TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 21 de febrero de 2018
Años 207º y 159º

ASUNTO: GP01-R-2013-000329
ASUNTO PRINCIPAL: GP01-P-2013-017163

PONENTE: NIDIA ALEJANDRA GONZALEZ ROJAS

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los abogados LESLYE M. DIAZ R, y Abg. LUIS JAVIER LOZANO, en condición de Fiscales Auxiliares Interinos en la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión de fecha 05-10-2013, motivada en fecha 09-10-2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal Nº GP01-P-2013-017163, mediante el cual decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, por la comisión de delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas al ciudadano JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, por la comisión de delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas

Interpuesto el recurso se dio el correspondiente tramite legal y se emplazó a la defensa privada, en fecha 15/11/2013, sin que haya dado contestación al recurso de apelación, siendo remitido a esta Corte de Apelaciones, dándose cuenta en Sala, en fecha 11/07/2016, correspondiendo la ponencia a la Jueza Superior Tercera, NIDIA ALEJANDRA GONZÁLEZ ROJAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de Julio de 2016, esta Sala de conformidad con el artículo 428 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, declaró admitido el recurso de apelación; por lo que se pasa al pronunciamiento sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO RECURSIVO

Los ciudadanos abogados Leslie Díaz y Luis Lozano, en su condición de Fiscales Auxiliares en la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, presentan el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…“…Quienes suscriben, Abg. LESLYE M. DIAZ R, y Abg. LUIS JAVIER LOZANO, en nuestra condición de Fiscales Auxiliares Interinos en la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y en representación de la Nación Venezolana, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 285, numerales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y del ordinal 13 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, por la comisión de delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, distinguida con el número de Asunto: GP01-P-2013-017163, ante Usted, muy respetuosamente, ocurrimos de conformidad con lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACION contra la decisión de fecha 05-10-2013, motivada en fecha 09-10-2013, dictada por ese Tribunal, con motivo de la celebración de Audiencia de Presentación de Aprehendido en la cual se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD al imputado up supra identificado.

Ahora bien, encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el articulo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal; Penal siendo este el tercer día hábil desde que fue publicado el Auto que motiva. la decisión, de inmediato se exponen los motivos de hecho y derecho en los que se fundamenta el presente recurso:
CAPITULO UNICO
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El precepto legal que causa la presente Apelación, corresponde á lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

"Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva... ".

Motiva el presente Recurso, la decisión emanada del Tribunal Undécimo de Control, dictada el 05-10-2013, motivada en fecha 09-10-2013, dictada en oportunidad de Audiencia de Presentación de Aprehendido, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a favor del imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, en los siguientes términos:

"(omissis)... En torno a los elementos de convicción que acrediten la culpabilidad del imputado de autos en los hechos expuestos por el Ministerio Publico, la MOTIVACION, es una operación lógica fundada en la certeza y para ello el juzgador debe observar estrictamente todos los principios que rigen la elaboración del razonamiento (...) todo juicio para ser verdadero necesita una razón suficiente que explique a lo que en el juicio se forma o se niega con pretensión de verdad, (...) debemos concluir en esta motivación que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible, como lo es el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual esta prevista y sancionada por nuestro legislador Patrio en el articulo 149 segundo aparte de la actual Ley Orgánica de Drogas, dado que la sustancia incautada sobrepasa lo que se pudiera considerar Posesión Ilícita de Sustancia Psicotrópicas (hasta 20 gramos) y en este caso en concreto es menos a los 78 gramos de Marihuana que establece el articulo sub examine (...) Así las cosas, tenemos cuarenta y siete (47) envoltorios con un peso neto de Setenta y Un (71) gramos y tres (03) envoltorios con un peso neto de Seis gramos con nueve miligramos (6,09) según lo arrojado por la experticia Botánica, con positividad a la presencia de Cannabis Sativa Linne, Marihuana; pero si aplicáramos las máximas experiencias y la sana critica los principios de la lógica en el caso de quien suscribe y entrando en la motivación de los hechos y la culpabilidad, cuesta mucho trabajo desde el punto de vista de la Teoría del Delito, conectar la acción del imputado de marras, con los elemento del delito saber: 1) La Conducta, 2)Tipicidad, 3) Antijuricidad y 4) Juicio de Reproche, todo por la razones siguiente: Al analizar los hechos, para verificar la conducta o la acción del imputado tenemos lo siguiente que nos refiere el acta policial del procedimiento practicado: "... esta misma fecha, siendo aproximadamente los 06:25 minutos horas de la tarde, encontrándome en mis labores de patrullaje en compañía de los funcionarios Oficiales Agregados Villarroel Orlando, Ruiz Nelson y Urribarri Llermain, a bordo de la unidad Rp-018, al momento de transitar por el sector los chaguaramos, específicamente por la calle principal, avistamos a dos sujetos quienes vestían al momento de los hechos al primero franelilla de color blanco y pantalón de color azul claro y el segundo vestía bermudas de color azul y camisa de color amarillo los mismo al observar a la comisión policial se introdujeron violentamente a la parte interna de una residencia, motivo por el cual amparados en el articulo 196 ordinal 02 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, procedimos a introducirnos en la vivienda antes mencionada dándole captura a los sujetos en la parte interna de la misma, solicitándole que exhibieran de manera voluntaria algún objeto o adherido a su cuerpo relacionado con un hecho punible, negándose estos rotundamente, motivo por el cual se les realizo una revisión corporal amparados en el artículo 191 del mismo CODIGO ORGANICO, no lográndole incautar ningún elemento de interés criminalistico, acto seguido se realiza una revisión a la vivienda, amparados en el articulo 186 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, logrando localizar debajo de una cama (01) una bolsa de regalo de color rosado y rojo con figuras alusivas de donde se lee TE AMO, contentiva en su interior de Cuarenta y Siete (47) envoltorios en material sintético de color negro amarrado en su extremo superior con hilo de color azul y tres (03) envoltorios de material sintético transparente atado en sus extremidades con hilo de color azul, contentivas de restos vegetales droga denominada Marihuana (...)

