TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo
Valencia, diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho
208º y 159º

ASUNTO: GP02-R-2018-000023
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (SENTENCIA DEFINITIVA)
PARTE RECURRENTE: KAREN DEL ROSARIO MONTILLA SANCHEZ
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: NATACHA SANTELIZ JIMENEZ y VICTOR ALFONSO ROMAN ACOSTA
PARTE CONTRARECURRENTE: HELY ENRIQUE PALENCIA SEVILLA
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: LUISA MARQUEZ UTRERA y ORLANDO PAREDES ESTRADA
NIÑOS: S.E.P.M y J.D.P.M. (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA)

DECISION RECURRIDA: Dictada en fecha 26-02-2018, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

Encontrándose esta Juzgadora dentro de la oportunidad legal, establecida en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para exponer el fallo in extenso, se procede en consecuencia, de acuerdo a lo que de seguida se colige:

-I-
ANTECEDENTES:
Se recibió el presente asunto, con motivo de Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Victor Alfonso Roman Acosta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 141.841, actuando como apoderado judicial de la ciudadana KAREN DEL ROSARIO MONTILLA SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-18.434.224, en contra de la decisión dictada en fecha 26-02-2018, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a través de la cual NIEGA la medida preventiva de Restitución de Custodia presentada por la ciudadana antes mencionada.
En consecuencia, esta Juridiscente, procedió conforme a lo previsto en el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fijar la correspondiente Audiencia de Apelación, la cual se llevó a cabo el día Lunes catorce (14) de Mayo de 2018, dejándose constancia que la misma no fue reproducida en forma audiovisual, en virtud de carecer este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los medios técnicos y equipo humano necesario para tales fines, constancia que se refleja en la presente sentencia, atendiendo a lo establecido en el artículo 488 “E” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA:
En fecha 26-02-2018, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, dicto sentencia, de la cual se extrae lo siguiente:

“(…)Antes de proceder esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto, es preciso destacar lo que se establece respecto a la noción de interés superior del niño, que se identifica con el moderno y actual paradigma en materia de la infancia, en LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL, se ha discutido cuál es y cómo se determina el contenido del Interés Superior del Niño; así, algunos sistemas han optado por hacer mención al principio del interés superior del niño sin atribuirle un contenido específico, mientras que otros sistemas han señalado expresamente que debe entenderse por tal interés.
El principio del interés superior del niño debe interpretarse conjuntamente con otros principios que conforma la doctrina de la protección integral, especialmente el principio de la prioridad, es decir aquél que establece que las decisiones gubernamentales deben tener como prioridad a la infancia, entendida ésta como el conjunto de niños y adolescentes.
De esta manera, la admisión de soluciones materiales, aparejada con el criterio de la justicia material o, como se ha dicho, solución del caso concreto, aproxima al operador jurídico, particularmente al juez, a una solución que satisfaga las justas expectativas de las partes tanto en lo relativo al derecho sustantivo, aplicable al caso concreto como conocer y decidir del caso, a partir de criterios objetivos y subjetivos predeterminados, sino también sí en el caso concreto el interés superior del niño o adolescente justifica el conocimiento y decisión del conflicto por parte de tales autoridades; en pocas palabras, el resultado del proceso judicial se acerca a la realidad, permitiendo al particular una solución ajustada a derecho, no sólo en el plano formal sino también en el plano material.
El artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecen el principio del Interés Superior del Niño en la aplicación e interpretación de la ley al estipular que se debe asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; en este sentido el artículo 25 de la referida Ley Orgánica establece el derecho de los niños y adolescentes de conocer a sus padres y a ser criados por ellos.
En Venezuela, el principio del interés superior del niño esta consagrado en la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los términos siguientes:
Art. 75: "El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará la protección de la madre, del padre o quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional."
Asimismo, la Constitución expresamente reconoce el principio de prioridad absoluta que priva en materia de protección del niño y del adolescente:
Art. 78: "Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que les conciernen. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes."
La propia Exposición de Motivos de la Ley nos señala en qué consiste y debe consistir cualquier aproximación jurídica al problema de la infancia: "Simplemente, el niño está primero".
En su articulado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
Art. 8: "El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derecho y garantías."
La regulación interna optó por darle una guía a nuestro operador jurídico, particularmente al juez, para la determinación del interés superior del niño. Así, señala:
Artículo. 8, Parágrafo Primero: "Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes; b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes; c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente; d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente; e) La condición especifica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo."
Conforme al Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con el Articulo 18 de la Ley aprobatoria de la Convención sobre los derechos del niño, establece: “(…) el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas (…)”
En desarrollo de este postulado constitucional la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Del Adolescente (LOPNNA), en su Artículo 358 establece el contenido de la Responsabilidad de crianza y en el 359 ejusdem, su ejercicio en los siguientes términos:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley. (subrayado de este Tribunal)

