REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo NUMERO DE EXPEDIENTE: GP02-L-2013-001915 PARTE ACCIONANTE: EDGAR DAVID PALACIOS PEREZ APODERADO JUDICIAL: BERNARDO ALONSO ALVARES CASTILLO, SANDRA ELIZABETH VARGAS FRANCO, WILLY JAVIER ZABALA REQUENA, DANIEL ARMANDO MEDINA, ANELL LOPEZ y OLGA LIVIA MATOS RODRIGUEZ PARTE ACCIONADA: INDUSTRIAS AÑAÑO DE VENEZUELA C.A. (AJEVEN) APODERADOS JUDICIALES: ANA MARIA FONSECA COLINA, DANIEL TADEO VISO DEROY, CARLOS RICARDO PIMENTEL RAUSEO, RUBEN DARIO PIMENTEL GARCIA, ALEJANDRO JOSE NOGUERA GOMEZ, CESAR ALFREDO OLAVE CASTRO, ROBERT ENRIQUE LUCAS ASTA, ANDREA ALEJANDRA MADURO YSTILLARTE, LAUDY DEL CARMEN TINEO ACHA, ROSMARY RODRIGUEZ OSUNA, ERIKAGENORICSI JIMENEZ GUEVARA y MARIA FERNANDA RUMBOS TROSSEL MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL SENTENCIA: SENTENCIA DEFINITIVA DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Valencia, dieciséis(16) de marzo de dos mil dieciocho 207º y 159º ASUNTO: GP02-L-2013-001915 Se inició el presente procedimiento en fecha 22 de octubre de 2013, mediante demanda interpuesta por el ciudadano EDGAR DAVID PALACIOS PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 12.474.775, representado judicialmente por los abogados BERNARDO ALONSO ALVARES CASTILLO, SANDRA ELIZABETH VARGAS FRANCO, WILLY JAVIER ZABALA REQUENA, DANIEL ARMANDO MEDINA, ANELL LOPEZ y OLGA LIVIA MATOS RODRIGUEZ, inscritos en el IPSA bajo el N° 30.667, 146.574, 101.516, 146.554, 186.530 y 135.00 respectivamente, por motivo de ENFERMEDAD OCUPACIONALcontra la entidad de trabajo INDUSTRIAS AÑAÑO DE VENEZUELA C.A. (AJEVEN), debidamenteinscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 26 de marzo de1996, bajo el N° 26, Tomo 23-A, modificada su denominación comercial mediante Acta debidamente inscrita en la misma oficina de registro mercantil, bajo el Nº 49, Tomo 45-A, de fecha 16 de junio de 2004, representada judicialmente por los abogados ANA MARIA FONSECA COLINA, DANIEL TADEO VISO DEROY, CARLOS RICARDO PIMENTEL RAUSEO, RUBEN DARIO PIMENTEL GARCIA, ALEJANDRO JOSE NOGUERA GOMEZ, CESAR ALFREDO OLAVE CASTRO, ROBERT ENRIQUE LUCAS ASTA, ANDREA ALEJANDRA MADURO YSTILLARTE, LAUDY DEL CARMEN TINEO ACHA, ROSMARY RODRIGUEZ OSUNA, ERIKA GENORICSI JIMENEZ GUEVARA y MARIA FERNANDA RUMBOS TROSSEL, inscritos en el IPSA bajo el N° 121.529, 208.694,125.279, 118.305, 171.704, 184.426, 149.536, 144.330, 139.244, 108.965, 146.565 y 218.868 respectivamente,causa distribuida de maneraequitativa y aleatoria por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos U.R.D.D, asignada al Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En fecha 25 de o de octubre de 2013, el Tribunal sustanciador procede a la admisión de la demanda, ordenando la notificación de Ley. En fecha 09 de enero de 2014, se da inicio a la audiencia preliminar, postulando cada parte los medios probatorios, prolongándose en cuatro sesiones. Luego de concluida la audiencia preliminar en fecha 22 de abril de 2014, dado que las partes no lograron ningún medio alternativo de resolución de conflictos, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenó la continuación de la causa en fase de juicio. Distribuido como fue en fecha 08 de mayo de 2014, de manera equitativa y aleatoria el presente asunto a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral, correspondió a este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, conocer del mismo, quien lo dio por recibido en fecha 19de mayo de 2014, providenciando las pruebas en tiempo útil, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, reprograma la audiencia en diversas oportunidades bien por causas ajenas al Tribunal, así como por suspensión solicitada por las partes, celebrándose la audiencia de juicio en fecha 15 de febrero de 2016 la cual no fue concluida. En fecha 14 de marzo de 2017, quien suscribe el presente fallo se aboca al conocimiento de la causa, ordenando las notificaciones de ley para proceder a la continuación del proceso. Notificada las partes, este Tribunal y reanudada la causa, este Tribunal mediante auto razonado declaró la nulidad de la audiencia de juicio celebrada en fecha 15 de febrero de 2016 y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio. Sustanciada la causa en fase de primera instancia de juicio, realizada la audiencia oral, pública y contradictoria, con la presencia de ambas partes, se pasa a la reproducción y publicación del fallo dentro del lapso previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes términos: I ANTECEDENTES DE HECHO ALEGATOS, PRETENSIONES Y DEFENSAS. ________________________________________ Se observa del escrito libelar, cursante a los folios “01 al 21 de la pieza principal”, los hechos y fundamentos en que se apoya la pretensión de la parte actora, alegando: Demandante: EDGAR DAVID PALACIOS PEREZ. V-12.474.775 - Indica que comenzó a prestar servicios para la demandada de autos en fecha 07 de junio del año 2004,en perfecto estado de salud,ejerciendo el cargo de paletizador en la línea 4 y 6. - Señala que cumplía las siguientes funciones: • Tomar manualmente de la bandeja transportadora el paquete de refrescos, el cual constaba de 6 unidades de 19.836 Kg. • Organizar aproximadamente 72 paquetes por paleta en forma de camada, teniendo cada paleta cuatro camadas y cada camada 18 paquetes de refrescos. • La primera camada tenía una altura respecto del piso de 40 cms., la segunda 70 cms., la tercera 110 mts. –sic-, y la cuarta 150 mts. –sic-. • La cantidad aproximada de 110-120 paletas por jornada laboral se sacaban entre dos trabajadores. • El área de línea 6 paletizaba botellas plásticas de aguade 355 mililitros con peso de 391 gramos por botella. • El paquete constaba de 12 unidades para un peso de 4.692 kg. Aproximadamente, constando una paleta de 264 paquetes de botellas de agua y en una jornada laboral de 8 horas diarias se obtenía de 20 a 25 paletas entre dos trabajadores. - Indicaque su actividad laboral requería de altas exigencias físicas en forma continua y repetitiva, adoptando posturas corporales forzadas, bipedestación prolongada, flexión y extensión de miembros superiores, inferiores y del tronco, halando, empujando, levantando, trasladando manualmente cargas. - Sostiene que su patrono no le proveyó fajas o cualquier otro equipo de seguridad o cualquier otro equipo de seguridad que le hubiere podido evitar el sufrimiento de la enfermedad que padece. - Afirma que las actividades antes descritas le ocasionaron una discopatía lumbar, Hernia Discal L4-L5, considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasionaron una discapacidad parcial y permanente, tal como consta en Certificación de enfermedad ocupacional Nº 170 de fecha 02 de mayo de 2013, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. - Posteriormente señala que se le determinó Discopatía Lumbar Hernia Discal en los espacios intervertebrales L4-L5 y pinzamiento posterior L4-L5 y L5-S1. - Refiere que la demandada incurrió en hecho ilícito, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, por las siguientes razones: • No fue prudente al momento de asignar las labores, al no tomar las medidas necesarias para evitar el padecimiento de la enfermedad ocupacional. • No cumplió con las normas mínimas de condiciones ergonómicas que deben existir en todo lugar de trabajo. • No le fue informado por escrito las condiciones inseguras y las medidas de seguridad. • No implementó mecanismos de protección o en todo caso exhortar a la utilización de elementos y equipos de protección para evitar la continuidad de la lesión. • No garantizó el auxilio inmediato al presentar los primeros síntomas de dolor para prevenir el incremento de dicha lesión. • No declaró al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) con carácter obligatorio la enfermedad ocupacional sufrida. - Arguye que de acuerdo al oficio Nº 687 de fecha 10 de noviembre de 2005, suscrito por médico ocupacional y oficio Nº 586 de fecha 05 de junio de 2006 se informó a la entidad de trabajo que presentaba lumbalgia por discopatía a nivel L-4-L5, que ameritó tratamiento médico, fisiátrico y reposo, de igual manera le fue informado que el puesto en el cual laboraba debía ser intervenido, que podía seguir laborando en un lugar donde no se realizaran actividades que implicaran una alta incidencia física y biomecánica como levantar, halar, empujar, no hacer movimientos de rotación y dorsi-flexión del tronco en forma repetitiva e inadecuada, ni subir, ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren, condiciones estas que no se cumplieron. Pretensión cuya tutela se reclama: La parte demandante deduce su petición en la condena de la demanda al pago de la cantidad de Bs. 691.710,63, derivada de los siguientes conceptos: Salario Diario Días Total Indemnización artículo 130.4 133,82 203.941,68 Indemnización por secuelas, artículo 130 133,82 5 años 244.221,50 Renta vitalicia, art. 80 18.547,45 anuales vitalicio Daño moral 150.000,00 Hecho ilícito 75.000,00 Total. 691.710,63 - De igual manera solicita el pago de los intereses de mora, corrección monetaria, mas los honorarios profesionales estimados en un 30% de lo demandado el cual arroja la cantidad de Bs. 207.513,18, totalizando la cantidad de Bs. 899.223,81. - Solicita se condene el pago de costas y costos del procedimiento. II DE LAS DEFENSAS Y EXCEPCIONES PERENTORIAS DE LA PARTE DEMANDADA. ________________________________________ Se observa a los folios “101 al 127” de la Pieza Principal, que la representación judicial de la parte demandada en su contestación a la demanda, presentada por el abogado DANIEL TADEO VISO DEROY, inscrito en el IPSA bajo el N° 208.694, alegó lo siguiente: PUNTO PREVIO: Sostiene que la presente demanda es temeraria por cuanto los conceptos pretendidos fueron debidamente transados por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, en fecha 09 de marzo de 2009, quedando inserto bajo el Nº 76, Tomo 29, por lo que aduce que el mismo tiene efectos liberatorios de las obligaciones objeto del contrato, el cual fue suscrito para preveer un litigio futuro. Refiere que la transacción se perfeccionó a la luz de los principios civiles y laborales, contienen una relación circunstanciada de los hechos que la motivaron, los derechos comprendidos, al término de la relación laboral y versa sobre derechos litigiosos. Indica que el ex trabajador reconoció en dicha transacción nada le debían por conceptos derivados de una enfermedad ocupacional, por lo que el legitimado activo para ejercer dicha reclamación es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que solicita se declare no procedente tales pedimentos en el presente procedimiento. Señala que una transacción no homologada no tiene el carácter de cosa juzgada, los conceptos transados deben ser valorados en la definitiva. HECHOS QUE ADMITE: 1. Admite que en fecha 07 de junio de 2004 el accionante comenzó a prestar servicios. HECHOS QUE NIEGA: 1. Niega, que el accionante hubiere sido víctima de una enfermedad ocupacional y mucho menos agravada por el trabajo. 2. Niega que el trabajador se hubiere desempeñado únicamente como paletizador en las líneas 4 y 6. 3. Niega que el trabajador hubiere realizado actividades de alta exigencias físicas, así como el salario señalado. 4. Niega la naturaleza de la enfermedad, esto es, que se trate de una enfermedad ocupacional. 