REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo Valencia, 17 de Diciembre de 2018 208º y 159º ASUNTO: GP02-R-2018-000102 MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (SENTENCIA DEFINITIVA) PARTE RECURRENTE: PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-7.025.016, abogado en ejercicio quien actúa en su propio nombre y representación, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.958.- PARTE CONTRARECURRENTE: YOISI EDUVIGES ESCALONA OJEDA, titular de la cedula de identidad Nº V-10.739.782.- DEFENSORA PUBLICA: ERZA MEDINA, Defensora Pública Del Estado Carabobo.- NIÑO: R.M.T.E. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). SENTENCIA RECURRIDA: Dictada en fecha 08-06-2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia. Encontrándose esta Juzgadora dentro de la oportunidad legal, establecida en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para exponer el fallo in extenso, se procede en consecuencia, de acuerdo a lo que de seguida se colige: -I- ANTECEDENTES DE LA APELACION: Se recibió el presente asunto, con motivo de Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Pedro Rafael Torres Gonzalez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 48.958, abogado en ejercicio quien actúa en su propio nombre y representación, en contra de la decisión dictada en fecha 08-06-2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia, a través de la cual se declaró Sin Lugar la demanda incoada por el ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, en contra de la ciudadana YOISI EDUVIGES ESCALONA OJEDA, por RESTITUCION DE CUSTODIA.- En consecuencia, esta Juridiscente, procede conforme a lo previsto en el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fijar la correspondiente Audiencia de Apelación, la cual se llevo a cabo el día, 29/11/2018, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 30/11/2018, fecha en la cual se dictó dicho dispositivo, dejándose constancia que la misma no fue reproducida en forma audiovisual, en virtud de carecer este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los medios técnicos y equipo humano necesario para tales fines, constancia que se refleja en la presente sentencia, atendiendo a lo establecido en el artículo 488 “E” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. -II- DE LA DECISIÓN APELADA: En fecha 08/06/2018, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Carabobo, sede Valencia, de cuyo dispositivo se extrae lo siguiente: “(…)En virtud de las consideraciones que preceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, venezolano mayor de edad, y titular de la cédula de identidad NºV-7.025.016, con domicilio en Urbanización Prebo, calle137, cruce con Avenida 140, Casa Nº 108-161, Parroquia San José, Municipio Valencia, Estado Carabobo, en contra de la ciudadana YOISY EDUVIGES ESCALONA OJEDA, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad NºV- 10.739.782, domiciliada en la siguiente dirección Urbanización Las Acacias, calle Don Bosco, Residencias Alora Piso 06, Apartamento06-H, Parroquia San José, Municipio Valencia, Estado Carabobo. En beneficio del niño R.M.T.E. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)., en consecuencia atendiendo al principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes y en virtud de estar facultada como Juez Competente para pronunciarme al respecto de “LA RESTITUCION DE CUSTODIA,” del niño de autos, La Custodia será ejercida por su madre ciudadana YOISY EDUVIGES ESCALONA OJEDA, ya identificada. SEGUNDO: Se establece a favor del ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, progenitor no custodia un REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, sin pernocta, donde la madre deberá permitir que el padre intervenga en la vigilancia, educación y crianza de su hijo, pues aun cuando este no ejerza la Custodia, tiene su Patria Potestad y el derecho incuestionable de compartir con su hijo, derecho este que por mandato de la ley especial, esta atribuido a todo niño, niña y adolescente; El Régimen de Convivencia, se regirá bajo los siguientes parámetros: A) El padre podrá compartir con su hijo, será retirado en el hogar materno por la persona que indique el progenitor y los retornara el mismo día al hogar materno. B) En el lapso de vacaciones escolares, se cumplirá de la siguiente manera: el progenitor disfrutara de su hijo durante una (1) semana es decir de lunes a viernes sin pernocta, quien podrá llevarlo a los parques, cines, piscinas, playa, en horario comprendido de 8:00 de la mañana a 5:00 de la tarde, retornándolo al hogar materno. C) Se establece de forma alterna las festividades navideñas 24 y 25, 30 y 31 de Diciembre, correspondiéndole al padre este año 24 y 25 