Respecto del equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías; el bien común aconseja proveer a los niños como personas en desarrollo y formación de las mejores condiciones sociales y morales para que adquieran los hábitos y construyan los valores morales que le permitan su incorporación progresiva a la sociedad, para ser hombres y mujeres con alta sensibilidad social y con comportamiento acorde a los principios de convivencia útil, pacífica y solidaria que se requiere en sociedad, por lo que se les han de ofrecer ejemplos de tolerancia con las diferencias individuales de todas las personas, comprensión con los sentimientos ajenos, respeto y gratitud con los que nos ayudan, solidaridad con los más necesitados, lo cual es responsabilidad de ambos progenitores y que solo puede transmitirse por vía del ejemplo sostenido y no con conductas contradictorias, pues el niño asume las conductas de sus progenitores como las más aceptables y dignas de imitar.
Al respecto, es conveniente tener en cuenta que, cuando el artículo 345 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , se refiere a la familia de origen, alude a un conjunto de personas unidos por vínculos consanguíneos que constituye una familia ampliada. Dentro de ella está el grupo conformado por la madre, el padre y los hijos, el cual se reputa como familia nuclear, entre cuyos miembros, existe relación jurídica de parentesco más estrecha, que es la filiación en sentido estricto. Una institución exclusiva de la familia nuclear es la patria potestad, definida por el artículo 347 eiusdem, en este sentido, por cuanto la titularidad de la patria potestad, está limitada a los progenitores, es a éstos que corresponderá el pleno ejercicio de su contenido, esto es la custodia, la representación y administración de los bienes de los hijos
Se hace necesario señalar lo que el ordenamiento jurídico entiende por Retención de niños, niñas y adolescentes; al respecto, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Artículo 390. Retención de Niños, Niñas y Adolescentes. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido. (Resaltado añadido).

De la misma manera, resulta pertinente traer a colación, la definición que ha dado la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que en Sala Constitucional ha dispuesto que la restitución de custodia, en fecha 25 de Julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expediente 09-0235, lo siguiente:
“…se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio;…omissis…

De lo anteriormente citado, se observa que en el caso de marras la parte solicitante de la medida, señala que los niños de autos han estado a su decir retenidos por el padre desde el día 29 de agosto de 2017, aduciendo además que el niño S.E.P.M (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA) tiene un fuerte apego con el padre.
Es importante hacer notar, que desde el 29 de agosto de 2017 a la fecha, han transcurrido aproximadamente seis (06) meses, es decir, el padre ciudadano HELY ENRIQUE PALENCIA SEVILLA tiene una lapso de aproximadamente 6 meses ejerciendo de hecho la custodia de los niños de autos, el cual inicia el procedimiento de custodia (asunto principal), en fecha 20/09/2017, es decir, en menos de un mes de lo acontecido, dándose por notificada del asunto principal la aquí solicitante en fecha 06/02/2018.
Y siendo que, los casos de restitución de custodia debido a su naturaleza deben ser tramitados de forma expedita, a los fines de evitar arraigo de los niños niñas y adolescentes y por cuanto la Custodia es el asunto de fondo, el cual debe ser resuelto por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, no siendo la vía la solitud de Medida preventiva a los fines de buscar que de forma cautelar se resuelva el conflicto que por Responsabilidad de crianza en el atributo de la custodia tienen los progenitores de autos, es decir, el mérito de la causa que puede ser perfectamente resuelto a través de los distintos estadios por autocomposición procesal y o sentencia definitiva, razón por la que este Tribunal debe forzosamente negar la medida solicitada. Y así se establece.-
Por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE RESTITUCION DE CUSTODIA, solicitada por los abogados NATACHA SANTELIZ JIMENEZ Y VICTOR ALFONSO ROMAN ACOSTA, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana KAREN DEL ROSARIO MONTILLA SANCHEZ,. REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE(…)”

