapas iníciales de la enfermedad y no generan una incapacidad inmediata, pueden acarrear altos grados de avance de padecimiento con el transcurso del tiempo que hacen objeto de protección reforzada ante posibles tratos discriminatorios por la desmejora en las condiciones físicas y/o mentales con el desarrollo de la enfermedad.
Así pues, la protección debe ser otorgada cuando la enfermedad deriva en una inhabilidad o imposibilidad al desarrollo cotidiano de sus labores diarias, independientemente de que las condiciones sean visibles o no, ya que existe una gran diversidad de enfermedades que no denotan una apreciación externa y por ende, los daños son internos, lo que no niega ni obstaculiza la protección del derecho a la salud, ya que este debe ser garantizado independientemente por el Estado, cuando la situación implica un riesgo para su salud o las condiciones laborales pueden implicar no sólo un deterioro a su estado de salud sino que limitan el pleno y libre ejercicio de su condición.
Sin duda alguna, frente a un derecho constitucional como lo es el Derecho a la Salud, no podemos olvidar que estamos ante un hecho social, por tal motivo es importante destacar, la consagración que hizo con rigidez el constituyente al proclamar al Estado Venezolano como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como lo preceptúa el artículo 2 de nuestro Texto Constitucional, implica que el Estado, y los Tribunales de la República, tengan extensos enfoques humanistas y sociales sobre la concepción del ser humano, su desarrollo como persona y su comportamiento dentro de la sociedad.

Ese rol social al que estamos llamados, se circunscribe a la responsabilidad conjunta que tiene el Estado y los ciudadanos para lograr la asistencia a todos los sectores sociales, y sobre todo, a los más vulnerables de la sociedad; sin embargo, para el cumplimiento de tan noble postulado, se requiere comprender, no sólo el contenido y el alcance formal de los instrumentos legales, sino conocer el ámbito social en el cual se aplican los mismos.
En el marco del derecho natural vale destacar que nuestro Texto Constitucional, prevé que el estado social de derecho y de justicia tiene como objeto garantizar la efectividad, goce y ejercicio de los derechos que, por vía constitucional o a través de tratados suscritos y ratificados por la República, han sido reconocidos a todos los ciudadanos y ciudadanas.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado vela por la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado, presentes dentro de la Región Centro – Norte, a fin de garantizar el eficaz funcionamiento de la Administración Pública, a manera de evitar que las autoridades públicas se constituyan en ejecutores mecánicos de decisiones dictadas previamente por él, lo que perjudicaría el cumplimiento de la gestión. A fin de consolidar el Estado democrático y social, de Derecho y de Justicia, plasmado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y darle un efectivo cumplimiento al título I de nuestra Carta Magna, sin olvidar la obligación desarrollada en el artículo 136 ejusdem, referente al Poder Público, el cual establece:

“…Artículo 136: El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.
Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado…”

En este sentido, siendo la Administración Pública una sola, en cualquiera de sus manifestaciones organizativas a través de las cuales ejerce el poder y presta servicios a la comunidad, debe siempre velar por la custodia de los derechos funcionariales contemplados en la legislación venezolana, en tanto se produzca la ruptura del equilibrio social, debe resarcirlo de acuerdo al principio de igualdad que debe prevalecer entre los ciudadanos ante las cargas públicas.

Asimismo, con respecto al alegato de la querellante MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, de que el acto administrativo de remoción y retiro de fecha 25 de febrero de 2013, fue dictado mientras se encontraba en un procedimiento de invalidez, por presentar un cuadro de afectación psicológica y física que disminuía sus capacidades y limitaba el desempeño de sus funciones, se aprecia que fueron consignados como medios de pruebas y gozan de pleno valor probatorio al no ser impugnados por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los siguientes documentos:

1. Se evidencia inserto al folio trescientos sesenta y uno (361) del expediente personal, Certificado de Incapacidad Temporal Nº 046606-12, de fecha 29 de agosto de 2012, de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con un diagnostico de Hipertensión Arterial. Deterioro Cognitivo Leve, con un periodo de veintiún (21) días de reposo desde el 29 de agosto de 2012 hasta el 18 de septiembre de 2012, con fecha de reintegro el 19 de septiembre de 2012, debidamente sellado por el médico responsable Ricardo Brandi Nº de Registro MPPS 46437. Cuya solicitud de Licencia fue recibida por la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, en fecha 30 de agosto de 2012, la cual corre al folio trescientos sesenta (360).