5. Niega que el demandante se encuentre discapacitado parcial y permanente. 6. Niega la existencia de la relación de causalidad. 7. Niega el incumplimiento de norma alguna. 8. Niega que haya cometido algún ilícito laboral o menoscabado el ordenamiento jurídico venezolano. 9. Niega que el actor no haya sido notificado de los riesgos que representa el desempeño del cargo de paletizador al momento de ingresar a prestar servicios. 10. Niega que no haya instruido ni informado al demandante sobre los riesgos y condiciones inseguras de trabajo. 11. Niega que le haya causado algún daño moral al demandante. 12. Niega que el actor tenga un grado de instrucción de bachiller. 13. Niega que deba pagar alguna intervención quirúrgica. 14. Niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados. HECHOS QUE ALEGA: 1. Indica que de padecer el accionante de una enfermedad la misma no le es imputable, por cuanto se cumplieron con todas y cada una de las normas de higiene y seguridad industrial. 2. Señala que el trabajador le fue asignado un nuevo cargo junto con la descripción del mismo como Operador de Buenas Prácticas de Manufacturas (operador B.P.F.) en fecha 29 de mayo de 2006, cargo ejercido hasta la fecha de su egreso. 3. Alega que el último salario del trabajador fue de Bs. 89,21 tal como fue reconocido en la transacción. 4. Sostiene que tiene políticas de higiene y seguridad en el trabajo, con reglas claras para evitar y prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo y la aparición de enfermedades profesionales. 5. Refiere que el accionante fue objeto de aleccionamiento sobre los posibles daños a la salud y accidentes que podrían ocurrir en la ejecución de su labor, asimismo se le instruyó sobre los medios de prevención de éstos en las condiciones y medio ambiente de trabajo donde prestó sus labores. 6. Arguye que para el supuesto que se declare responsabilidad civil o laboral sobre la demandada opone las siguientes defensas: - Inaplicabilidad del Código Civil y de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por cuanto no hay falta imputable al patrono, no existiendo el elemento subjetivo ni objetivo. 7. Afirma que al estar el trabajador inscrito en el seguro social obligatorio es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a quien corresponde el pago de las indemnizaciones por enfermedades o accidentes de trabajo. 8. Expone que no cursan pruebas en el expediente que involucre la culpa del patrono en el infortunio del trabajador o nexo causal entre la patología alegada y la prestación del servicio. 9. Alega que la corrección monetaria resulta improcedente, así como todos los conceptos y cantidades reclamadas. III DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA CARGA DE LA PRUEBA________________________________________ El establecimiento de los hechos controvertidos en el proceso laboral debe atender, fundamentalmente, a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone: Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso……” (Énfasis del Tribunal) En sintonía con la norma legal anteriormente citada y atendiendo a los términos en que se produjo la contestación a la demanda, se delimita el tema decidendum en los siguientes hechos: 1) Consecuencias jurídicas de la transacción autenticada por ante Notaría Pública. 2) Existencia de una enfermedad de origen ocupacional 3) Salario efectivamente devengado por el demandante. 4) Incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador. 5) Hecho ilícito del patrono 6) Improcedencia de los conceptos reclamados. De la carga de la prueba: La carga de la prueba (onus probandi) es un principio jurídico que señala quién está obligado a probar un determinado hecho, el cual conlleva a imponer requisitos procesales a las partes con el fin de facilitar el trámite y resolución de los conflictos. Debe considerarse el precepto contenido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual contiene el onus probandi, en los siguientes términos: Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. La distribución de la carga de la prueba se determina de conformidad con los términos de la contestación a la demanda, así las cosas, el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, desvirtuar los hechos que hubiere negado de forma pura y simple sin fundamentación, salvo que lo pretendido por el accionante se fundamente en hechos negativos absolutos o en condiciones distintas o exorbitantes a las legales, en cuyo caso le corresponde a la parte accionante la carga de aportar las pruebas adecuadas a fin de demostrar su ocurrencia. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha establecido el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, por lo que cabe destacar sentencia Nº 144, de fecha 13 de octubre de 2014 (caso: JOHANA CABRERA ZICCARELLI vs. EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A.): “(…) Y sobre el cual, al ser interpretado por esta Sala reiteradamente, se ha establecido que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Indicándose además las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, así: 1º) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2º) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3º) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4º) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5º) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (s. S.C.S Nº 419 de 11 de mayo de 2004, caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.). Aunado a ello se le ha advertido a los juzgadores que en caso de omisión de fundamentos en la contestación, la misma debe ser analizada exhaustivamente puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador– la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…..”(Destacado de este Tribunal) En atención a lo expuesto corresponde demostrar: A la parte demandada: Le corresponde demostrar la existencia de Cosa Juzgada sobre los conceptos demandados. En el supuesto de no encontrarse llenos los extremos de la cosa juzgada: La parte demandante: Deberá demostrar la ocurrencia de una enfermedad de carácter ocupacional, la existencia del hecho ilícito o nexo causal entre el daño sufrido y el hecho ilícito que se atribuye a la demandada, para estimar las indemnizaciones que correspondan, cuya carga de probar se mantiene en el accionante. Por lo anterior le corresponde a esta Juzgadora resolver el punto previo opuesto por la demandada como excepción principal y de ser necesario, la procedencia o no de los conceptos reclamados a valorar el material probatorio aportado por las partes y previamente admitido por el Tribunal, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- IV PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO La parte demandada sostuvo que los conceptos pretendidos fueron debidamente transados por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, en fecha 09 de marzo de 2009, quedando inserto bajo el Nº 76, Tomo 29, por lo que aduce que el mismo tiene efectos liberatorios de las obligaciones objeto del contrato, el cual fue suscrito para preveer un litigio futuro. Refiere que la transacción se perfeccionó a la luz de los principios civiles y laborales, contienen una relación circunstanciada de los hechos que la motivaron, los derechos comprendidos, al término de la relación laboral y versa sobre derechos litigiosos. Indica que el ex trabajador reconoció en dicha transacción nada le debían por conceptos derivados de una enfermedad ocupacional, por lo que el legitimado activo para ejercer dicha reclamación es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que solicita se declare no procedente tales pedimentos en el presente procedimiento. Riela a los folios 65 al 68 de la Pieza Principal, documental marcada con la letra “B”, contrato de transacción autenticada por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, de fecha 09 de marzo de 2009, inserta bajo el Nº 76, Tomo 29 del Libro de Autenticaciones, celebrado entre el ciudadano Edgar David Palacios Pérez y la empresa AJEVEN C.A. La parte demandante reconoció tal instrumento, en consecuencia merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativo que el accionante recibió un pago en los siguientes términos y conceptos: - En dicha transacción indica un tiempo de servicio de cuatro años, ocho meses y veintiún días, devengando un salario promedio diario hasta la fecha de renuncia la cantidad de ochenta y nueve bolívares con veintiún céntimos (Bs. 89,21). - Que el trabajador renunció en fecha 28 de febrero d 2009. - Que recibió un pago por concepto de prestaciones sociales quedando por establecer una indemnización por enfermedad profesional –Clausula primera- - Que el trabajador por la vía de transaccional acepta que sus dolencias no son productos del trabajo realizado para AJEVEN C.A y libera de toda responsabilidad a la empresa con relación a las indemnizaciones o conceptos que podrían derivarse de la supuesta enfermedad profesional, así mismo renuncia a la posibilidad de intentar alguna otra reclamación en contra dicha empresa por conceptos que puedan derivarse de la dolencia lumbar –Cláusula Tercera- - Que para dar por terminado el reclamo y precaver cualquier eventual litigio las partes mediante recíprocas concesiones acuerdan: • La empresa le hace entrega al trabajador de un cheque girado contra BANCORO, signado con el N° 00000581con la denominación “NO ENDOSABLE” a favor del ciudadano Edgar Palacio, por la cantidad de CUARENTA Y UN MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 41.000.00). • El trabajador desiste de cualquier reclamación ejecutiva o reclamatoria y acepta que sus dolencias no son producto del trabajo realizado en la empresa. - Que las partes manifiestan la renuncia, desistimiento y exoneración de responsabilidades y obligaciones derivadas del derecho del trabajo, su legislación y reglamentación y con lo previsto en la Lopcymat, daño moral y lucro cesante y declaran no tener nada mas que reclamarse. - Que reconocen a la transacción el valor de cosa juzgada y sus efectos. El Juez de juicio a los fines de la determinación de la existencia o no de la cosa juzgada debe examinar la existencia de tres elementos: Objeto, sujeto y causa en cada proceso, por cuanto constituye presupuestos indispensables para luego determinar si existe entre ellos o no una relación lógica de identidad. Se distinguen entre la Cosa Juzgada Formal y la Cosa Juzgada Material, la primera de ellas está referida a la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos, por lo que ningún juez podría volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente así lo permita; y la segunda, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto por cuanto en este caso la sentencia definitivamente firme ya es ley entre las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro Observa quien juzga que la parte demandada promovió dentro de su acervo probatorio, Transacción extrajudicial, suscrita con el actor por ante una Notaría Pública, por lo que se entiende que la cosa juzgada alegada por la accionada deviene de un acto de autocomposición procesal extrajudicial, por lo cual se debe referir respecto al valor de las Transacciones como forma de autocomposición procesal y resultado de la voluntad de las partes, que pueden alcanzar la autoridad de cosa juzgada