-III-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
La parte recurrente, en fecha 04/04/2018, los ciudadanos Abogados Natacha Santeliz Jiménez y Victor Alfonso Roman Acosta, apoderados judiciales de la ciudadana KAREN DEL ROSARIO MONTILLA SANCHEZ, presenta por ante esta alzada, escrito de fundamentación de la apelación, a través del cual alegan lo siguiente:

“(…)El dieciséis (16) de Febrero del dos mil dieciocho (2018), el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con sede en Valencia, profiere sentencia interlocutoria declarando sin lugar la MEDIDA PREVENTIVA DE RESTITUCION DE CUSTODIA solicitada por quienes aquí recurrimos en atención a asunto principal de CUSTODIA del que es parte demandada nuestra hoy defendida, la ciudadana KAREN DEL ROSARIO MONTILLA SANCHEZ ya identificada ut supra, por cuanto sus hijos S.E.P.M y J.D.P.M. (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), fueron tomados en forma ilegal, inidónea, no consentida, abrupta, artera y violenta, por su padre, quien empezó a ejercer la custodia de los mismos por vías de hecho desde el mes de agosto de 2017, demandando además la misma, por lo que dándose por notificada la referida ciudadana en dicha causa, representada por quienes apelan, y reconviniendo en la demanda, ejerció además la restitución de custodia por vía cautelar por retención indebida de los niños, ya que ni por mutuo acuerdo ni por decisión de algún órgano administrativo ni jurisdiccional le fue atribuida al padre el ejercicio de la misma y siendo que dentro del juicio de custodia y de conformidad con lo preceptuado por el artículo 466, parágrafo primero, letra B, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNNA) plantea la posibilidad de que por vía cautelar se restituya el ejercicio de la misma al padre, madre o terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente. Ahora bien, es el caso, Honorable Superioridad, que la juzgadora en su motivación para decidir, a pesar de no distinguir en su decisión sobre la narrativa ni motiva, indico textualmente que: “… se observa que en el caso de marras la parte solicitante de la medida, señala que los niños de autos han estado a su decir retenidos por el padre desde el 29 de agosto de 2017…”, hecho éste cierto y manifestado al Tribunal por quienes aquí suscribimos este recurso, pero que no obsta para un silencio por parte de la juzgadora, por cuanto de los dichos de las partes y los elementos de convicción traídos al proceso debe existir un criterio del juez para decidir, no bastando con solo profesar que a decir de una de las partes los niños se encuentran retenidos, sin haber oído a éstos, quienes son los afectados en este proceso, sin haber indagado ni atendido el fondo del asunto ni lo peticionado, sino con una salida ligera al problema, a pesar de que la ley le confiere facultades de dirección y tutela instrumental en el proceso, como establece el artículo 465 de la precitada norma: “El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio, puede dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento…”, así como el principio del interés superior del niño adminiculado como corresponde con el principio de prioridad absoluta, sobre los que bien nos ilustró la juzgadora, sin luego indicar la recta intención perseguida en función de los niños de marras, que además resumió en aquel postulado que prevé: “simplemente, el niño está primero”, pero no obstante a ello en este proceso cautelar ha sido la situación contraria y opuesta pues ni los niños han sido oído ni se ha actuado con la urgencia del caso, violentando así la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la celeridad procesal. Así mismo, la juzgadora, motiva su negativa en el siguiente tenor: “y siendo que, los caso de restitución de custodia debido a su naturaleza deben ser tramitados de forma expedita, a los fines de evitar arraigo de los niños, niñas y adolescentes y por cuanto la custodia es el asunto de fondo, el cual debe ser resuelto por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, no siendo la vía la solicitud de Medida Preventiva a los fines de buscar que de forma cautelar se resuelva el conflicto que por responsabilidad de crianza en el atributo de la custodia tienen los progenitores de autos, es decir, el merito de la causa que puede ser perfectamente resuelto a través de los distintos estadios por autocomposición procesal y/o sentencia definitiva, razón por la que éste Tribunal debe forzosamente negar la medida solicitada. Y así se establece.”Sobre lo que es nuestro debe esbozar: 1) si bien es cierto en los casos de restitución de custodia debido a su naturaleza se deben tramitar con urgencia, a los fines de evitar arraigo de los niños, no deja de ser verdad que la dilación injustificada en el curso de la presente causa ha sido motivado por el órgano y no por las partes, por lo que una de las vías y mecanismos procesales constitucionales y legales idóneos para asegurar las resultas de un proceso lo constituyen las medidas cautelares, es que solicitó la referida medida, para evitar el arraigo de los niños y en virtud de las mismas características indisolubles de los procesos cautelares como lo son la urgencia, la verosimilitud, la instrumentalidad y el aseguramiento de la tutela judicial real y efectiva establecida en al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que desconocer la existencia de un proceso cautelar que la propia ley adjetiva especial (Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente) prevé sería desconocer la tutela judicial efectiva, violando normas de rango constitucional; 2) la juzgadora expresa: “… y por cuanto la custodia es el asunto de fondo, el cual debe ser resuelto por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial…” , el asunto bien pudiera ser resuelto por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, es decir el Tribunal cuya decisión interlocutoria ha sido recurrida, si hubiese un posible acuerdo entre las partes sobre el ejercicio de la custodia, pero de acuerdo a quienes escribimos se percibe de la misma manifestación en su motivación una indisposición de su parte en el tratamiento del presente asunto al dejar sentado que debe ser resuelto por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, cuando bien podría lograrse una forma de autocomposición procesal o en su defecto, corresponder a los Tribunales de juicio de su decisión definitiva(…)”

