TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo
Valencia, 14 de Marzo de 2019
208º y 159º

ASUNTO: GP02-R-2018-000132
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (SENTENCIA DEFINITIVA)
PARTE RECURRENTE: FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.573.204.
ABOGADO DE LA PARTE RECURRENTE: ENRIQUE JESUS LADERA OSTO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.063.
PARTE CONTRARECURRENTE: HORACIO FERNANDO CAYAMA PUENTES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.115.509.
ABOGADO DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: GUSTAVO BRAVO JIMENEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.353.
NIÑO: A.J.C.B. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
SENTENCIA RECURRIDA: Dictada en fecha 03-12-2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia.

Encontrándose esta Juzgadora dentro de la oportunidad legal, establecida en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para exponer el fallo in extenso, se procede en consecuencia, de acuerdo a lo que de seguida se colige:

-I-
ANTECEDENTES DE LA APELACION:
Se recibió el presente asunto, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ, antes identificada, debidamente asistida por la abogada en ejercicio ESTEFANY MUÑOZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 290.646, en contra de la decisión dictada en fecha 03-12-2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia, a través de la cual se declaró SIN LUGAR la demanda de Autorización de Negación o Desacuerdo para Fijar Residencia fuera del País, incoada por la ciudadana FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ, antes identificada, en contra del ciudadano HORACIO FERNANDO CAYAMA PUENTES, antes identificado.

En consecuencia, esta Juridiscente, procede conforme a lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fijar la correspondiente Audiencia de Apelación, la cual se llevó a cabo el día 25/02/2019, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 07/03/2019, fecha en la cual se dictó dicho dispositivo, dejándose constancia que la misma no fue reproducida en forma audiovisual, en virtud de carecer este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los medios técnicos y equipo humano necesario para tales fines, constancia que se refleja en la presente sentencia, atendiendo a lo establecido en el artículo 488 “E” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA:
En fecha 03/12/2018, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Carabobo, sede Valencia, de cuyo dispositivo se extrae lo siguiente:

“(…) En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PRIMERO: SIN LUGAR la presente demanda de NEGACION O DESACUERDO DE AUTORIZACION PARA FIJAR RESIDENCIA FUERA DEL PAIS ES DECIR CAMBIO DE DOMICILIO AL EXTRANJERO (España), incoada por la ciudadana FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cedula de identidad Nº V- 14.573.204, residenciada en Urbanización Prebo, Residencias Las Américas Piso 1, Apartamento Nº 2, Parroquia San José, Municipio Valencia del Estado Carabobo; debidamente asistida por el abogado Enrique Jesús Ladera Osio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.063, en contra del ciudadano HORACIO FERNANDO CAYAMA, venezolano, mayor de edad, divorciado y titular de la cedula de identidad Nº V- 7.115.509 con domicilio en Urbanización Las Chimeneas, calle 125-A Residencias el Faraón, Apartamento 2, Parroquia San José Municipio Valencia del Estado Carabobo debidamente asistido por la abogada Sofía Fabiola Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.555. En consecuencia, SE NIEGA EL CAMBIO DE DOMICILIO AL EXTRANJERO (España), al niño ALEJANDRO JOSE CAYAMA BERMEJO, de ocho (08) años de edad, quien nació en fecha 22/05/2010. TERCERO: Se ratifica la Medida Urgente de Arraigo Consistente en la Prohibición de Salida del País; decretada por el Tribunal Séptimo de Mediación Sustanciación y Ejecución dictadas en fecha 19/03/2018. CUARTO: Devuélvanse los documentos originales producidos por secretaria y en su lugar déjese copia certificada.QUINTO: Se ordena la remisión del asunto al Tribunal de origen de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución adscrito a este mismo Circuito Judicial, a los fines de la ejecución del fallo. PUBLÍQUESE y REGISTRESE.(...)”

-III-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
La parte recurrente, en fecha 14/01//2019, presenta por ante esta alzada, escrito de fundamentación de la apelación, a través del cual alega lo siguiente:

“(…) Solicito expresamente la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación en razón de una transgresión del derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto dicha sentencia señala erróneamente que no se probó nada en relación a la educación de hijo y demás condiciones necesarias, sino que se presentó una serie de documentos que no cumplen con los requisitos legales, lo cual no es cierto, ya que los elementos probatorios necesarios fueron promovidos y ratificados en la oportunidad legal correspondientes, Ciudadana juez no entendemos los motivos del Tribunal para no tomar en cuenta y admitir las pruebas promovidas por la demandante sobre las cuales no solo se ejerció Recurso de apelación el 9 de marzo de 2018, porque no fueron admitidos en fase de sustanciación, la cual se acordó escuchar de manera diferida sino que además se plateo como punto previo en la audiencia de juicioantes de proceder a la evacuación de las pruebas, de lo cual vale destacar no hubo respuesta por parte de juez ni en audiencia ni es la sentencia, es decir que hizo caso omiso a lo plateado por esta representación en la audiencia juicio, teniendo a la manos diferentes normas que le permiten hacerlo, tales como el artículo 26 de la constitución que nos indica que toda persona tiene derecho a tener acceso a la justicias sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, el artículo 78 de la constitución de igual manera nos recuerda que los niños niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos, tribunales especializados quienes respetaran, garantizaran y desarrollaran los contenido de la constitución, estableciendo el interés superior del niños, principio contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) y el 257 constitucional postula que la justicia no se sacrificara por omisiones o formalidades no esenciales, bajo estas garantías constitucionales y legales retomando el interés superior del niño desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) el cual contempla que cuando exista conflicto de derechos o interés de los niños niñas y adolescentes frente a otros derechos igualmente legítimos prevalecerán los primeros es decir el de los niños niñas y adolescentes, pero si esto no fuera suficiente el artículo 450 que establece los principios rectores del proceso indica que el mismo debe ser simplificado sin ritualismos ni formalismos innecesarios, además de contemplar la libertad probatoria que no es otra cosa que las partes se puedan valer de cualquier medio o elemento que considere y el juez lo apreciara bajo la libre convicción razonada, es decir que el artículo 26,78,257 de la constitución el artículo 8 y 450, 484 de la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) claramente nos indica que no podemos sacrificar la justicia, por formalismos, reposiciones inútiles o dilaciones indebidas. Bajo estos fundamentos jurídicos y debido a que el artículo 474 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) indica que podemos señalar en el escrito las pruebas promovidas y presentarlas en la audiencia preliminar, es por lo que las copias simples fueron consignadas con la demanda, ratificadas en el escrito de promoción de pruebas, llevando a audiencia de juicio los originales tanto de la partida de nacimiento literal española así como el pasaporte de la comunidad europea a los fines de que pudieran ser confrontados y así el tribunal dejara constancia que le fueron exhibidos para su vista y devolución, tal y como consta en el acta de audiencia de juicio oral de fecha 21 de noviembre de 2018, en la parte final de folio 164 y el siguiente folio 165, líneas que recogen el planteamiento del punto previo que no fue resuelto por el tribunal ni en la audiencia de juicio ni mencionado siquiera en la sentencia. De igual manera es necesario señala que la juez violo los articulo 78 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 8 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) además de todos los derechos y garantías que le asisten al niño de autos al no valorar su opinión tal y como señala ella misma en la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, folio 192 de dicho expediente al indicar cito. … En razón a la orientación anterior la opinión de los niños, niñas y adolescentes, no constituyen medio de prueba, a tal efecto tal opinión no resulta valorable, ASI SE DECLARA… Es decir que no solo el tribunal hizo caso omiso de los elementos de convicción necesarios incorporados al presente proceso para demostrar de manera efectiva la pretensión como demandante sino que además no quiso valorar la opinión del niño tal y como establece se cita la decisión de fecha 21 de julio de 2009, dictada en el expediente Nº 08-1222, así como el criterio Jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 08-0855 de fecha 16 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchánla, incurriendo de esta manera en la violación de los derechos y garantías de carácter Constitucional y legal. En merito de las consideraciones expuestas entre a conocer las denuncias formuladas para su declaratoria de procedencia y en definitiva sea declarado CON LUGAR el recurso aquí formalizado en tiempo oportuno contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, con los efectos de ley. (...)”

