EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO Valencia, 20 de Febrero de 2018. Años: 207° y 158° Expediente Nro. 16.341 PARTE ACCIONANTE: MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA Representación Judicial Parte Accionante: RAÚL ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ y WILLIAMS JESÚS GEORGES MENDOZA PARTE ACCIONADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN DEL ESTADO CARABOBO. MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL. -I- B R E V E R E S E Ñ A S D E L A S A C T A S P R O C E S A L E S Por escrito presentado en fecha 29 de Junio de 2017, la ciudadana MARIA ALEJADRA BENEITEZ HERRERA, Venezolana, Mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: V- , 15.864.119 asistida en este acto por los abogados RAUL ALBERTO GONZALEZ GONZALES y WILLIAMS JESUS GORGES MENDOZA, ambos debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogados bajo el Número 174.743 y 174.788 respectivamente, interpuso Querella Funcionarial. Cumplidas como han quedado las fases procesales en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, pasa este Juzgado a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos: -II- ALEGATOS DE LAS PARTES Alegatos del querellante: En su libelo de demanda inicia exponiendo que “(…) Ocurro muy respetuosamente, a los fines de interponer QUERELLA FUNCIONARIAI. DE NULIDAD contra el acto administrativo dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, según RESOLUCIÓN N° 047/06/2017, PUBLICADA EN GACETA MUNICIPAL, EDICIÓN EXTRAORDINARIA N° 2513, EN FECHA 14 DE JUNIO DE 2017, en la cual decide removerme del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO y retirarme de la Administración Pública Municipal. (…)” Que “(…) en fecha 01/09/2009 ingresé a la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, ocupando el cargo actual de ASISTENTE ADMINISTRATIVO en el Departamento de Tecnología e Información, dependencia en la cual estuve laborando los últimos años, siempre demostrando responsabilidad y compromiso .en el desempeño de mis funciones. Sin embargo, en fecha 15/06/2017, me informan que debo dirigirme personalmente a la Dirección de Talento Humano, lugar en el cual se me hace entrega formal de la Resolución supra señalada, siendo injustamente removida de mi cargo e inmediatamente retirada de la Administración Pública Municipal . (…)” Que: “(…) En cuanto a la naturaleza de mi remoción, invoco lo establecido en los artículos 7, 25 y 89 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que la misma es totalmente nula debido a que viola los derechos laborales consagrados en nuestra Carta Magna, por ser un acto administrativo que carece de los fundamentos legales pertinentes, ya que en dicha Resolución se ordena mí retiro de la Administración pública Municipal, en una condición inexistente dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es muy específica en su artículo 78, en donde se establecen hasta siete (07) numerales en los cuales procede el retiro de la Administración Pública y en ninguno de ellos figura la remoción. Igualmente, invoco lo dispuesto en la Decisión N° 2008-1596 del 14/08/2008 que corresponde al Expediente N° AP42-R-2007-000731 de la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto, mediante la cual establece el criterio de estabilidad provisional o transitoria para todos aquellos funcionario, que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del estatuto de la función pública, hayan ingresado a la administración mediante designación o nombramiento, sin la realización del debido concurso público, hasta tanto la administración decida proveer definitivamente de dicho cargo mediante el concurso público, periodo en el cual no podrán ser removidos ni retirados de sus cargos, por ninguna causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la ley del estatuto de la función pública. (…)” Que “(…) luego de expuestos los fundamentos de hecho y de derecho que componen la presente querella, queda plenamente demostrada la existencia de un acto administrativo viciado de nulidad, por incurrir en un falso supuesto de derecho, al pretender la querellada hacerme pasar como una funcionaria de libre nombramiento y remoción, por no haber ingresado a dicha Alcaldía mediante el concurso público. Por todo ello y en virtud de lo establecido en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 92, 93 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)” Finalmente solicita que “(...) Declare CON LUGAR la presente QUERELLA FUNCIONARIAL DE NULIDAD en contra del acto administrativo dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, según RESOLUCIÓN N° 047/06/2017, PUBLICADA EN GACETA MUNICIPAL, EDICIÓN EXTRAORDINARIA N° 2513, EN FECHA 14 DE JUNIO DE 2017, mediante el cual fui removida del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO y retirada de la Administración Pública Municipal. Igualmente solicito que, una vez declarado con lugar el presente recurso, ordene la restitución inmediata de mi persona al puesto de trabajo que venía desempeñando, como ASISTENTE ADMINISTRATIVO en el Departamento de Tecnología e Información, con la respectiva cancelación de todos los beneficios legales y contractuales que hubiere dejado de percibir, desde la fecha de mi ilegal remoción y retiro, hasta el día en que se haga efectiva mi restitución. (…)” Alegatos del Querellado: En la oportunidad correspondiente, la representación judicial de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO, no compareció a los efectos de dar contestación a la querella funcionarial de conformidad con el artículo 99 y 100 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aun y cuando cursa en el presente expediente constancia de haberse practicado todas y cada una de las notificaciones, según despacho de comisión agregado a los autos en fecha catorce (14) de Marzo de 2012. Sin embargo de conformidad con lo contenido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende por contradicha la presente demanda en toda y cada una de sus partes. A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis: -III- DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer la presente Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°: V- 15.864.119, asistida por los abogados RAUL ALBERTO GONZALEZ GONZALEZ y WILLIAMS JESUS GOERGE MENDOZA, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 174.743 y 174788, respectivamente, en la que pretende la nulidad absoluta del acto administrativos de efectos particulares: Resolución Nº: 04/06/2017, publicada en la Gaceta Municipal, Edición Extraordinaria N° 2513, de fecha 14 de junio del 2017, suscrita por el Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, y en tal sentido, se observa lo siguiente: Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley. Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. En este sentido el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente: “Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. (Negrita nuestra) De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre el querellante y LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN DEL ESTADO CARABOBO, siendo ello de naturaleza funcionarial, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION Y RETIRO), incoado por la Ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.864.119, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 047/06/2017 de fecha 12 de Junio de 2017, suscrita por el Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo y mediante la cual resuelve su Remoción y Retiro del cargo de Asistente Administrativo que venía desempeñando en la referida Alcaldía. Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación al recurso interpuesto dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece. Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio... De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales. Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente. Así se decide.- De igual manera, se evidencia que el SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO, no compareció al presente juicio a los fines de desvirtuar los alegatos presentados por la querellante, aun y cuando fue válidamente notificado oportunamente y tiene como función primordial la de representar y defender, judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio, en relación con los bienes y derechos de la entidad. Además, se encuentra encargado de asesorar jurídicamente tanto al Alcalde como al Concejo Municipal, denunciar los hechos ilícitos en los cuales incurran los funcionarios o empleados en ejercicio de sus funciones dentro del Municipio, y cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas. (Vid. Artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal), lo que en su conjunto implica el cumplimiento de los deberes impuestos a la Administración Pública por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 141, el cual establece: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. Tal mandato constitucional implica, que la Administración debe ser eficaz y eficiente a la hora de cumplir los objetivos que le fueron encomendados, ya que como se evidencia de la norma transcrita, la misma está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, ello como consecuencia del hecho de que Venezuela está constituida como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia según lo establecido en el artículo 2 de la Constitución. De tal manera, que siendo el caso que la Administración incumplió flagrantemente con su obligación de defender oportunamente los intereses del Municipio, al no haber contestado oportunamente la demanda interpuesta, no haber asistido tanto a la Audiencia Preliminar como a la Definitiva, ni haber promovido las pruebas pertinentes para la mejor defensa los derechos de su representada, incumplió con el deber que le impone la Constitución y la Ley de ser eficaz en el ejercicio de la función pública, en razón de que, como se indicó, no dio cumplimiento óptimo a los objetivos y metas fijados en las normas, planes y compromiso de gestión, según lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y en consecuencia de ello, las prerrogativas otorgadas a los Municipios a tenor del artículo 154 de la Ley del Poder Público Municipal se ve disminuida por la inacción de la representación judicial de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, ya que aunque dichas prerrogativas se concatenen con las establecidas en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que la falta de contestación de la demanda genera que la misma:“(…) se entenderá contradicha en todas sus partes (…)”, la incomparecencia de la querellada, se traduce en la falta de medios probatorios necesarios que desvirtúen lo afirmado por el accionante y en consecuencia, quien aquí juzga se ve en la necesidad de emitir su decisión conforme a los documentos y demás sustentos que consten en las actas que componen el expediente, lo cual representa una obligación para el Juez, en virtud de lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual resulta aplicable supletoriamente, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide. De la falta de consignación de los antecedentes administrativos del asunto debatido. Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Órgano Jurisdiccional advertir en primer lugar, que la parte querellada no consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación de los hechos y vicios alegados por la parte actora en su escrito libelar. observa este Sentenciador de las actas que conforman el presente expediente que, aun cuando el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece, que una vez admitida la querella, dentro de los dos (02) días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal, y constatando que en el auto de Admisión de fecha doce (12) de julio de 2017, se solicita de conformidad con lo establecido en el artículo up supra señalado el expediente administrativo relacionado con este juicio y evidenciándose que en fecha diecinueve (19) de Septiembre del 2017, el Alguacil de este Tribunal Superior consigna oficios Nros. 1587, y 1588 dirigidos al SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO y al ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO los cuales fueron recibidos: el primero en la oficina de la Sindicatura del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, en fecha 19 de Septiembre del 2017, y el segundo en el Despacho del Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, en fecha 19 de Noviembre del 2017, se comprueba que hasta la fecha la Administración Pública no ha consignado el Expediente Administrativo solicitado, siendo esta una carga impuesta a la Administración, cuyo incumplimiento acarrea el soportar las consecuencias derivadas. Ahora bien, por tratarse la consignación del Expediente Administrativo de una carga de la Administración Pública, debe analizarse en concordancia con la presunción de legitimidad del acto administrativo. De allí, que la falta de consignación de expediente administrativo, no puede entenderse que implica un reconocimiento inmediato a favor del actor, pues tal circunstancia obra de manera directa contra la presunción de legitimidad. Sin embargo, existen alegatos que obligan la revisión del expediente administrativo, toda vez que su existencia sólo puede desprenderse de dicha revisión. A título de ejemplo, se tiene que el alegato sobre la destitución de la querellante con violación al debido proceso, requiere para su contradicción, de la existencia de un procedimiento previo que habría de constar en un expediente administrativo que permitiera desvirtuar el alegato de la querellante. En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en Sentencia Nº 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha diecisiete (17) de Noviembre de 2011, se establece: “Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo. En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.” (Negrillas de este Tribunal Superior). Siendo cierto que, en la práctica judicial, todo Tribunal Contencioso Administrativo, particularmente cuando se está en presencia de una querella funcionarial, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó en el momento correspondiente, ya que éste constituye un elemento de importancia esencial para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio. En este orden de ideas tenemos que la falta de consignación de tal instrumento obra a favor del administrado, como lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al afirmar que la falta de consignación de los antecedentes constituye verdadera “presunción favorable a la pretensión del acto”. Señala la Corte: “(…) es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación” (Vid. SENTENCIA DE LA SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICA DE FECHA 14/08/1989; APUD CIT. SENTENCIA DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2125 DE FECHA 14/08/2001). (Subrayado y negritas añadidas) En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.”. (Sentencia Nº. 672 del 08 de mayo de 2003 de la Sala Político-Administrativa, Expediente Nº 0113). Evidenciándose la ausencia del expediente administrativo, carga probatoria impuesta a la administración, en la presente Querella Funcionarial incoada por la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.864.119, resulta forzoso para quien Juzga, verificar si efectivamente la Administración incurrió en los vicios alegados por la precitada ciudadana, en consecuencia, debe este Tribunal tomar por válidas las afirmaciones formuladas por la querellante. Así se decide. En tal sentido y conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, y las razones precedentes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, ya identificada, contra la Resolución Nº 047/06/2017, de fecha 12 de junio de 2017, suscrito por el Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, mediante la cual se resolvió “RETIRAR” a la prenombrada ciudadana como funcionario de esa Alcaldía, donde la querellante denuncia la prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, violación al debido proceso, violación al derecho a la estabilidad de los funcionarios y falso supuesto de derecho. Ahora bien, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 047/06/2017, de fecha 12 de junio de 2017, suscrito por el Alcalde del Municipio San Joaquín, del Estado Carabobo, mediante el cual se acordó el retiro de la hoy querellante del cargo de Asistente Administrativo, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando -desde hacía más de 08 años, según sus dichos- con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, en virtud de que alega la parte actora que no ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario este se desempeñaba como Funcionario de Carrera. Así las cosas, constata este Juzgador que riela inserta al folio Nº 03 del presente expediente, la Resolución Nº 047/06/2017, de fecha 12 de junio de 2017, emanada del Alcalde de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, mediante la cual se resolvió RETIRAR como Funcionario de esa Alcaldía a la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA., del cargo de Asistente Administrativo por considerar que dicho cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; dicha resolución es del tenor siguiente: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MUNICPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO DESPACHO DEL ALCALDE RESOLUCION N° 047/06/2017 El alcalde del municipio san Joaquín CHARBEL ABOUT ATTIEH, titular de la cedula de identidad N° V- 13.667.161, en su carácter de alcalde electo para el periodo 2013/2017 y debidamente juramentado en sesión ordinaria de fecha 11 de diciembre del año 2013, publicada en gaceta municipal, de fecha 12 de diciembre del 2013, edición extraordinaria N° 1439, en uso de las atribuciones legales, que le confiere el artículo 174 de la constitución de la republica de Venezuela, en concordancia con el artículo 88 de la ley orgánica del poder público municipal numerales 1,2,3 y 7, los artículos 1,2 y 19 de la ley del estatuto de la función pública, y