“(…)Es deber de quienes aquí recurren invocando a la protección de la Constitución y de los derechos y garantías en ella consagrados, traer a colación el fallo Nº 708 dictado por la Sala Constitucional el 10 de mayo de 2001, el cual ha definido el concepto de tutela judicial efectiva, y el proceso como garantía de la misma: “(…) como un derecho de amplísimo contenido, que comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia(…)”. Por lo tanto, habida cuenta de lo transcrito se deduce que la tutela judicial efectiva se manifiesta como el derecho que tienen todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo, a que se respete el debido proceso. Es evidente que los derechos relativos al debido proceso y a la defensa están estrechamente relacionados entre sí con el derecho a la tutela judicial efectiva, pues giran en la esfera de los derechos humanos fundamentales, vale decir, el derecho a obtener una respuesta oportuna por el juzgador en atención a lo peticionado, en este caso, a una medida cautelar de restitución de los niños de marras por retención indebida de los mismos, lo cual es asunto de urgencia, que debe además fundamentarse y girar en el principio de la prioridad absolutas y el interés superior, artículos 7 y 8 de la ley especial aplicable a la materia, todo lo cual configuraría la verdadera realización de la justicia en virtud de lo cual emerge para los operadores judiciales de la obligación de hacer valer y respetar los derechos de los niños en cualquier estado y grado del proceso. Se comprenden así, el debido proceso y el derecho a la defensa como principios constitucionales que apalancan y orientan la conducta de Jueces y Juezas de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en materia del debido proceso como expresión de la tutela efectiva, tal como se desprende de la sentencia Nº579 de fecha 20/06/2000, citada en el texto “Derecho de la Niñez y la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitucional (2000-2008)” (Tribunal Supremo de justicia, Colección Doctrina Judicial No.33, Caracas – Venezuela, 2010, Pag.59) de la profesora C.Z de M., “…involucra el derecho del justiciable o la justiciable a tener acceso a la justicia y para ello debe ser impuesto o impuesta de la existencia del procedimiento, a fin que la pretensión sea tramitada en un procedimiento de cognición, en el cual puede alegar sus afirmaciones y defensas, debiendo entender por “defensas” no nada más el explanar aquellas afirmaciones y los fundamentos jurídicos, sino también acceder a las pruebas, tanto las propias como a las de la contraria, para obtener un pronunciamiento judicial fundado con vista a las afirmaciones de las partes y las probanzas producidas en el contradictorio, pronunciamiento que debe abarcar no lo alegado, sino todo lo alegado”. .. …Se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto… …Admita la prueba documental aquí promovida… …REVOQUE la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de Febrero del dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Sexto… …RESTITUYA LA CUSTODIA DE LOS NIÑOS DE AUTOS EN FAVOR DE SU MADRE EN FORMA CAUTELAR HASTA TANTO SE RESUELVA EL FONDO DEL ASUNTO(…)”