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN:
En fecha 22/01/2019, el contrarecurrente, ciudadano HORACIO FERNANDO CAYAMA PUENTES, en la persona de su apoderado judicial, presenta por ante esta alzada, escrito de contestación a la apelación, argumentando lo siguiente:

“(…) En fecha 03 de Diciembre de 2018, el tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Valencia, declaro Sin Lugar la Demanda de Negación o Desacuerdos en Autorización para Fijar Residencia fuera del Territorio de Venezuela, interpuesta por la ciudadana FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.573.204, madre del niño A.J.C.B. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de nuestro representado HORACIO CAYAMA, la cual fue sustanciada por este Tribunal bajo el No. GP02-V-2017-611, (nomenclatura de ese Tribunal). Ahora bien ciudadana jueza, procedo a contestar el recurso de apelación en virtud de que la demandante, hoy recurrente, pretende denunciar y ejercer defensas que no hizo durante el preceso ante esta alzada, amparándose en unos supuestos vicios que adolece la sentencia recurrida y que según ella viola los artículos 26, 49, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de ello hacemos las siguientes consideraciones al respecto: La recurrente al iniciar su escrito de formalización manifiesta que la sentencia apelada es violatoria de expresas normas Legales, igualmente alega que la sentencia transgrede normas de derecho Constitucional, al debido proceso y a la defensa, por cuanto del contenido de la sentencia se desprende que la jueza erróneamente estableció que la parte accionante no probó nada que sustentara la pretensión, y pretende señalar ante esta alzada vicios que ella considera suficientes para solicitar como en efecto solicita que se declare Con lugar la Acción Intentada. Si analizamos cada una de las alegaciones de la parte demandante (recurrente) podremos observar que las mismas no tiene razón alguna, pues sus argumentos son infundados a saber: 1.-Sentencia violatoria de expresas normas Constitucionales y Legales,artículos 26, 78, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), artículos 8, 450 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se pone de manifiesto por cuanto la sentenciadora no tomo en consideración las normas Constitucionales ni aplicó los principios rectores que rigen la materia. Ciudadana juez, esto es totalmente falso; la sentenciadora, si bien es cierto que no transcribió todo lo expuesto en la audiencia oral de juicio, sí valoró cada uno de los medios de pruebas (documentales y testimoniales) promovidos por la demandante hoy recurrente, tal como se desprende del contenido de la sentencia en los folios (185 al 188 vto). 2.-La Jueza hizo caso omiso y no valoró la opinión del niño A.J.C.B. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tal como establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de julio de 2009, Expediente No. 08-1222, así como el criterio Jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Bo. 08-0855 de fecha 16 de Marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, incurriendo de esta manera en la violación de los derechos y garantías Constitucionales y legal. Ciudadana Jueza superior, si bien es cierto el Juez minoril está en la obligación de oír la opinión del niño, niña o adolescente cuando se ventiles derechos e intereses de ellos, según sea el caso, lo cual constituye un elemento adicional para determinar su interés superior al momento de decidir el caso, pero no constituye un medio de prueba, ni se debe valorar como tal, en razón a lo establecido por el Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia de fecha 25 de abril de 2007. Al respecto debo señalar a esta alzada el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado y con carácter vinculante, en relación a la solicitud de las autorizaciones judiciales para viajar al extranjero a favor de niños, niñas y adolescentes, establecido mediante sentencia Nº 1953 del 25 de julio de 2005, en la cual se expuso lo siguiente: … Las decisiones relativas a las autorizaciones de viajes o cambios de residencias de un niño, niña o adolescentes, deben ser tomados con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del niño, niña o adolescente, y que no sólo otorgan derechos a éstos, sino deberes irrenunciables a los padres. En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez, a fin de que éste decida lo que convenga, el juez para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al niño, niña o adolescente, ponderando la necesidad y utilidad del viaje y el cambio de residencia, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del niño, niña o adolescente viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el sujeto para quien obrara la autorización, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc. Todo esto responde a la necesidad de que el niño, niña o adolescente pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber del Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Mag. Carmen Zuleta de Mercha, (Caso: Alexandra Paola Zarramera Hernández) en sentencia de fecha 4 de abril de 2011, estableció lo siguiente: … Es decir que de acuerdo a la citada jurisprudencia los jueces ejercen la jurisdicción de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe decidir sus causas ajustándolas a la prudencia, responsabilidad, razonabilidad, gran ponderación y dominio impecable de las instituciones familiares,con sus efectos y consecuencias sociales, que exige la labor jurisdiccional en especial la que tutela intereses de niños, niñas y adolescentes, pues de lo contrario podrían ser objeto de sanciones disciplinarias por parte del organismo competente. Por todo lo anteriormente expuesto, la sentencia recurrida fue dictada en estricto orden a los principio constitucionales, al ordenamiento jurídico vigente y la Ley Especial que rige la Materia, y por cuanto no se observa, violaciones directas o indirectas o amenazas de violación de derecho Constitucional alguno, que se derive de la sentencia cuestionada, solicito se declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO por la ciudadana FANNY CAROLINA BERMEJO contra la sentencia recurrida de fecha 03 de Diciembre de 2018, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede valencia, y se confirme la misma en los términos en que fue dictada.(…)”

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente asunto, estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior a sentenciar atendiendo a las siguientes consideraciones, a saber:
En atención a lo expuesto por la parte demandante recurrente en su escrito de formalización del recurso de apelación y de lo indicado por el demandado contrarecurrente en su escrito de contestación, se infiere, por una parte, la disconformidad de la apelante con la decisión dictada en fecha 03-12-2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia, que negó la autorización de cambio de residencia fuera del país (España), denunciando vicios en los que aparentemente se incurrió en la recurrida, solicitando sea revocada dicha sentencia, por otra parte, los apoderados judiciales de la parte contraria, solicitan se declare sin lugar la apelación propuesta y se confirme la sentencia recurrida.

DE LA VIOLACION EXPRESA DE NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES:
En el presente fallo, tal y como lo peticiono la parte recurrente, se procede a resolverse sobre las supuestas violaciones en que incurrió la jueza A quo de normas de rango constitucional y legal, antes de resolver el fondo del asunto, sobre el argumento referido, la supuesta transgresión del derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto dicha sentencia señala erróneamente que no se probó nada en relación a la educación del hijo y demás condiciones necesarias, sino que se presentó una serie de documentos que no cumplen con los requisitos legales, lo cual no es cierto, ya que los elementos probatorios necesarios fueron promovidos y ratificados en la oportunidad legal correspondiente; es por ello, que la recurrida infringió a su decir, los artículos 26, 78, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 8 y 450, 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA).
En contraposición al alegato de la parte recurrente, procedió la parte contra-recurrente a alegar que la Sentencia recurrida se encuentra apegada a las previsiones establecidas en la Ley especial y a las normas constitucionales, y que es totalmente falso lo denunciado por la apelante, respecto a la supuesta vulneración de los artículos 26, 78, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), artículos 8, 450 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; pues, la sentenciadora, si bien es cierto que no transcribió todo lo expuesto en la audiencia oral de juicio, sí valoró cada uno de los medios de pruebas (documentales y testimoniales) promovidos por la demandante hoy recurrente, tal como se desprende del contenido de la sentencia en los folios 185 al 188 vto.

Para decidir esta Alzada observa, que la recurrente alega que en el fallo recurrido se le viola el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, para lo cual se indica a continuación criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

Sentencia N° 5 del 24 de enero de 2001, caso: “Supermercado Fátima, S.R.L.”, sostuvo, en cuanto al contenido de los derechos a la defensa y al debido proceso lo que sigue:

“… Omissis…Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

En este mismo orden de ideas, ha sostenido la Sala Constitucional con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se trata de un postulado de Derecho Constitucional Procesal que impregna cada una de las leyes procesales cuyo fin último es hacer prevalecer en cada juicio el valor justicia, como pilar del Estado venezolano, en ese sentido, en sentencia N° 708 del 10 de mayo de 2001, caso: “Juan Adolfo Guevara, Eneyda Josefina Yánez de Mariño y otros”, expresó lo que sigue:
“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.”

