TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 2 de octubre de 2018
Años 208º y 159º

ASUNTO: GP01-R-2018-000145
ASUNTO PRINCIPAL: GP01-P-2018-014419.
JUEZA PONENTE: Carina Zacchei Manganilla.
FISCAL: abogado Edgar Perdomo, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo (recurrente).
DEFENSA PÚBLICA: Gabriel Aguilar.
IMPUTADO: Keiberth Elieser García Amaya.
MOTIVO: Recurso de apelación de auto con efecto suspensivo.
DECISIÓN: Sin lugar recurso de apelación.

En fecha 24 de Septiembre de 2018, se recibió en esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado Edgar Perdomo, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 13 de septiembre de 2018, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto principal Nº GP01-P-2018-014419, seguido a KEIBERTH ELIESER GARCÍA AMAYA, mediante el cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3°, 5°, 6°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal en contra del prenombrado imputado, al desestimar la calificación jurídica de los hechos dada por el Ministerio Público de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 Ord. 1 concatenado con el artículo 80 del Código penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones, estimando que la calificación jurídica que se ajusta a los hechos atribuidos es por la presunta comisión de los delitos de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado con el articulo 420 numeral 2 en concordancia con el artículo 415 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones.
Se dio cuenta en esta Sala, designándose ponente a la Jueza Carina Zacchei Manganilla, que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla el recurso de apelación en los siguientes términos:
“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: …y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”. (Copia textual y cursiva de la Sala).
Quien recurre es el abogado Edgar Perdomo, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, quien ejerció recurso de apelación en sala de audiencia y solicitó el efecto suspensivo contra la decisión que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado Keiberth Elieser García Amaya, por lo que el recurrente posee legitimidad para recurrir; y se trata en consecuencia, de una decisión recurrible.
El referido recurso fue interpuesto en la audiencia de presentación de imputado de fecha 13 de Septiembre de 2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera tempestivo; en virtud de lo cual esta Corte de Apelaciones ADMITE en cuanto ha lugar en derecho el recurso ejercido. Así se decide.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Consta en el acta de presentación de imputados, celebrada en fecha 13 de Septiembre de 2018, que el Juzgador A quo dictó decisión mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado Keiberth Elieser García Amaya, al apartarse de la calificación jurídica de los hechos realizada por el Ministerio Público, de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 Ord. 1 concatenado con el artículo 80 del Código penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones, estimando que la calificación jurídica que se ajusta a los hechos atribuidos es por la presunta comisión de los delitos de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado con el articulo 420 numeral 2 en concordancia con el artículo 415 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones, la cual dictaminó en Sala en los siguientes términos:
(…)
Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, acuerda PRIMERO: se Decreta la Detención de los ciudadanos como KEIBERTH ELIESER GARCIA AMAYA, como ilegal en virtud de violar con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: acuerda que la presente investigación se siga por la Vía del Procedimiento ORDINARIO, contemplado en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se aparta el Juzgador de la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Publico pues considera que No existe elemento que dé cuenta de la Intensión de Matar, no obstante tampoco se evidencia que de las declaraciones de ambas víctimas que rielan en el presente asunto penal hubiese existido un hecho que pudiese fundar la teoría del Ministerio Publico que la voluntad interna del Imputado haya sido acabar con la vida de ambas víctimas, por el contrario las aludidas victimas señalan y responden negativamente a octava pregunta sobre la intención del disparo que fue por estas recibido, además de ello del informe médico forense consignado y que riela inserto al folio 11 y 14 se señala con respecto a la Victima MEZA se observo herida por arma de fuego en región tebeal posterior con orificio de entrada y salida sin lesión ósea ni vascular ameritando sutura, y en relación a la Victima Muñoz en diagnostico medico forense resulta ser exactamente el mismo, por tales razones estima este Juzgador que la calificación jurídica dada a los hechos sometidos al conocimiento y en atención a los elementos de convicción presentado de parte del Ministerio Publico se corresponde con el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS PREVISTO Y SANCIONADO CON EL ARTICULO 420 NUMERAL 2 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 415 DEL CÓDIGO PENAL . Ahora bien resulta la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Publico es decir, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 Ord 1 concatenado con el artículo 80 del Código penal completamente inadmisible por las razones de merito señaladas anteriormente por otro lado se acoge y comparte la Imputación en lo que respecta al delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones. Haciendo la salvedad de que se trata de una Calificación Provisional, la cual puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Asimismo, por cuanto se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible como lo es el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS PREVISTO Y SANCIONADO CON EL ARTICULO 420 NUMERAL 2 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 415 DEL CÓDIGO PENAL y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones., cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 12-09-2018. De la misma manera, existe pluralidad de elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de los delitos que le imputa en este acto el representante del Ministerio Público, constituidos por: ACTA POLICIAL de fecha 12-09-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, a