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN:
En fecha 11/04/2018, los ciudadanos Luisa Marquez Utrera y Orlando Paredes Estrada, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Hely Enrique Palencia Sevilla, presentan por ante esta alzada, escrito de contestación a la apelación, argumentando lo siguiente:

“(…)Es el caso ciudadana Juez de Alzada, cuando la Parte Recurrente hace la Formalización del Recurso de Apelación, hace una errónea interpretación literal del contenido integro del artículo 466, Parágrafo Primero letra B de la L.O.P.N.N.A, haciéndolo única y exclusivamente basado en la retención indebida, que supuestamente ejerce el padre, supuesto este que no está plenamente probado, porque en auto no consta ningún medio de prueba o elemento de convicción que demuestre, que el padre de los niños S.E.P.M y J.D.P.M. (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), tenga la Custodia de hecho a través de una retención indebida, como lo esgrime falsamente la Parte Recurrente cuando dice que el padre tomo a los niños en forma ilegal, inidónea, no consentida, abrupta, artera y violenta, desde el mes de agosto de 2017, ya que ni por ningún acuerdo, ni por decisión de algún órgano administrativo ni jurisdiccional, le fuese atribuida el ejercicio de la misma. En este acto lo rechazamos y negamos por ser totalmente falso lo alegado por la Parte Recurrente, porque la verdad de los hechos es que la madre de los niños KAREN DEL ROSARIO MONTILLA SANCHEZ, le entrego voluntariamente los niños a nuestro representado, como lo manifestó en la Audiencia Preliminar en Fase de Mediación el día 14 de Marzo de 2018, en presencia de la Juez Sexta de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución y en presencia de sus propios abogados cuando la juez Sexta le pregunto porque el padre tenía a los niños y ella le respondió en forma clara que ella se los entrego voluntariamente en ningún momento dijo que el padre se los quito violentamente de manera abrupta, sin consentimiento, no entendemos como sus propios abogados dicen, en el escrito de Formalización de Apelación, que el padre, tomo los niños en forma ilegal, no consentida, abrupta, violenta, como retención indebida sin decisión alguna, ni administrativa, ni judicial, contradiciéndose totalmente entre un escrito y otro, inclusive y contradiciendo a la propia madre de los niños, cuando ella manifestó por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución que los entrego voluntariamente, entonces Ciudadana Juez Superior quien es el que está actuando falsamente. Cuestión que rechazamos y negamos por ser falsa e infundada y sin tener ningún medio de pruebas que avale y sustente sus argumentos(…)”