De los criterios jurisprudenciales antes transcritos, debe esta Alzada referirse en primer lugar, al debido proceso, se observa que a la hoy recurrente se le permitió ser oída en el transcurso del proceso y se le concedieron todos los lapsos procesales establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que ejerciera sus defensas, promoviera pruebas e interpusiera los recursos de ley; se observa que interpone la presente demanda en fecha 22-05-2017, la cual fue debidamente admitida en fecha 24-05-2017, ordenándose la notificación del Ministerio Publico del Estado Carabobo y del demandado ciudadano HORACIO FERNANDEZ CAYAMA en su carácter de progenitor del niño de marras; ambas notificaciones libradas fueron debidamente practicas (folios 17 al 20 del expediente). Seguidamente se cumplió con la formalidad por parte de la secretaria del Tribunal de certificar que efectivamente el demandado fue notificado (folio 21 del expediente) y luego en fecha 26-07-2017 se dictó auto fijando la oportunidad de la audiencia preliminar en fase de mediación (folio 22 del expediente). En fecha 18-09-2017 la parte demandante presento escrito de reforma de la demanda (folio 24 al 33 del expediente) la cual fue admitida según consta de acta de fecha 07-12-2017 (folios 64 y 65 del expediente). En fecha 15-12-2017 se realizó AUDIENCIA DE MEDIACION no lográndose acuerdo alguno, se declaró terminada la fase de mediación y se ordena el inicio de la fase de sustanciación (folios 66 y 67 del expediente). Posteriormente la parte demandada en fecha 15-01-2018 presento escrito de contestación a la demanda y escrito de promoción de pruebas en tiempo oportuno (folios 68 y 75 del expediente). La parte demandante presento escrito de promoción de pruebas en fecha 16-01-2018 (folios 91 y 92 del expediente). En fecha 28-02-2018 se celebró AUDIENCIA DE SUSTANCIACION, la misma continuo en fecha 07-03-2018 y se dio por terminada la audiencia preliminar; siendo el caso que en la audiencia de sustanciación la parte demandada se opuso a la materialización de las siguientes documentales: 1) Documento de Invitación del tío materno; 2) Copia simple de Acta de Nacimiento Española; 3) Documentos de Ofertas de Invitaciones de Trabajo; 4) Solicitud de pre-inscripcion en Escuela de España; 5) Copia simple pasaporte español; todas estas documentales no se encuentran apostilladas y se tratan de documentos emitidos en país extranjero. Las pruebas indicadas no fueron materializadas, procediendo la parte promovente (demandante) a ejercer recurso de apelación contra la negativa de la materialización de las mismas, dicha apelación se oye bajo el efecto diferido según auto de fecha 12-03-2018 (folio 113 del expediente). Luego en fecha 27-06-2018 por auto se concluye la fase de sustanciación de la audiencia preliminar y se ordena la remisión del expediente para su distribución al Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito al que corresponda. En fecha 21-11-2018 se celebró AUDIENCIA ORAL DE JUICIO y se escucha al niño de marras, declarándose sin lugar la demanda. Se cumplió con la publicación integra del fallo en fecha 03-12-2018. La parte demandante presento diligencia en fecha 04-12-2018 mediante la cual interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en fecha 03-12-2018. Una vez la causa en este Tribunal Superior la parte recurrente presento escrito de formalización a la apelación y la parte contrarecurrente cumplió con la formalidad de contestar.

Se observa del recorrido de las actuaciones realizadas durante el proceso, que se cumplieron a cabalidad los actos procesales, las partes de manera activa participaron en cada etapa procesal; por lo tanto, para quien aquí juzga no existió violación al debido proceso, pues se cumplieron a cabalidad los lapsos consagrados en la ley; tampoco se le violo a la recurrente el derecho a la defensa, pues interpuso una demanda que fue admitida, reformo la demanda y se admitió y sustancio debidamente, siempre la hoy recurrente estuvo asistida y/o representada por abogado de su confianza, por lo tanto, conoce el procedimiento a seguir en este caso, participó activamente a lo largo de proceso, promovió pruebas oportunamente y ejerció el control de las pruebas evacuadas, sin que la Jueza de mérito le impidiera u obstaculizara ejercer sus derechos; apelo sobre la negativa de materializar unas pruebas y se le escucho la apelación bajo el efecto diferido; se publicó la sentencia de mérito y la parte demandante hoy recurrente ejerce el recurso de apelación oportunamente, por lo tanto, considera quien decide que el fallo recurrido no violo el derecho a la defensa, ni el debido proceso ni la tutela judicial efectiva, ni el interés superior del niño. Y ASI SE DECIDE.-

OMISION DE VALORACION DE LA OPINIÓN DEL NIÑO ALEJANDRO CAYAMA BERMEJO:
La parte recurrente alego, que la juez de juicio violo los artículos 78 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), además de todos los derechos y garantías que le asisten al niño de autos al no valorar su opinión tal y como señala ella misma en la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, folio 192 de dicho expediente al indicar cito: “… En razón a la orientación anterior la opinión de los niños, niñas y adolescentes, no constituyen medio de prueba, a tal efecto tal opinión no resulta valorable, ASI SE DECLARA…”; es decir que no solo el tribunal hizo caso omiso de los elementos de convicción necesarios incorporados al presente proceso para demostrar de manera efectiva la pretensión como demandante, sino que además no quiso valorar la opinión del niño.
En contraposición al alegato de la parte recurrente, procedió la parte contra-recurrente a alegar que, si bien es cierto el Juez minoril está en la obligación de oír la opinión del niño, niña o adolescente cuando se ventilen derechos e intereses de ellos, según sea el caso, lo cual constituye un elemento adicional para determinar su interés superior al momento de decidir el caso, pero no constituye un medio de prueba, ni se debe valorar como tal, en razón a lo establecido por el Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia de fecha 25 de abril de 2007.

Para decidir esta Alzada observa, en razón que en fecha 21-11-2018, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, oyó la opinión del niño de autos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se hizo innecesaria recabar nuevamente la opinión del mismo en esta instancia superior, en virtud de lo que se desprende del artículo 488-B, de la mencionada ley, en el sentido de que es potestad del juez superior, oír la opinión de los niños, niñas y adolescente si lo considera necesario, es por lo que esta Juzgadora prescinde de escuchar al niño, atendiendo a su interés superior. Es de resaltar que al momento de oír al niño de marras este manifestó ante la jueza A quo querer irse a España.

Ahora bien, en cuanto a la opinión de los niños, niñas y adolescente, esto no constituye una prueba o un medio de prueba; cabe acotar, que el derecho a opinar previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, e igualmente previsto en el numeral 8, de la Orientación Novena sobre la Garantía del Derecho Humano de los niños, niñas y adolescentes a Opinar y a ser Oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de Abril de 2007, cuyo texto es del tenor siguiente:
“…que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal...”.