incluso antes de su homologación, para lo cual se transcriben extractos relevantes de decisiones de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales son del siguiente tenor: Sentencia Nº 1.631, 31/10/2008, SC/TSJ: “…se advierte que una vez realizada la transacción entre las partes la misma tiene fuerza de cosa juzgada (ex artículo 255 del Código de Procedimiento Civil), y la homologación lo que ordena es la ejecución de la cosa juzgada, si es que lo acordado equivaliere a la condena de una parte, tal como lo establece el artículo 256 eiusdem, el cual dispone: ´Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Celebrada la transacción en el juicio, el Juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin la cual no podrá procederse a su ejecución. No obstante lo anterior, debe observarse que los indicados efectos procesales de la transacción no se producen sino a partir de su homologación, que es el acto del juez por el cual le da su aprobación, por lo que, la homologación no pertenece a la formación del acto de autocomposición procesal, sino a su ejecutabilidad, ya que se trata de un requisito de eficacia del mismo que no cambia su índole sustancial, ni sana sus vicios formales o sustanciales que puedan anularlo, por lo cual, aún homologada, la transacción es susceptible de impugnación por los motivos establecidos en el Código Civil (Vid. Decisión de esta Sala N° 2836/2003) Sentencia Nº 1.294, 31/10/2000, SC/TSJ: “…..Realizada la transacción, ella no requiere necesariamente de la homologación para convertirse en cosa juzgada, ya que al existir adquiere tal naturaleza. La homologación lo que ordena es la ejecución de la cosa juzgada, si es que lo acordado equivaliere a la condena de una parte….” Habiéndose alegado y probado la celebración de una transacción ante una Notaría Pública, lo que debe hacer ésta Juzgadora es determinar en primer término la validez del referido documento y si el mismo alcanza efecto de cosa juzgada de la transacción en materia laboral. De conformidad con lo previsto en el artículo 3°, Parágrafo Único de la Ley Orgánica del Trabajo –aplicable ratione tempori-, en concordancia con los artículos 9º y 10 de su Reglamento, cuando se lleva a cabo una transacción laboral que es homologada por la autoridad competente del trabajo, vale decir, Juez o Inspector del Trabajo, la misma adquiere la eficacia de cosa juzgada referida en el citado Parágrafo Único del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, porque al ser presentada ante cualquiera de las autoridades del trabajo ya indicadas, éstas verificarán si la misma cumple o no con los requerimientos para que tenga validez y carácter de cosa juzgada. Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo -aplicable ratione tempori-: En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores. Parágrafo Único: La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada. Artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo: El principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, no impedirá la celebración de transacciones, siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ella comprendidos. En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aún cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo. Artículo 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo: La transacción celebrada por ante el Juez o Inspector del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada. Parágrafo Primero: Cuando la transacción fuere presentada para la homologación, el funcionario competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador actúa libre de constreñimiento alguno. Parágrafo Segundo: El Inspector del Trabajo procederá a homologar o rechazar la transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. En el supuesto de negativa, deberá indicar los motivos de la decisión, y , si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándosele a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Lo anteriormente expuesto consagra el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y las trabajadoras, no obstante regula la posibilidad de la conciliación o transacción, siempre que se dé cumplimiento con los requisitos legalmente establecidos con el objeto de garantizar la protección de los derechos del trabajador. Estos requisitos están referidos a los siguientes: 1. Que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada tanto de los hechos que la motiven como los derechos en ella comprendidos. 2. Con la finalidad que la transacción adquiera carácter de cosa juzgada es menester que la misma sea celebrada ante el Funcionario competente del trabajo y homologada por éste. La expresión de los derechos que corresponden el acuerdo transaccional es de cumplimiento riguroso cuando se trata de una transacción extrajudicial, en tal sentido se requiere que sea un funcionario del Trabajo competente quien deba verificar la legalidad de un acuerdo, así como velar que el trabajador tenga pleno conocimiento de dicha actuación. Expuesto lo anterior, es pertinente señalar el efecto de las transacciones notariadas en materia laboral, por cuanto se encuentran inmersasdisposiciones legales de carácter civil ante derechos especiales como lo es el derecho del Trabajo. La transacciónaquí celebrada es un instrumento auténtico, autorizado con las solemnidadesde Ley por un funcionario facultado para darle fé pública en el lugar donde fue otorgado -Artículo 1.357 del Código Civil-. Ahora bien, la transacción en materia del trabajo,si bien participa de los mismos conceptos del Derecho común en especial respecto al efecto de la cosa juzgada, se distancia de manera sustancial de éste Derecho, en virtud del principio de la irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, tal como se encuentra previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las normas sustantivas y adjetivas de naturaleza laboral, en consecuencia de ello, una transacción notariada sólo puede ser consideradacomo un anticipo de pago con motivo de la relación laboraly por ende carece efecto de cosa juzgada, por cuanto el cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento deben ser analizados y homologados por el funcionario del trabajo competente, como es el juez laboral o el inspector del trabajo. Y así se decide. Cónsono con lo expuesto cabe destacar sentencia Nº 754, de fecha 11 de agosto de 2015, emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cito: “(…)Del extracto de la sentencia dictada por el ad quem, se desprende el carácter especial atribuido a la concesión de derechos que involucra a aquel que ostenta la cualidad de trabajador, por cuanto el principio jurídico establecido en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, limita al débil jurídico –trabajador– a negociar plena y libremente sus derechos, atribuyéndole a éstos un manto protector, los cuales deben ser revisados y homologados sólo por la autoridad competente, tales como el juez o el inspector del trabajo. En este mismo hilo argumentativo, importa reproducir lo resuelto por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.201 del 30 de septiembre de 2009 (caso: Arthur D. Little de Venezuela C.A.), respecto al efecto de cosa juzgada de la transacción en materia laboral, en los términos previstos en el artículo 3, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en concordancia con los artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo: (…) las transacciones que sean homologadas por la autoridad competente del trabajo (Inspector del Trabajo) adquirirán efectos de cosa juzgada, por cuanto su presentación ante dicha autoridad presupone la verificación, en el texto del acuerdo transaccional, del cumplimiento con los requisitos para su validez y eficacia; es decir, que la transacción se haya hecho por escrito y contenga una relación detallada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos, para que el trabajador pueda apreciar las ventajas o desventajas que ésta produzca. (…Omissis…) De esta manera, la transacción en materia del trabajo comparte los mismos conceptos del Derecho común (ex artículos 255 del Código de Procedimiento Civil y 1.395 del Código Civil), pero se aparta sustancialmente de éste por causa de la irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, que prescribe la Constitución y la ley (ex artículos 89 de la Carta Fundamental, 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). [Vide., en cuanto a la irrenunciabilidad,s.S.C. n.° 442/2000, de 23 de mayo, (caso: José Agustín Briceño Méndez)] En ese sentido, puede afirmarse que la sentencia recurrida no incurrió en el vicio de infracción de ley por falta de aplicación de normas jurídicas que se le imputan, toda vez que son de imposible aplicación en el caso bajo examen, las disposiciones legales de carácter civil citadas supra, por cuanto al verse inmiscuidos derechos laborales, es aplicable con preferencia las normas sustantivas y adjetivas de índole laboral, dado su carácter especial y de orden público. Por tal motivo, esta Sala considera que el juez de alzada actuó conforme a derecho al haber declarado que la cantidad girada a favor de la ciudadana Olga Liliana Rueda Marulanda en el acuerdo transaccional suscrito ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao, en fecha 22 de marzo de 2013, debe ser considerada como un anticipo de pago con ocasión de la relación laboral, sin exclusión mediante resolución judicial de los conceptos y montos que se deriven de dicho vínculo, puesto que a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que guarda intima sintonía con las normas citadas por el criterio emanado de la Sala Constitucional aludido precedentemente, sólo el juez o el inspector del trabajo, son los funcionarios competentes para atribuirle el carácter de cosa juzgada a la transacción suscrita entre patrono y trabajador….” Como consecuencia de lo expuesto se declara improcedente los efectos liberatorios de las obligaciones derivadas de la relación laboral por efecto de la transacción celebrada, teniéndose como un anticipo revisable en sede jurisdiccional. Y así se decide. Decidido lo anterior pasa este Tribunal al análisis de los medios probatorios promovidos por las partes: V PRUEBAS DEL PROCESO VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS Por la parte demandante: Documentales: 1.