“(…)Ciudadana Juez Superior, todo este relato hecho por la Parte Recurrente lo ha hecho mil y una vez por otras instancias, pero sin ningún medio de pruebas, que sustente sus dichos, la Parte Apelante se le ha olvidado que en el derecho no solo basta alegar, sino que hay que probar y probar con medios de pruebas que sean convincentes, sobre la pretensión que reclama, A todo esto Ciudadana Juez Superior, la sentencia recurrida dictada el día 26 de Febrero de 2018, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde Niega la Medida Preventiva de Restitución de Custodia, solicitada por la Parte Recurrente, aquí la sentencia recurrida no vulnera los derechos a la defensa y el debido proceso del Apelante, toda vez que la decisión está ajustada a derecho y apegada a la ley, porque el Tribunal de la Causa lo hace de acuerdo a lo alegado y probado en autos, no incurrió en vicios ni violaciones algunas, como lo alega la Parte Recurrente, ya que en la Sentencia Recurrida, no se han producidos violaciones al debido proceso, a la Tutela Judicial Efectiva, ni mucho menos violación al Principio de Celeridad Procesal, como pretende hacerlo ver la Parte Recurrente, porque en la mencionada decisión no hay vicios de silencios de pruebas, ya que por parte de la recurrida no existen medio de pruebas relacionadas directamente con la presente causa, ni mucho menos elementos de convicción que consten en autos, precisamente si existe un criterio propio de la Juez, cuando decide sobre la medida preventiva solicitada por la Parte Recurrente. Por lo tanto su decisión no infringe los artículos 8, 9, 465, y 466 Parágrafo Primero letra B de la L.O.P.N.N.A., tampoco los artículos 2, 26, 49, 51, 75, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Tribunal actuó conforme al marco de las atribuciones que le atribuye la ley. El artículo 466 de la L.O.N.N.A establece la posibilidad, no el deber, que por vía cautelar se restituya el ejercicio de la Custodia, pero en caso de retención indebida, que no es el caso en la presente causa, además existe una atribución muy especial, establecida en la propia Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que cuando se trata de Restitución de Custodia, esto le corresponde única y exclusivamente a un Tribunal de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero de Juicio, en este caso, Ciudadana Juez Superior, la sentencia recurrida, es de un Tribunal de Primera Instancia, pero de Mediación, Sustanciación y Ejecución y no de Juicio como lo preceptúa la ley especial, motivo por el cual la sentencia recurrida si está ajustada a derecho, apegada a la ley, por lo tanto no está incursa en vicios y ni violación alguna. La propia Sentencia Recurrida en la parte motiva, establece que la Restitución, debido a su naturaleza debe de ser tramitados de forma expedita, a los fines de evitar arraigo de los niños, niñas y adolescentes y por cuanto la custodia es el asunto de fondo debe ser resuelto por el Tribunal de Primera de Juicio, no siendo la vía la solicitud de Medida Preventiva, por lo cual la Juez, se apegó estrictamente al derecho, de lo contrario, si hubiere infringido el ordenamiento jurídico y a través de una breve lectura, se observa que la Parte Recurrente hace unas series de conjeturas que están fuera del marco legal, planteado en la controversia, ya que las partes deben ceñirse a la norma, y seguir el proceso tal cual como está concebido por nuestro legislador.(…)”

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente asunto procede este Tribunal Superior a sentenciar atendiendo a las siguientes consideraciones, a saber:
De acuerdo con los fundamentos esgrimidos por la recurrente, el objeto de la presente apelación versa sobre la petición de revocar la decisión que NEGO el Decreto de la medida preventiva dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, que acordó lo siguiente: “…NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE RESTITUCION DE CUSTODIA, solicitada por los abogados NATACHA SANTELIZ JIMENEZ Y VICTOR ALFONSO ROMAN ACOSTA, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana KAREN DEL ROSARIO MONTILLA SANCHEZ …”. A los fines de resolver el presente recurso observa esta alzada que, la medida en cuestión se niega en un procedimiento contentivo de Restitución de Custodia, lo que origino el dictamen sobre la negativa del Decreto de Medida Provisional de Restitución de Custodia, en torno a esa negativa de medida, la parte demandante ejerció el presente recurso, bajo el motivo, de salvaguardar el desarrollo del procedimiento en condiciones de seguridad para los niños de autos.
Al hilo de lo indicado, en torno a las medidas preventivas dispone el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza.
b) Restitución de la Custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente.
c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.
d) Régimen de Convivencia Familiar provisional.
e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.
f) Separación de la persona que maltrate un niño, niña o adolescente de su entorno.
g) Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.
h) Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.
i) Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente. (…)”. (Resaltado de este Tribunal Superior).