En razón a la orientación anterior, la opinión de la niña, no constituye medio de prueba, a tal efecto, tal opinión no resulta valorable como probanza, no obstante, si se toma en cuenta para determinar, su situación personal y determinar lo que es más conveniente a su interés superior, muy especialmente con respecto a la decisión a tomar relacionada con la autorización judicial para residenciarse fuera del país.
Con fundamento a lo discurrido, esta Alzada considera que el Tribunal A quo se condujo apegada a las normas constitucionales, legales, jurisprudenciales y atendiendo a los lineamientos antes señalados, en el sentido, de haberle garantizado al niño de marras su derecho a opinar y ser oído, apoyando su decisión entre otros muchos particulares, en la opinión del niño para conocer su visión sobre situación personal, familiar y social, relacionada con el cambio de residencia, como un elemento más para determinar su interés superior, no siendo estimada como medio de prueba, ni valorada como tal, empero, con la salvedad que el acto de escucha, no es un mero formalismo, sino una exigencia esencial en los procedimientos de niños, niñas y adolescentes, a tenor del supra citado artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para determinar su interés superior se impone la escucha del niño, niña o adolescente, por ser tal interés, un principio que debe orientar la decisión de que se trate (Vid. Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No.900, de fecha 30.05.2008). En consecuencia, al revisar la sentencia y el objeto procesal, se encuentra que la misma, se situó dentro de los límites de la controversia, que no es otro que la solicitud de cambio de residencia y la oposición de esta, no habiendo modificado o alterado el problema judicial debatido entre las partes, se escucho debidamente al niño y se sentencio tomando en consideración las pruebas cursantes en autos por lo que el vicio alegado no se configuro; por lo tanto, considera quien decide que el fallo recurrido no violo los artículos 78 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ni derecho alguno del niño de marras. Y ASI SE DECIDE.-

OMISION DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS DOCUMENTOS PRESENTADOS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO PARA SU VISTA Y DEVOLUCION:
La parte recurrente alego, que la juez de juicio violo el artículo 26 constitucional y los artículos 8 y 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no pronunciarse sobre las pruebas que no fueron admitidas en fase de sustanciación, con respecto a las cuales se acordó escuchar de manera diferida la apelación interpuesta, sino que además se plateo como punto previo en la audiencia de juicio antes de proceder a la evacuación de las pruebas, de lo cual vale destacar no hubo respuesta por parte de juez ni en audiencia ni en la sentencia, es decir que hizo caso omiso a lo plateado por esta representación en la audiencia juicio.
En contraposición al alegato de la parte recurrente, procedió la parte contra-recurrente a alegar que, la Jueza A quo sí valoró cada uno de los medios de pruebas (documentales y testimoniales) promovidos por la demandante hoy recurrente, tal como se desprende del contenido de la sentencia en los folios 185 al 188 vto.

Para decidir esta Alzada observa, en razón que en fecha 21-11-2018, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, celebro audiencia oral de juicio, de conformidad con el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, evidenciándose del acta que corre inserta del folio 162 al 177 del expediente, que la parte demandante expuso: ”…solicitamos de manera muy respetuosa incorpore a la presente audiencia los elementos que no les fueron admitidos para su materialización a la parte demandante como lo fueron los puntos 3 4 5 y 6 en el escrito señalado de la promoción de pruebas de fecha 16 de enero del 2018, entendiendo que comprende el acta de nacimiento español y copia del pasaporte, la carta formal de invitación y compromiso, constancia de preinscripción así como las ofertas de trabajo realizadas a favor de la madre, elementos estos que son esenciales y fundamentales a los efecto de demostrar la condición y nacionalidad que ostenta ambos…” “…que a esta audiencia fueron traído para su vista y devolución pasaporte original de la comunidad Europea tanto de la madre como del niño…”. Igualmente consta de la referida acta de audiencia de juicio oral que la parte demandada no estuvo de acuerdo con la incorporación de las referidas pruebas por haber precluido la oportunidad procesal.
Ahora bien, en cuanto a las pruebas no materializadas, referidas a: 1) Documento de Invitación del tío materno; 2) Copia simple de Acta de Nacimiento Española; 3) Documentos de Ofertas de Invitaciones de Trabajo; 4) Solicitud de pre-inscripcion en Escuela de España; 5) Copia simple pasaporte español; todas estas documentales no se encuentran apostilladas y se tratan de documentos emitidos en país extranjero, que necesariamente debe ir acompañado de su respectiva apostilla en copia certificada, y la parte demandada se opone a su materialización en la presente causa; considerando esta Alzada que las referidas documentales carecen de un requisito indispensable para la validez en este juicio y que serán analizadas cada una en capitulo subsiguiente, todo de conformidad con el Convenio de la Haya (1961), por lo tanto, considera quien decide que el fallo recurrido no violo los artículos 26, 78 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni 8, 450 y 484 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ni derecho alguno del niño de marras. Y ASI SE DECIDE.-