(...) estudiando adminiculadamente la declaración del imputado "... Ahí llego un tío mío con un compañero en una moto, el se metió as su cuarto y volvió a salir se fue otra vez llegaron los policías cuando la puerta estaba abierta, Yo le digo al hermano mío anda a cerrar que la puerta esta abierta nosotros estábamos sentados en la sala Llegan los policías y me dicen que si pueden revisa la casa, le dije pasen y revisen y en ese momento fue cuando consiguieron eso en el cuarto debajo de la cama, ellos me llevaron a mi y me llevaron al comando, A preguntas del Ministerio Público respondió yo no consumo, el tío mío si consume mas no me imaginaba que el tenia eso ahí adentro, mi tío se llama JADE VARGAS, el es el que habita el cuarto donde encontraron la droga, no he sido detenido anteriormente, a preguntas de la defensa respondió no tenia conocimiento que la droga estaba en la habitación, mi tío habita en la habitación donde encontraron la droga, en el momento de mi detención estaba mi mujer mi cuñada, y los vecinos que se encontraban en los frentes de la casa de ellos. Las casa es de mi mama..." Como se puede apreciar de los hechos referidos en el acta policial y la declaración del imputado, los funcionarios policiales aprehendieron a un adolescente y al imputado de marras de 22 años de edad únicamente, indicando que el propietario de la casa es el imputado de 22 años de edad, cuando refiere en su declaración que la casa es de su mama y merece fe el dicho del imputado ya que desde el punto de vista de la lógica y máximas experiencia un muchacho con 22 años de edad, es difícil que sea propietario de una casa que pareciera no ser tipo rancho, por su ubicación y numero referencia, calle donde esta y demás características (...) es por lo que considera este juzgador que se debe presumir que el imputado de marras no tenia conocimiento de que esa droga estaba en el cuarto donde supuestamente habita su tío, debiendo los órganos de seguridad prácticamente del procedimiento, haber dejado constancia de las pertenencias del cuarto, fotografías, con una fijación fotográfica del sitio del suceso, del tipo de ropa que estaba en ese cuarto, los zapatos, tallas y objetos personales o cualquier tipo de evidencia que les hubiera permitido saber quien pernocta en esa habitación, para saber con mas aproximación o exactitud la persona que debe tener el control y disposición de la droga. No se incauto dinero en bajas denominaciones como obtención de contraprestación de la actividad de la referida distribución y el imputado manifestó que tiene conocimiento que tiene conocimiento de que su tío Jade Varga consume drogas. Por lo que la lógica, las máximas experiencias y la sana critica nos conduce a apreciar en esta incipiente etapa del proceso, ante la insuficiencia de sólidos elementos que comportan señalamientos inquebrantables en contra del imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS lo relacionen con el delito bajo estudio y así estimar su presunta participación en el hecho endilgado por la vindicta publica, ilícito por demás impacto social, hasta el punto de ser considerado como de lesa humanidad por nuestro ordenamiento interno; pero en este caso muy peculiar, no esta demostrado el "periculum i mora" ni el "fomus bonis iuris"; mas aun cuando nuestras conquistas, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio, en materia penal rige el principio general PRO LIBERTATIS de rango v constitucional (...) En tal sentido considera el tribunal que le asiste la razón a la defensa; empero en aras de salvaguardar las resultas de un eventual juicio oral y publico, decreta medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 1°, consistente en DETENCION DOMICILIARIA con visitas no programada por parte de la Policía del Estado Carabobo, quienes deberán informar por escrito sobre el cumplimiento de la medida por parte del imputado, por tanto y visto que no se encuentran satisfechos los extremos del articulo 236 del Texto Adjetivo Penal para ordenar el encarcelamiento preventivo y excepcional del imputado, por los razonamientos esgrimidos, este Tribunal DECRETA: Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad en contra del imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS de conformidad con el articulo 242 en su numeral Io consistente DETENCION DOMICILIARIA con visitas no programada por parte de la Policía del Estado Carabobo (...) (omissis)"

En este sentido conviene precisar los hechos por los cuales se le sigue proceso penal al imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA y que originaron su aprehensión: El día 03 de Octubre de 2013, siendo aproximadamente las 06:25 horas de la tarde, encontrándose los funcionarios OFICIAL JEFE LAYA VICTOR, OFICIAL AGREGADO VILLARROEL ORLANDO, OFICIAL AGREGADO RUIZ NELSON Y OFICIAL AGREGADO URRIBARRI LLERMAIN, adscritos al Centro de Coordinación Policial Diego Ibarra, Departamento de Sustanciación, en labores de patrullaje, específicamente en la CALLE PRINCIPAL, SECTOR LOS CHAGUARAMOS, PARROQUIA MARIARA, MUNICIPIO DIEGO IBARRA, ESTADO CARABOBO. lograron avistar a dos ciudadanos que resultaron ser el imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA y un Adolescente - cuyos datos de identificación se reservan de conformidad con lo establecido en los articulo 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente - quienes al percatarse de la comisión policial emprendieron huida, introduciéndose en una residencia, por lo que amparados en lo establecido en el articulo 196 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en su segunda excepción, los funcionarios policiales procedieron a ingresar a la mencionada vivienda, logrando a lo establecido en el articulo 191 ejusdem, no lográndoles incautar ningún objeto de interés criminalistico; no obstante, practicada inspección al inmueble incautaron debajo de una cama CUARENTA Y SIETE (47) ENVOLTORIOS, confeccionados en material sintético de color negros, atado en su único extremo con hilo de color azul, contentivos en su interior de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, que una vez practicada la EXPERTICIA BOTANICA, resultó ser MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE) con un peso neto de SETENTA Y UNO CON CERO GRAMO (71,00G) y TRES (03) ENVOLTORIOS, confeccionados en material sintético transparente, atado en su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, que una vez practicada la EXPERTICIA BOTANICA, resulto ser MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE) con un peso neto de SEIS CON CERO NUEVE GRAMOS (6,09G). Por lo antes expuesto fue practicada su aprehensión e impuesto de los Derechos que le asiste como imputados, contenidos en los artículos 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal y 654 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, para luego ser traslados a la sede de ese Cuerpo Policial, quedando a la orden del Ministerio Publico.

En virtud de los hechos antes narrados en fecha 05-10-2013 tuvo lugar la Audiencia de Presentación de imputado, donde el Juez Undécimo de Control decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, por la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas,

Ahora bien, del análisis de la decisión supra transcrita, observa esta Representación Fiscal que resulta improcedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juez Undécimo de Control Abogado JOSE VICENTE SAAVEDRA, al imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, por las siguientes razones:

PRIMERO: Consideró el Juez Undécimo de Control que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa, no obstante, no realiza señalamiento alguno del fundamento de tal argumento, el cual - para arribar en dicha decisión - ha de desacreditar el Peligro de Fuga, Peligro de Obstaculización y el supuesto especial establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del código adjetivo penal, pues solo esgrimió a grosso modo consideraciones a la declaración del imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, el cual a criterio de estas Representaciones Fiscales, no se encuentra soportado por medio alguno.
De tal manera pues que debe esta Representación Fiscal resaltar el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, que establece, en relación a la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, lo siguiente:

"El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, (omissis)"