En este sentido, es de la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado, este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema, pues, en el ámbito de las medidas preventivas, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; por ello, el Juez no puede invadir el fondo del asunto, pues éste será conocido en el juicio principal, en ese orden de ideas, en sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2000, por la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ GIMENEZ, expresó respecto a las medidas preventivas lo siguiente:
“(…) En efecto, las medidas preventivas se caracterizan por: a) la instrumentalidad, porque anticipan los efectos de la sentencia definitiva del juicio para asegurar su eficacia; b) la urgencia, porque su objeto es impedir que se produzcan o continúen produciéndose daños jurídicos derivados del retardo de la providencia jurisdiccional definitiva; y c) la provisionalidad, porque no es definitivo, sino surte efectos mientras dure el juicio…”

Ahora bien, de la citada sentencia se destaca el carácter provisional de las medidas preventivas, siendo que en la materia que nos ocupa, su objetivo va dirigido a tutelar de manera directa e inmediata los derechos constitucionales fundamentales de niños, niñas y adolescentes inherentes a la vida, la salud, la integridad personal o a la educación, a fin de evitar que el daño ocurra. De allí que en estos casos se precisa la prudente revisión de los instrumentos siempre en atención de los niños y adolescentes, como sujetos de derecho.
En esa perspectiva, en el asunto sub examine, la solicitud de que se revoque la sentencia que negó la medida de restitución de custodia de los niños de marras a favor de la madre, conlleva a que esta Jueza Superior se detenga en decidir lo más conveniente para los niños de autos, por encima de cualquier consideración, por lo que se debe atender a su interés superior, citando lo que al respecto establece el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual reza:

“Artículo 8. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños y adolescentes;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

A tales efectos, es menester indicar que en aras de ese interés superior y tal como lo expresa el artículo 465 de la ley en comento, el juez queda facultado para tomar las medidas preventivas entre otras que sean menester para asegurar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, lo cual tiene sustentó únicamente en consideración a un pronunciamiento provisional, no así al fondo de la causa, esto por cuanto estima quien suscribe que debe evitarse afectar al niño en su natural desenvolvimiento.
En definitiva, esta Juzgadora con sujeción a las actas procesales y al ordenamiento jurídico colige que no consta en autos prueba que demuestre que los niños de marras corren un riesgo al estar bajo la custodia del progenitor mientras dure el presente juicio y se resuelve el fondo del asunto; por otro lado, la parte recurrente acompaño junto al escrito de formalización de la apelación dos (2) copias certificadas de actuaciones por QUERELLA presentada por la progenitora en contra del progenitor de los niños de autos por un supuesto delito de Violencia Psicológica y Violencia Física; pero no consigno sentencia firme ni ningún otro medio de prueba que den algún indicio sobre un riesgo en perjuicio de los niños; considerando esta juzgadora que no puede decretarse la medida solicitada referida a la Restitución de la Custodia a la madre que ejerce la Responsabilidad de Crianza en conjunto con el padre; igualmente resulta importante hacer mención que la naturaleza de estas medidas son de índole provisional y que pueden decretarse e incluso ser revisadas o negadas en el transcurso del proceso, es por lo que considera quien aquí decide, que la apelación interpuesta no debe prosperar y en consecuencia se debe confirmar la sentencia recurrida. ASI SE DECIDE.
-VI-
DISPOSITIVA:
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Valencia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el abogado VICTOR ROMAN ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 141.841, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana KAREN DEL ROSARIO MONTILLA SÁNCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-18.434.224, en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 26 de Febrero de 2018. SEGUNDO: Se confirma la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 26 de Febrero de 2018, en el asunto signado bajo el Nº GH0A-X-2018-000012.TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la materia. ASÍ SE DECIDE. Dada, Firmada y Sellada en el Despacho de este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo sede Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de Mayo de 2018. Año 208º y 159º.
LA JUEZA PROVISORIA SUPERIOR,

Abg. ODALIS MARIA PARADA MARQUEZ.
EL SECRETARIO,

Abg. HENRY ROJAS.
En esta misma fecha siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m) previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. HENRY ROJAS.