través de la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió la aprehensión del ciudadano KEIBERTH ELIESER GARCIA AMAYA, Derechos del Imputado, Acta de entrevista(3), Informe Médico, Organigrama de la Policía nacional Bolivariana, reseña Fotográfica, Informe Médico, Registro de Cadena de Custodia, sin embargo no resulta acreditado el Numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal es decir no se estima acreditado ni el peligro de fuga ni el peligro de obstaculización en el desarrollo de la investigación en principio la pena que podría llegarse a imponer es considerablemente baja visto el quantum de la pena, no acredito el Ministerio Publico conducta predelictual del Imputado siendo que tampoco procede la situación prevista en el parágrafo primero del art 237 y en lo que respecta a la obstaculización de la investigación tampoco acredito el Ministerio Publico de cual modo podría el imputado entorpecer la misma bien afectando los elementos de convicción o a las víctimas y demás sujetos procesales en consecuencia de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta IMPROCEDENTE en tal sentido considera este Tribunal que las resultas de este Proceso s puede garantizar con el decreto de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTDAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 numeral 3°, 5°, 6°, 8° y 9° del Texto Adjetivo Penal, consistente en 3° presentaciones cada 15 días ante la Oficina de Alguacilazgo , 5° Prohibición de acercarse al sitio donde ocurrió el hecho, 6° Prohibición de acercarse a las victimas sin perjuicio del derecho al ofrecimiento den las formulas alternativas a la persecución del Proceso, 8° Constitución dos (02) testigos de fianza las cuales deberán consignar constancia de trabajo o certificación de ingreso con un monto mayor a 50 ut, Constancia de Residencian emitido por el CNE , constancia de buena conducta, Registró de Información fiscal, Certificado de Declaración del Impuesto sobre la renta correspondiente al último ejercicio fiscal, copia de la Cedula y 9° estar atento a los llamados del tribunal y del ministerio público, en contra del ciudadano, CUARTO: Se deja constancia que en caso de Incumplimiento de cualquiera de estas medidas e conforme con lo dispuesto en el art 248 del texto adjetivo penal no se materializa la libertad hasta tanto no se constituyan los testigos de fianza. Con la lectura y firma de la presente acta, quedan notificadas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja Constancia que la motiva se realizara por autos separado de conformidad con el artículo 161 del COPP y criterio vinculante de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
El Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, abogado Edgar Perdomo, recurre en audiencia contra la referida decisión, en los siguientes términos:
(…)
Esta representación fiscal ejerce el Recurso de apelación con el correspondiente efecto suspensivo de conformidad con el art 274 del COPP en contra de la decisión que acuerda la Medida Cautelar a favor del ciudadano imputado por cuantío el delito precalificado por esta vindicta publica es un delito que se encuentra en el catalogo de delito del art 374 del COPP que cuya pena supera en su límite máximo del los 12 años como es el delito calificado en grado de frustración y por cuanto en autos constan suficientes elementos de convicción para presumir la comisión del delito como lo son acta policía, acta de entrevista y cadena de custodia y por cuanto el delito imputado no se encuentra evidentemente prescrito solicito y se eleve la presente solicitud a la Corte de Apelaciones y no se materialice la libertad hasta tanto la corte de apelación decida sobre el presente recurso. Es Todo.
DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA
Consta igualmente en la mencionada acta de la audiencia de presentación de imputado, que la Defensa dio contestación al recurso ejercido, indicando:

(…)
Esta defensa ratifica lo expuesto anteriormente y concuerda con la decisión de este jugador y resalta que según declaración de la víctima en acta que cursa en el presente procedimiento la misma manifiestan que mi representado no tuvo la intención de causar dicha lesión por lo que no estaríamos en presencia del supuesto delito precalificado, asimismo zona el cuerpo comprometida no resulta ser una área de comprometa la vida de la supuesta víctima, asimismo según informe medico que cursa en el procedimiento el mismo señala que no existe lesión ósea ni vascular en la cual se ordena la limpieza y sutura del mismo de esta manera se descarta la intencionalidad que señálala el representante del Ministerio Publico en constar de mi representado esta defensa hace contar que mi representado posee residencia fija no posee antecedentes y por lo tanto no existe peligro de fuga por lo que puede enfrentar el proceso de libertad por lo que ratifica la solicitud de Mediad Cautelar de Conformidad con el art 242 del COPP Es todo.
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
Conforme a lo dispuesto en el artículo 374 de la ley adjetiva penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, previa revisión de las actuaciones y observa:
Consta en las actuaciones el auto motivado de la decisión objetada, de la cual se desprenden los hechos que fueron narrados por el Ministerio Público:
EXPOSICIÓN FISCAL (DE LOS HECHOS):
“en horas de la mañana se recibe llamado radio fónica quien informa que se encuentran dos funcionarios heridos por arma de fuego en el servicio de prevención del centro de Coordinación Carabobo de manera inmediata y con la premura del caso se traslada comisión al despacho. Una vez en el lugar nos entrevistamos con el comisionado informando que el Oficial KEIBERTH ELIESER GARCÍA AMAYA manipulando su arma de fuego reglamentaria le ocasiono heridas a los funcionario MUÑOZ Y MEZA. Es por lo que se ponen a la orden del Ministerio Publico y se procede a leerle sus derechos y solicitó: “Que se califique la aprehensión como flagrante y que la presente investigación se llevará por la Vía del Procedimiento ORDINARIO. Precalifico el delito como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES Y NOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 Ord. 1 concatenado con el artículo 80 del Código penal. USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones. Solicito SE DECRETE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Texto Adjetivo Penal...