Ahora bien, en primer lugar, en relación a la existencia de un hecho punible, se desprende de las actuaciones que en fecha 03 de Octubre de 2013, y por tanto reciente data, siendo aproximadamente las 06:25 horas de la tarde, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Municipal Policía de Bejuma practicaron la aprehensión del imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, en virtud que fue incautado, en el interior de la vivienda donde reside CUARENTA Y SIETE (47) ENVOLTORIOS confeccionados en material sintético de color negros, atado en su único extremo con hilo de color azul, contentivos en su interior de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, que una vez practicada la EXPERTICIA BOTANICA, resulto ser MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE) con un peso neto de SETENTA Y UNO CON CERO GRAMO (71,00G) y TRES (03) ENVOLTORIOS confeccionados en material sintético transparente, atados en su único extremo con hilo de color azul, contentivos en su interior de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color. de aspecto globuloso, que una vez practicada la EXPERTICIA BOTANICA, resulto ser MARIHUANA (CANNABIS (6,09G), en virtud de lo cual debe el Ministerio Publico realizar una doble tarea, según criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia N° 937, de fecha 24/05/2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, "una criminalística de averiguación de los hechos; y otra, probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verificaran los hechos"

En segundo lugar, en relación a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; se presentaron al Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control elementos sólidos para considerar al imputado como autor del delito imputado, tal es el caso de las actuaciones levantadas por los funcionarios actuantes y la experticia Botánica de la sustancia incautada, elementos éstos que le permitieron presumir al Juez a quo su participación en el referido delito, no obstante, dictó una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad no proporcional con la gravedad de los hechos acreditados en el presente asunto.

En tercer lugar, en relación a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, refirió el Juez Undécimo en Función de Control que la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso excede de diez años, que no consta en las actuaciones la conducta predelictual del imputado y que los hechos no encuadran en los presupuestos establecidos en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. A este respecto yerra el Tribunal, habida cuenta que, el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tiene prevista una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, significando que no solo excede de los diez años, sino que el Tribunal ha debido considerar el contenido del parágrafo primero del articulo 237 del referido código, en el cual establece el legislador la presunción especial del peligro de fuga en los hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, considerando quienes aquí suscriben que si se obran en contra del imputado los supuestos del peligro de fuga establecidos en la norma adjetiva penal, por la pena y la magnitud del daño causado lo que hace que otras medidas de coerción personal como la decretada por el Juez Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, resulten insuficientes para garantizar as finalidades del proceso.
Por otra parte merece especial atención, en relación a la gravedad de los hechos de la presente causa, la sustancia incautada, es decir, MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), droga altamente nociva para la salud la cual estaba siendo comercializada por el imputado, respecto a la cual se señala en la Experticia química. "... EFECTOS Y CONSECUENCIAS: Irritabilidad exagerada la cual se puede manifestar en estado agresivo y en su mayoría finaliza en un periodo depresivo..." (negrillas nuestras)

SEGUNDO: Se fundamenta la decisión recurrida en el principio PRO LIBERTATIS de rango constitucional, establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refiriendo además el .Juzgador la falta de elementos suficientes que para demostrar la culpabilidad del mismo, ello, desde el análisis de la declaración del imputado en la Audiencia Especial de Presentación de Imputado.

A este respecto es necesario precisar que tal como fue señalado en el texto del presente recurso, en el presente caso y en esta fase primigenia, no esta acreditado, por ningún medio, lo alegado por el imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, debiendo considerar que es en la fase preparatoria que ha de realizarse la tarea criminalistica de averiguación de los hechos; y la tarea probatoria, para recabar los medios de prueba que verificaran los hechos, siendo pues, improcedente la medida decretada por el Tribunal Undécimo de Control en base a este único argumento.

Por otra parte, respecto a las Sentencias invocadas relacionadas con la medida de arresto domiciliario, es importante destacar que con posterioridad a las mismas, la Sala Constitucional en reiterados pronunciamientos ha establecido que la medida de arresto domiciliario contenida en el artículo 256.1 del código adjetivo penal (articulo 242.1 del vigente Decreto con rango y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal) es una medida cautelar de coerción personal distinta a la de privación judicial preventiva de libertad contenida en el articulo 250 ejusdem, de lo que se infiere que el Tribunal decretó la medida menos gravosa al imputado cuando la misma resultaba improcedente en virtud del delito imputado, esto es, TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, respecto al cual, en Sentencias vinculantes, de igual modo la Sala Constitucional de! Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que son delitos de Lesa libertad dada la magnitud del delito y del bien jurídico tutelado, criterio este de estricto acatamiento por todos los Tribunales de la República en atención a lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que la Jueza Novena de Primera Instancia en Funciones de Control inobservo en la decisión que por esta vía se recurre.

ºComo sustento de lo anterior, es importante citar Sentencia Numero 1198 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado 1198 de fecha 22 de junio de 2007, en la cual se precisó que la detención domiciliaria es una medida de coerción personal distinta de la privación de libertad, señalándose a tal efecto:

"...1.3 En relación con el aserto precedente, esta Sala ha identificado, con precisión, la detención domiciliaria como una medida cautelar de coerción personal, con un perfil claramente diferenciado de la de privación de libertad a la cual, de acuerdo con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puede sustituir, como prevención menos gravosa o aflictiva, que aquélla. Por tal razón, se ha expresado en términos de que no puede censurarse, en sede constitucional, como una actuación "fuera de su competencia", la del Juez que, de acuerdo con los términos de una disposición vigente, como es la que acaba de ser señalada, interprete que la detención domiciliaria es una medida distinta de la que establece el artículo 250 del predicho código procesal y causante de menor aflicción al derecho fundamental a la libertad personal, que la privativa de dicho derecho. En efecto, en su fallo n.° 1079, de 19 de mayo de 2006, esta Sala estableció la siguiente doctrina que, por este medio, ratifica: "2.1. Observa la Sala que, mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, el demandante denunció:
2.1.1. Que, con violación a su derecho fundamental a la libertad personal, se encuentra sometido a medida cautelar de arresto domiciliario, la cual, conforme a doctrina de esta Sala, es equivalente a la de privación de libertad.
2.1.2. En relación con los términos de la denuncia que antecede, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última. Así las cosas, no puede censurársele a la legitimada pasiva que hubiera actuado fuera de los límites de su competencia -en los términos amplios, que incluyen la usurpación de funciones y el abuso de autoridad, como reiteradamente lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República-, como elemento concurrente de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, cuando sustituyó la medida preventiva de libertad, la cual, en su criterio, estaba fundamentada en la satisfacción de los requisitos que exige el artículo 250 eiusdem, por la de arresto domiciliario, a la cual el legislador señaló como menos aflictiva que aquélla. En otros términos, en la situación particular que se examina, debe concluirse que la supuesta agraviante actuó con acatamiento a vigentes disposiciones legales, aun cuando su decisión no se encuentre en armonía con la antes señalada doctrina que esta Sala expidió sin atribuirle la fuerza vinculante que deriva del artículo 335 de la Constitución; ello, sin perjuicio de la ratificación de su señalado criterio doctrinal. Así se declara.