- Documental marcada con la letra “A”, riela al folio 48 de la Pieza Principal, certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-, de fecha 02 de mayo del 2013. La parte demandada no objetó la mencionada documental en la audiencia oral y pública de juicio, es por lo que tal documento se tiene por fidedigno, por tratarse de una actuación sustanciada por elInstituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-, en el oficio N° 170-13, ya que se encuentra investido por una presunción de legalidad, de acuerdo a los principios generales que informan el Derecho Administrativo, no siendo cuestionada en forma alguna, adquiere pleno valor probatorio, siendo demostrativo de los siguientes hechos: • Que se realizó evaluación médica al accionante, por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional. • Que se constató una antigüedad de cuatro (04) años, ocho (08) meses y veintitrés (23) días, lapso en el cual el accionante sedesempeñó en el cargo de paletizador en la línea 4 y 6 (durante un año y seis meses) posteriormente como delegado sindical. • Que en el área cuatro tenía que tomar manualmente de la banda transportadora el paquete de refresco el cual constaba de seis (06) unidades para un peso de 19,836 kg. Aproximadamente. • Que debía organizar 72 paquetes por paleta en forma de camada, cada paleta contiene cuatro camadas que contiene 18 paquetes de refresco. • Que la primera camada tiene una altura respecto al piso de 40 cms., la segunda 70 cms, la tercera 1,10 mts. y la cuarta 1,50 mts. • Que entre dos trabajadores sacan alrededor de 110-120 paletas por jornada laboral. • Que en el área de línea 6 paletizaba botellas plásticas de agua de 355 mililitros con un peso de 391 gr aproximadamente por botella. • Que el paquete constaba de 12 unidades para un peso de 4,692 kg. aproximadamente. • Que una paleta consta de 264 paquetes de botellas de agua y en una jornada laboral de ocho horas diarias se sacaban de 20 a25 paletas entre dos trabajadores. • Que las tareas predominantes al momento de ejercer su actividad laboral le exigía realizarlas con altas exigencia física en forma continua y repetitiva adoptando posturas corporales forzadas, bipedestación dinámica prolongada, flexión y extensión de miembros superiores, inferiores y del tronco, halando, empujando, levantando y trasladando manualmente cargas, factores condicionantes para ocasionar o agravar trastornomusculo-esquelético, la patología diagnosticada constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, imputable básicamente a condiciones disergonómicas. • Que certifica: Discopatía lumbar, hernia discal en L4 y L5 (COD CIE M51.8) considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física en forma continua y repetitiva, adoptarposturas corporales inadecuadas de la columna vertebral, bipedestación y sedestación prolongada, levantar, halar, empujar y desplazar cargas pesadas, subir y bajar escalera y estar expuesto a superficies que vibren. 2.- Documental marcado con la letra “B”,riela a los folios 25 al 26 de la Pieza Principal,informe pericial de fecha 12 de agosto del 2013, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-, el cual contiene los siguientes datos: • Trabajador EDGAR DAVID PALACIO PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.474.775. • Puesto que ocupa o cargo de paletizador en la línea 4 y 6, delegado sindical. • Datos de la empresa INDUSTRIAS AÑAÑOS DE VENEZUELA C.A (AJEVEN). • Salario integral diario de Bs. 133,82. • Categoría de daño certificada refiere discapacidad parcial permanente de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) • Expone porcentaje de incapacidad otorgado por el instituto nacional de prevención salud y seguridad laborales de 33% de discapacidad emitida en fecha 16/07/2013. • Indicando monto de indemnización correspondiente de conformidad con lo establecido en artículo 130 de la LOPCYMAT. El informe pericial, si bien participa de la naturaleza de un documento público administrativo, el cálculo de la indemnización en él establecido es meramente referencial, no es vinculante para el juzgador, toda vez que, la determinación de la procedencia de la responsabilidad subjetiva del empleador, así como la cuantificación de la indemnización corresponde al Juez y no al funcionario adscritos al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales.Y así se considera. Cónsono con lo expuesto, cito sentencia Nº 1948, de fecha 27 de octubre de 2014, mediante la cual respecto al carácter vinculante del informe pericial emitido por INPSASEL, dispone: (….) En primer término, el impugnante alega que el juzgador de la recurrida no aplicó el artículo 77 de la ley procesal laboral, concerniente al valor probatorio del documento público constituido −como queda explanado− por el informe pericial emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Estado Vargas adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales…. …..La probanza delatada como desestimada por el juzgador de la alzada, cursante al folio 111 de la primera pieza del expediente, contiene un “cálculo de indemnización” fechado 22 de marzo de 2010 –y no, como indica quien recurre, una condenatoria en cabeza del patrono–, emitido a petición del actor, realizada en fecha 24 de noviembre de 2009. En ella se establece como salario integral diario el de Bs. F. 145,21 y, como monto mínimo fijado para la indemnización, el de Bs. F. 215.065,00 ex artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. No obstante, como lo discriminó el ad quem, tal determinación no es vinculante para el juez laboral, a quien corresponde en virtud del principio de la legalidad la competencia para determinar la procedencia de la responsabilidad subjetiva del patrono y, una vez establecida aquella, estimar la indemnización pecuniaria del caso de autos, facultad conferida por mandato expreso del parágrafo primero del artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Por tanto, resulta injustificada la denuncia del actor que pretende atacar el hecho de que el administrador de justicia no haya ceñido su decisión a tal referencia, la cual, a saber, no le era vinculante, toda vez que es dicho funcionario el investido por el poder de la ley para determinar el quantum de la indemnización solicitada, en el supuesto de su procedencia. ……En consecuencia, si bien el medio probatorio delatado como desconocido se trata de un documento público, hecho que no se encuentra en tela de juicio, la estimación monetaria que éste fija no constituye un parámetro determinante, toda vez que la facultad de establecer dicho cálculo corresponde al juez laboral y no al titular de dicha Dirección, y por ende, el juez de la causa se encuentra plenamente facultado en la construcción de su decisión, a la luz del principio de la legalidad, estandarte de cabecera de nuestro ordenamiento jurídico, para valorarlo y –como en efecto lo hizo– determinar el alcance de su utilidad en el proceso….”(Resaltado añadido) Prueba de Informes: En cuanto a la prueba de informe promovida por la parte demandante, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dirigió oficio al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, cuyas resultas del expediente administrativo bajo el N° CAR-13-IE-09-0179, cursan a los folios01 hasta el 270 de la Pieza Separada de Recaudos N° 01. La parte demandada no realizó objeción alguna a la mencionada prueba en la audiencia oral y pública de juicio, es por lo que se le otorga pleno valor probatorio, asimismo se tiene por fidedigno por tratarse de actuación sustanciada por la Instituto Nacional de Prevenciones Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, ya que se encuentra investido por una presunción de legalidad, de acuerdo a los principios generales que informan el Derecho Administrativo, siendo demostrativo de los siguientes hechos: • Contiene resumen de historia médica del ciudadano Edgar David Palacio Pérez, en el cual indica que se le aperturó historia clínica ocupacional N° 20.104 de fecha 01/11/2005, con referencia que inició su enfermedad en el mes de agosto del 2005, cuando presentó dolor en región lumbar, asistiendo a consulta médica del servicio médico de la empresa, en la cual se le indicó estudios de RX en columna lumbar, seguidamente de efectuado los estudios de resonancia magnética nuclear de columna lumbo-sacra, le diagnostican hernia discal en L4-L5 con sugerencia de intervención quirúrgica, evaluado además por el servicio de traumatología del I.V.S.S centro ambulatorio Dr. Luis Guada Lacau, en donde confirman y ratifican el diagnóstico previamente establecido, es sometido a tratamiento y reposo médico. Una vez concluida la evaluación médica por el servicio médico ocupacional de la institución antes identificada, le fue considerado agravado por la ocupación por lo que se concedió certificación con discapacidad parcial permanente para el trabajo. • Copia certificada del expediente bajo la nomenclatura CAR-13-IE-09-0179. • Solicitud de Servicio médico, de fecha 10/11/2005, refiere a consulta médica del paciente Edgar Palacio. • Informe del paciente Edgar Palacio, de fecha noviembre del 2005, refiere que desempeñaba cargo de paletizador, produciendo una cantidad de paletas de 98 a 110 en 8 horas de trabajo y hasta 8 horas de sobre tiempo que comprende cada jornada, al año fue cambiado a la línea donde se saca el producto (agua cielo) con el mismo cargo de paletizador, indicando que fue desde entonces que comenzó a sentir molestia en la espalda como en la pierna izquierda desde posteriormente se realizó exámenes de resonancia magnética arrojando que se había formado una hernia discal en la L4-L5. • Orden de trabajo N° CAR-09-0265. • Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, suscrito por el T.S.U Evelio Guevara, en la cual deja constancia de que la empresa incumplió con lo previsto en el artículo 76 del Reglamento de la LOPCYMAT, el funcionario solicitó un cronograma de reuniones informando que no lo tenían porque se está actualizandoel programa de seguridad y salud en el trabajo, por lo que se le ordenóa los representantes de la empresa realizar un cronograma de reuniones con el comité de seguridad y salud laboral, refiere asimismo que la empresa incumple con lo establecido en el artículo 22 del reglamento de la LOPCYMAT, se le concedió un plazo de 30 días continuos para formar un servicio de seguridad y salud en el trabajo propio. • Se anexaron al expediente ocho cartas de designación de los representantes del patrono o patrona antes el comité de seguridad y salud laboral de fecha 13/11/2008, firmado y sellado por la empresa antes identificada, dos Constancias de registro de delegado de prevención, emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Organigrama de Seguridad y Salud Laboral de la empresa AJEVEN, dos Constancias de Registro Nacional de Profesionales en el área de seguridad y salud en el trabajo. Emanad de INSPASEL, Técnica de análisis de seguridad en el trabajo, proceso de paletizado. • Informe de investigación de origen de enfermedad, realizado por el Inspector en seguridad y salud en el trabajo, ciudadano Evelio Guerra, quien indicó que se da continuación a la investigación de origen de enfermedad del ciudadano Edgar Palacio, refiere que no se constató en el expediente del ciudadano antes mencionado descripción del cargo, no se constató formación teórica y práctica, no se constató en el expediente médico pre-empleo, expone que en fecha 28 de febrero del 2007, la empresa presentó una evaluación ergonómica donde se observa factores de riesgos disergonómico para el trabajador en la paletizadora ya que adoptaba posturas inadecuadas, realizando movimiento repetitivos, el cual no está actualizado indicando que la empresa incumple con el artículo 62 de la LOPCYMAT, por lo que ordena a la empresa actualizar los niveles de seguridad de las condiciones de trabajo así como las maquinas, herramientas, y útiles empleados en el procedo del trabajo a las características psicológicas cognitivas culturales. • Se encuentra anexo al expediente constancia de egreso del trabajador emitida por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguro Sociales, registro del asegurado, relación de conceptos por semana de las horas extras diurnas, emitido por le empresa AJEVEN. • Constancia de notificación de riesgo N° 0568, emitido por la entidad de trabajo AJEVEN, de fecha 04 d junio de 2004, suscrita por el trabajador, en la cual deja constancia de haber recibido la inducción y el conocimiento necesario referente a las normas y procedimientos internos de la empresa, riesgos inherentes al trabajo, implemento de seguridad en las operaciones, medidas deseguridad a considerar en el trabajo y aleccionamiento en los principios básicos de prevención. De igual manera deja constancia de haber sido dotado de los implementos de protección personal. • Se observa informe médico emitido por el Dr. Cesar Hernández, de fecha 18 de noviembre de 2005, en la cual indica las limitaciones del trabajador, con sello de AJEVEN con atención a SEGURIDAD INDUSTRIAL., tales limitaciones se encuentran referidas a:  Evitar actividades de empuje  No halar cargas de manera repetitiva  Evitar subir y bajar escaleras de manera continua  Asistir a consulta de fisiatra  Se sugiere adecuación de labores (Cambio de puesto de trabajo) • Listado de principales motivos de consultas preventivas del año 2007, 2008, 2009. • Evaluación ergonómica, de fecha 28/02/2007, emitido por la empresa AJEVEN, indicando descripciones de las tareas, factores de riesgos y las conclusiones, recomendaciones y mejoras, observándose entre los riesgos:  Posturas inadecuadas  Movimiento repetitivo  Levantamiento manual  Esfuerzos fuertes Concluye:  Que el trabajador debe levantar y halarlas paletas para trasladarla hasta la línea y así continuar con el proceso de armado de paletas. Recomendaciones:  Entrenamiento en higiene postural  Adecuar la altura del plano de trabajo Se observó:  Que se realiza una elevación de brazo por encima de los hombros.  