Igualmente consta en el auto motivado de la recurrida, que el Juzgador A quo, en ejercicio de sus funciones y previo análisis de los elementos que le fueron presentados por el Ministerio Público, motivó su resolución dictada en sala:

(…)
DISPOSITIVA
En merito de lo antes expuesto, este Tribunal Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA la aprehensión como CONSTITUCIONAL y LEGAL, conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 3°, 5°, 6°, 8° y 9° del Texto Adjetivo Penal, consistente en 3° presentaciones cada 15 días ante la Oficina de Alguacilazgo , 5° Prohibición de acercarse al sitio donde ocurrió el hecho, 6° Prohibición de acercarse a las victimas sin perjuicio del derecho al ofrecimiento den las formulas alternativas a la persecución del Proceso, 8° Constitución dos (02) testigos de fianza las cuales deberán consignar constancia de trabajo o certificación de ingreso con un monto mayor a 50 UT, Constancia de Residencian emitido por el CNE , constancia de buena conducta, Registró de Información fiscal, Certificado de Declaración del Impuesto sobre la renta correspondiente al último ejercicio fiscal, copia de la Cedula y 9° estar atento a los llamados del tribunal y del ministerio público. Dejando constancia en la presente decisión que en caso de incumplimiento de las mismas se procederá conforme a lo estatuido en el artículo 248 del COPP. No se materializa la Libertad Condicional hasta tanto no se constituyan las FIANZAS.-en contra del ciudadano KEIBERTH ELIESER GARCÍA AMAYA titular de la cédula de identidad Nº V-20.385.603. Nacido en los Valencia en fecha 07-03-1990 Hijo de Zulma Moncada (v) y Maximiliano García (V), de 28 años de edad, soltero, profesión u oficio: Funcionario Policial Policía Nacional Bolivariana, residenciada en: Los Guayos sector Vivienda los Guayos calle 3 casa 35, Estado Carabobo. Teléfono: 0424-459-5142; por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado con el articulo 420 numeral 2 en concordancia con el artículo 415 del código penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones. IMPROCEDENTE solicitud del Ministerio Público sobre la solicitud de imposición de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se acuerda que la presente investigación se siga por la Vía del Procedimiento ORDINARIO, contemplado en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…”
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Advierte esta Sala que frente al requerimiento de la medida judicial de privación de libertad hecha por el Ministerio Público, al imputar los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E IMNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 Ord. 1 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, el Juez A quo procede a realizar un análisis de los hechos atribuidos, conjuntamente con los elementos de convicción que le fueron presentados, y resuelve decretar medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 242 3°, 5°, 6°, 8° y 9° del Texto Adjetivo Penal, consistente en presentaciones cada 15 días ante la Oficina de Alguacilazgo, prohibición de acercarse al sitio donde ocurrió el hecho, prohibición de acercarse a las victimas sin perjuicio del derecho al ofrecimiento de las formulas alternativas a la persecución del Proceso, constitución dos (02) testigos de fianza los cuales deberán consignar constancia de trabajo o certificación de ingreso con un monto mayor a 50 UT, constancia de residencia emitido por el CNE, constancia de buena conducta, Registró de Información fiscal, Certificado de Declaración del Impuesto sobre la renta correspondiente al último ejercicio fiscal, copia de la Cedula y estar atento a los llamados del Tribunal y del Ministerio Público, al considerar no acreditada la conducta típica voluntariamente dirigida a causar la muerte de las víctimas, estimando sí que la conducta del imputado podría ser objeto de reproche penal por el delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado con el articulo 420 numeral 2 en concordancia con el artículo 415 del Código Penal, apartándose así de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en relación al delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, y acogiendo la calificación jurídica por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones; convicción esta que obtuvo de los elementos que le fueron presentados por el Ministerio Público quien no logró acreditar la existencia del delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración; señalando en este sentido el juez de la recurrida que no fue acreditado tal delito por cuanto si bien es cierto se produce un disparo que causa lesiones a las víctimas, conforme a las circunstancias fácticas en que sucedieron los hechos y de los elementos aportados, no obtuvo elemento alguno que le determinara que la intención del imputado era causar la muerte de las víctimas sin lograr consumarlo, procediendo el juzgador al análisis de los elementos objetivos y subjetivos que configurarían la tipificación de los hechos atribuidos al imputado como el delito de Homicidio Intencional, de lo cual obtuvo su convicción la cual explanó en la motivación de su resolución en los siguientes términos:
(…)
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Oídas las partes en Audiencia, este Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley establece las razones que motivaron a esta Juzgador a decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos KEIBERTH ELIESER GARCÍA AMAYA titular de la cédula de identidad Nº V-20.385.603. Nacido en los Valencia en fecha 07-03-1990 Hijo de Zulma Moncada (v) y Maximiliano García (V), de 28 años de edad, soltero, profesión u oficio: Funcionario Policial Policía Nacional Bolivariana, residenciada en: Los Guayos sector Vivienda los Guayos calle 3 casa 35, Estado Carabobo. Teléfono: 0424-459-5142; por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado con el articulo 420 numeral 2 en concordancia con el artículo 415 del código penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones.