el artículo 18 de la ley orgánica de procedimientos administrativos. … Omissis…. Considerando Que de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la ley del estatuto de la función pública, los funcionarios de la administración pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la ley. Considerando Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 y 21 de la ley del estatuto de la función pública “los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, siendo los segundos, aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración publica, de los vice ministros o viceministras, de los directores o directoras generales y los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en esta ley. Resuelve Artículo primero: remover del cargo de asistente administrativo a la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, titular de la cedula de identidad N° V- 15.864.119 Artículo segundo: en virtud de lo anterior, se ordena el retiro de la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, titular de la cedula de identidad N° V- 15.864.119 de la administración pública municipal y en consecuencia, se ordena el pago de las prestaciones y demás beneficios laborales que le correspondan por ley. …Omissis… Alcalde del Municipio San Joaquín Del Estado Carabobo. Ahora bien, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a la audiencias fijadas por este Juzgado Superior, así como tampoco consignó los Antecedentes Administrativos los cuales representan un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de este Sentenciador, de los hechos alegados por las partes, aun cuando fueron requeridos en la oportunidad procesal correspondiente. En relación a lo antes mencionado y visto que el expediente administrativo no fue consignado para ayudar a este Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente judicial. Así las cosas, corresponde a este Juzgador hacer un análisis del estatus que poseía la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, al momento de la emisión de la Resolución N° 047/06/2017, de fecha 12 de junio de 2017, suscrito por el Alcalde del Municipio San Joaquín del estado Carabobo, todo ello con el fin de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si el referido acto se encuentra ajustado a derecho. Alega la querellante que. “(…) en fecha 01/09/2009 ingresé a la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, ocupando el cargo actual de ASISTENTE ADMINISTRATIVO en el Departamento de Tecnología e Información, dependencia en la cual estuve laborando los últimos años, siempre demostrando responsabilidad y compromiso .en el desempeño de mis funciones. Sin embargo, en fecha 15/06/2017, me informan que debo dirigirme personalmente a la Dirección de Talento Humano, lugar en el cual se me hace entrega formal de la Resolución supra señalada, siendo injustamente removida de mi cargo e inmediatamente retirada de la Administración Pública Municipal . (…)” Esgrime que: “(…) En cuanto a la naturaleza de mi remoción, invoco lo establecido en los artículos 7, 25 y 89 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que la misma es totalmente nula debido a que viola los derechos laborales consagrados en nuestra Carta Magna, por ser un acto administrativo que carece de los fundamentos legales pertinentes, ya que en dicha Resolución se ordena mí retiro de la Administración pública Municipal, en una condición inexistente dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es muy específica en su artículo 78, en donde se establecen hasta siete (07) numerales en los cuales procede el retiro de la Administración Pública y en ninguno de ellos figura la remoción. Igualmente, invoco lo dispuesto en la Decisión N° 2008-1596 del 14/08/2008 que corresponde al Expediente N° AP42-R-2007-000731 de la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto, mediante la cual establece el criterio de estabilidad provisional o transitoria para todos aquellos funcionario, que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del estatuto de la función pública, hayan ingresado a la administración mediante designación o nombramiento, sin la realización del debido concurso público, hasta tanto la administración decida proveer definitivamente de dicho cargo mediante el concurso público, periodo en el cual no podrán ser removidos ni retirados de sus cargos, por ninguna causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la ley del estatuto de la función pública. (…)” Así mismo se observa que la Administración al emitir Resolución N° 047/06/2017, de fecha 12 de junio del 2017, considero que la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, querellante de autos, ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Ahora bien, considera fundamental este Sentenciador indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo. Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de este Tribunal Superior). Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló: “…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado. Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera. Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración. En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’. En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…omissis…) En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias. Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo. En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...”. (Destacado de este Juzgado Superior). Sobre la base de lo precedentemente argüido, considera este sentenciador que si bien es cierto que el Artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución. Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, sobre la base de lo precedentemente argüido, considera este Juzgador que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser proporcionados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional y legal, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Al respecto el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: “Artículo 41. “Corresponderá a las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicos de carrera”. Ello es así, porque el funcionario para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aun cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público; de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al árbitro del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución. La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”. Así pues, ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, momento en el cual, de ser el caso, la Administración si podrá aplicar el procedimiento de destitución que señala la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión, de fecha catorce (14) de agosto de 2008 (Caso: Alfonso Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas), señaló lo siguiente: “(…)Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (…) Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo. Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no. (…)” (Destacado Nuestro). De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la estabilidad provisional, la cual supone que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber realizado previamente el respectivo concurso, dado que como se estableció previamente esta es una carga de la Administración. Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del mismo. No obstante no se puede pasar por alto que la falta de participación del querellante en el concurso público de oposición –como ya se mencionó- no es una circunstancia que dependa del actor, sino una carga de la Administración, en este caso, la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, sobre la cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo. Ahora bien, de los alegatos expuestos por la querellante, se observa que ingresó a la Administración Pública Nacional específicamente a la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que comenzó a prestar servicios en dicha entidad Municipal a partir del primero (01) de septiembre de 2009, ejerciendo el cargo de Asistente Administrativo, adscrito al Departamento de Tecnología e información, es decir ingreso al municipio San Joaquín bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1999, así pues la constitución estipula en el artículo 146 que la Ley establecerá ‘la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado y suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional …’, tal norma constitucional fue desarrollada a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa (hoy Ley del Estatuto de la Función Pública). En tal sentido el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía el modo de ingreso a la carrera administrativa de la siguiente manera: (hoy Ley del Estatuto de la Función Pública). “Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. (…)”. De la norma transcrita se tiene que la derogada Ley establecía el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa y éste era la aprobación del concurso público, en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana, específicamente en el artículo 146, nuevamente prevé el mecanismo de ingreso y definió las clases de funcionarios públicos. Pese a tales consideraciones se establece que la administración no puede atribuirle al querellante que no goza de estabilidad en el cargo al no haber participado en concurso público, siendo esta una obligación constitucional (artículo 146) y legal (artículo 41 LEFP) que recae en la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, aunado a que la misma debe cumplir con los principios que la rige, establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. En este sentido quien aquí juzga, no puede pasar por alto que la Administración debe ser eficaz a la hora de alcanzar los objetivos que le fueron encomendados y eficiente en la correcta utilización de los recursos; evidenciándose en el presente caso que la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN DEL ESTADO CARABOBO, incumplió flagrantemente dichos principios, al haber ingresado a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA BENÍTEZ HERRERA, suficientemente identificada, sin realizar el llamado a concurso público, mecanismo que impone la Constitución Nacional para asegurar la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos, lo cual asegura el logro de los objetivos con la menor utilización de recursos. Así se establece.- Ahora bien, en cuanto a lo establecido en la resolución N° 047/06/2017, emanada del alcalde del Municipio San Joaquín del estado Carabobo dirigido a establecer que “ de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 y 21 de la ley del estatuto de la función pública “los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, siendo los segundos, aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública, de los vice ministros o viceministras, de los directores o directoras generales y los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.” y es indudable que considero que el cargo que desempeñaba la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA (Asistente Administrativo) comprende de actividades de esa índole”; considera fundamental este Sentenciador traer a colación la Sentencia Nº 54 de la Sala Constitucional, de fecha 02 de marzo de 2016, que estableció: “Ahora bien, se constata que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció que el cargo de Jefe de Centro era de confianza, amparándose tan sólo en que el acto de designación del querellante catalogaba a dicho cargo “de libre nombramiento y remoción”, y por cuanto la “Orden Administrativa” que resolvió la remoción del querellante, previamente definió las funciones del prenombrado cargo, lo cual resulta contrario a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el sentido que si bien las funciones inherentes a un cargo determinado pueden encontrarse en alguna documentación distinta al Registro de Información de Cargo, no es menos cierto que la simple denominación “libre nombramiento y remoción” en el acto de designación o nombramiento de un funcionario