VALORACIÓN Y REVISIÓN POR LA ALZADA DE LAS PRUEBAS QUE CURSAN EN AUTOS:
Atendiendo a lo preceptuado en el artículo el 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, el cual establece entre otros aspectos la libertad probatoria en el proceso, donde las partes y el juez o jueza, pueden valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y el juez o jueza lo apreciará según las reglas de la libre convicción razonada, de igual forma, el artículo 476 ejusdem establece entre otras cosas que una vez resueltos los aspectos, el juez o jueza debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en los respectivos escritos, analizando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que cuenten para ese momento. A todo evento que los jueces de esta especialidad, no están sujetos a tarifa legal en la valoración probatoria, ya que las mismas son valoradas conforme como ya se mencionó a la libre convicción razonada, debiendo esta Alzada analizar todo el material probatorio que riela a los autos, por imperio del efecto devolutivo de la Apelación, motivo por el cual se incluyen tanto las pruebas materializadas por el Tribunal de Mediación y Sustanciación, así como las acompañadas con el escrito libelar y que no fueron incorporadas en su valoración por el Tribunal de Juicio, de la siguiente forma:
1.- Copia simple y certificada del acta de nacimiento del niño ALEJANDRO JOSE CAYAMA BERMEJO, signada bajo el Nro. 300, Tomo VI, Año 2010, expedida por el Registrador Civil de la Parroquia San José del Municipio Valencia del Estado Carabobo, la cual riela al folio 5 y vto, al folio 34 y vto, 81 al 82 del presente expediente, en la cual se evidencia que el niño nació el día 22 de Mayo de 2010, la cual se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, evidenciándose de la misma que los ciudadanos antes mencionados son los progenitores del niño de autos, estableciéndose la filiación entre padres e hijo.Y ASÍ SE ESTABLECE.
2.- Copia simple parte de las actuaciones del expediente Nº GP02-J-2015-006035, emanado del Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, el cual corre inserto a los folios del 6 al 10 y registrada por ante el Registro Principal del Estado Carabobo del folio 35 al 42 del expediente; la cual se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, evidenciándose de la misma que los ciudadanos FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ y HORACIO FERNANDO CAYAMA PUENTES, disolvieron el vínculo matrimonial, mediante sentencia de divorcio 185-A de fecha 19-01-2016.Y ASÍ SE ESTABLECE.
3.- Copia simple de partida de nacimiento literal española del niño ALEJANDRO JOSE CAYAMA BERMEJO, signada bajo el Nro. 300, Tomo VI, Año 2010, expedida por el Consulado General de España de Caracas-Venezuela, la cual riela al folio 11 y vto, 43 y vto del presente expediente, la cual fue objeto de oposición a la materialización de la misma, por parte del demandado alegando que la prueba no es legal por carecer de la apostilla y que por ser un documento extranjero debe cumplir con la formalidad de ley; dicha documental no fue materializada por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución; ni incorporada ni valorada por la Jueza A quo; esta Alzada observa que la parte demandante apelo de la negativa de su materialización, la cual se oye bajo efecto diferido; siendo en esta etapa procesal que se debe resolver la apelación interpuesta, considerando esta Juzgadora que la copia simple presentada no reúne los requisitos de ley para su validez en este país, pues carece de apostilla y se trata de un documento emitido por otro país, por lo tanto, no se puede incorporar al proceso, esta prueba se constituye como un documento público extranjero, que necesariamente debe ir acompañado de su respectiva apostilla en copia certificada, tomando como referencia el criterio antes referido, y que en el caso de no ser tachado por ninguna de las partes es que surte pleno valor probatorio, siendo el caso -repito- la copia simple presentada carece de apostilla y la parte demandada se opone a su materialización en la presente causa, todo de conformidad con el Convenio de la Haya (1961), en concordancia con lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.
4.- Copia simple de pasaporte español del niño ALEJANDRO JOSE CAYAMA BERMEJO, el cual riela al folio 12 y 44 del presente expediente, el mismo fue promovido en copia simple y la parte promovente debió al momento de presentar el escrito libelar solicitar se confrontara con su original y en su lugar se dejara copia certificada, de no hacerlo en esa oportunidad debió hacerlo al momento de presentar el escrito de promoción de pruebas; dicha documental no fue materializada por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución; ni incorporada ni valorada por la Jueza A quo; esta Alzada observa que la parte demandante apelo de la negativa de su materialización, la cual se oye bajo efecto diferido; siendo en esta etapa procesal que se debe resolver la apelación interpuesta, considerando esta Juzgadora que la copia simple presentada debió ser confrontada con su original y dejarse copia certificada, por supuesto a solicitud de la parte interesada en la oportunidad preclusiva que establece el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; no obstante no es un hecho controvertido que el niño de marras tenga doble nacionalidad, pues las partes reconocen que el niño nació en Venezuela y adquirió la nacionalidad Española a raíz de su familia materna, todo conforme a lo establecido en el artículo 450 literal “j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.
5.- Copia simple de la cedula de identidad de la ciudadana FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ; es valorada por esta Alzada y solo demuestra la correcta identificación.Y ASÍ SE ESTABLECE.
6.- Documento Declaración de Invitación realizada por el ciudadano RICARDO JAVIER BERMEJO MARTINEZ, la cual riela al folio 45 del presente expediente, la cual fue objeto de oposición a la materialización de la misma por parte del demandado; dicha documental no fue materializada por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución; ni incorporada ni valorada por la Jueza A quo; esta Alzada observa que la parte demandante apelo de la negativa de su materialización, la cual se oye bajo efecto diferido; siendo en esta etapa procesal que se debe resolver la apelación interpuesta, considerando esta Juzgadora que la instrumental presentada no reúne los requisitos de ley para su validez, pues se trata de un documento privado emanado de un tercero que no forma parte del juicio y para su validez debió ser ratificada a través de la prueba testimonial tal y como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que no se trata de una declaración realizada ante notario u otro funcionario público competente, que para dicho caso igualmente debe cumplir con la apostilla, por lo tanto, no se puede incorporar al proceso, todo de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.
7.- Copia simple de Solicitud de pre-inscripcion en Escuela de España, la cual riela al folio 46 del presente expediente, la cual fue objeto de oposición a la materialización de la misma por parte del demandado alegando que la prueba no es legal por carecer de la apostilla y que por ser un documento extranjero debe cumplir con la formalidad de ley; dicha documental no fue materializada por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución; ni incorporada ni valorada por la Jueza A quo; esta Alzada observa que la parte demandante apelo de la negativa de su materialización, la cual se oye bajo efecto diferido; siendo en esta etapa procesal que se debe resolver la apelación interpuesta, considerando esta Juzgadora que la copia simple presentada no reúne los requisitos de ley para su validez en este país, pues carece de apostilla y se trata de un documento emitido por otro país por una Institución Docente, por lo tanto, no se puede incorporar al proceso, esta prueba se constituye como un documento extranjero, que necesariamente debe ir acompañado de su respectiva apostilla en copia certificada, tomando como referencia el criterio antes referido, y que en el caso de no ser tachado por ninguna de las partes es que surte pleno valor probatorio, siendo el caso -repito- la copia simple presentada carece de apostilla y la parte demandada se opone a su materialización en la presente causa, todo de conformidad con el Convenio de la Haya (1961), en concordancia con lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.
8.-Copia simple de Documentos de Ofertas de Invitaciones de Trabajo, las cuales rielan del folio 56 al 59 del presente expediente, las cuales fueron objeto de oposición a la materialización de las mismas por parte del demandado alegando que la prueba no es legal por carecer de la apostilla y que por ser un documento extranjero debe cumplir con la formalidad de ley; dicha documental no fue materializada por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución; ni incorporada ni valorada por la Jueza A quo; esta Alzada observa que la parte demandante apelo de la negativa de su materialización, la cual se oye bajo efecto diferido; siendo en esta etapa procesal que se debe resolver la apelación interpuesta, considerando esta Juzgadora que la copia simple presentada no reúne los requisitos de ley para su validez en este país, pues carece de apostilla y se trata de un documento emitido por otro país, por lo tanto, no se puede incorporar al proceso, esta prueba se constituye como un documento extranjero, que necesariamente debe ir acompañado de su respectiva apostilla en copia certificada, tomando como referencia el criterio antes referido, y que en el caso de no ser tachado por ninguna de las partes es que surte pleno valor probatorio, siendo el caso -repito- la copia simple presentada carece de apostilla y la parte demandada se opone a su materialización en la presente causa, todo de conformidad con el Convenio de la Haya (1961), en concordancia con lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.
9.- Copia simple escrito de solicitud de modificación de régimen de convivencia familiar de fecha 31-10-2017, emanado de la Fiscalía 18° del Ministerio Publico del Estado Carabobo, el cual corre inserto a los folios del 74 al 80 del expediente; la cual se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, evidenciándose de la misma que el ciudadano HORACIO FERNANDO CAYAMA PUENTES inicia procedimiento para modificar el régimen de convivencia familiar.Y ASÍ SE ESTABLECE.
10.- Copia simple de acta convenio de establecimiento de régimen de convivencia familiar de fecha 30-08-2016, emanado de la Fiscalía 18° del Ministerio Publico del Estado Carabobo, el cual corre inserto a los folios del 83 al 84 del expediente; la cual se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, evidenciándose de la misma que los ciudadanos FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ y HORACIO FERNANDO CAYAMA PUENTES, no lograron llegar a un acuerdo respecto a la modificación y cumplimiento del régimen de convivencia familiar.Y ASÍ SE ESTABLECE.
11.- Copia simple de la cedula de identidad delos ciudadanos FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ y HORACIO FERNANDO CAYAMA PUENTES; es valorada por esta Alzada y solo demuestra la correcta identificación.Y ASÍ SE ESTABLECE.
12.- Copia simple de acta escucha del niño de fecha 25-08-2017, emanado de la Fiscalía 18° del Ministerio Publico del Estado Carabobo, el cual corre inserto a los folios del 86 al 87 del expediente; la cual se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, evidenciándose que los progenitores han acudido a fiscalía dado los conflictos entre ambos respecto a la convivencia con el niño de marras.Y ASÍ SE ESTABLECE.
13.-PRUEBAS DE INFORME: Del folio 117 al 121 del expediente, corre inserto Informe Técnico Parcial, Psicológico y Social, realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los ciudadanos FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ y HORACIO FERNANDO CAYAMA PUENTES y al niño de marras, de fecha 24-04-2018. En base a lo revelado en los informes emanados del equipo multidisciplinario, se decide, con fundamento a lo indicado en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su único aparte, asimismo se le otorga la característica de experticia al indicado informe prevaleciendo sobre cualquier otra experticia, en consecuencia, esta juzgadora acoge y valora como prueba pericial y toma en cuenta para la decisión a tomar, otorgándole valor probatorio en todas y cada una de sus partes, a las consideraciones técnicas formuladas por los especialistas del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, de conformidad con el Sistema de la Sana Critica, en virtud de contribuir en la determinación de la decisión más apropiada, conforme al Interés Superior del niño de autos, y lo beneficie en su sano desarrollo biopsicosocial, constituyendo una herramienta fundamental para esta Alzada, apreciándola de conformidad con el articulo 450 literal “k” de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.Y ASÍ SE ESTABLECE.
14.- Al folio 139 del expediente, corre comunicación de fecha 09-08-2018 emanada de la Unidad Educativa Colegio Calasanz, en respuesta a la PRUEBA DE INFORME requerida mediante Oficio N° JJ1-628-2018, de fecha 30-07-2018; la cual se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de conformidad a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que el progenitor cubre los gastos de educación de su hijo y que el niño presenta buen rendimiento académico.Y ASÍ SE ESTABLECE.
15.- Al folio 158 del expediente, corre comunicación N° 08-DPIF-0133-2018 de fecha 17-10-2018 emanada de la Fiscalía 18° del Ministerio Publico del Estado Carabobo, en respuesta a la PRUEBA DE INFORME requerida mediante Oficio N° JJ1-629-2018, de fecha 30-07-2018; la cual se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de conformidad a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que los progenitores han acudido a fiscalía dado los conflictos entre ambos respecto a la convivencia con el niño de marras.Y ASÍ SE ESTABLECE.
16.-TESTIMONIALES: Incomparecieron a la audiencia oral de juicio las ciudadanas: EMMA LILIAN MARTINEZ FRAGA y WENDY SILVA, que fueron promovidos por la parte actora; por lo tanto, no existe declaración alguna que valorar. Y ASI SE DECIDE.-
17.-TESTIMONIAL: Con respecto a la testimonial de la ciudadana CARMEN CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº V-7.085.528, promovida por la parte demandante (folios 165 al 166 de la pieza N°1); quien rindió declaración al momento de celebrarse la audiencia de juicio, siendo preguntada por la parte promovente debidamente repreguntada, manifestó conocer a la ciudadana FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ y a su hijo, que el hermano de la señora FANNY la esta esperando en España junto a otros familiares; siendo el caso que al proceder esta Juzgadora a examinar la deposición la misma no da convicción a quien decide; es por lo que sus dichos no son apreciados ni valorados. Y ASÍ SE DECIDE.
18.-TESTIMONIAL: Con respecto a la testimonial de la ciudadana IVONNE LEAL, titular de la cedula de identidad Nº V-5.046.695, promovida por la parte demandante (folios 165 al 167 de la pieza N°1); quien rindió declaración al momento de celebrarse la audiencia de juicio, siendo preguntada por la parte promovente debidamente repreguntada, manifestó conocer a la ciudadana FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ y a su hijo, que el hermano de la señora FANNY la está esperando en España junto a otros familiares; siendo el caso que al proceder esta Juzgadora a examinar la deposición la misma no da convicción a quien decide; es por lo que sus dichos no son apreciados ni valorados. Y ASÍ SE DECIDE.
19.-TESTIMONIAL: Con respecto a la testimonial del ciudadano JESUS ALBERTO CAYAMA PUENTES, titular de la cedula de identidad Nº V-11.352.328, promovida por la parte demandada (folios 168 al 169 de la pieza N°1); quien rindió declaración al momento de celebrarse la audiencia de juicio, siendo preguntado por la parte promovente debidamente repreguntado, manifestó conocer a los ciudadanos FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ y HORACIO FERNANDO CAYAMA PUENTES y al niño que es su sobrino, que no tiene mucha información de ningún viaje; siendo el caso que al proceder esta Juzgadora a examinar la deposición la misma no da convicción a quien decide; es por lo que sus dichos no son apreciados ni valorados. Y ASÍ SE DECIDE.
20.-TESTIMONIAL: Con respecto a la testimonial de la ciudadana BLANCA ELVIA PUENTES ROJAS, titular de la cedula de identidad Nº V-6.326.353, promovida por la parte demandada (folios 169 al 101 de la pieza N°1); quien rindió declaración al momento de celebrarse la audiencia de juicio, siendo preguntada por la parte promovente debidamente repreguntada, manifestó conocer a los ciudadanos FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ y HORACIO FERNANDO CAYAMA PUENTES y al niño que es su nieto, que no tiene mucha información de ningún viaje; siendo el caso que al proceder esta Juzgadora a examinar la deposición la misma no da convicción a quien decide; es por lo que sus dichos no son apreciados ni valorados. Y ASÍ SE DECIDE.