PRIMERO: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, siendo en caso concreto la detención flagrante, constitucional y legal, a tenor de lo estatuido en e artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Decreto Nro. 9042, de fecha 12-06-2012, mediante el cual se publicó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) y ASÍ SE DECRETA.
SEGUNDO: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la comisión de unos hechos, siendo que los mismos resultan ser punibles, que merecen pena corporal, sin que esté evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, presuntamente cometidos en fecha 12.09.2018, en horas de la mañana se recibe llamado radio fónica quien informa que se encuentran dos funcionarios heridos por arma de fuego en el servicio de prevención del centro de Coordinación Carabobo de manera inmediata y con la premura del caso se traslada comisión al despacho. Una vez en el lugar nos entrevistamos con el comisionado informando que el Oficial KEIBERTH ELIESER GARCÍA AMAYA manipulando su arma de fuego reglamentaria le ocasiono heridas a los funcionario MUÑOZ Y MEZA. Es por lo que se ponen a la orden del Ministerio Publico y se procede a leerle sus derechos. Con lo cual estima este Tribunal que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Igualmente se estima acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 236 ejusdem, en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados con los hechos que se le atribuyen, y que permiten presumir que los mismos han sido autores en la comisión de los hechos señalados, constituidos por los elementos que se desprenden de:
1. ACTA POLICIAL de fecha 12-09-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, a través de la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió la aprehensión del ciudadano KEIBERTH ELIESER GARCÍA AMAYA.
2. Derechos del Imputado y el informe médico del mismo.
3. Acta de entrevista, correspondiente a las Víctimas y un Testigo Referencial.
4. Informe Médico, de las víctimas.
5. Organigrama de la Policía nacional Bolivariana, reseña Fotográfica,
6. Registro de Cadena de Custodia
Siendo ello así, el Ministerio Público, procede a realizar la imputación formal correspondiente al ciudadano: KEIBERTH ELIESER GARCÍA AMAYA titular de la cédula de identidad Nº V-20.385.603. Nacido en los Valencia en fecha 07-03-1990 Hijo de Zulma Moncada (v) y Maximiliano García (V), de 28 años de edad, soltero, profesión u oficio: Funcionario Policial Policía Nacional Bolivariana, residenciada en: Los Guayos sector Vivienda los Guayos calle 3 casa 35, Estado Carabobo. Teléfono: 0424-459-5142; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES Y NOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 Ord. 1 concatenado con el artículo 80 del Código penal y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones.
Así las cosas, estima quien hoy sentencia, importante incorporar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que a la procedencia del tipo penal imputado por el Ministerio Público se refiere, lo cual ha quedado establecido en Sentencia Nro. 318, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, en la cual la Sala resolvió sobre el arbitrio de los Jueces a los fines de adecuar la tipicidad, en los siguientes términos:
Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.
En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. (Subrayado del Juez).
En atención a ello, este Juzgado ACOGE Y COMPARTE, el criterio de la Sala Constitucional, parcialmente trascrito en párrafos anteriores, razón que motiva que ESTE TRIBUNAL en vista a lo imputado por la representación fiscal ACOGE Y COMPARTE PARCIALMENTE la calificación jurídica dada a los hechos de parte del Ministerio Público, únicamente en lo que respecta a la presunta comisión del Delito USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones, no obstante, en lo atinente a la imputación por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES Y NOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 Ord. 1 concatenado con el artículo 80 del Código penal, este Jurisdicente, no sólo se APARTA de la misma, sino que procede en el ejercicio de la determinación del tipo penal que se otorga a los hechos que son sometidos al conocimiento de este Juzgado.
Tal adecuación se fundamenta sobre que de los hechos objeto de análisis, se evidencia que las dos víctimas MEZA y MUÑOZ (Demás datos omitidos de conformidad con lo establecido en la Ley para la protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales), señalan: el primero, “distraído con su equipo celular mandando mensaje, cuando siente un impacto en la pierna derecha (batata)” y el segundo: “se apersono el oficial García Keiberth sentándose a mi lado derecho, en el momento que me fui a levantar y sentir el impacto en mi pierna derecha”; asimismo, la Víctima MEZA, en la sexta pregunta: ¿cree usted que el funcionario García Keiberth le efectuó este disparo con otras intenciones? A lo cual respondió: NO y la víctima MUÑOZ en la Octava Pregunta ¿cree usted que el funcionario García Keiberth le efectuó este disparo con otras intenciones? A lo cual respondió: NO.