Asimismo en Decisión de fecha 20 de marzo de 2009, emanada de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Asunto GP01-R- 2008-000073, con ponencia de la Magistrado ELSA HERNANDEZ GARCIA, un caso similar se estableció:

"...Del análisis del extracto de la decisión supra citada, la Sala observa que la Jueza de recurrida para la procedencia de la revisión de la medida de privación judicial de libertad, se basó en la jurisprudencia emanada de la sala Constitucional de fecha 04-04-2001 caso: Marisol Josefina Cripriani Fernández y Camila de Gil, que estableció que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo. No obstante ello, esta Sala observa que lo alegado por la recurrente respecto a que la a-quo inobservó el criterio reiterado de la misma Sala, respecto a considerar el arresto domiciliario como una medida cautelar sustitutiva, emanado de la decisión de fecha 22-06-2007 con ponencia del DR. PEDRO RONDON HAZZ, el cual es del tenor siguiente: "...En relación con los términos de la denuncia que antecede, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última. Así las cosas, no puede censurársele a la legitimada pasiva que hubiera actuado fuera de los límites de su competencia -en los términos amplios, que incluyen la usurpación de funciones y el abuso de autoridad, como reiteradamente lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República-, como elemento concurrente de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, cuando sustituyó la medida preventiva de libertad, la cual, en su criterio, estaba fundamentada en la satisfacción de los requisitos que exige el artículo 250 eiusdem, por la de arresto domiciliario, a la cual el legislador señaló como menos aflictiva que aquélla. En otros términos, en la situación particular que se examina, debe concluirse que la supuesta agraviante actuó con acatamiento a vigentes disposiciones legales, aun cuando su decisión no se encuentre en armonía con la antes señalada doctrina que esta Sala expidió sin atribuirle la fuerza vinculante que deriva del artículo 335 de la Constitución; ello, sin perjuicio de la ratificación de su señalado criterio doctrinal. Asi se declara. Omisis...

Al respecto, el criterio jurisprudencial vigente ha precisado que la medida de arresto domiciliario es una medida cautelar de coerción personal distinto a la privación de libertad, que de acuerdo a lo previsto en el articulo 256.1 del texto adjetivo penal, puede el juzgador sustituir como una medida menos gravosa y de menor aflicción que la privativa de libertad. Que además para la procedencia de la revisión de la medida privativa judicial de libertad por una menos gravosa, ha sido criterio sostenido por el máximo Tribunal, a través de su sentencia de carácter vinculante de fecha 27-11-2001 emanada de la sala Constitucional, con ponencia del DR. IVAN RINCON URDANETA, lo siguiente:

"...Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que "El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente." Así mismo, dispone la prenombrada norma que "En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas". Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y "cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas", obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente..."

En tal sentido, la a-quo para la procedencia de la revisión de la medida solicitada, vale decir, para otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad en un delito como lo es TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS que para el momento procesal solicitado en su artículo 31 lo prohibía de manera expresa, concatenado con las disposiciones legales previstas en el artículo 271 de la Constitución, aunado a la presunción del peligro de fuga que viene dado por la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado debido a que este tipo de delito es considerado de lesa humanidad por el máximo Tribunal de Justicia; ha debido constatar si variaron de manera absoluta o parcial los supuestos o circunstancias que la hicieron procedente, y en el caso bajo estudio, la Sala observa que la jueza en el fallo recurrido, con los mismos elementos que sirvieron de fundamento para decretar la medida preventiva judicial de libertad a tenor de lo previsto en el artículo 250 y 251 de la norma adjetiva penal, acordó una medida de coerción menos gravosa y/o aflictiva como lo es la detención domiciliaria según lo dispuesto en el artículo 256.1 eiusdem, vale decir, sin que hayan variado las circunstancias que estimó acreditadas para la configuración de los supuestos previstos en los citados artículos 250 y 251 ibidem.
...En tal sentido, en el caso sub examine si bien es cierto que en la actualidad se encuentran suspendidos los artículo 31 y 32 en su último aparte, de la Ley que rige la materia respecto al goce de beneficios procesales, no es menos cierto que para el momento procesal en que se acordó la revisión de la medida privativa de libertad al acusado WARNER JOÑAS CASTILLO LOVERA por una menos aflictiva como lo es la detención domiciliaria, no estaban dados los supuestos para sustituir o modificar la medida privativa; a tenor y en acatamiento a vigentes disposiciones legales, en armonía con la antes señalada doctrina emanada de la Sala Constitucional que expidió con fuerza vinculante que deriva del artículo 335 de la Constitución; en consecuencia, la decisión dictada por la recurrida no se encuentra ajustada a derecho y le asiste la razón a la recurrente, sin perjuicio que la parte afectada una vez que hayan variado las circunstancia pueda solicitar nuevamente la revisión de la medida. Y así se declara..."

Finalmente, es oportuno señalar, en relación a la improcedencia de Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de libertad para este delito por ser considerados de lesa humanidad, lo cual se encuentra contenido en las Sentencias de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1185 de fecha 06/06/2002 y 1485 de fecha 28/06/2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ y de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABREBRA ROMERO, en la cual se estableció:

"...así como, que el delito de trafico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
... Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29. la prohibición de aplicar beneficios que pueden conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepcionan para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohibe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a las razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental..."

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, solicitamos de esa honorable Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, se le de el curso de ley correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo según el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y se Revoque la Medida Cautelar Sustítutiva de Privación de Libertad decretada al imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, por el Juez Undécimo de Primera Instancia en Funciones de de Control y se decrete conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
MEDIOS PROBATORIOS

Finalmente se anexa para que forme parte del presente escrito, copia del Acta de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 05/10/2013 y del Auto que motiva la Decisión…”.

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 10 de Octubre de 2013, el Juez Undécimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, publica el auto motivado en el que expresa:
“…
Por cuanto en la audiencia de presentación de imputado, se acordó motivar en auto separado los pronunciamientos emitidos en dicho acto, quien suscribe, procede a fundamentarlos de la siguiente manera:

CAPITULO I
CONSIDERACIONES GENERALES

El presente asunto se inicia en fecha: 05 de octubre de 2013, en razón del escrito de presentación de detenido, suscrito por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público, quedando la causa signada con el Nº: GP01-P-2013-017163 (Nomenclatura de este Tribunal), mediante el cual presenta al ciudadano: JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, Venezolano, natural de Valencia Estado Carabobo, fecha de nacimiento el 15/11/90, de 22 años de edad, Cedula de Identidad V- 24.473.782, residenciado en Barrio Los Chaguaramos calle principal manzana 1 casa 3 Mariara Estado Carabobo; por la presunta comisión delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad Venezolana.