2. Se evidencia inserto al folio trescientos cincuenta y seis (356) del expediente personal, Certificado de Incapacidad Temporal Nº 054503-12, de fecha 19 de septiembre de 2012, de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con un diagnostico de Hipertensión Arterial. Deterioro Cognitivo Leve, con un periodo de veintiún (21) días de reposo desde el diecinueve (19) de septiembre de 2012 hasta el nueve (09) de octubre de 2012, con fecha de reintegro el diez (10) de octubre de 2012, debidamente sellado por el médico responsable Ricardo Brandi Nº de Registro MPPS 46437. Cuya solicitud de Licencia fue recibida por la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, en fecha 20 de septiembre de 2012, la cual corre al folio trescientos cincuenta y siete (357).
3. Se evidencia inserto al folio trescientos cincuenta y cinco (355) del expediente personal, Certificado de Incapacidad Temporal Nº 058083-12, de fecha 10 de octubre de 2012, de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con un diagnostico de Trastorno Adaptivo Mixto, con un periodo de veintiún (21) días de reposo desde el diez (10) de octubre de 2012 hasta el treinta (30) de octubre de 2012, con fecha de reintegro el treinta y uno (31) de octubre de 2012, debidamente sellado por el médico responsable Ricardo Brandi Nº de Registro MPPS 46437. Cuya solicitud de Licencia fue recibida por la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, en fecha 10 de Octubre de 2012, la cual corre al folio trescientos cincuenta y cuatro (354).

4. Se evidencia inserto al folio trescientos cincuenta y tres (353) del expediente personal, Certificado de Incapacidad Temporal Nº 060075-12, de fecha 01 de noviembre de 2012, de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con un Trastorno Adaptivo Mixto, con un periodo de veintiún (21) días de reposo desde el treinta y uno (31) de octubre de 2012 hasta el diecinueve (19) de noviembre de 2012, con fecha de reintegro el veinte (20) de noviembre de 2012, debidamente sellado por el médico responsable Ricardo Brandi Nº de Registro MPPS 46437. Cuya solicitud de Licencia fue recibida por la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, en fecha 05 de noviembre de 2012, la cual corre al folio trescientos cincuenta y dos (352).
5. Se evidencia inserto al folio trescientos cincuenta y uno (351) del expediente personal, Certificado de Incapacidad Temporal Nº 061946-12, de fecha 20 de noviembre de 2012, de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con un diagnostico de Trastorno Adaptivo Mixto, con un periodo de veintiún (21) días de reposo desde el veinte (20) de noviembre de 2012 hasta el diez (10) de diciembre de 2012, con fecha de reintegro el once (11) de diciembre de 2012, debidamente sellado por el médico responsable Ricardo Brandi Nº de Registro MPPS 46437. Cuya solicitud de Licencia fue recibida por la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, en fecha 29 de noviembre de 2012, la cual corre al folio trescientos cincuenta (350).
6. Se evidencia inserto al folio trescientos cuarenta y nueve (349) del expediente personal, Certificado de Incapacidad Temporal Nº 066753-12, de fecha 11 de diciembre de 2012, de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con un diagnostico de Trastorno Adaptivo Mixto, con un periodo de veintiún (21) días de reposo desde el once (11) de diciembre de 2012 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2012, con fecha de reintegro el primero (01) de enero de 2013, debidamente sellado por el médico responsable Ricardo Brandi Nº de Registro MPPS 46437. Cuya solicitud de Licencia fue recibida por la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, en fecha 12 de diciembre de 2012, la cual corre al folio trescientos cuarenta y ocho (348).
7. Se evidencia inserto al folio trescientos cuarenta y siete (347) del expediente personal, Certificado de Incapacidad Temporal Nº 069866-12, de fecha 02 de enero de 2013, de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con un diagnostico de Trastorno Adaptivo Mixto Ansioso Depresivo, con un periodo de veintiún (21) días de reposo desde el primero (01) de enero de 2013 hasta el veintiuno (21) de enero de 2013, con fecha de reintegro el veintidós (22) de enero de 2013, debidamente sellado por el médico responsable Ricardo Brandi Nº de Registro MPPS 46437. Cuya solicitud de Licencia fue recibida por la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, en fecha 02 de enero de 2013, la cual corre al folio trescientos cuarenta y seis (346).
8. Igualmente de la revisión de las actas que componen el presente expediente, se constata al folio treinta y cinco (35), marcado “K”, “FORMA 14-08”, de fecha 15 de enero de 2013, emanada de la Dirección de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por el Médico Psiquiatra de Medicina Interna, Dr. RICARDO BRANDI, cuya matrícula es M.S.D.S 46.437, médico que certifica la incapacidad, y el ciudadano PEDRO BRACHO “Director o Jefe Médico Zona del IVSS”, contentiva de la “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones”, en la cual se señala como “diagnóstico” a evaluar “TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR RECURRENTE CARDIOPATÍA HIPERTENSIVA”. De igual modo se detalla la evaluación evolutiva como “EVOLUCION Y TORPIDA”, indicando en las complicaciones propias de la enfermedad. Por último, en la analizada forma 14-08, se verifica la descripción de la incapacidad residual (estado actual) del querellante, donde se señala que la paciente presenta un “AISLAMIENTO.LABILIDAD AFECTIVA/DETERIORO COGNITIVO”.