Sobre tales premisas, extraídas de los testimonios de las propias víctimas, no se evidencia que haya ocurrido un hecho, que implique la voluntad del imputado para acabar con la vida de éstos, no obstante, rielan insertos a los folios once y catorce, los informes médicos, emitidos por el centro de salud al cual acuden las víctimas, siendo el diagnostico médico, “herida por arma de fuego en región tibial posterior, con orificio de entrada y salida, sin lesión ósea ni vascular, ameritando limpieza y sutura, dándose de alta el mismo día, en lo que corresponde a la víctima MEZA y lo atinente a la víctima MUÑOZ, el diagnostico fue, herida por arma de fuego, en muslo derecho e izquierdo en cada lado, con herida de entrada y salida, sin lesión ósea ni vascular, ameritando limpieza y sutura, dando de alta el mismo día.
Si bien es cierto, que los diagnósticos no ostentan el carácter forense, no es menos cierto que los mismos constituyen un indicio sobre el resultado final de la acción desplegada por el imputado de autos, que finalmente causó un resultado en el mundo exterior; respecto de tales indicios, es decir, los hechos narrados por las víctimas y el contenido de los informes médicos correspondiente a las víctimas, se evidencia que la zona anatómicamente comprometida, no cuenta con un órgano vital y que la atención médica prestada ordenó el alta el mismo día del ingreso; lo cual en efecto, estima quien hoy decide que los mismos, como ya se indicó, resultan punibles, no están prescritos y merecen pena de prisión; además existen plurales elementos de convicción que permiten presumir la autoría sobre los hechos del imputado de autos.
En ese orden de ideas, es vital incluir la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en Sentencia Nro. 498, de fecha 08.08.2007, con ponencia de la Magistrada Doctora Miriam Morandy Mijares, la cual en materia de tipicidad ha señalado:
La estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determine la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso.
Si el juez en su proceso de análisis se encuentra en problemas para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el derecho se dificultará. Es necesario que el juez sentenciador obtenga de la totalidad de las pruebas del caso un argumento sólido comprobable en el caso en particular y desde ese punto de vista, ser ofrecido y determinado en la decisión.(Negrillas del Juez).
Asimismo, se vuelve necesario, incorporar lo que señala la doctrina patria sobre el concepto de tipicidad, y para ello quien aquí decide, recurre al autor Hernando Grisanti Aveledo, quien en su obra, Lecciones de Derecho Penal, parte General, Décimo Sexta Edición, Valencia, Venezuela, año 2006, define la Tipicidad como:
La tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal.
Se entiende por tipo penal, la descripción de cada uno de los actos (acciones u omisiones) que la ley penal considera delictivos.
En tal sentido, este Juzgador en el ejercicio de la subsunción de los hechos en el Derecho, de acuerdo a lo solicitado por el Ministerio Público, evidencia que tal actividad resulta forzosa y compleja, pues traduce imposibilidad de efectuar el ajusto típico, es decir, los hechos al derecho, pues del análisis exhaustivo realizado entre los hechos y las normas imputadas, no existe relación alguna, en lo relacionado con la imputación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES Y NOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 Ord. 1 concatenado con el artículo 80 del Código penal.
Pues de los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, de los hechos planteados, no se observa verosimilitud en lo narrado por las víctimas y la tesis de cargos, pues el Fiscal, en momento alguno señaló cual elemento de convicción causó la convicción sobre el dolo o la intención de matar a las víctimas, siendo que por el contrario las propias víctimas relatan unos hechos, que finalmente se han constituido como “thema decidendum” en el presente asunto penal, de los cuales no se desprende un hecho que pueda ser subsumido en el tipo penal imputado, en tanto ha errado el Ministerio Público en su precalificación jurídica.
Ahora bien, tal adecuación la realiza este Juzgador en vista del arbitrio para determinar la calificación jurídica otorgado a los hechos que son objeto de análisis en el presente asunto penal, Por tales razones y después de analizados cuidadosamente los elementos señalados, los mismos rinden cuenta sobre la presunta autoría o participación del ciudadano de autos en el hecho que el Ministerio Público le endilga, la cuestión es la tipicidad, es decir, en juicio de este Jurisdicente el Ministerio Público ha errado en la calificación otorgada, pues como se dijo anteriormente, resulta forzoso y crea un problema al Juez realizar la adecuación del hecho endilgado a la norma penal imputada por el Ministerio, pues los elementos de convicción y los hechos apuntan a un tipo penal distinto, es decir, del siguiente modo, LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado con el articulo 420 numeral 2 en concordancia con el artículo 415 del código penal Y ASÍ SE DECIDE.
Es así como el juzgador A quo con base a los hechos ocurridos y los elementos de convicción obtenidos tanto del acta policial como de los informes médicos y actas de entrevistas a las víctimas, logró obtener la convicción de que el imputado no actuó con intención de matar sino que a través de su conducta imprudente se acciona su arma de reglamento causando así heridas a las víctimas en la parte inferior de las piernas, determinando así que la zona anatómicamente comprometida no cuenta con un órgano vital que exponga la vida de las víctimas; siendo así razonable el argumento del juzgador que comparte esta alzada pues con la intención de causar la muerte a otra persona se ejecuta acción dirigida voluntaria y conscientemente a causar lesiones en zonas anatómicas en las que comprometan órganos vitales.