de Diciembre, 31 y año nuevo a la madre y así sucesivamente. D) De igual manera, en lo correspondiente a las vacaciones de carnaval y semana santa se establece de forma alterna, correspondiéndole al padre carnaval el próximo año y semana santa a la madre y así sucesivamente. E) De igual forma el padre podrá mantener cualquier forma de comunicación con su hijo, por vía telefónica, ya sea teléfono fijo o teléfonos celulares, mensajes de texto, WhatsApp y cualquier otro medio de comunicación sano y saludable para el desarrollo integral del niño de marras a pesar de su condición, el progenitor no podrá violentar sus horas de estudio, recreación, descanso y sueño. F) En relación al cumpleaños del niño de autos, los padres pueden compartir ese día en partes iguales con su hijo de 8:00 de la mañana hasta la 1:00 de la tarde con el padre y a partir de la 1:00 de la tarde con su progenitora, en tanto que para el cumpleaños del progenitor no custodia, el mismo compartirá ese día con su hijo y lo mismo sucederá el día del padre, ese día lo pasara con su hijo desde las 9:00 de la mañana hasta las 5:00 de la tarde, debiendo retornarlo al hogar materno. G) El padre no custodio, queda comprometida en velar por el cuidado y bienestar de su hijo mientras el mismo estén bajo su resguardo, debiendo evitar en todo momento poner en riesgo la vida e integridad física del niño. Asimismo, en caso de ocurrir algún incidente con su hijo durante el desarrollo de la convivencia paterno-filial, queda obligado el progenitor a informarle inmediatamente a la madre de lo acontecido. Queda entendido así mismo, que el niño podrá compartir de igual modo con sus familiares paternos mientras se encuentren disfrutando del Régimen de Convivencia Familiar con su padre. CUARTO: Se exhortaalciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, cumplir con el conjunto de deberes que le corresponden de manera compartida, igual e irrenunciable, específicamente el deber de mantener y asistir materialmente a su hijo,toda vez que el incumplimiento de estos es causal para la Privación de la Patria Potestad. QUINTO: Se exhortaa la ciudadana YOISY EDUVIGES ESCALONA OJEDA, cumplir y permitir el régimen de convivencia que aquí se establece, en virtud que el mismo mas que el derecho del padre es un derecho del niño de marras, con rango no solo legal sino Constitucional y la obstaculización del disfrute efectivo de este derecho del hijo de mantener relaciones y contacto directo con su padre, puede dar lugar a que sea privada de la custodia. SEXTO: Se ordena la inclusión de los padres en un programa de atención psicológica, con la finalidad de que logren desarrollar canales de comunicación positivos y asertivos en beneficio de su hijo, en los cuales se evite la agresividad, manteniendo una comunicación basada en el respeto lo que garantizara el desarrollo biopsicosocial estable del niño de marras. SEPTIMO: El Régimen de Convivencia Familiar acordado por este Tribunal es progresivo, con un lapso de seis meses (6), posterior al lapso fijado podrá pernoctar con su progenitor una vez afianzada la relación paterno filiar entre el padre, familiares paternos y el niño de marras, cumplido el lapso establecido podrá el niño pernoctar con su progenitor. OCTAVO: No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión. (...)” -III- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN: La parte recurrente, en fecha 04/03//2016, presenta por ante esta alzada, escrito de fundamentación de la apelación, a través del cual alega lo siguiente: “(…) Fundamento el presente medio recursivo de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada en fecha 08 de junio de 2018, por el Tribunal Primero de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Carabobo, mediante la cual declara sin lugar la acción de restitución de custodia, debido a la flagrante violación por parte de la ciudadana Juez de Juicio del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, asi como del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso contemplados en los artículos 26 y 49Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en efecto, el fallo objeto del medio recursivo de apelación para declarar sin lugar la acción intentada sostiene textualmente lo que a continuación transcribo: CAPITULO III DE LA ETAPA DE LA DECISION. DEL DERECHO APLICABLE “…..Del estudio de las actas, se evidencia que el ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, no promovió ningún medio de prueba que demuestre que exista un juicio definitivamente firme, que le otorgue la custodia del niño de autos, toda vez que la medida provisional dictada por la Defensa Pública del Estado Carabobo, está referida a que por motivos de salud de la progenitora