Realizada la audiencia de presentación de imputado, con la participación del Juez Décimo de Control. Abg. José Saavedra López, el Fiscal Duodécimo del Ministerio Público, Abg. Luís Lozano, el imputado: JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, plenamente identificado Ut Supra, quien se encontraba asistido por la defensa privada Abg. Alexander Gil Soto y Carlos Solis.

CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO

En la audiencia de presentación de detenido, se le concedió la palabra al representante del Ministerio Público quien expuso:

“…Según acta levantada al efecto en fecha 03 de Octubre de 2013, suscrita por el oficial JEFE LAYA VICTOR, adscrito al Centro de Coordinación Policial Diego Ibarra quien dejo constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado durante el procedimiento se incauto sustancias estupefacientes que al ser sometidas a Experticia Botánica de fecha 04 de octubre de 2013, informe 1.637 determino que se trata de FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDODO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO CON UN PESO NETO DE setenta y uno con cero gramos de marihuana y fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un peso de seis con cero nueve gramos de marihuana, pre calificando el hecho imputado como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el art. 149 segundo aparte de la Ley orgánica de Drogas, . Solicitando la representación fiscal MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, por la presunta comisión de los delitos anteriormente tipificados e imputados, de igual manera solicito se decreta la flagrancia, solicito se prosiga la investigación por la vía ordinaria, de conformidad con lo establecido en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal. y. se acuerde la destrucción de la sustancia de conformidad con el art. 189 de la Ley Orgánica de drogas. Y solicita copias del acta y del la motivación del mismoEs todo…”

Posteriormente se le impuso al imputado: JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, del precepto constitucional contenido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y rindió declaración de la siguiente manera:

“…Ahí llego un tío mió con un compañero e n una moto, el se metió a su cuarto y volvió a salir se fue otra vez llegaron los policías cuando la puerta estaba abierta, Yo le digo al hermano mió anda a cerrar que la puerta esta abierta nosotros estíbanos sentados en la sala Llegan los policías y me dicen que si pueden revidar la casa e dije pasen y revisen y en ese momento fue cuando consiguieron eso en el cuarto debajo de la cama, ellos me llevaron a mi y me llevaron al comando, A preguntas del MP respondió yo no consumo, el tío mió si consume mas no me imaginaba que el tenia eso ahí adentro ni tío se llama JADE VARGAS, el es el que habita el cuarto donde encontraron la droga, no he sido detenido anteriormente. a preguntas de la defensa respondió no tenia conocimiento que la droga estaba en la habitación, mi tío habita en la habitación donde encontraron la droga. en el momento de mi detención estaba mi mujer mi cuñada, y los vecinos que se encontraban en los frentes de la casa de ellos. La casa es de mi mama…”

La Defensa por su parte ejerció su Derecho de la siguiente manera:

“…Solicito que al nosotros obtener la información y el relato del ciudadano JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, donde declara el modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos y viendo que la corporeidad delictual implican otros elementos, los oficiales que realizaron la detención hacerle su respectivo cateo, relatan que ni el menor ni el imputado mencionado tenían en su cuerpo nada de interés criminalísitico fíjese honorable juez, que al menor lo presentaron y le dieron una medida cautelar sustitutiva, porque no había elementos, ninguno cargaba nada encima, no, los policías no describen en el acta policial que vieron si se descargaban y que la droga denominada marihuana encontrada debajo de la cama de la habitación de su tío no le pertenece, solicita una medida cautelar menos gravosa del art. 242 del Código Orgánico Procesal Penal debido a que su defendido ni es consumidor ni es el autor material de este hecho, solita se le hagan los respectivos exámenes para demostrar que el mismo no ha manipulado ninguna sustancia ni droga de cualquier índole, solicito copia simple es todo…”

CAPITULO III
MOTIVA

Consideradas las anteriores exposiciones y analizadas las actas que conforman el presente expediente, éste Tribunal a los fines de decidir observa:

DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE MOTIVAN EL FALLO

En torno a los elementos de convicción que acrediten la culpabilidad del imputado de autos en los hechos expuestos por el Ministerio Público, la MOTIVACION, es una operación lógica fundada en la certeza y para ello el juzgador debe observar estrictamente todos los principios que rigen la elaboración del razonamiento, para poder dar una base cierta en la Determinación de cuales son las aseveraciones necesariamente verdaderas y cuales son falsas. Estos principios están constituidos por lo que en doctrina se conoce como el nombre de Coherencia y Deliberación, así como los principios de la Lógica, de Identidad, Contradicción, Tercero Excluido y Razón Suficiente, este último exige que, todo juicio para ser verdadero necesita de una razón suficiente que explique lo que en el juicio se afirma o se niega con pretensión de verdad, es decir, que una afirmación posible no lleva indefectiblemente a la certeza porque en esa posibilidad cabe también la afirmación opuesta, por lo que en este caso en concreto se hace menester hacer uso de la sana critica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia para pensar con detenimiento los fundamentos de lo decidido y así evitar dar cabida a la impunidad y también evitar al justiciable la violación de sus derechos de vida, en este caso la libertad por lo que debemos concluir en esta motivación que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible, como lo es el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual está prevista y sancionada por nuestro Legislador Patrio en el artículo 149 segundo aparte de la actual Ley Orgánica de Drogas, dado que la sustancia incautada sobrepasa lo que se pudiera considerar la Posesión Ilícita de Sustancias Psicotrópicas (Hasta 20 gramos) y en este caso en concreto es menor a los 78 gramos de Marihuana que establece el artículo sub examine, es decir, se encuentra en esa banda, pero tampoco existen los elementos o soportes científicos que indiquen que estamos en presencia de un consumidor de éstas sustancias (Enfermo), aunado a lo declarado por el imputado en sala, libre de coacción o apremio el cual manifestó que no consumía drogas. Así las cosas, tenemos cuarenta y siete (47) envoltorios con un peso neto de Setenta y Un (71) gramos, y Tres (3) envoltorios con un peso neto de Seis gramos con nueve miligramos gramos (6,09) según lo arrojado por la experticia Botánica, con positividad a la presencia de Cannabis Sativa Linne, Marihuana; pero si aplicáramos las máximas de experiencias, y la sana critica los principios de la lógica en el caso de quien suscribe y entrando en la motivación de los hechos y la culpabilidad, cuesta mucho trabajo desde el punto de vista de la Teoría del Delito, conectar la acción del imputado de marras, con los elementos del delito a saber :1) La conducta, 2) Tipicidad, 3) Antijuricidad y 4) Juicio de Reproche, todo por las razones siguiente: Al analizar los hechos, para verificar la conducta o la acción del Imputado tenemos lo siguiente que nos refiere el acta policial del procedimiento practicado: “…esta misma fecha, siendo aproximadamente los 06:25 minutos horas de la tarde, encontrándome en mis labores de patrullaje en compañía de los funcionarios Oficiales Agregados Villarroel Orlando, Ruiz Nelson y Urribarri Llermain, a bordos de la unidad Rp-018, al momento de transitar por el sector los chaguaramos, específicamente por la calle principal, avistamos a dos sujetos quienes vestían al momento de los hechos el primero franelilla de color blanco y pantalón de color azul claro y el segundo vestía bermudas de color azul y camisa de color amarillo los mismos al observar a la comisión policial se introdujeron violentamente a la parte interna de una residencia, motivo por el cual amparados en el artículo 196, ordinal 02 del CODIGO ORGANNICO PROCESAL PENAL , procedimos a introducirnos en la vivienda antes mencionada dándole captura a los sujetos en la parte interna de la misma, solicitándole que exhibieran de manera voluntaria algún objeto o adherido a su cuerpo relacionado con un hecho punible, negándose estos rotundamente, motivo por el cual se les realizó una revisión corporal amparados en el artículo 191 del mismo CODIGO ORGANICO no logrando incautar ningún elemento de interés criminalístico, acto seguido se realiza una revisión a la vivienda, amparados en el artículo 186 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, logrando localizar debajo de una cama (01)- una bolsa de regalo de color rosado y rojo con figuras alusivas donde se lee TE AMO, contentiva en su interior de Cuarenta y siete (47) Envoltorios en material sintético de color negro amarrado en su extremo superior con hilo de color azul y tres (3) Envoltorios de material sintético transparente atado en sus extremidades con hilo de color azul, contentivas en su interior de restos vegetales droga denominada Marihuana, seguidamente le son leídos sus derechos Constitucionales insertos en el artículo 654 LOPNA y 127 del mismo CODIGO ORGANICO, los mismos son trasladados hasta la sede de este comando donde quedaron identificados de la manera siguiente, VARGAS OCHOA JHOANDRIZ MANUEL, 22 AÑOS, C.I.Nº V-24.473.782, Natural De Valencia Estado Carabobo, soltero, Fecha de nacimiento 15-11-90, Profesión u oficios Indefinida, Residenciado En El Sector Los Chaguaramos, C/Principal Casa Nº 03 M-01, el mismo vestía al momento de los hechos (Pantalón Azul Y Franelilla De Color Blanco) propietario de la vivienda donde se localizó todo y un (ADOLESCENTE SE RESERVA SU IDENTIFICACION DE CONFOROMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), residenciado En El Sector Los Chaguaramos, C/Principal Casa Nº 03 M-01, el mismo vestía al momento de los hechos (Bermudas de color Negro Y Camisa De Color Amarillo), posteriormente se realiza llamada telefónica…”. De igual forma se presenta además del acta policial, Acta de derechos del imputado Jhoandriz Manuel Vargas Ochoa y del Adolescente (se reservan los datos de identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA, actas de Registro de Cadena de Custodia de una Bolsa de Regalo de Color Rosado con Rojo con figuras alusivas donde se lee “TE AMO” donde contenía la droga y la experticia Botánica Nº 1637 de fecha 04-10-2013.