De tal razonamiento de la recurrida es que el juzgador A quo estima que la adecuación típica ajustada a los hechos y las circunstancias de modo en que sucedieron, es la que prevé y sanciona el delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS conforme el articulo 420 numeral 2 en concordancia con el artículo 415 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones, tomando en consideración el juzgador que el imputado es funcionario policial, porta arma de reglamento, y los hechos suceden cuando el imputado y víctimas se encontraban en su Centro de Coordinación Carabobo.
Una vez realizado tal análisis por el juzgador A quo, arriba a la resolución de estimar improcedente la medida judicial de privación de libertad y decretar en su lugar medida cautelar sustitutiva de libertad, lo cual explicó de la siguiente manera:

(…)
Finalmente, luego de analizar las circunstancias particulares del caso, en lo referente a los supuestos establecidos en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción razonable del PELIGRO DE FUGA y/o PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, este Tribunal estima que el Ministerio Público no acreditó de modo alguno que se produzcan alguno de ellos.
En relación al PELIGRO DE FUGA, ampliamente desarrollado en el artículo 237 del COPP, en momento alguno el Ministerio Público manifestó y acreditó que el imputado posea una conducta predelictual, tampoco sobre si se le ha perseguido penalmente y como ha sido su comportamiento frente a tal situación, obvio fundamentar sobre si en su criterio la magnitud del daño social causado ha sido amplio; al respecto este Juzgador considera que en modo alguno han operando alguna de las circunstancias previstas en el referido artículo, inclusivo, los tipos penales que han sido establecidos por este órgano jurisdiccional, son delitos que por el quantum de la pena, resultan delitos menos graves, ninguno excede de DIEZ (10) años de prisión y por lo tanto no se cristaliza el parágrafo primero del aludido artículo; por ultimo, el imputado, además de acreditarse su condición de funcionario policial, señaló una dirección de habitación amplia y detallada.
En lo que respecta PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN regulado en el artículo 238 del texto adjetivo penal, exige que se presuma que imputado pueda de algún modo, pueda destruir, modificar, ocular u alterar algún elemento de convicción o que pueda incluir para que alguno de los sujetos procesales, alteren el reuntado de la investigación; situaciones éstas que el Fiscal tampoco motivo en su solicitud y que este Juzgado estima no han sido acreditadas, pues, en principio fueron colectados los objetos activos y pasivos sobre los cuales reacalló la acción típica y por otro lado tanto imputado como víctima ostentan la misma condición de funcionarios policiales.
Ahora bien, al respecto de las medidas coercitivas el maestro y doctrinario Claus Roxin, en su obra, Derecho Procesal Penal. Traducción de la Vigésimo Quinta Edición Alemana de Gabriela Córdova y Daniel Pastor. Buenos Aires, Argentina: Editorial Editores del Puerto, ha señalado las circunstancias que los Estados, a través de sus sistemas penales deben considerar para establecer las “medidas coercitivas e injerencias en los derechos fundamentales”, y con respecto a ello, desarrolla los distintos tipos de “injerencia en los derechos fundamentales”, tomando como primero de ellos la “injerencia en la libertad individual”, a lo cual explica que:
La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena, ella sirve a tres objetivos:
1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.
2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal.
3. Pretende asegurar la ejecución penal.
La prisión preventiva no pretende otros fines. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.
El referido autor, señala inclusive presupuestos materiales que autoricen a su aplicación, a saber:
1. Sospeche vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; eso es, debe existir un alto grado de probabilidad, que el imputado ha cometido un hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.
2. Además debe existir motivo de la detención específico. Pudiendo ser los siguientes:
2.1. Peligro de fuga, existe un motivo de detención cuando:
2.1.1. Se verifica que el imputado está prófugo.
2.1.2. Al apreciar las circunstancias del caso particular existe el peligro que el imputado no se someterá al procedimiento penal ni a la ejecución.
2.2. Peligro de entorpecimiento, exige que el comportamiento del imputado funde sospecha vehemente que él:
2.2.1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba,
2.2.2. Influirá de manera desleal en coimputados, testigos o peritos, o
2.2.3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos
Y, si por ello, existe el peligro de que él dificultará la investigación de la verdad
3. “gravedad del hecho” refiere a delitos graves.
Bajo la misma óptica internacional, el escritor Alberto Binder, Alberto. En su obra, Introducción al Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. Argentina: Editorial: Ad-Hoc, quien en su obra, al respecto de lo que “prisión preventiva” refiere, realiza las siguientes consideraciones:
Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de juicio previo y de inocencia, es coherente-más aun dentro de la lógica de las garantías- que sean los jueces y sólo ellos quienes autoricen medidas excepcionales como la de que tratamos…
La prisión preventiva es la privación de la libertad a que se somete a una persona a fin de asegurar el cumplimiento de ciertas finalidades preestablecidas dentro del proceso penal.