Como se afirmo arriba, la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, fue tratada por el Médico Psiquiatra Dr. RICARDO BRANDI, cuya matrícula es M.S.D.S 46.437, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), concediéndole certificados de incapacidad Nos. 046606-12, 054503-12, 058083-12, 060075-12, 061946-12, 066753-12 y 069866-12, por un periodo de veintiún (21) días cada uno, cuyo lapso va desde el 29 de agosto de 2012 hasta el 21 de enero de 2013, en vista de presentar un diagnostico de “TRASTORNO ADAPTIVO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO”, estando el Ente Gubernamental en pleno discernimiento de tal situación, lo cual se evidencia de las respectivas solicitudes de Licencias otorgadas para cada certificado, por la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal del Gobierno de Carabobo.

No obstante, a pesar de que no se habían agotado las cincuenta y dos (52) semanas de reposo, el médico tratante en virtud de la afectación de la querellante consideró necesario solicitar la Evaluación de Incapacidad Residual, mediante forma 14-08, así se observa que el médico especialista tratante puede realizar la solicitud de discapacidad permanente, aun en los casos que no se hayan agotado las cincuenta y dos semanas (52) de reposo, cuando canalizadas todas las alternativas médicas, quirúrgicas y de rehabilitación en el paciente o aun sin agotarlas no hay posibilidades de mejorías o el paciente no va a recuperarse lo suficiente para continuar su vida laboral.

Ahora bien, de los documentos que cursan en autos se desprende que para la fecha en que dictan el acto de remoción y retiro de la querellante, se encontraba en trámite la solicitud de incapacidad. Siendo así, cabe traer a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece:

“…La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.

A este respecto, este Tribunal debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

“…El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión…”.

Además, el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios prevé que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones, este Tribunal Superior entiende, conforme al aludido artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que el funcionario que haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. En ese sentido es claro que, así como en las jubilaciones debe cumplirse con los requisitos de ley para que aplique este supuesto, en el caso de la solicitud de pensión de invalidez debe existir la declaratoria respectiva, que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, salvo excepción allí prevista.

En el caso de marras, es necesario destacar que si bien es cierto que las Normas de Reposos Temporales y Permanente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), establecen que el llenar una forma 14-08, no significa que el paciente esta discapacitado sino que se está solicitando la evaluación de discapacidad, no es menos cierto que es la Comisión Evaluadora de Incapacidad de dicho Instituto que deberá evaluar y dictaminar si el paciente se reintegra, solicita cambio de puesto de trabajo o queda con una discapacidad total y permanente.