a cualquier cargo público, no le da a éste el carácter “de confianza”, pues se reitera que “(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal”. Asimismo, tampoco puede admitir esta Máxima Instancia Jurisdiccional que el propio acto de remoción de un funcionario sea el documento donde se encuentren las funciones relacionadas con el cargo, pues reconocer esa posibilidad daría cabida a la arbitrariedad de que a la Administración le resulte suficiente con transcribir una serie de funciones con la finalidad de calificar al cargo en cuestión como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, para remover a dicho funcionario sin mediar procedimiento administrativo alguno que fundamente dicha actuación. Lo precedente tiene su basamento en que las funciones inherentes a un cargo deben estar determinadas en el marco de la estructura organizativa del órgano u ente respectivo de la Administración, no sólo para tener conocimiento de cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, sino también para que exista certeza de las tareas que deben desempeñar los funcionarios correspondientes.” De lo parcialmente transcrito se tiene que para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción no basta solo con la denominación del cargo, sino que deben constatarse las funciones que se encuentren relacionadas al mencionado cargo a fin de subsumir sus funciones dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal; en el caso de autos evidencia este Sentenciador la ausencia absoluta del expediente administrativo, carga impuesta a la administración, por lo tanto no se pudo corroborar de que existiera un registro de información de cargos (RIC) o algún manual descriptivo de cargos de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, por lo que no se puede asegurar que el cargo que ocupaba la querellante de autos era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Por lo que mal podría quien aquí juzga calificar el cargo de Asistente Administrativo ostentado por la querellante- como de libre nombramiento y remoción, sin la constatación de las funciones inherentes a dicho cargo. Así se establece. Ante tal circunstancia, y en virtud de lo anterior, observa quien aquí juzga que quedo comprobado que el recurrente ingresó con posterioridad a la vigente Constitución, dado que dicho cargo ejercido no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el Artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por el recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), este Tribunal Superior debe concluir que el cargo por medio del cual ingresó la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, recurrido es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. En vista de tales consideraciones resulta forzoso para quien aquí juzga establecer que la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, goza de estabilidad provisional hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, motivo por el cual el mismo no puede ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78). Así se decide.- Ahora bien, vista la estabilidad provisional de la que goza la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA –querellante de autos-, se procederá a analizar los supuestos mediante los cuales podría perder tal condición. Así las cosas, considera oportuno este Sentenciador, traer a colación lo preceptuado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual se establecen los siete (07) casos en que pueden los funcionarios que gozan de estabilidad provisional, ser retirados del servicio. Tales casos son los siguientes: 1. Por renuncia escrita del funcionario público debidamente aceptada. 2. Por perdida de la nacionalidad 3. Por interdicción civil 4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley 5. Por reducción de personal debido a las limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los concejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la referida Ley. En el mismo orden de ideas, considera fundamental este Sentenciador analizar las “motivaciones de fondo” del acto impugnado, a los efectos de verificar sobre cuáles de los supuestos anteriormente enunciados, cabría la intención de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo al “remover y retirar” a la querellante de la forma en la que lo hizo. En virtud de lo anterior, puede evidenciarse que el Acto Administrativo de Remoción y Retiro, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que al querellante se le removió y retiro como si se tratase de un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, cuando lo cierto es que el mismo –tal como ya se estableció- tenía la condición de funcionario con estabilidad provisional. Tales afirmaciones se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente, de donde se evidencia que el ente querellado NO CONSIGNÓ EXPEDIENTE que evidenciara procedimiento disciplinario de destitución alguno y además, no promovió prueba alguna que desvirtuara los alegatos de la querellante, ni ejerció los recursos a los que tenía derecho a los efectos de impugnar las pruebas de su contendiente, por lo que al no existir fundamentos para justificar el quebrantamiento del vínculo funcionarial, este Juzgador debe presumir que lo cierto es lo probado por las partes en el juicio y que a razón de la inexistencia del mencionado procedimiento, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso. En razón de ello resulta conveniente traer a colación el criterio establecido por la Sala Política Administrativa, en Sentencia Nº 242, de fecha 03 de febrero de 2002, Expediente Nº 14675, la cual expresó: “El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlas. Así pues, debe constatar la Sala al efectuar el análisis del derecho al debido proceso, si todos los actos previos a la imposición de una sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.” En este sentido el exegético Eloy Lares Martínez en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, XIII Edición, 2010, Editorial Exlibris, en la página 191-193, menciona lo