Cumplida con la revisión exhaustiva de los medios probatorios cursantes en autos, procede esta Juzgadora a realizar las consideraciones necesarias para resolver la controversia y garantizar con el presente fallo el Interés Superior del Niño de autos; así tenemos que la parte recurrente en su escrito de formalización a la apelación interpuesta, entre otros alegatos afirmo que la sentencia dictada por el Tribunal A quo, es violatoria de normas Constitucionales y legales, pero no argumenta el vicio de incongruencia, se entiende de lo narrado que según la apelante se violentó el principio dispositivo, indicando, que esta situación se puso de manifiesto por el simple hecho de que la juzgadora en dicha sentencia señala erróneamente que no se probó nada en relación a la educación del hijo y demás condiciones necesarias, sino que se presentó una serie de documentos que no cumplen con los requisitos legales, lo cual no es cierto según la recurrente, ya que los elementos probatorios necesarios fueron promovidos y ratificados en la oportunidad legal correspondientesy no tomo para nada en consideraciónlos argumentos que fueron esgrimidos en su libelo de reforma de demanda.

Con fundamento a los vicios denunciados, es menester, revisar los términos en que quedo trabada la Litis, el momento preclusivo de lo alegado y probado en autos, de lo alegado en el libelo de la demanda (reforma) por la actora y las defensas y excepciones opuestas en la contestación y asimismo, lo probado por ambas partes, para determinar si se incurrió, o no, en incongruencia negativa, silencio de pruebas, es decir, si la sentencia se encuentra viciada.

INCONGRUENCIA NEGATIVA: El themadecidendum, no es otra cosa que el problema judicial como tema y objeto de la sentencia, el principio de exhaustividad, que se circunscribe al deber de los jueces de resolver las alegaciones que constan en las actas del expediente, que guarden correspondencia o se encuentren ligadas al problema judicial que se ventila o a la materia propia de la controversia y la violación de este principio se traduce en omisión de pronunciamiento sobre peticiones, alegatos o defensas, implícito en el principio de congruencia, que implica que el juez debe resolver sobre todo lo alegado, de lo contrario incurre en vicio de incongruencia, el cual tiene dos aspectos, la incongruencia positiva cuando la sentencia se sitúa más allá de los límites del problema judicial, de las defensas, excepciones y probanzas de las partes, la hace incongruente, o bien, no fue congruente con las pretensiones de estas y las pruebas aportadas, por omitir pronunciamiento sobre aspectos del problema judicial la recurrida se ve afectada por el vicio de incongruencia negativa, en definitiva, si el fallo contiene más de lo pedido por las partes, se incurre en lo que se conoce como incongruencia positiva, de otro lado, si contiene menos de lo pedido por las partes, se incurre en incongruencia negativa, y es este vicio de incongruencia negativa, el que se debe esta Alzada analizar a pesar de no ser enunciado expresamente por la parte apelante.
Las reflexiones anteriores, hacen propicio traer a colación la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/05/2002, Exp. Nº 99-775, con Ponencia del Magistrado Doctor OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en donde se hace una disertación sobre el vicio de incongruencia negativa extrayéndose lo siguiente:

“(…) En este estado la Sala pasa a determinar en qué consiste el vicio de incongruencia negativa. El jurista español, Jaime Guasp en su libro titulado Derecho Procesal Civil, tercera edición corregida, tomo primero, pp. 516 a la 518, determina la incongruencia, con la siguiente expresión: '...Ahora bien, ¿qué se entiende, más ampliamente, por congruencia de la sentencia? Puede ser definida como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. Es pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma, y, más concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro el objeto procesal en sentido riguroso, no (sic) por lo tanto, la demanda, ni las cuestiones, ni el debate, ni las alegaciones y las pruebas, sino la pretensión procesal y la oposición a la misma en cuanto la delimita o acota, teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre que recae y el título que jurídicamente lo perfila'. La congruencia supone, por lo tanto: Que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: neeatiudexultrapetitapartium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva.Que el fallo no contenga menos de lo pedido por las partes neeatiudexcitrapetitapartium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia negativa, la que se da cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales; en principio, esto podría ocurrir tanto cualitativa como cuantitativamente...(…). De la doctrina expuesta se evidencia, que el requisito de congruencia de la sentencia establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, ya sea positiva o negativa, recae necesariamente en la armonía que debe contener la decisión contenida en la sentencia con la pretensión del actor y la oposición a la misma, en cuanto la delimita o acota". (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 19 de junio de 1996, en el caso Maghglebe Landaeta Bermúdez contra Compañía Anónima Nacional Seguros La Previsora).(…)”
Detallado lo anterior, se debe determinar si efectivamente en el caso que nos ocupa se materializo el vicio de incongruencia negativa, de acuerdo a las denuncias expuestas por la recurrente, en ese sentido, la apelante indica, que la sentencia dictada transgrede normas constitucionales y legales al violentar el debido proceso, en su manifestación especifica del derecho a la defensa, el Principio Dispositivo, que en dicha sentencia no se transcribió lo solicitado en la audiencia de juicio respecto a la presentación de una documentales para su vista y devolución y la negativa a incorporar dichas pruebas al proceso.
Al hilo de lo indicado, ante el vicio de incongruencia negativa alegado, cabe reiterar lo que se indicó precedentemente, en el sentido, que para considerar que una sentencia se encuentre afectada por este vicio, es menester que la misma se haya situado fuera del problema judicial planteado, que no guarde correspondencia o no se encuentre ligadas al problema judicial que se ventila, o a la materia propia de la controversia, en ese aspecto, si el problema judicial tiene que ver con la negación o desacuerdo con el cambio de residencia del niño de autos y precisamente, sobre este tema es que versa la decisión, no se configura la omisión de pronunciamiento y por consiguiente, el vicio de incongruencia negativa.
En ese orden de ideas, lo que caracteriza el vicio de incongruencia negativa es la omisión en el pronunciamiento sobre lo alegado por las partes, no que este sea acertado o no, o que sea favorable o desfavorable a las pretensiones del recurrente (Vid. Sentencia Sala de Casación Civil, 17-10-2008, Ponente Magistrado Dr. Luis Ortiz Hernández. Expediente Nª 07-04-7). Si bien es cierto, los jueces pueden en su decisión copiar en extenso lo indicado en el libelo, o en el escrito de contestación a la demanda, sin embargo, esto constituye una obligación del juez, el hacer transcripciones totales o parciales de los argumentos de las partes, lo que no significa, que no tome en cuenta las argumentaciones esgrimidas dando respuesta a estas, bien sea, porque las cita expresamente, como en el caso que nos ocupa, donde se indica en la recurrida, “…no probo nada en relación a la educación de su hijo, sino que presento una serie de documentos que no cumplen los requisitos de legalidad, por no haber sido ratificados en juicio…” “…en el presente caso los pocos medios probatorios presentados por la parte demandante carecen de soporte legal, no ha quedado demostrado que el cambio de residencia del niño de autos, beneficie su interés superior…”., en consecuencia, al revisar la sentencia y el objeto procesal, se encuentra que la misma, se situó dentro de los límites de la controversia, que no es otro que la autorización de cambio de residencia y la oposición de la misma, aunado al hecho que el acta de debate del juicio oral de fecha 21-11-2018 contiene un pronunciamiento expreso de la Jueza A quo (folio 171 del expediente) respecto a: 1) Documento de Invitación del tío materno; 2) Copia simple de Acta de Nacimiento Española; 3) Documentos de Ofertas de Invitaciones de Trabajo; 4) Solicitud de pre-inscripcion en Escuela de España; 5) Copia simple pasaporte español; que no materializa dichas documentales por no tener influencia ni validez sobre el hecho jurídico a probar y que dichas pruebas fueron desechadas en fase de sustanciación; esta Alzada señala que las pruebas indicadas son ilegales por carecer de un requisito indispensable para su validez en este territorio nacional (Venezuela) como lo es la apostilla; por lo que el vicio analizado por esta Juzgadora, como violatorio del principio dispositivo y del derecho a la defensa y el debido proceso, no se configuro.Y ASI SE DECIDE.
Esta superioridad, como reflejo de lo acotado, por imperio del efecto devolutivo de la apelación y el deber de escudriñar la verdad, debe determinar si la sentencia fue debidamente motivada, por lo que debe disertar sobre el vicio en cuestión, siendo importante mencionar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia en Nº 821, de fecha 20/07/2010, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, sobre el vicio de inmotivación en donde se expresó lo siguiente:

“(…) existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3) Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4) Los motivos son tan vagos generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para cicuta dictar su decisión; y 5) Cuando el sentenciador incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba. También sobre el vicio de inmotivación la doctrina patria especializada en la materia señala: La motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprenden los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes. La sentencia contiene distintos ingredientes sicológicos y es al mismo tiempo declaración de voluntad, juicio lógico y experticia jurídica. Los motivos no pueden ser simples afirmaciones, repertorios de datos tomados de los mismos autos, sino un razonamiento lógico, de peso jurídico que expliquen el fundamento de las declaraciones hechas en la recurrida…”

Partiendo de la base que el problema judicial planteado, se refiere a la negación o desacuerdo en la autorización para cambio de residencia del niño de autos, a la ciudad de Malaga, España, incoada por la ciudadana FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ, en contra del ciudadano HORACIO FERNANDO CAYAMA PUENTES, manifestando este último, que con la referida autorización se le vulneraria el derecho de criar, educar, mantener y asistir a su hijo y a este, el derecho a vivir, ser criado y desarrollado en el seno de su familia de origen y que de otorgar la autorización para el cambio de domicilio a su hijo, se le estaría privando a su hijo del derecho a ser criado por su padre, a pesar que el niño tiene doble nacionalidad debe prevalecer la nacionalidad venezolana y su arraigo en este país.
Bajo esa premisa, se observa que la jueza A quo para negar la autorización del cambio de domicilio o habitación fuera del país y garantizar que los derechos del niño de autos, previstos en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que fueran resguardados, en consecuencia, que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplieran, se aseguró que el progenitor no custodio conociere la ubicación de su hijo, entendiendo el derecho que tiene este de tener contacto con su hijo y asimismo, del niño con su padre, en ese sentido, no quedo comprobado en los autos la dirección del lugar de habitación en el que se establecería el niño con su progenitora en España, ya que la madre no presento prueba alguna para demostrarlo.
De igual manera, dado las pruebas cursantes en autos referidas a los desacuerdos de los progenitores respecto al régimen de convivencia familiar respecto al niño; no existe para esta Alzada certeza que la progenitora daría cumplimiento a un régimen de convivencia familiar internacional para garantizar el contacto padre-hijo.
Por otra parte, en cuanto a la situación legal del niño de marras y de su progenitora en España, no es un hecho controvertido ya que las partes reconocen que el niño es venezolano por nacimiento y adquiere la nacionalidad española por la familia materna; para esta Alzada da convicción y certeza de la condición legal que tendría el niño en dicho país.
De igual manera, en torno a las condiciones de vida del niño en el exterior: NO se comprobó a través de ningún medio de prueba, que la progenitora cuente con vivienda en el país a residenciarse, y en cuanto a su situación económica en dicho país, NO se comprobó a través de ningún medio de prueba, que la madre le brindaría al niño estabilidad social y económicas, es decir, no se evidencia que esté garantizada la asistencia material del niño de marras, ni que pueda cubrir sus necesidades básicas.
En ese mismo orden de ideas, sobre lo que se desprende del informe Técnico Social y Psicológico, elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito judicial a los progenitores y al niño de autos, se observa, por una parte, en relación al rol materno de la progenitora para con el niño de marras, se destacan afectos positivos, no desprendiéndose situaciones negativas que aconsejen, no continuar la progenitora, ejerciendo la custodia del niño, en cuanto al progenitor, presenta sentimientos de angustia y malestar que le generan la presente situación, con preocupación excesiva sobre el bienestar de su hijo, considerando dichos sentimientos para la negación del cambio de residencia, por otra parte, en cuanto al niño en el área emocional se encuentra atravesando sentimiento de ansiedad, perturbación que le generan las distintas conductas de los padres, no posee conocimientos propios de las actividades nuevas que se debe realizar en otro país, pero que siendo niño tiene mayor capacidad para adaptarse a nuevos ambientes y aprender nuevos idiomas, se infiere del informe que la progenitora es un poco obsesiva y sobreprotectora con su hijo.
En base a lo revelado en el informe emanado del equipo multidisciplinario, se apreció con fundamento a lo indicado en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole la característica de experticia, de acuerdo a las reglas de la Sana Critica, en virtud de contribuir en la determinación de la decisión más apropiada, conforme al Interés Superior del niño de autos, apreciándola de conformidad con el articulo 450 literal “k” de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ejusdem, se ha de reiterar que los jueces de esta especialidad, no están sujetos a tarifa legal en la valoración probatoria, ya que las mismas son valoradas conforme a la libre convicción razonada. Sin embargo, es un deber analizar todo el material probatorio indicando si son apreciadas o desechadas señalando las razones que lo llevan a alguna conclusión, y de las pruebas aportadas y al no establecer la recurrente disconformidad con las recomendaciones del equipo, mal puede considerarse un vicio de inmotivación, bajo el entendido que conforme a las reglas de la sana critica los jueces no están sometidos a tarifa legal. Y ASI SE DECIDE.