En este sentido, del contenido de la Forma 14-08, valorada ut supra, se aprecia, que la hoy querellante se encontraba en situación especial por trámite de incapacidad. No obstante, aun cuando no curse en autos los resultados del dictamen procedente de la Comisión Evaluadora de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que declare la Incapacidad definitiva de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, no es menos cierto que la misma, se encontraba con un procedimiento abierto conforme a la forma 14-08 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dichas normativas se encuentran patentizadas en las NORMAS DE REPOSOS TEMPORALES Y PERMANENTES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, siendo evidente que desde el mismo momento en que es suscrita la forma 14-08, al afectado no se le debe seguir otorgando mas permisos por el mismo padecimiento, por lo que a partir del día 15 de enero de 2013, fecha está en la cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través de la respectiva Comisión le otorgo a la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, el mencionado documento, la misma pasó a depender de la Comisión de Evaluación de Discapacidad, hasta el momento de la notificación de los resultados que indiquen si procede o no su incapacidad, y así determinar si opera el reintegro de la funcionaria, cambio de puesto de trabajo o la discapacidad total o permanente, teniendo este organismos la competencia y el deber de responder de forma oportuna y adecuada las solicitudes que hagan los ciudadanos.
En relación a lo anterior, nuestra Carta Magna otorga a los ciudadanos instrumentos que permitan hacer realidad uno de los cometidos fundamentales de un Estado Social de Derecho, el cual es que sus autoridades estén al servicio de las personas teniendo el deber de responder prontamente las solicitudes que hagan sus ciudadanos, ya sean quejas, manifestaciones, reclamos o consultas, así la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) consagra el derecho de petición y de oportuna respuesta, donde se determina la obligatoriedad a la que están sujetos los entes públicos de solventar aquellas peticiones formuladas por los particulares, al disponer en su artículo 51 lo siguiente:

“Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo”.

Al respecto, se evidencia inserto al folio treinta y nueve al folio cuarenta (39-40) del presente expediente, copia simple de escrito de fecha 07 de mayo de 2013, suscrito por la abogada Solange Quintero Guevara, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.027, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, debidamente recibido en fecha cuatro (04) de mayo de 2013, por la Dirección Ejecutiva de Personal en Recepción de Documentos, mediante la cual procedió a consignar ante la Administración, la respectiva Incapacidad Residual de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, debidamente certificada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del IVSS, del cual se corrobora una pérdida de la capacidad para el trabajo de la aludida ciudadana de un 67 %.

Asimismo, se observa presente en el folio treinta y siete al folio treinta y ocho (37-38) del presente expediente, copia simple del oficio Nº OCP/DGSJ/2013/0619, de fecha 21 de mayo de 2013, suscrito por el Lic. Roberto González en su condición de Director Ejecutivo de la Oficina Central de Personal, y dirigido a la ciudadana Solange Quintero Guevara, en su carácter de Representante Judicial de la parte querellante, en el cual se destaca que el Ente querellado alega que para el momento en que la parte querellante consignó la referida Incapacidad Residual debidamente certificada y otorgada por el ente competente, esta ya se encontraba removida y retirada de la Administración, en virtud de ocupar para ese entonces un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, tal y como se constata de Acto Administrativo precedentemente mencionado, además alega la parte querellada, que no se evidenciaba en el expediente personal la señalada Incapacidad Residual, en vista de que esta fue emitida en fecha 05 de abril de 2013, pero consignada en fecha 07 de mayo de 2013, es decir después de haber sido egresada de la Gobernación. Por tales consideraciones el Ente querellado estimo improcedente el otorgamiento de la respectiva pensión de invalidez.
Así las cosas, el derecho a la salud ocupa un rango constitucional el cual no debemos pasar por alto, en este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la norma primaria a la cual debe sujetarse la Administración Pública, en sus múltiples entidades, tomando en consideración que la Administración es una sola, y trabajará articuladamente para cumplir con el título I de la Carta Magna, estableciendo como norte no sólo los principios generales expresamente consagrados en el precepto Constitucional, sino además los supremos fines por ella perseguidos, por lo que están obligados a realizar una interpretación integral y coordinada de las normas que conforman el cuerpo constitucional, así como también toda la legislación Venezolana.
En resumidas cuentas, no podemos atribuir a la querellante las consecuencias derivadas de la falta de oportuna y adecuada respuesta por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ante la solicitud de evaluación de Incapacidad Residual, siendo además que la funcionaria MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, era una persona comprometida con la Administración, tal como se evidencia del expediente personal consignado por la querellada, donde se desprende que ha prestado servicios en la Gobernación del Estado Carabobo, reconociéndosele una antigüedad por más de doce (12) años, en diferentes cargos en la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal adscrita a la Secretaria de Planificación Presupuesto y Control de Gestión, por lo que su actuación está fundada en un gran compromiso y responsabilidad, contribuyendo su actuación con los fines del Estado. En este sentido, la Administración tuvo que tomar en cuenta que la ciudadana presentaba un problema de salud mental de “TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR RECURRENTE CARDIOPATIA HIPERTENSIVA”, tal como fue diagnosticado en los reposos médicos consignados ante la Gobernación y la posterior solicitud de evaluación de incapacidad, por lo que se encontraba en una situación que imposibilitaba el desarrollo cotidiano de sus labores, independientemente de que su condición sea visible o no, pues como se señaló anteriormente, existe una gran diversidad de enfermedades que no denotan una apreciación externa y por ende los daños son internos, lo que no niega ni obstaculiza la protección constitucional del derecho a la salud, por lo que se le debe dar una protección especial al débil jurídico. Al respecto se menciona la sentencia Nº 85 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de enero de 2002, pudiéndose reiterar que es deber del Estado a través de sus Tribunales proteger los intereses de los llamados débiles jurídicos, buscando la tutela efectiva de sus derechos constitucionales.