Se realiza una flexión de tronco de 45º • Método de evaluación REBA • Método Niosh revisado (1991) hoja de trabajo para el análisis simple-tarea. • Acta de fecha 29 de agosto del 2006, emitida por Inspectoría de Trabajo en los Municipios Autónomos Valencia Naguanagua, Libertador, San Diego, Carlos Arvelo, Sala de Contrato, conflictos y conciliación. • Constancia de trabajo emitida por AJEVEN a favor del accionante, en la cual se señala que la relación de trabajo se mantuvo desde 07/06/2004 hasta 28/02/2009, devengando un salario promedio de Bs. 2.676,30 mensual. • Liquidación de prestaciones sociales. • Certificación oficio N° 170-13 emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, certificando Discopatía lumbar, hernia discal en la L4 L5 (COD CIE M51.8) considera como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una discapacidad parcial permanente, fijando monto mínimo Bs. 203.941,68. • Solicitud de informe pericial. • Calculo de porcentaje de discapacidad, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo “Dra. Olga María Montilla”, valorando un total de 33%. DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS Por la parte demandada: De la comunidad de la Prueba: En cuanto a la comunidad de la prueba del referido escrito de promoción de pruebas, en el capítulo I, se acoge la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el “comunidad de la prueba” no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición probatoria. Así se tomará en consideración Prueba Documental: 1.- Documental marcada con la letra “B”,riela a losfolios 65 al 68 de la Pieza Principal, contrato de transacción celebrado entre el ciudadano Edgar David Palacios Pérez y la empresa AJEVEN C.A. Tal documental ya fue valorada en el punto previo, por lo que se da por reproducida su estimación. 2.- Documental marcada con la letra “C”,riela al folio71 de la Pieza Principal, original de recibo de pago por concepto de indemnización de enfermedad profesional, emitido por la empresa AJEVEN C.A, de fecha 03/03/2009, con comprobante de egreso bajo el N° 55166, cheque N° 0000000581, a favor del ciudadano PALACIO PEREZ EDGAR, por la cantidad de Bs. 41.000.00. La parte demandante reconoció la firma y el pago efectuado, sin embargo observa que la misma no se puede considerar como una transacción, toda vez que su contenido viola derechos irrenunciables, previstos en las normas legales, aunado que la transacción laboral deben ser homologada por los órganos competentes. Tal como quedó resuelto en el punto previo, el pago realizado por la demandada constituye solo un anticipo, el cual será imputable de estimarse procedente el reclamo del accionante. Así se establece. 3.- Documental marcada con la letra “D”, riela a los folios 72 al 75 de la Pieza Principal, original de contrato de trabajo constante de cuatro folios, contentivas de lo siguiente: - Contrato de periodo de prueba firmado por el contratante y el contratado - Asignación del Cargode Operador de Buenas Prácticas de Manufactura con condiciones salariales actuales y en turno fijo de 7:00 am a 3:00 pm, a partir del 29/05/2006. - Descripción de puesto. La parte demandante no las desconoce, no obstante realiza observaciones. La parte demandada insistió en su valor probatorio. Tal documental nada aporta a la resolución de la controversia al no versar sobre hechos controvertidos, por lo cual surge impertinente. 4.- Documental marcado con la letra “E”, riela al folio 76 de la Pieza Principal, original de programa de inducción al nuevo trabajador, firmado por el trabajador ciudadano Edgar Palacio, de fecha 07/06/2004, en la cual hace constar que recibió inducción en el área de recursos humanos, sistema de gestión de calidad, seguridad industrial, planta y técnica de área. Dicha documental no fue objetada por la parte accionante, en consecuencia merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por cierto su contenido. 5.-Documental marcado con la letra “F”,riela al folio 77 de la Pieza Principal,original de constancia de trabajo para el IVSS, firmada y sellada por la empresa.Tal documental nada aporta a la resolución de la controversia al no versar sobre hechos controvertidos, por lo cual surge impertinente. 6.- Documental marcado con la letra “G”,riela alosfolios 78 al 79 de la Pieza Principal, original de registro del asegurado, formato 14-02 y constancia de egreso de trabajador emitida por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero. La parte actora no la desconoce, solicitó se observara que el trabajador fue inscrito un año después de haber iniciado la relación laboral. La parte demandada señala que es cierta la discrepancia en la fecha de inicio, motivo por el cual solicitó prueba de informe IVSS. La parte demandante no desconoció dicho instrumental Tal documental nada aporta a la resolución de la controversia al no versar sobre hechos controvertidos, por lo cual surge impertinente. 7.- Documental marcado con la letra “H”riela al folio 80 de la Pieza Principal,original de control de entrega de equipos de seguridad y uniforme emitido por la empresa AJEVEN, a favor del solicitante ciudadano Edgar Palacio, de fechas 28/01/2005, 10/05/2005, 16/05/2005, 05/10/2005, 06/02/2006, 05/05/2006, 26/06/2006, 30/08/2006, 15/09/2006, en las cuales recibe botas d seguridad, pantalones, camisas, toallas, impermeables, chemise. Dicha documental no fue objetada por la parte accionante, en consecuencia merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por cierto su contenido. 7.- Documental marcado con la letra “I”, riela al folio 81 de la Pieza Principal, original de constancia de notificación de riesgo, de fecha 31/05/2006, identificada en su parte superior izquierda AJEVEN, en el cual le notifican al ciudadano Edgar Palacio de los Riesgos físicos, Químicos, Biológicos, Mecánicos, Ergonómicos, Psicosocial, Locativos, Eléctricos, Naturales.Dicha documental no fue desconocida por la parte accionante, en consecuencia merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por cierto su contenido. 8.- Documental marcado con la letra “J”, riela al folio 82 al 97 de la Pieza Principal, original de recibo de anticipo de días adicionales sobre prestaciones y recibo de utilidades, emitido por AJEVEN, a favor del ciudadano Edgar Palacio.La parte demandante no desconoció dicho instrumental, no obstante, nada aporta a la controversia por cuanto no guarda relación directa con los hechos controvertidos, resultando impertinente. 9.- Documental marcado con la letra “K”, riela a los folios 98 al 99 de la Pieza Principal, pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional del instituto nacional de prevención salud y seguridad laborales en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico de pre-empleo. Dicha documental está referida a una opinión que no es vinculante ni nada aporta a la controversia por cuanto no guarda relación directa con los hechos controvertidos, resultando impertinente. Prueba de Informes: En cuanto a la prueba de informe promovida por la parte demandada, de conformidadcon el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dirigió oficio a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero, Agencia de Valencia. La parte demandada en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, desiste de la misma, en tal sentido este Juzgado no tiene nada que resolver respecto a este medio de prueba. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizado y valorado como ha sido el acervo probatorio promovido y en aplicación del principio de unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido lo siguiente: Tal y como se desprende de la controversia planteada, el ciudadano EDGAR DAVID PALACIOS PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 12.474.775, interpone demanda por motivo de ENFERMEDAD OCUPACIONAL contra la entidad de trabajo INDUSTRIAS AÑAÑO DE VENEZUELA C.A. (AJEVEN) señalando que las actividades desempeñadas durante la prestación de servicio le ocasionó una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, por lo cual demanda las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y daño moral y hecho ilícito. La parte demandada negó y rechazó el petitorio del accionante con fundamento en la no ocurrencia del hecho ilícito, así como la inexistencia de la relación de causalidad entre el daño y la prestación del servicio, insistiendo en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral, con el objeto de sustentar la improcedencia de lo reclamado. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 70 define a la enfermedad ocupacional de la siguiente manera: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes”. Con fundamento en la norma citada, las enfermedades ocupacionales, son aquellas que se contraen por el trabajo o por la exposición a ambientes laborales inadecuados, en los cuales el trabajador o trabajadora se encuentre obligado a desempeñarse, que pueden originarse por agentes físicos, condiciones ergonómicas, atmosféricas, agentes químicos, biológicos, factores psicológicos y emocionales contraídos en el medio ambiente de trabajo. Se requiere entonces de un examen de los aspectos del medio ambiente de trabajo y agentes directos e indirectos que pudieran afectar la salud del trabajador. El Instituto de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL) para establecer si se trata o no de una condición patológica asociada a la actividad laboral aplica los siguientes criterios: -Criterio clínico: Es la determinación de la patología por parte del médico. -Criterio paraclínico: Se refiere a los exámenes realizados. -Criterio higiénico: Consiste en estudiar las condiciones de trabajo, los procesos peligrosos, medios y objetos, equipos de protección personal, ambiente de trabajo, valores técnicos de referencia. -Criterio epidemiológico: Se refiere a la morbilidad (estadísticas) de las patologías en el puesto de trabajo registrada por el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo. -Criterio legal: Se refiere a un conjunto de pasos obligatorios. Ante una enfermedad de origen ocupacional se establecen responsabilidades para el patrono: a. Responsabilidad subjetiva por la comisión de un hecho considerado como ilícito y culpable. b. Responsabilidad objetiva,independiente de que exista culpa o no DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: La responsabilidad subjetiva se fundamenta en la culpa del empleador en la causa del daño, al comprobarse que con intención, o por negligencia o por imprudencia no observó las disposiciones legales en materia de salud y seguridad laboral, debiendo responder tanto civil como penalmente por tal acto. El artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil dispone: Art. 1.185: “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. Art. 1.196: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima. El artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone: “Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal. (…)” Corolario de lo expuesto la procedencia de la responsabilidad subjetiva debe originarse de la comprobación de la siguiente conducta: • Incumplimiento culposo y voluntario del empleador, bien sea por dolo –incumplimiento intencional-, por imprudencia o negligencia. • Incumplimiento de normas preexistente, bien sea por una actividad positiva o negativa. • El incumplimiento de la norma debe ser de carácter ilícito y causar un daño. En el caso concreto, quedó demostrado que el accionante padece una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, tal como se constata de la documental marcada con la letra “A”, cursante al folio 48 de la Pieza Principal, relacionada con la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-, de fecha 02 de mayo del 2013, mediante la cual refrenda la existencia de “….Discopatía lumbar, hernia discal en L4 y L5 (COD CIE M51.8) considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física en forma continua y repetitiva, adoptar posturas corporales inadecuadas de la columna vertebral, bipedestación y sedestación prolongada, levantar, halar, empujar y desplazar cargas pesadas, subir y bajar escalera y estar expuesto a superficies que vibren…..” Tal certificación no fue objetada o anulada, por lo que la misma concluye con dicho dictamen una vez evaluados los criterios clínicos, paraclínicos, higiénicos, epidemiológicos y legales, por lo que de conformidad con la teoría de la responsabilidad objetiva surge procedente la indemnización por daño moral. Y así se decide. Para que proceda la indemnización por responsabilidad subjetiva, debe verificarse el nexo causal entre la enfermedad ocupacional y el hecho ilícito del patrono. De las pruebas aportadas a los autos se evidencia lo siguiente: Labor ejercida por el accionante: • Que el trabajador prestó servicios para la accionada durante una antigüedad de cuatro (04) años, ocho (08) meses y veintitrés (23) días. • Que durante un lapso año y medio se desempeñó en el cargo de paletizador en la línea 4 y 6, posteriormente como delegado sindical. • Que la labor ejercida en el área cuatro consistía en:  Tomar manualmente de la banda transportadora el paquete de refresco el cual constaba de seis (06) unidades para un peso de 19,836 kg. aproximadamente.  Organizar 72 paquetes por paleta en forma de camada, cada paleta contenía cuatro camadas de 18 paquetes de refresco.  La primera camada tenía una altura respecto al piso de 40 cms., la segunda 70 cms, la tercera 1,10 mts. y la cuarta 1,50 mts.  La cantidad de 110 a 120 paletas eran formadas entre dos trabajadores por jornada laboral.  En el área de línea 6 paletizaba botellas plásticas de agua de 355 mililitros con un peso de 391 gr aproximadamente por botella.  El paquete constaba de 12 unidades para un peso de 4,692 kg. aproximadamente.  Una paleta constaba de 264 paquetes de botellas de agua y en una jornada laboral de ocho horas diarias se obtenían de 20 a25 paletas entre dos trabajadores.  Las tareas predominantes al momento de ejercer su actividad laboral las realizaba con altas exigencia física en forma continua y repetitiva adoptando posturas corporales forzadas, bipedestación dinámica prolongada, flexión y extensión de miembros superiores, inferiores y del tronco, halando, empujando, levantando y trasladando manualmente cargas, factores condicionantes para ocasionar o agravar trastorno musculo-esquelético, la patología diagnosticada constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, imputable básicamente a condiciones disergonómicas. Del cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte de la accionada: Vista la actividad realizada por el accionante, se puede concluir que el empleador no dio cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 60 y 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber: Artículo 60. El empleador o empleadora deberá adecuar los métodos de trabajo así como las máquinas, herramientas y útiles utilizados en el proceso de trabajo a las características psicológicas, cognitivas, culturales y antropométricas de los trabajadores y trabajadoras. En tal sentido, deberá realizar los estudios pertinentes e implantar los cambios requeridos tanto en los puestos de trabajo existentes como al momento de introducir nuevas maquinarias, tecnologías o métodos de organización del trabajo a fin de lograr que la concepción del puesto de trabajo permita el desarrollo de una relación armoniosa entre el trabajador o la trabajadora y su entorno laboral. Artículo 62. El empleador o empleadora, en cumplimiento del deber general de prevención, debe establecer políticas y ejecutar acciones que permitan: 1. La identificación y documentación de las condiciones de trabajo existentes en el ambiente laboral que pudieran afectar la seguridad y salud en el trabajo. 2. La evaluación de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo y el mantenimiento de un registro actualizado de los mismos, de acuerdo a lo establecido en las normas técnicas que regulan la materia. 3. El control de las condiciones inseguras de trabajo estableciendo como prioridad el control en la fuente u origen. En caso de no ser posible, se deberán utilizar las estrategias de control en el medio y controles administrativos, dejando como última instancia, cuando no sea posible la utilización de las anteriores estrategias, o como complemento de las mismas, la utilización de equipos de protección personal. El empleador o empleadora, al momento del diseño del proyecto de empresa, establecimiento o explotación, deberá considerar los aspectos de seguridad y salud en el trabajo que permitan controlar las condiciones inseguras de trabajo y prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales. Del informe de investigación de origen de enfermedad, realizado por el Inspector en seguridad y salud en el trabajo, se evidencia. • Que no se constató formación teórica y práctica para el trabajador. • Que no se constató en el expediente médico exámenes pre-empleo. • Que en fecha 28 de febrero del 2007, la empresa presentó una evaluación ergonómica donde se observa factores de riesgos disergonómico para el trabajador en la paletizadora ya que adoptaba posturas inadecuadas, realizando movimiento repetitivos, el cual no está actualizado indicando que la empresa incumple con el artículo 62 de la LOPCYMAT, por lo que le fue ordenado a la empresa actualizar los niveles de seguridad de las condiciones de trabajo así como las maquinas, herramientas, y útiles empleados en el procedo del trabajo a las características psicológicas cognitivas culturales. • Que en fecha 18 de noviembre de 2005, se sugirió cambio de puesto de trabajo, según informe médico emitido por el Dr. Cesar Hernández, indica las limitaciones del trabajador:  Evitar actividades de empuje  No halar cargas de manera repetitiva  Evitar subir y bajar escaleras de manera continua  Asistir a consulta de fisiatra  Se sugiere adecuación de labores (Cambio de puesto de trabajo) No obstante a lo anterior, no se observa su cumplimiento. • De la evaluación ergonómica realizada por la entidad de trabajo se observa las recomendaciones siguientes:  Entrenamiento en higiene postural  Adecuar la altura del plano de trabajo Se observó:  Que se realiza una elevación de brazo por encima de los hombros.  Se realiza una flexión de tronco de 45º En tal sentido, aún cuando presentó un estudio disergonómico tres años después de antigüedad del trabajador, no se evidencia la adecuación de los métodos de trabajo, así como las máquinas y herramientas utilizadas en el proceso de trabajo a las características en proporción a la medida del cuerpo humano de cada trabajador en el área de paletizados. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 0549 de fecha 27 de julio de 2015, propuso la realización de un test en el cual se evalúen los requisitos de procedencia de la responsabilidad, subjetiva, a saber: 1. La ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional que produzca al trabajador una lesión orgánica, perturbación personal o estado patológico permanente o pasajero, derivado del hecho del trabajo. En este caso quedó establecido que el actor padece de una enfermedad en la columna. 2. La ocurrencia de un daño: En la presente causa quedó demostrado que el actor padece de una discopatía lumbar, hernia discal en L4 y L5 (COD CIE M51.8) considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física en forma continua y repetitiva, adoptar posturas corporales inadecuadas de la columna vertebral, bipedestación y sedestación prolongada, levantar, halar, empujar y desplazar cargas pesadas, subir y bajar escalera y estar expuesto a superficies que vibren. 