Una vez analizadas las consideraciones de autores en referencia, verifica quien aquí decide que el Sistema de Justicia Penal que rige en la República Bolivariana de Venezuela, no es otro, que un sistema colmado de principios, garantías y derecho constitucionales y legales orientados a establecer un sistema jurídico que ofrece seguridad jurídica a los ciudadanos venezolanos especialmente a aquellos sujetos a la persecución penal, pues tal y como concibe el Legislador Patrio, el sistema es penal adoptado para Venezuela es el ACUSATORIO, por tanto, la actividad punitiva se encuentra regulada en aras de proteger la esfera de Garantías y Derechos Constitucionales y Legales Individuales.
En atención a lo señalado en los párrafos anteriores estima quien hoy decide que en modo alguno ha resultado acreditado los extremos contenidos en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por tales motivos resulta IMPROCEDENTE el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público Y ASÍ SE DECIDE.-
Así las cosas, considera este Juzgador que el presente asunto penal, encuentra garantizado su resultado, es decir, la sujeción del imputado al presente procedimiento penal con la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo estatuido en el artículo 242 del Decreto Nro. 9042, de fecha 12-06-2012, mediante el cual se publicó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), pues tal como lo señala el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso”. Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 242 reza:
MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA LIBERTAD
“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1.- La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodio de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2.- La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informara regularmente al tribunal.-
3.- presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.-
4.- La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.-
5.- La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares
6.- La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.-
7.- El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niñas o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputada o imputado.-
8.- La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas o garantías reales.-
9.- Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.-
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito, la conducta predilectual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva. En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares
Resultando necesario, señalar la jurisprudencia asentada en Sentencia Nro. 102, de fecha 18-03-2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Doctora Ninoska Queipo, la cual señaló:
Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.
De acuerdo a los principios que desarrolla el Código Orgánico Procesal penal, la privación de la libertad durante el proceso es la excepción, siendo la regla la permanencia en libertad durante el juicio, lo cual se vincula a la presunción o estado de inocencia, que el sistema procesal penal garantiza, así pues el proceso penal debería de desarrollarse permaneciendo en libertad el justiciable, principios que ha de respetarse salvo la imperiosa necesidad en algunos casos de impedir la frustración de los resultados del proceso o su propio desenvolvimiento que requiera, en general la presencia del imputado y que no sea obstaculizada su marcha, razones suficientes para decretarle al imputado KEIBERTH ELIESER GARCÍA AMAYA, una medida cautelar sustitutiva a la libertad menos graves de las prevista en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASÍ SE DECLARA.-
Como consecuencia de ello, considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho es decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 3°, 5°, 6°, 8° y 9° del Texto Adjetivo Penal, consistente en 3° presentaciones cada 15 días ante la Oficina de Alguacilazgo , 5° Prohibición de acercarse al sitio donde ocurrió el hecho, 6° Prohibición de acercarse a las victimas sin perjuicio del derecho al ofrecimiento den las formulas alternativas a la persecución del Proceso, 8° Constitución dos (02) testigos de fianza las cuales deberán consignar constancia de trabajo o certificación de ingreso con un monto mayor a 50 UT, Constancia de Residencian emitido por el CNE, constancia de buena conducta, Registró de Información fiscal, Certificado de Declaración del Impuesto sobre la renta correspondiente al último ejercicio fiscal, copia de la Cedula y 9° estar atento a los llamados del tribunal y del ministerio público. Dejando constancia en la presente decisión que en caso de incumplimiento de las mismas se procederá conforme a lo estatuido en el artículo 248 del COPP. No se materializa la Libertad Condicional hasta tanto no se constituyan las FIANZAS.-
QUINTO: se acuerda que la presente investigación se siga por la Vía del Procedimiento ORDINARIO, contemplado en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Considera esta alzada importante destacar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
La magnitud del daño causado;
3. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
4. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva…”

“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

De los artículos transcritos se infieren los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización a la investigación.
Estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente las diversas condiciones y circunstancias presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción, y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vayan en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.
En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no medidas de coerción personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir, con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados han sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito. En ratificación a lo antes señalado, estima esta alzada acotar que las medidas de coerción personal solo deben decretarse con arreglo a lo dispuesto en las citadas disposiciones legales mediante resolución judicial fundada, que explique las razones de hecho y de derecho de su determinación.

Así pues, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido.
De allí que, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere, de manera razonada, que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como podrían ser cualquiera de los nueve numerales allí contemplados, en atención a la necesidad y proporcionalidad del caso; y, si por el contrario, estima el juzgador que estos requisitos no concurren debe proceder a la libertad sin restricción alguna, independientemente, en ambos casos, de la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público, la cual podrá en el caso que así resulte, arrojar resultados que conlleven o no a la solicitud de enjuiciamiento.