En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé una regulación expresa relativa a la función pública (artículos 144 al 149), ello no significa que no debe reconocerse que los altos funcionarios públicos gozan de todos los derechos y garantías que les reconocen y garantizan otras normas constitucionales relativas al trabajo como hecho social y al derecho a la salud.

En este sentido, el artículo 18, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras señala lo siguiente:

(…) Artículo 18. El trabajo es un hecho social y goza de protección como proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, la satisfacción de las necesidades materiales morales e intelectuales del pueblo y la justa distribución de la riqueza.
La interpretación y aplicación de esta Ley estará orientada por los siguientes principios:
(…)
2. La intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, por lo que no sufrirán desmejoras y tenderán a su progresivo desarrollo (…) Resaltado del Tribunal.

En cuanto al principio de intangibilidad y progresividad, se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 1.185, dictada el 17 de junio de 2004, caso: “Alí Rodríguez Araque”; Así tenemos, que el principio de progresividad establece la obligación del Estado de generar en cada momento histórico una mayor y mejor protección y garantía de los derechos humanos, de tal forma, que siempre estén en constante evolución y bajo ninguna justificación en retroceso, atendiendo el principio Pro personae de aplicar la norma más amplia cuando se trate de reconocer los derechos humanos protegidos y, a la par, la norma más restringida cuando se trate de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria, por lo que en el caso de autos la Administración debió tener en consideración la situación de salud que presentaba la querellante independientemente que haya ocupado un cargo de “alto nivel” al momento de su remoción.
Del estudio de las documentales se deduce, que la administración estadal para el momento en que dictó el acto administrativo de remoción y retiró de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, se encontraba en trámite una incapacidad, tal y como se constata de la Forma 14-08, relacionado a la “evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones”, de fecha 15 de enero de 2013, por presentar un cuadro de “TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR RECURRENTE CARDIOPATIA HIPERTENSIVA” con “EVOLUCION TORPIDA”, indicando en las complicaciones propias de la enfermedad, donde se señala que la paciente presenta un ESTADO actual de “AISLAMIENTO.LABILIDAD AFECTIVA/DETERIORO COGNITIVO”, estando en espera el dictamen final del médico evaluador, para que la Comisión Evaluadora respectiva del IVSS, determinara el porcentaje de incapacidad laboral de la querellante de autos, en razón a lo implícito en la Forma 14-08, y los sucesivos certificados de incapacidad 14-73, otorgados por el IVSS, a la aludida funcionaria.
Por consiguiente, el ente estadal no podía dictar un acto de remoción y retiro sin que se comprobara previamente el estado de salud de la querellante de autos, a los fines de determinar si esta se encontraba inmersa en una situación de incapacidad, generándose una estabilidad para la funcionaria, siendo así, y a los fines de no quebrantar el Derecho a la Salud, y la perspectiva del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándose suficientemente desarrollado por la Jurisprudencia patria, y siendo un deber del Estado darle protección al débil jurídico ante dicha circunstancia, se ordena la reincorporación de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº Vº 4-452.582, a la nomina de la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, adscrita a la Secretaria de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión de la Gobernación del Estado Carabobo, a los fines de que le sea tramitada la respectiva Pensión por Invalidez, en virtud de Incapacidad Residual certificada por la referida Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, en fecha cinco (05) de abril de 2013, en donde la mencionada Comisión certificó como diagnostico de incapacidad de la mencionada funcionaria “TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR RECURRENTE CARDIOPATIA HIPERTENSIVA”, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de un sesenta y siete por ciento (67%). Así se decide.