Como se puede apreciar ante éste triángulo o encrucijada, donde fluctúan garantías constitucionales, como el derecho a la libertad del imputado, la protección a la salud colectividad, sólo resta examinar si subyacen fundados elementos de convicción para decretar la medida de coerción más drástica; observándose que al sub iúdice al momento de su detención bajo los supuestos de flagrancia, el ciudadano Jhoandriz Manuel Vargas Ochoa que según el Acta Policial y el Adolescente que fue presentado al Tribunal para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual le otorgó una medida cautelar sustitutiva, de la misma manera que este Juzgado al imputado que le fue presentado, ya que se consideró que no fueron presentados los elementos suficientes para demostrar la culpabilidad del mismo, es decir, analizando la acción, referidas por las actuaciones, es demasiado débil el argumento de tipicidad o subsunción, por lo que al hacer el análisis adminiculando los hechos desde el punto de vista del acta policial y desde el punto de vista de la declaración del imputado en sala, es que el juzgador llego a la determinación de los escasos, débiles, imprecisos e incoherentes elementos de convicción que fueron puestos a conocimiento del juez, los cuales paso a explicar razonadamente a continuación: refiere el acta policial “… avistamos a dos sujetos… los mismos al observar a la comisión policial se introdujeron violentamente a la parte interna de una residencia, motivo por el cual amparados en el artículo 196, ordinal 02 del CODIGO ORGANNICO PROCESAL PENAL , procedimos a introducirnos en la vivienda antes mencionada dándole captura a los sujetos en la parte interna de la misma, solicitándole que exhibieran de manera voluntaria algún objeto o adherido a su cuerpo relacionado con un hecho punible, negándose estos rotundamente, motivo por el cual se les realizó una revisión corporal amparados en el artículo 191 del mismo CODIGO ORGANICO no logrando incautar ningún elemento de interés criminalístico, acto seguido se realiza una revisión a la vivienda, amparados en el artículo 186 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, logrando localizar debajo de una cama (01)- una bolsa de regalo de color rosado y rojo con figuras alusivas donde se lee TE AMO, contentiva en su interior de Cuarenta y siete (47) Envoltorios en material sintético de color negro amarrado en su extremo superior con hilo de color azul y tres (3) Envoltorios de material sintético transparente atado en sus extremidades con hilo de color azul, contentivas en su interior de restos vegetales droga denominada Marihuana…”, estudiando adminiculadamente la declaración del imputado “…Ahí llego un tío mió con un compañero e n una moto, el se metió a su cuarto y volvió a salir se fue otra vez llegaron los policías cuando la puerta estaba abierta, Yo le digo al hermano mió anda a cerrar que la puerta esta abierta nosotros estíbanos sentados en la sala Llegan los policías y me dicen que si pueden revisa la casa e dije pasen y revisen y en ese momento fue cuando consiguieron eso en el cuarto debajo de la cama, ellos me llevaron a mi y me llevaron al comando, A preguntas del MP respondió yo no consumo, el tío mió si consume mas no me imaginaba que el tenia eso ahí adentro, mi tío se llama JADE VARGAS, el es el que habita el cuarto donde encontraron la droga, no he sido detenido anteriormente. a preguntas de la defensa respondió no tenia conocimiento que la droga estaba en la habitación, mi tío habita en la habitación donde encontraron la droga, en el momento de mi detención estaba mi mujer mi cuñada, y los vecinos que se encontraban en los frentes de la casa de ellos. La casa es de mi mama…” Como se puede apreciar de los hechos referidos en el acta policial y la declaración del imputado, los funcionarios policiales aprehendieron a un adolescente y al imputado de marras de 22 años de edad únicamente, indicando que el propietario de la casa es el imputado de 22 años de edad, cuando el refiere en su declaración que la casa es de su mamá, y merece fe el dicho del imputado ya que desde el punto de vista de la lógica y máximas de experiencia un muchacho con 22 años de edad, es difícil que sea propietario de una casa, que pareciera no ser tipo rancho, por su ubicación y número de referencia, calle donde esta y demás características y, además pareciera según el acta policial que solo viven el imputado de 22 y el adolescente, nadie más y el imputado en su declaración refiere que al momento de la detención estaba con su mujer y su cuñada, también refiere que vive en esa casa un tío, que la droga si la consiguieron en un cuarto debajo de una cama, pero que en ese cuarto habita un tío, ofreciendo información importante a la investigación, diciendo que el tío se llama JADE VARGAS. Otra situación importante que sirvió de fundamento y razón para que este Juzgador elaborara este fallo lo constituye que en el acta policial no se dice si los ciudadanos que supuestamente se introdujeron violentamente en la casa, llevaban algo en sus mano o se despojaron de algo…nunca hablaron del itercriminis, para inferir si les dio tiempo u oportunidad o no de despojarse de algo a los ciudadanos, o la entrada a la casa fue inmediata, a que distancia de la puerta esta ese cuarto, nunca manifestaron en el acta policial si fueron aprehendidos en el ese cuarto donde se encontró la droga, dice el acta policial que le dieron captura en la parte interna de la misma, hubiese sido interesante saber si alguno de ellos o los dos fueron aprehendidos en la parte interna del cuarto u habitación donde se encontró el llamativo envoltorio “…una bolsa de regalo de color rosado y rojo con figuras alusivas donde se lee TE AMO…”, lo anterior hace que el juzgador deba analizar si la sustancia estuvo bajo el control y disposición del imputado en sala, y a las preguntas del Ministerio Público y de la Defensa respondió “…Ahí llego un tío mió con un compañero en una moto, el se metió a su cuarto y volvió a salir…el tío mió si consume mas no me imaginaba que el tenia eso ahí adentro, mi tío se llama JADE VARGAS, el es el que habita el cuarto donde encontraron la droga…no tenia conocimiento que la droga estaba en la habitación, mi tío habita en la habitación donde encontraron la droga…” . Considerando lo anterior, y no dejando constancia en el acta de si el imputado se despojo del envoltorio, llamativo por los colores vivos (rosado y rojo), si al introducirse en la casa llevaba en sus manos algo de color rojo y rosado, y entendiendo que el imputado fue conteste en manifestar que el cuarto donde encontraron la droga es el cuarto donde habita su tío Jade Vargas, que no se imaginaba que su tío tenia eso ahí adentro, es por lo que considera este juzgador que se debe presumir que el imputado de marras no tenía conocimiento de que esa droga estaba en el cuarto donde supuestamente habita su tío, debiendo los órganos de seguridad practicante del procedimiento, haber dejado constancia de las pertenencias del cuarto, fotografías, con una fijación fotográfica del sitio del suceso, del tipo de ropa que estaba en ese cuarto, los zapatos, tallas y objetos personales o cualquier tipo de evidencia que les hubiera permitido saber quien pernocta en esa habitación, para saber con mas aproximación o exactitud la persona que debe tener el control y disposición de la droga. No se incautó dinero en bajas denominaciones como obtención de contraprestación de la actividad de la referida distribución y el imputado manifestó que tiene conocimiento de que su tío Jade Vargas, consume drogas. Por lo que la lógica, las máximas de experiencia y la sana critica nos conduce a apreciar en esta incipiente etapa del proceso, ante la insuficiencia de sólidos elementos que comportan señalamientos inquebrantables en contra del imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA o lo relacionen con el delito bajo estudio y así estimar su presunta participación en el hecho endilgado por la vindicta pública, ilícito por demás de gran impacto social, hasta el punto de ser considerado como de lesa humanidad por nuestro ordenamiento interno; pero en éste caso muy peculiar, no está demostrado el “periculum in mora” ni el “Fomus bonis iuris”; más aún, cuando nuestras conquistas, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio, en materia penal rige el principio general PRO LIBERTATIS, de rango constitucional, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual, la persona será juzgada en libertad, salvo excepción, desarrollado en los artículos 9 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal; señalando el primero, que las disposiciones que autorizan preventivamente la libertad tienen carácter excepcional; es decir, en su pleno sentido teleológico no son la regla en Venezuela, con esto el legislador fijó una regla de hermenéutica a las normas de excepción que limitan la libertad de las personas. Estudiosos del derecho, como Arminio Borjas, indica que en el Sistema Procesal Acusatorio, como el nuestro, prevalece el principio de libertad del procesado; a diferencia del Sistema Inquisitivo, ya experimentado por nuestro país, prevalece la represión, porque según el ilustre tratadista, el sólo hecho de ser indiciado, es un presunto enemigo de la paz y del orden social. En ese orden de ideas, según el Profesor Freddy Zambrano, es imperativo dar aplicación al principio de la prisión preventiva como último recurso, contenido en las Reglas de Tokio y adoptada mediante Resolución por las Naciones Unidas, en 1990; así como, a: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del Hombre, Convención Americana Sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y nuestra Constitución Bolivariana, que propugna o exalta los valores del hombre con profundo sentido SOCIAL y de JUSTICIA; lo es tan cierto, que en el caso que la vindicta pública peticione la libertad y el Juez considere lo contrario, éste último no puede decretar de oficio una privación de libertad, en atención al principio “nemo iudex sine actore”. En tal sentido, considera el tribunal que le asiste la razón a la defensa; empero, en aras de salvaguardar las resultas de un eventual juicio oral y público, decreta medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 1°, consistente en DETENCION DOMICILIARIA con visitas no programadas por parte de la Policía del Estado Carabobo, quienes deberán informar por escrito sobre el cumplimiento de la medida por parte del imputado, por tanto y visto que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal para ordenar el encarcelamiento preventivo y excepcional del imputado, por los razonamientos esgrimidos, este Tribunal DECRETA: Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, de conformidad con el artículo 242 en su numeral 1º, consistente en DETENCION DOMICILIARIA con visitas no programadas por parte de la Policía del Estado Carabobo, quienes deberán informar por escrito sobre el cumplimiento de la medida; se decreta la flagrancia del procedimiento realizado, autorizándose proseguir el asunto bajo las reglas del procedimiento ordinario. Acordándose la práctica de los exámenes contenidos en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas antes de su traslado hasta su domicilio por parte de los funcionarios aprehensores. Se autoriza la destrucción de la sustancia incautada conforme alo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN

Por lo antes señalado, es por lo que este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 1º, del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA:

PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, identificado ut supra, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad Venezolana, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 1º, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en DETENCION DOMICILIARIA, con VISITAS NO PROGRAMADAS por parte de la Policía del Estado Carabobo, quienes deberán informar por escrito al Tribunal acerca del cumplimiento de la medida por parte del referido imputado. SEGUNDO: Decreta la detención como flagrante, a tenor del artículo 248 de la Norma Adjetiva Penal y acuerda su continuación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 ejusdem. TERCERO: NIEGA la medida de privación de libertad solicitada por el Ministerio Público. CUARTO: Se acuerda la práctica de los exámenes contenidos en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, antes de su traslado hasta su domicilio por parte de los funcionarios aprehensores. Se autoriza la destrucción de la sustancia incautada conforme alo establecido en el artículo 193 ejusdem. Se ordena NOTIFICAR a las partes de la presente decisión. Remítase el presente asunto al Ministerio Público, una vez cumplido el lapso para que las partes ejerzan el recurso ordinario de apelación, para que prosiga la investigación y en el lapso legal estatuido dicte el acto conclusivo a que hubiere lugar. Ofíciese lo conducente.
El Juez Undécimo de Control…”.

RESOLUCION DEL RECURSO

Los recurrentes hacen el planteamiento del recurso en referencia a la impugnación de la medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, la cual fue acordada al imputado JHOANDRYZ MANUEL VARGAS OCHOA, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 Numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar los representantes del Ministerio Público que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para su procedencia.

Ahora bien, una vez revisados tanto el recurso de apelación, así como el auto recurrido, esta Alzada, observa que en la medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, la cual fue acordada al imputado JHOANDRYZ MANUEL VARGAS OCHOA, el Juzgador a quo, expuso suficientemente las razones de hecho y de derecho en los cuales basó la medida impuesta, toda vez que haciendo alusión a los principios “Periculum in mora “ y “ Fomus Bonis Iuris” no consideró que el ciudadano de marras merezca pena privativa de libertad, en virtud de la carencia de elementos que señalen al ciudadano JHOANDRYZ MANUEL VARGAS OCHOA como participe del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe de los hechos imputados, determinados por el acta policial de fecha 03 de Octubre de 2013, registro de cadena de custodia de las evidencias físicas recolectadas, y la prueba de orientación que arrojo el peso bruto de la droga incautada; solo se obtuvo una Bolsa de Regalo de Color Rosado con Rojo con figuras alusivas donde se lee “TE AMO” donde contenía la droga y la experticia Botánica Nº 1637. considerando que si bien nos encontramos ante la comisión de un delito, además delito que atenta contra la sociedad, no se encontraron mas elementos mediante los cuales se pueda determinar que el ciudadano JHOANDRYZ MANUEL VARGAS OCHOA, es participe del hecho punible.

En tal sentido, se observa que en el caso sub exámine, al ciudadano JHOANDRYZ MANUEL VARGAS OCHOA, le fue atribuido el hecho precalificado como Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tal como consta en el acta levantada con motivo de la audiencia de presentación celebrada en fecha 05/10/2013, y que el Juez a quo, consideró y así lo fundamentó a lo largo de su decisión, que no estaban dados los supuestos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y al respecto esta Alzada corrobora que el hecho que le fue imputado, está referido al delito de Trafico De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, verificándose que se trata de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, pero no existiendo suficientes elementos de convicción para determinar que el imputado de autos es participe del delito en cuestión, el Juez Aquo, tomo en cuenta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en plena armonía con el Código Orgánico Procesal Penal, desarrollan los principios garantías que identifican a un Estado Social, Democrático de Justicia y de Derecho, reconociendo como derecho fundamental el derecho a la libertad, así como al principio de la presunción de inocencia, reafirmando el principio de libertad, aún en los casos en que el sujeto sea sometido a la jurisdicción penal, la misma Constitución prevé la restricción de la libertad como excepción, ante la necesidad de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción de el imputado o acusada ante una eventual decisión condenatoria, justificando tal excepcionalidad en la obligación ineludible que tiene el Estado de garantizar la paz social, sin que pueda entenderse que la medida cautelar de privación de libertad, implica una violación de derechos fundamentales o una pena anticipada, y en tal sentido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dictaminó “…que no es contraria a la presunción de inocencia que exista contra una persona un ambiente de sospecha durante una investigación criminal, así como tampoco hay violación de dicho principio por la adopción de una medida cautelar que comporte la detención preventiva…”.

Por lo que, quienes aquí deciden consideran que el Juzgador a quo al tomar en cuenta los elementos aportados y considerar que lo procedente, era acordar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD al imputado up supra identificado, por el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución; con la debida conclusión a la cual arribó, con la motivación y análisis de los extremos de ley, como la narración de los hechos establecidos por el Ministerio Público, lo cual es una actividad de la Juzgadora cónsona con el ámbito de su competencia en atención a los principios de inmediación y concentración, aunado a que en esta etapa del procedimiento (audiencia de presentación de imputados), los jueces sólo aprecian los elementos presentados, sin valoración de los mismos ya que esto corresponde sólo a los jueces en la fase del juicio oral y público. En el presente caso, el Juzgador a quo, procedió a determinar la procedencia o no de la medida privativa judicial solicitada, y en razón de ello apreció que no se encontraban cumplidos los requisitos de los artículos 236 y 237 del texto adjetivo penal.

En consecuencia, habiéndose demostrado, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de acordar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD al imputado up supra identificado, es por lo que, esta Corte de Apelaciones Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados LESLYE M. DIAZ R, y Abg. LUIS JAVIER LOZANO, en condición de Fiscales Auxiliares Interinos en la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión de fecha 05-10-2013, motivada en fecha 09-10-2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal Nº GP01-P-2013-017163, mediante el cual decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, por la comisión de delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados LESLYE M. DIAZ R, y Abg. LUIS JAVIER LOZANO, en condición de Fiscales Auxiliares Interinos en la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión de fecha 05-10-2013, motivada en fecha 09-10-2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal Nº GP01-P-2013-017163, mediante el cual decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, por la comisión de delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas al ciudadano JHOANDRIZ MANUEL VARGAS OCHOA, por la comisión de delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión del Tribunal a quo. TERCERO: Remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Las Juezas de Sala Nro. 1

Mag. (s) CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS
PRESIDENTA DE LA SALA

CARINA ZACCHEI MANGANILLA NIDIA ALEJANDRA GONZÁLEZ ROJAS
Ponente

El Secretario,
Abg. Luís Cuarez

Hora de Emisión: 11:26 AM