Observa esta alzada del texto de la recurrida, que el juzgador argumentó las razones por las cuales consideró la inexistencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por lo que cumplió con su obligación de analizar los hechos y verificar la existencia o no de los supuestos que hacen procedente una medida de coerción personal, estimando, conforme a lo esgrimido en su fallo, que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público no emergieron elementos de los cuales se pueda derivar la comisión de tal delito, pues al analizar los hechos atribuidos y confrontarlos con la figura típica imputada arribó a la conclusión que los hechos no podían adecuarse a la norma penal que sanciona el mencionado delito, estableciendo así la recurrida que “…el Ministerio Público ha errado en la calificación otorgada, pues como se dijo anteriormente, resulta forzoso y crea un problema al Juez realizar la adecuación del hecho endilgado a la norma penal imputada por el Ministerio, pues los elementos de convicción y los hechos apuntan a un tipo penal distinto, es decir, del siguiente modo, LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS…”, convicción que esta Sala advierte obtuvo el juzgador de un análisis fáctico y jurídico que así lo determinó a apartarse de la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, advirtiendo además esta Sala que el Ministerio Público ni siquiera mencionó por cuáles circunstancias de hecho y de derecho indilgó el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles o innobles, a lo que viene obligado el Ministerio Público pues como titular de la acción penal debe sustentar la misma en hechos concretos que permitan al juzgador su análisis a los fines de poder establecer si concurre o no la circunstancia de califica el hecho, con elementos de convicción suficientes y fundados, que permitan al Tribunal estimar que un ciudadano ha sido autor o partícipe en dichos hechos imputados; pues, vale mencionar, que el Estado de Justicia involucra una verdadera justicia posible y realizable bajo la premisa de los derechos de la persona como valor fundamental del ordenamiento jurídico, y, en tal sentido, el modelo de Justicia nos involucra a todos.
Cabe razonar en ese mismo sentido, que es labor del juzgador realizar la subsunción de los hechos en el derecho, ello, a través del análisis de los elementos que constituyen la figura típica atribuida, con la finalidad de poder establecer si esos hechos pueden ser calificados de una u otra manera conforme se adecuen a una u otra figura típica, así como lo razonó el juzgador A quo en el presente caso, de los elementos que le fueron presentados, entre los cuales señaló las declaraciones de las víctimas y un testigo de los hechos, así como los informes médicos, de lo cual, conforme lo establece la recurrida, no se logró extraer circunstancia alguna para realizar el análisis si desde el punto de vista del la teoría del delito, existen los elementos para el reproche penal por el delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos fútiles o innoves, a saber: la acción, la tipicidad, la antijuricidad, imputabilidad y la culpabilidad; si falta uno de ellos ya no se está presencia del hecho delictivo, pues el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana.
Es así que considera esta Sala, que acertadamente el juez de la recurrida estableció la inexistencia de elementos suficientes y fundados, y por tanto ajustada a derecho la recurrida cuando estableció no encontrar llenos los elementos para la acreditación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN atribuido por el Ministerio Público al imputado, lo que advierte esta Sala del análisis de la resolución objetada debidamente confrontada con el contenido de las actuaciones; tal como así lo estableció el A quo, por lo que se advierte en el fallo impugnado, que el juzgador dio razón fundada de su resolución, y la motivación esbozada es compartida por estas jurisdicentes; en virtud de lo cual lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, abogado Edgar Perdomo en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 13 de septiembre de 2018, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto principal Nº GP01-P-2018-014419 seguido a KEIBERTH ELIESER GARCÍA AMAYA, mediante el cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3°, 5°, 6°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal en contra del prenombrado imputado, al desestimar la calificación jurídica de los hechos dada por el Ministerio Público de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 Ord. 1 concatenado con el artículo 80 del Código Penal y estimar que la calificación jurídica ajustada es la de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVISIMAS previsto y sancionado con el articulo 420 numeral 2 en concordancia con el artículo 415 del código penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones, y confirmar la señalada decisión; así se decide.
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por la Autoridad que la Ley, resuelve: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo interpuesto por el ciudadano abogado Edgar Perdomo en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 13 de septiembre de 2018, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto principal Nº GP01-P-2018-014419 seguido a KEIBERTH ELIESER GARCÍA AMAYA, mediante el cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3°, 5°, 6°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal en contra del prenombrado imputado, al desestimar la calificación jurídica de los hechos dada por el Ministerio Público de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 Ord. 1 concatenado con el artículo 80 del Código Penal y estimar que la calificación jurídica ajustada es la de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVISIMAS previsto y sancionado con el articulo 420 numeral 2 en concordancia con el artículo 415 del código penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Contra el Desarme control de Armas y Municiones; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida dictada por el mencionado Juzgado; TERCERO: SE ORDENA remitir las actuaciones al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas, y sin dilaciones, proceda de inmediato a EJECUTAR la presente decisión. Así se decide.
Regístrese. Publíquese. Notifíquese a las partes de la presente decisión, líbrese el oficio correspondiente.
LAS JUECES DE LA SALA N° 1

Mag.(s) CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS
Presidenta de la Sala

CARINA ZACCHEI MANGANILLA NIDIA ALEJANDRA GONZÁLEZ ROJAS
Ponente

La Secretaria
MELISSA DE SOUSA

CEAN/CZM/NAGR/mds

Hora de Emisión: 11:09 AM