En conclusión la Gobernación del Estado Carabobo, debió tener en cuenta que la querellante de autos, se encontraba afectada por una condición médica de salud, debidamente comprobada a través de los diversos reposos médicos emitidos por el IVSS, así como por la Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones (FORMA 14-08), por lo que la Gobernación del Estado Carabobo debió considerar las normas constitucionales y legales, y que hacen alusión al grado de afectación medica que presentaba la funcionaria, siendo además, que no reconoció el tiempo de servicio prestado por la funcionaria por más de doce (12) años aproximadamente, lo cual quedo comprobado de las documentales que corren insertas en autos, donde se evidenció esmero, ardua labor y entrega total de la querellante en el desempeño de sus funciones, tanto en el primer cargo de carrera desempeñado y posteriores, como en el ultimo ostentado el cual es el de JEFE DE CONTROL Y PRESUPUESTO de la Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, adscrita a la Secretaria de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión de este Ejecutivo, por lo que la Administración no debió ver el Derecho únicamente en un sentido Puro, sino también desde el punto de vista Social, respetando la dignidad humana, y teniendo en cuenta que el derecho a la salud, es un derecho social, que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, reconocido por el constituyente de 1999, para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social. Así se establece.
- V-
D E C I S I Ó N

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por las abogadas SOLANGE QUINTERO GUEVARA y THANIA SOSA ROMERO, inscritas en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los Nros. 12.027 y 16.204, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, titular de la cedula de identidad Nro. V-4.452.582, contra el Acto Administrativo de Remoción, suscrito por el SECRETARIO DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL GOBIERNO DEL ESTADO CARABOBO, actuando en delegación del GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO, dicho acto dictado en virtud del Punto de Cuenta Nro. 059, de fecha 25 de febrero de 2013, el cual fue notificado mediante Cartel Publicado en el Diario “La Calle”, de fecha 17 de abril de 2013, en consecuencia:

1. PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por las abogadas SOLANGE QUINTERO GUEVARA y THANIA SOSA ROMERO, inscritas en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los Nros. 12.027 y 16.204, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, titular de la cedula de identidad Nro. V-4.452.582, contra el Acto Administrativo de Remoción y Retiro, suscrito por el SECRETARIO DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL GOBIERNO DEL ESTADO CARABOBO, actuando en delegación del GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO, dictado en virtud del Punto de Cuenta Nro. 059, de fecha 25 de febrero de 2013 el cual fue notificado mediante Cartel Publicado en el Diario “La Calle”, de fecha 17 de abril de 2013.
2. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo de Remoción y Retiro, suscrito por el SECRETARIO DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL GOBIERNO DEL ESTADO CARABOBO, actuando en delegación del GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO, dictado en virtud del Punto de Cuenta Nro. 059, de fecha 25 de febrero de 2013, el cual fue notificado mediante Cartel Publicado en el Diario “La Calle”, de fecha 17 de abril de 2013.
3. TERCERO: SE ORDENA la reincorporación inmediata de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, titular de la cedula de identidad Nro. V-4.452.582, a la nomina de la SECRETARIA DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL GOBIERNO DEL ESTADO CARABOBO, a los fines de que le sea tramitada la respectiva Pensión por Invalidez, en virtud de Incapacidad Residual certificada por la respectiva Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, en fecha cinco (05) de abril de 2013, mediante el cual la Comisión certificó el diagnostico de incapacidad de la aludida funcionaria, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de un sesenta y siete por ciento (67%).
4. CUARTO: SE ORDENA a la OFICINA CENTRAL DE PERSONAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO, a PAGAR los sueldos dejados de percibir, de la ciudadana MARLEY COROMOTO BENITEZ PINEDA, desde la ilegal suspensión del pago, es decir, desde el 01 de abril de 2013, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren.
5. QUINTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en la presente sentencia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. FRANCISCO GUSTAVO AMONI VELASQUEZ.
EL SECRETARIO SUPLENTE,

ABG. LUIS MIGUEL GONZALEZ U.
En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO SUPLENTE,

ABG. LUIS MIGUEL GONZALEZ U.

Leag/Dvp/gkp.-
Exp. 15.079.-
Designado mediante Comisión Judicial en fecha 01 de Noviembre de 2018.
Valencia, 28 de mayo de 2019, siendo las 3:00 p.m.
Teléfono (0241) 835-44-55.