SOBRE LA EVENTUAL VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 75 Y 76 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, asevera la recurrente, que con la decisión del tribunal A quo se le estaría vulnerando su derecho a criar, formar, educar, mantener y asistir a su hijo y que igualmente, se vulneraria, el derecho de su hijo, a vivir, ser criado y desarrollado en el seno de su familia de origen materna en otro país con mejor oportunidades.

Ciertamente el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho de los niños, niñas y adolescentes, a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen y en concordancia con este dispositivo constitucional consagra igualmente, el articulo 76 ejusdem, que, el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, a tono con estos dispositivos constitucionales, estipula la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 358 y 359, el contenido y el ejercicio de la responsabilidad de crianza, entendida esta como, el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, contemplándose que en caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, en donde no sea posible un acuerdo, se podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

En efecto, el citado artículo 177 parágrafo primero, literal “g” dispone:

Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias: Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa: (omissis) g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país.

En ese sentido, una de las formas de materializar ese interés superior, es brindarle la oportunidad a todo niño, niña o adolescente, de ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen, debiendo recordar lo que establece la Convención sobre los Derechos del Niño en su preámbulo y surge integralmente de su espíritu, que la familia es el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, es decir que para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia y a la cabeza de esa familia de origen se encuentran los progenitores, sobre los cuales descansa la responsabilidad de crianza, al respecto, dispone la Convención Sobre los Derechos del Niño en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. En ese mismo orden de ideas, el artículo 18.1 estipula: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”. En estas últimas disposiciones la aludida Convención, no solo establece la Responsabilidad de Crianza, si no que de alguna manera involucra el derecho a la convivencia familiar para el progenitor no custodio, a tenor con lo indicado el Artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala : “(…) Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”. En correlación con lo acotado, tal como se indicó anteriormente, la ley especial que regula la materia determina lo que viene comprendido en la Responsabilidad de Crianza y a quien compete su ejercicio aun en los supuestos que estos tengan respecto a sus hijos residencias separadas.
Como corolario de lo indicado, analizada la sentencia recurrida, revisados los alegatos de las partes en esta instancia superior, tomando en consideración que la materia debatida versa sobre un aspecto vinculado al ejercicio de la responsabilidad de crianza, ejercida por ambos progenitores, como lo es, decidir el lugar de residencia o habitación del niño de marras, situación que debió ser definida de común acuerdo por estos, convenimiento que no fue posible, poniéndose de manifiesto en este proceso un total desacuerdo al respecto, ante la problemática planteada, el legislador contemplo la posibilidad de otorgar autorización judicial, para residenciarse dentro y fuera del país, a un niño, niña o adolescente, en aquellos casos en que los progenitores no lo establecieran de común acuerdo, por tanto, considerar que una decisión en donde se niega la autorización al niño de marras a residenciarse en España, en sí misma, constituye una violación al derecho de la apelante de criar, formar, educar, mantener y asistir a su hijo y que igualmente, constituye una violación del derecho del niño, a vivir, ser criado y desarrollado en el seno de su familia materna de origen, se encuentra alejada de la realidad, en virtud, que debe prevalecer que el niño es venezolano por nacimiento y que la familia del niño tambien esta compuesta por la familia paterna y por supuesto por el progenitor, y por otra parte, no existe certeza que la progenitora efectivamente permitirá el régimen de convivencia familiar internacional para permitir el contacto padre-hijo.
En suma, lo que se traduce de la posición de la progenitora custodio y aquí recurrente, es una disconformidad con el fallo que negó la autorización del cambio de residencia de su hijo a España, aspirando que se autorizara dicho cambio de residencia e infiriéndose, de sus alegatos y pruebas promovidas en esta Alzada que la sentencia recurrida está viciada y debe ser anulada, observándose que la parte recurrente no cumplido cabalmente con demostrar que el cambio de residencia es en beneficio del niño de marras; lo deseable es que el padre y la madre de mutuo acuerdo fijaran la residencia del hijo, para bien de este, sin anteponer sus propios interés a los de su hijo, situación que deviene que sea en el escenario de un tribunal donde se dilucide el conflicto, y el juez como en el caso sub examine, dicta una decisión que garantice primordialmente el interés superior del niño, que las decisiones no tienen por objeto favorecer a una de las partes, antes por el contrario benefician a los niños, niñas y o adolescentes, fortaleciendo la institución familiar.
Precisado lo anterior esta Alzada habiendo sido revisadas las actas que conforman el presente asunto, en cuanto a los vicios de inmotivacion no denunciado pero analizado por esta juzgadora, considera que la sentencia apelada no se encuentra afectada de dicho vicio, por cuanto la jueza del tribunal A quo explano suficientemente a través de una operación lógica vinculada al problema judicial planteado y sustentadas en todas las pruebas aportadas en el proceso, dejándose al descubierto las razones que la condujeron a emitir su decisión. Y ASI SE DECIDE.
En definitiva, como corolario de lo expresado, al no existir un convenio entre los progenitores, ante tal confrontación, el tribunal al someter el asunto a su conocimiento, negó la autorización del cambio de residencia, sin que ello haya implicado violaciones a derechos constitucionales,al derecho a criar, formar, educar, mantener y asistir que le corresponden a la recurrente, así como tampoco represento, la vulneración del derecho del niño, a vivir, ser criado y desarrollado en el seno de su familia de origen, habida cuenta, que no se plasmaron las adecuadas condiciones de vida que tendría el niño en el exterior y no quedando comprobado la estabilidad material que tendría su progenitora en España, por lo que no quedo demostrado en autos que el niño de autos, tendría garantizado su derecho a un nivel de vida adecuado, a una vivienda adecuada, a recibir educación y todos aquellos que impliquen un buen desarrollo integral y emocional, no se logró determinar la dirección de residencia del niño en país donde se fijaría su residencia, solo se verifico, la condición legal que tendrá su progenitora en el país extranjero y por ende la de su hijo por tener nacionalidad española, que la progenitora ejerce un rol materno afectivo para con su hijo está claramente evidenciado, pero dado los conflictos de los padres no está garantizado el contacto del niño con su progenitor, a los fines de garantizarle el derecho a mantener contacto directo con su familia de origen, todo lo cual conduce a considerar que el cambio de residencia del niño de autos, es contrario a su interés superior. Y ASI SE DECIDE.
Por todas las razones explanadas, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente asunto, resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el presente recurso de apelación, debiéndose confirmar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial en fecha 03 de Diciembre de 2018.Y ASI SE DECIDE.

-VI-
DISPOSITIVA:
En mérito a las anteriores consideraciones este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con Sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación incoado por la ciudadana FANNY CAROLINA BERMEJO MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.573.204, representada por su apoderado judicial ENRIQUE JESUS LADERA OSTO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.063, en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Valencia, en fecha 03 de Diciembre del año 2018. SEGUNDO: Como corolario de lo decidido, se confirma la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Valencia, en fecha 03 de Diciembre del año 2018. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la materia. Y ASI SE DECIDE.-. Dada, Firmada y Sellada en el Despacho de este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo sede Valencia, a los catorce días (14) días del mes de Marzo de 2019. Años 208º y 159º.-

LA JUEZA PROVISORIA SUPERIOR,

Abg. ODALIS MARIA PARADA MARQUEZ
EL SECRETARIO,

Abg. ANTHONY HERNANDEZ

En esta misma fecha siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:00 am) previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. ANTHONY HERNANDEZ