siguiente: LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS Conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos pueden adolecer de dos grados de invalidez. En efecto, dichas disposiciones legales se refieren a los actos “absolutamente nulos” y a los actos “anulables”. Los actos de la administración según el artículo 19 de la citada ley, serán absolutamente nulos en los siguientes casos 1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; 2. Cuando resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley; 3. Cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución; 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido. El primer caso de nulidad absoluta contempla la existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca. No es necesario que la disposición violada indique, como consecuencia de la violación, la nulidad absoluta. Basta que la norma sancione la infracción cometida con la nulidad del acto. Así, por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, según el artículo 138 de la misma Carta Fundamental, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. En todos estos casos en los cuales los preceptos constitucionales determinan expresamente la nulidad de los actos dictados por la administración deben ser considerados absolutamente nulos. Lo mismo ocurre cuando las disposiciones de una ley declaren nulos terminados actos de la administración. (Omissis) Finalmente, son actos absolutamente nulos los que son dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Nuestra Ley emplea en esta materia vocablos equivalentes a la ley española, según la cual son nulos de pleno derecho, los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido”. García de Enterría, con apoyo de la jurisprudencia española, sostiene que la expresión legal hay que referirla “a su omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable” (Resaltado nuestro). En relación con lo anterior, la Sentencia Nº 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por la Sala Constitucional, Caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez, asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. En efecto, dicha decisión establece lo siguiente: “Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa. La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa” (Negritas añadidas por este Tribunal) En este mismo orden de ideas y ante tan elocuentes exposiciones, este Juzgador determina que la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario público, trae consigo la violación a los más sagrados principios de los que gozan aquellos que buscan una protección oportuna del Estado, nos referimos, al derecho a la defensa y al debido proceso, quienes son garantes del equilibrio que debe existir en todos los procesos y en cualquier grado o estado en que se encuentren los mismos, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica y cumplir con uno de los fines del Estado como lo es, el otorgamiento de una tutela judicial efectiva. Es por ello, que indefectiblemente se determina que ante la inexistencia de pruebas que demostrasen la existencia del procedimiento llevado a cabo para la destitución de la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, acarrea la nulidad absoluta de la resolución N° 047/06/2017, de fecha 12 de junio del 2017, suscrita por el Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado, un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por la querellante. Así se decide. Bajo esta tesitura, resulta oportuno para este sentenciador resaltar que la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, vulneró los principios Constitucionales, al retirar y remover a la querellante de autos, al considerar que el cargo que ostentaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que transgredió lo establecido en el artículo 141 de la constitución, al incumplir con los deberes impuestos a la Administración Pública por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 141, el cual establece: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. Tal mandato constitucional implica, que la Administración debe ser eficaz y eficiente a la hora de cumplir los objetivos que le fueron encomendados, ya que como se evidencia de la norma transcrita, la misma está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, ello como consecuencia del hecho de que Venezuela está constituida como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia según lo establecido en el artículo 2 de la Constitución. Así se decide. - V- DECISIÓN Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.864.119, debidamente asistida por los abogados RAUL ALBERTO GONZALEZ GONZALEZ y WILLIAM JESUS GEORGE MENDOZA, ambos debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 174.743 y 174.788, contra la Resolución Nº 047/06/2017, de fecha 12 de junio de 2017, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO, en consecuencia: 1. SE DECLARA: LA NULIDAD ABSOLUTA del RESOLUCION N° 047/06/2017, de fecha 12 de junio de 2017, suscrito por el ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN DEL ESTADO CARABOBO. 2. SE ORDENA: La reincorporación inmediata de la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, o a un cargo de similar o de superior jerarquía. 3. SE ORDENA: a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JAOQUIN DEL ESTADO CARABOBO, a PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro de la ciudadana MARIA ALEJANDRA BENITEZ HERRERA, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren. 4. SE ORDENA: realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en la presente sentencia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez Superior, ABG. LUÍS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ Expediente Nro. 16.341 En la misma fecha, siendo las diez y treinta de la mañana (11:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ Leag/Dvp/Maz Designado en fecha 08 de agosto de 2016, mediante Oficio Nº CJ-15-1458 Valencia, 20 de febrero de 2018, siendo las 10:30 a.m. Teléfono (0241) 835-44-55.