3. Factor subjetivo de atribución de responsabilidad, más concretamente a la culpa o el dolo del empleador en la irrogación del perjuicio al trabajador: Del análisis de las pruebas y tal como se estableció precedentemente, la empresa demandada inscribió al actor en el sistema de seguridad social, realizó notificación de riesgos al inicio de la relación laboral, no obstante, del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, se evidencia el incumplimiento de las normas de salud y seguridad laborales por parte de la empresa demanda,no se constató formación teórica y práctica para el trabajador, no se constató en el expediente médico exámenes pre-empleo, aún cuando presentó un estudio disergonómico, no se evidencia la adecuación de los métodos de trabajo, así como las máquinas y herramientas utilizadas en el proceso de trabajo a las características en proporción a la medida del cuerpo humano de cada trabajador en el área de paletizados, no atendió a la sugerencia del médico ocupacional en cuanto al cambio de puesto de trabajo, todo lo cual hace responsable a la entidad de trabajo frente a la enfermedad padecida por el actor. • Verificación del vínculo causal o nexo de causalidad. Quedó demostrado que la enfermedad agravada por el trabajo ocurrió como consecuencia directa del incumplimiento del patrono al no adecuar los métodos de trabajo, actuando de una manera imprudenteno tomando los correctivos necesarios, ni las precauciones para evitar riesgos al trabajador, quedando demostrado en el informe de investigación de enfermedad Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, suscrito por el T.S.U Evelio Guevara, en la cual deja constancia de que la empresa incumplió con lo previsto en el artículo 76 del Reglamento de la LOPCYMAT, el funcionario solicitó un cronograma de reuniones informando que no lo tenían porque se está actualizando el programa de seguridad y salud en el trabajo, por lo que se le ordenó a los representantes de la empresa realizar un cronograma de reuniones con el comité de seguridad y salud laboral, refiere asimismo que la empresa incumple con lo establecido en el artículo 22 del reglamento de la LOPCYMAT, se le concedió un plazo de 30 días continuos para formar un servicio de seguridad y salud en el trabajo propio, de igual manera del Informe de investigación de origen de enfermedad, realizado por el Inspector en seguridad y salud en el trabajo, ciudadano Evelio Guerra, quien refiere que no se constató en el expediente del trabajador accionante descripción del cargo, no se constató formación teórica y práctica, no se constató en el expediente médico pre-empleo, expone que en fecha 28 de febrero del 2007, la empresa presentó una evaluación ergonómica donde se observa factores de riesgos disergonómico para el trabajador en la paletizadora ya que adoptaba posturas inadecuadas, realizando movimiento repetitivos, el cual no está actualizado indicando que la empresa incumple con el artículo 62 de la LOPCYMAT, por lo que ordena a la empresa actualizar los niveles de seguridad de las condiciones de trabajo así como las maquinas, herramientas, y útiles empleados en el procedo del trabajo a las características psicológicas cognitivas culturales. Determinado los presupuestos anteriores, surge procedente la responsabilidad subjetiva del patrono, por lo que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se determina lo siguiente: Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora. 2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral. 3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. 4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal. En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora. Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad. Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos. A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. De conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto la discapacidad del accionante es parcial permanente y mayor del 25% de su capacidad física, específicamente determinada en un 33% de discapacidad, esta juzgadora considera ajustado acordar una indemnización equivalente al salario correspondiente a tres (03) años contados por días continuos. Y así se decide. En cuanto a la base salarial tomando en consideración el último salario diario devengado por el trabajador, se observa que en el libelo señala que fue la cantidad de Bs. 133,82, el mismo fue contradicho por la parte demandada y de las pruebas aportadas a los autos no se evidencia que la demandada hubiere demostrado un salario distinto, toda vez que, no es la transacción el medio idóneo de para su demostración sino el comprobante de pago, por lo cual se tiene por cierto que el último salario devengado por el trabajador fue la cantidad de Bs. 132, 32. Y así se establece. En consecuencia se realiza la siguiente operación: 03 años x 365 días = 1.095 días x Bs. 132,32 = Bs. 144.890,40 Ahora bien, por cuanto el accionante en fecha 09 de marzo de 2009, recibió un anticipo de Bs. 41.000,00, es por lo que se deduce a la cantidad antes señalada, todo lo cual arroja una diferencia a favor del accionante de Bs. 103.890,40. Le corresponde al actor el pago de la cantidad de CIENTO TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON 40/100 (Bs. 103.890,40), por concepto de responsabilidad subjetiva cantidad cuyo pago se condena. Y así se declara. Los intereses de mora de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su cálculo se iniciará desde la fecha de notificación de la demandada, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Respecto a la indexación, se tomará como inicio del cálculo la fecha de la notificación de la demanda, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya suspendido por acuerdo entre las partes, o paralizado por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se declara. DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA -responsabilidad por el riesgo profesional- La Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial, 1997-06-19, núm. 5152, págs. 1-61 –aplicada ratione tempori-, en su artículo 560 establece esta responsabilidad objetiva: Artículo 560 Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el Artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices. Sobre la teoría de la responsabilidad objetiva, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, emitió sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: Hilados Flexilón), en la cual estableció lo siguiente: (…) se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia, señala: Omissis También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar: “Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa. Omissis De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…) De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara. Sobre la teoría del riesgo profesional, aplicable en el presente caso, debemos señalar lo siguiente: “Esta teoría de la responsabilidad objetiva, aplicada a materia de accidentes de trabajo, es decir, al contrato de trabajo, se convierte en la conocida generalmente con el nombre de teoría del riesgo profesional. (…) Existe de acuerdo con la teoría del riesgo profesional, una presunción -juris et de jure- de culpa del patrono; salvo probarse una causa imputable al trabajador, debido a que la producción industrial expone a éste a ciertos riesgos. El patrono debe indemnizar a la víctima, por ser él quien recoge el provecho de esa producción. Aquí la responsabilidad resulta independiente de la culpa y se basa en un nuevo elemento: el riesgo, basta que se dé el elemento objetivo, el daño, y un vínculo de conexión entre el hecho y el agente, esto es, un vínculo entre las partes, que constituye a una en un deber hacia la otra. Deriva así de la propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos; por lo cual la misma organización laboral debe responder de los accidentes que encuentran su causa en actividades de ella ‘no solamente por ser la creadora del riesgo sino por cuanto se beneficia de las actividades de sus trabajadores’. El trabajador se expone al riesgo profesional en beneficio de la industria y, como víctima de sus accidentes, corresponde a la misma industria el repararlos, (…) esos accidentes inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién pues, soportará este riesgo sino aquél en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado?. (Cabanellas, Guillermo; Tratado de Derecho Laboral, Tomo IV, Ediciones El Gráfico, Buenos Aires, 1.949, pp. 80 y 81) Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara….” En materia de infortunio laboral se establece la responsabilidad objetiva por guarda de la cosa, el artículo 1.193 del Código Civil dispone: " Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor" El guardián de la cosa debe responder por cuanto este obtiene un provecho o beneficio de la cosa, de tal manera que al introducir un riesgo en el ambiente de trabajo –en este caso- debe en consecuencia soportar los daños que esa cosa produzca, independientemente que haya incurrido en culpa. De manera que para destruir la presunción de responsabilidad, debe demostrarse que el daño fue causado por una causa extraña no imputable, tales como: a. Hecho o falta de la víctima b. Hecho o falta de un tercero c. Caso fortuito o fuerza mayor. Ahora bien, la víctima debe establecer y demostrar un vínculo de causalidad entre el hecho de la cosa y el daño causado, para que pueda activare la responsabilidad objetiva. El causante del daño sólo puede destruir esa responsabilidad demostrando que aún cuando la cosa bajo su guarda causó un daño, éste se produjo por causa no imputable al guardián. Esta exención de responsabilidad se produce porque la cosa que estaba bajo su guarda no fue la causa jurídica del daño. En conclusión la víctima debe demostrar: En tal sentido, demostrado el nexo causal y no existiendo eximente alguno de responsabilidad, el guardián responde tanto por el daño material como por el daño moral. Con el daño material se produce un menoscabo del patrimonio en sí mismo y puede dividirse en: a. Daño emergente: Consiste en la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, esto es, un empobrecimiento del patrimonio; y b. Lucro cesante: Implica la pérdida de ventajas económicas esperadas, es decir, la pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto. Es importante destacar que los requisitos que debenobservarse para responder por el daño material son los siguientes: a) Relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño. b) El daño sea cierto c) El daño sea personal del accionante Con el daño moral se persigue una indemnización por la merma que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor imposible de tasar, con ello se trata de suministrar una compensación a la víctima o pariente. Aplicado lo anteriormente expuesto a la presente causa, se debe indagar si el accionante logró demostrar el nexo causal entre el daño causado y el hecho generador, como lo es la prestación del servicio a favor de la entidad de trabajo demandada. En el caso concreto, quedó demostrado que el accionante padece una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, tal como se indicara precedentemente. Con el objeto de la cuantificación del daño moral, este Tribunal los parámetros -entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales)-,establecidos en la sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: Hilados Flexilón, resuelve: a) La entidad (IMPORTANCIA DEL DAÑO) tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): La enfermedad diagnosticada se corresponde con una Discopatía lumbar, hernia discal en L4 y L5, que le produce un porcentaje de discapacidaddel 33%. La discopatía es una enfermedad que afecta al disco intervertebral, que se produce por rigidez, sequedad, así como un aplastamiento progresivo del disco, que frecuentemente produce dolores en la espalda. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: Se observan incumplimientos por parte de la demandada que causó el daño. c) La conducta de la víctima: No se observa que la víctima haya provocado o consentido en actos que provocaran la enfermedad. d) Grado de educación y cultura del reclamante: No consta en el expediente, no obstante, por el cargo ejercido se clasifica en la categoría de obrero en el cual predomina la actividad física o manual. e) Posición social y económica del reclamante: No consta en el expediente. f) Capacidad económica de la parte accionada: Se trata de una empresa de naturaleza privada que se supone económicamente estable. g) Posibles atenuantes a favor del responsable: El trabajador se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibió notificación de riesgo N° 0568, emitido por la entidad de trabajo AJEVEN, de fecha 04 d junio de 2004, atinente a la inducción y el conocimiento necesario referente a las normas y procedimientos internos de la empresa, riesgos inherentes al trabajo, implemento de seguridad en las operaciones, medidas de seguridad a considerar en el trabajo y aleccionamiento en los principios básicos de prevención. De igual manera deja constancia de haber sido dotado de los implementos de protección personal. h) Tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Retribución dineraria. i) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Considera quien decide una retribución justa por la enfermedad padecida la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00). En lo atinente a la indexación por concepto de daño moral, de conformidad con la sentencia Nº 1.172, de fecha 21 de noviembre de 2013, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció: “(…) Respecto a la indemnización por daño moral y daño material, ha sido criterio de la Sala a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000: Que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El Artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima. Lo señalado precedentemente, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos.” En caso de incumplimiento voluntario de la indemnización, la Sala dispuso que: “El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo los intereses de mora e indexación sobre la cantidad condenada (incluyendo las indemnizaciones por daño moral), los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo…….” De igual manera se precisa considerar el contenido de la sentencia No.2014-000500, Sala de Casación Social, de fecha 27 de julio del año 2015, cito: “(…) En tal sentido cabe señalar, que el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria. Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios. En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cual es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral…..” Conforme a lo expuesto por cuanto las reglas de la indexación o corrección monetaria se aplican sobre obligaciones dinerarias, vale decir, de naturaleza patrimonial divergentes al daño moral que son de naturaleza extrapatrimonial y que obedecen a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, distintas a las características del daño moral, es por lo que, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como en el presente caso, motivo por el cual, la Sala de Casación Social ha dejado claramente asentado que “…….De conformidad con lo expuesto dejar asentado, en atención a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que una vez entrado en mora el deudor de una obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que en tal sentido, de no haber cumplimiento voluntario, para la condena por daño moral se ordenará la práctica de una experticia complementaria del fallo, que deberá realizar un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela, cuyo cálculo se realizará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales Así se declara…..”(Vid. Sentencia Nº 345, de fecha 12 de abril de 2016, Sala de Casación Social) DERECHOS IMPROCEDENTES Indemnización por secuela: De conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece una indemnización por secuela en los siguientes términos: “……Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos……” En el caso en análisis, el demandante padece una enfermedad que lo incapacita, parcial y permanentemente para el trabajo habitual, no obstante, no se evidencia que haya perdido su capacidad de ganancias, tampoco se evidencia que sufriera una vulneración de su capacidad humana, que le impida desenvolverse desde el punto de vista laboral, tampoco se demostró que sufriera alguna secuela o deformidad, todo lo cual, surge improcedente lo pretendido por este concepto. Y así se decide. Renta vitalicia: Reclama el accionante una renta vitalicia de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual establece: Artículo 80. La discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación: En caso de disminución parcial y definitiva de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, la prestación correspondiente será de un pago único, pagadero en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras desde el momento de iniciarse la relación de trabajo y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora. En caso de disminución parcial y definitiva mayor del veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora. La indemnización establecida en la norma señalada se corresponde con las prestaciones dinerarias que serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social, con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, el cual es un instituto autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional y está adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, la cual tiene como finalidad la recaudación de los fondos financieros del Sistema de Seguridad Social, así como la gestión del Sistema de Información de Seguridad Social para el registro, afiliación e identificación de las personas, sujetas al ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Esta Tesorería se encarga de administrar lo estipulado en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los trabajadores y trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y asignar los siguientes beneficios: • Jubilación ordinaria. • Pensión por Discapacidad: Todo trabajador o trabajadora con antigüedad mínima de03 años laborando para la Administración Pública, y que sufra un accidente que lo deje incapacitado, en 67% de su capacidad física o mental. Para obtener este beneficio el trabajador o trabajadora deberá contar con al menos 36 cotizaciones. • Pensión por Sobrevivencia. • Pensión por Gran Discapacidad: Es una Pensión que es asignada a un trabajador o trabajadora de la Administración Pública que, a raíz de un accidente o enfermedad, obligue al trabajador a auxiliarse de otras personas para realizar los actos elementales de la vida diaria (alimentación, higiene, cuidados diarios, etc). Para obtener este beneficio el trabajador o trabajadora deberá estar certificado por el IVSS o Inpsasel con esta condición. • Jubilación Especial. En consecuencia, no siendo la accionada el legitimado pasivo para la reclamación interpuesta y no estando el trabajador inmerso en los requisitos para su procedencia, se declara improcedente lo pretendido por este concepto. Y así se establece. Hecho ilícito: La parte accionante reclama la cantidad de Bs. 75.000,00 por concepto de hecho ilícito, de una manera indeterminada, por cuanto no sustenta tal pedimento o el motivo de su reclamo con independencia a la indemnización que por hecho ilícito establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Como ya se estableció precedentemente, la indemnización por hecho ilícito del demandado se establece de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, todo lo cual fue analizado y condenado de conformidad con lo establecido en el su artículo 130, numeral 4º, en consecuencia el presente petitorio resulta improcedente. Y así se establece. DERECHOS PROCEDENTES Corolario de lo expuesto, surge procedente los siguientes conceptos y cantidades: CONCEPTOS CANTIDAD Total Responsabilidad subjetiva, art. 130, 4 LOPCYMAT Bs. 103.890,40 Daño moral Bs. 150.000,00 Bs. 253.890,40 Adicional a las cantidades condenadas, se ordena el pago de los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ajuste monetario a fin de preservar el valor de lo debido como un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor a los fines del cálculo de los conceptos cuyos parámetros se establecen así: 1) Intereses moratorios: Los intereses moratorios son la consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones por parte del empleador al finalizar la relación laboral. Lo adeudado al trabajador por concepto de indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, son deudas de valor y no de dinero, de exigibilidad inmediata, reconocido constitucionalmente como un crédito de exigibilidad inmediata, motivo por el cual es procedente acordar el pago de los intereses moratorios de la remuneración impaga, la cual se hizo exigible desde la fecha de notificación de la demandada. Y así se decide. Los intereses moratorios correspondientes se calcularán así: a. El cómputo deberá realizarse desde la fecha de notificación de la demandad, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo. b. El experto designado deberá servirse de la tasa activa, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. 2) Ajuste monetario: De conformidad con la sentencia Nº 1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, Sala de Casación Social (caso: JOSÉ SURITA, contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A.), se ordena el cálculo de la indexación así: a. En lo que respecta a Lo adeudado al trabajador por concepto de indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cómputo debe hacerse desde la fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. 3) Incumplimiento voluntario Daño moral: En atención a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez que entre en mora el deudor de una obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que en tal sentido, de no haber cumplimiento voluntario, para la condena por daño moral se ordenará la práctica de una experticia complementaria del fallo, que deberá realizar un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela, cuyo cálculo se realizará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales Así se declara. 4) Incumplimiento voluntario: De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de los intereses de mora sobre los conceptos en los cuales se declara su procedencia, calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre los conceptos en los cuales se declara su procedencia, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. VII DECISION Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano EDGAR DAVID PALACIOS PEREZ, por motivo de ENFERMEDAD OCUPACIONAL contra la entidad de trabajoINDUSTRIAS AÑAÑO DE VENEZUELA C.A. (AJEVEN), ambos plenamente identificados en autos, en consecuencia, se ordena al demandado a pagar al demandante la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILOCHOCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON 40/100 (Bs. 253.890,40), más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo experto contable, a los fines de calcular los respectivos intereses moratorios y la indexación sobre los conceptos concretados para su cálculo en la presente decisión conforme se ordenó ut supra, cuya condena se discrimina así: CONCEPTOS CANTIDAD Total Responsabilidad subjetiva, art. 130, 4 LOPCYMAT Bs. 103.890,40 Daño moral Bs. 150.000,00 Bs. 253.890,40 SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Carabobo http://carabobo.tsj.gob.ve/. CÚMPLASE. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA. En Valencia, a los Dieciséis (16) días del mes de Marzo de 2018. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. La Jueza Temporal Abg. Jeannic Venexi Sánchez Palacios La Secretaria Abg. María Fuentes En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 03:11 p.m. La Secretaria