no pudo ejercer para ese momento la custodia y cuidado del niño, el acuerdo suscrito por los progenitores en el Acta Conciliatoria no establece que el progenitor detenta de manera definitiva la custodia; por cuanto la atribución y modificación de la responsabilidad de crianza y con ello de la custodia solo puede ser decidido por vía judicial, de acuerdo a lo establecidos en los artículos 361 y 363 siguiendo el procedimiento previsto en el Título IV Capítulo II de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Subrayados mios). En consecuencia, se evidencia que la presente demanda no cumple con uno de los requisitos para que proceda la restitución de custodia solicitada por el citado ciudadano, vale decir, no se estableció judicialmente quien será el detentador de la custodia, razón por la cual, considera esta juzgadora que la presente acción no ha prosperado en derecho. ASI SE DECLARA…. Y continua la recurrida estableciendo un Régimen de Convivencia Familiar, resaltando en el CAPITULO IVDECISION ….. SEPTIMO. El Régimen de Convivencia Familiar acordado por este Tribunal es progresivo, con un lapso de seis meses (6), posterior al lapso fijado podrá pernoctar con su progenitor una vez afianzada la relación paterno filiar entre el padre, familiares paternos y el niño de marras, cumplido el lapso establecido podrá el niño pernoctar con su progenitor…. Ciudadano Juez Superior, consta en autos que la acción de Restitución de Custodia que intento la FiscalíaVigésima Primera del Ministerio Publico, anexó las copias certificadas del procedimiento judicial, de fecha 27 de febrero de 2015, mediante el cual se me otorgo su custodia y se fijo el respectivo régimen de convivencia familiar que fue homologado por el Juzgado de Primera Instancia, en fecha 20 de marzo de 2015, según expediente Nº GP02-J-2015-001672; asimismo, consta en autos que el citado documento fue promovido como prueba por quien suscribe en la oportunidad procesal correspondiente; en tal sentido, es menester destacar que no se infiere del contexto del Acta Conciliatoria de Custodia y Régimen de Convivencia Familiar redactada, en fecha 27 de febrero de 2015, por la Defensoría Publica que se haya dictado una medida provisional de custodia por motivo de enfermedad como lo afirma la sentenciadora en el fallo recurrido, sino que, por el contrario, la demandada cedió mediante convenio la custodia de mi menor hijo por razones de salud, lo cual previa solicitud de la Defensoría Publica fue homologado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de marzo de 2015, por lo cual adquirió el carácter de sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada y no de una concesión graciosa que puede ser vulnerada por las partes como acontece en el caso de autos, todo lo cual evidencia el falso supuesto en que incurrió la Juez de Juicio al atribuir al acta conciliatoria menciones que no contiene, es decir, una medida provisional que no se corresponde con el citado instrumento, por lo que la decisión que homologo el citado convenio adquirió el carácter de sentencia firme y este solo puede ser modificado judicialmente, lo cual evidencia la violación por la recurrida de los artículos 1.713 y 1.718 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 255, 256 y 320 del Código de Procedimiento Civil, normas supletorias aplicables por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Por otra parte, la sentencia objeto de apelación indica textualmente: …..el acuerdo suscrito por los progenitores en el Acta Conciliatoria no establece que el progenitor detenta de manera definitiva la custodia por cuanto la atribución y modificación de la responsabilidad de crianza y con ello de la custodia solo puede ser decidido por via judicial… (Subrayado mío), siendo necesario puntualizar que la juez de primera instancia desconoce el significado del verbo detentar pues este traduce una posesión ilegal por lo que no se puede entender lo decidido por contradictorio y, asimismo, resaltar que de manera contraria a lo señalado en el fallo el otorgamiento de la custodia fue decidido por vía judicial al ser homologado por el Juzgado competente. Igualmente, consta en autos que la parte accionada alego en el proceso litis pendencia por haber demandado la modificación de custodia en alusión ante esta jurisdicción, según expediente GP02-V-2016-001519, que actualmente cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio… …razón por la cual al establecerse en la decisión definitiva impugnada el régimen de convivencia familiar la ciudadana Juez con conocimiento de causa incurrió en el vicio de extralimitación de funciones pues dicha decisión es competencia del Tribunal de Juicio antes referido(...)” -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN: En el presente asunto, la parte contrarecurrente, no presento escrito de contestación a la apelación formulada por el recurrente. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: El asunto objeto del recurso de apelación, versa sobre un aspecto vinculado a la Responsabilidad de Crianza, relacionada esta al ejercicio de la Patria Potestad y entendida la misma, como el deber y derecho que tienen los progenitores de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos, significa el ejercicio de la autoridad parental donde emergen con mucha fuerza los principios de equidad de género, y la co-parentalidad donde padre y madre están comprometidos en desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas, en ese orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 75 consagra: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”. De igual forma indica el artículo 76 de la citada Carta Magna que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”. Se desprende del mencionado artículo, que ambos progenitores ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas, en ese mismo orden, la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a tono con los preceptos constitucionales antes citados, precisa el ejercicio compartido de la Responsabilidad de Crianza, no obstante que los progenitores tengan residencias separadas, de igual manera determina en sus artículos 358 y 359, el contenido de la Responsabilidad de crianza y su ejercicio respectivamente : Artículo 358: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos (…)” Artículo 359: “El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos e hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad del matrimonio o de residencias separadas todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre (…) En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre o la madre procuraran lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)” De acuerdo a las normas previamente traídas a colación no existe duda, sobre la forma conjunta del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, no obstante, en lo atinente a la custodia, si los progenitores no comparten residencia, estos deben en un principio decidir de común acuerdo, quién de ellos ejercerá la custodia, así lo dispone el artículo 360 de La Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al establecer: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, estos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas(…)”. De lo que se colige, que lo ideal en el supuesto que los progenitores tengan residencias separadas es que estos decidan de mutuo acuerdo quien asumirá la custodia, empero, cuando ello no sea posible, es decir, de no existir acuerdo, se debe determinar judicialmente, quien ejercerá la misma, trayendo como consecuencia, un progenitor custodio a quien le corresponderá compartir su residencia con su hijo y el otro progenitor, se convertirá en el progenitor no custodio, quien tendrá derecho al Régimen de Convivencia Familiar para mantener la relación filial, de no haber acuerdo en torno a la custodia; pero en el caso que nos ocupa existe un acuerdo por custodia y régimen de convivencia familiar, por lo tanto la Doctrina, la Jurisprudencia, las normas legales, constitucionales y los informes técnicos que se elaboren al respectó, orientan al juzgador sobre la decisión a tomar. Ahora bien, a los fines de analizar y resolver sobre los vicios que según el recurrente adolece la sentencia recurrida, se hacen las siguientes consideraciones: DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA: La parte recurrente alega, que la sentencia recurrida, en su CAPITULO III DE LA ETAPA DE LA DECISION. DEL DERECHO APLICABLE, la Jueza de mérito estableció en su fallo, que luego del estudio de las actas procesales, se evidencia que el ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, no promovió ningún medio de prueba que demuestre que exista un juicio definitivamente firme, que le otorgue la custodia del niño de autos, toda vez que la medida provisional dictada por la Defensa Pública del Estado Carabobo, está referida a que por motivos de salud de la progenitora no pudo ejercer para ese momento la custodia y cuidado del niño, el acuerdo suscrito por los progenitores en el Acta Conciliatoria no establece que el progenitor detenta de manera definitiva la custodia; por cuanto la atribución y modificación de la responsabilidad de crianza y con ello de la custodia solo puede ser decidido por vía judicial, de acuerdo a lo establecidos en los artículos 361 y 363 siguiendo el procedimiento previsto en el Título IV Capítulo II de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Considera esta Alzada, que efectivamente las partes suscribieron un acuerdo respecto a la custodia y régimen de convivencia familiar del niño de marras en fecha 27-02-2015, por ante la Defensa Pública del Estado Carabobo y que cuenta con la debida homologación del órgano jurisdiccional de conformidad con el artículo 518 de la Ley especial que rige la materia; de dicho acuerdo se desprende del contenido de la CLAUSULA PRIMERA textual: “…La custodia del niño antes mencionado, fue ejercida desde su nacimiento por su madre hasta la presente fecha, quien por motivos de salud no puede seguirla ejerciendo; es por ello que, mediante el presente acuerdo, la madre cede voluntariamente, la custodia del niño a su padre, el ciudadano antes mencionado…”; de lo antes transcrito se evidencia que la madre por motivos de salud se vio obligada a ceder la custodia de su hijo al progenitor; pero debemos tener presente tanto los funcionarios que actúan en sede administrativa como jurisdiccional el contenido del artículo 76 de nuestra Constitución que dispone: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”; es decir, en este caso la madre tiene el deber irrenunciable de criar, asistir y socorrer a su hijo; y el niño tiene el derecho irrenunciable de que ambos padres ejerzan su crianza y lo asistan en todas sus necesidades; del acuerdo suscrito por los progenitores observamos, que por fuerza mayor (problemas de salud) la madre cede la custodia; la Jueza A quo interpreta que el acuerdo suscrito se trata de una medida provisional de custodia, lo cual no es así, efectivamente la madre cedió la custodia del niño por motivos de salud, por estar imposibilitada para ese momento, lo cual no quiere decir que al restablecerse su salud no pueda ejercer la custodia del niño, ya que lo más importante y lo que tanto ambos padres como esta sentenciadora deben velar es por el bienestar físico y psicológico del niño; del Informe del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito, se evidencia con respecto al niño, que no tiene ubicación en tiempo y espacio, presenta retraso evidente en cuanto a su desarrollo evolutivo, con un lenguaje expresivo confuso logrando articular pocas palabras; es callado y tranquilo sin embargo hace contacto visual y asume conducta receptiva, se retrae y aísla en el juego; es decir el niño presenta una condición especial que amerita cuidados y atenciones. El recurrente alega que en el fallo recurrido se le viola el derecho a la defensa y el debido proceso, para lo cual se indica a continuación criterio jurisprudencial: Sentencia N° 5 del 24 de enero de 2001, caso: “Supermercado Fátima, S.R.L.”, sostuvo, en cuanto al contenido de los derechos a la defensa y al debido proceso lo que sigue: “… Omissis… Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. Del criterio jurisprudencial antes transcrito, en cuanto al debido proceso, se observa que el hoy recurrente se le permitió ser oído en el transcurso del proceso y se le concedieron todos los lapsos procesales establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que ejerciera sus defensas, promoviera pruebas e interpusiera los recursos de ley; por lo tanto, que si la Jueza del Tribunal A quo interpreto erróneamente el acuerdo suscrito por las partes o no, no configura que haya violado a las partes el debido proceso. En cuanto al derecho a la defensa el hoy recurrente es abogado y actúa en su propio nombre y representación, por lo tanto, conoce el procedimiento a seguir en este caso, participo activamente a lo largo de proceso y promovió pruebas oportunamente, sin que la Jueza de merito le impidiera u obstaculizara ejercer sus derechos; por lo tanto, considera quien decide que el fallo recurrido no violo el derecho a la defensa ni el debido proceso. Y ASI SE DECIDE.- DEL FALSO SUPUESTO Y LA EXTRALIMITACION DE FUNCIONES: Alega el recurrente, que no se infiere del contexto del Acta Conciliatoria de Custodia y Régimen de Convivencia Familiar redactada, en fecha 27 de febrero de 2015, por la Defensoría Pública que se haya dictado una medida provisional de custodia por motivo de enfermedad como lo afirma la sentenciadora en el fallo recurrido, sino que, por el contrario, la demandada cedió mediante convenio la custodia de su menor hijo por razones de salud, lo cual previa solicitud de la Defensoría Pública fue homologado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de marzo de 2015, por lo cual adquirió el carácter de sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada y no de una concesión graciosa que puede ser vulnerada por las partes como acontece en el caso de autos, todo lo cual evidencia el falso supuesto en que incurrió la Juez de Juicio al atribuir al acta conciliatoria menciones que no contiene, es decir, una medida provisional que no se corresponde con el citado instrumento, por lo que la decisión que homologo el citado convenio adquirió el carácter de sentencia firme y este solo puede ser modificado judicialmente, lo cual evidencia la violación por la recurrida de los artículos 1.713 y 1.718 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 255, 256 y 320 del Código de Procedimiento Civil, normas supletorias aplicables por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes, y que a su vez la sentencia impugnada al fijar el régimen de convivencia familiar la ciudadana Juez con conocimiento de causa incurrió en el vicio de extralimitación de funciones. Ahora bien para decidir esta Juzgadora, hace mención sobre el vicio delatado por vicio de suposición falsa o falso supuesto, y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias entre otras la N° RC-754, de fecha 10 de noviembre de 2.008, caso de Leopoldo Diez contra Pedro Pérez, expediente N° 08-108, se indicó lo siguiente: “...Dicho lo anterior estima oportuno esta sede casacional señalar algunas consideraciones respecto al vicio de suposición falsa. De esta manera la Sala en sentencia Nº 892 del 19 de agosto de 2004, caso Librería y Papelería Monoy, S.R.L., contra Alberto Velasco Godoy y Otros, expediente Nº 2004-000127, estableció: “...La suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, ya sea porque “atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene” o porque “dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo” (parte final del primer párrafo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil). Por tanto, el vicio debe tratarse exclusivamente del establecimiento de un hecho, quedando excluidas las conclusiones a las que pueda llegar el juez con respecto a las consecuencias del hecho establecido, ya que en este caso se trataría de una inferencia de orden intelectual que, aunque sea errónea, no configura el vicio de suposición falsa...” De acuerdo a la doctrina antes transcrita, el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa; en el presente caso tal y como se indico anteriormente al resolver el vicio que antecede denunciado, -repito- del acuerdo suscrito por los progenitores observamos, que por fuerza mayor (problemas de salud) la madre cede la custodia; la Jueza A quo interpreta que el acuerdo suscrito afirmo que se trata de una medida provisional de custodia, lo cual no es así, por lo tanto la Jueza atribuyo a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, efectivamente la madre cedió la custodia del niño por motivos de salud, por estar imposibilitada para ese momento, lo cual no quiere decir que al restablecerse su salud no pueda ejercer la custodia del niño, ya que lo más importante y lo que tanto ambos padres como esta sentenciadora deben velar es por el bienestar físico y psicológico del niño; considera esta sentenciadora que efectivamente la sentenciadora de merito incurre en el vicio denunciado tal y como se explico anteriormente, pero el error del Tribunal A quo por sí solo, no es suficiente para revocar la decisión apelada, ya que debe esta sentenciadora analizar todas y cada una de las pruebas cursantes en autos y velar por el interés superior del niño de marras. En cuanto al régimen de convivencia familiar fijado por el Tribunal A quo para el progenitor no custodio, denunciado por el recurrente como extralimitación de funciones; considera esta Alzada que en base al Interés Superior del Niño pueden los jueces especializados en esta materia, al determinar un progenitor custodio a quien le corresponderá compartir su residencia con su hijo y el otro progenitor, necesariamente se convertirá en el progenitor no custodio, quien tendrá derecho al Régimen de Convivencia Familiar para mantener la relación filial, lo cual debe ser garantizado tal y como sucedió en el presente caso; en consecuencia los vicios denunciados como faso supuesto y extralimitación de funciones prosperan parcialmente. Y ASI SE DECIDE.- Ahora bien, realizado el estudio de las actas que conforman el presente asunto, estando en la oportunidad para decidir y habida cuenta de las denuncias efectuadas en contra de la recurrida y de la actividad desplegadas por la jueza a quo, en relación a las pruebas que rielan en el presente asunto, procede esta alzada a tenor de lo establecido en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a revisar el acervo probatorio que cursa en autos de acuerdo a lo que de seguida se expresa: DE LAS PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS: Al folio 83 de este expediente corre inserta acta de nacimiento en copia simple del niño R.M.T.E. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)., emanado de la Oficina de Registro Civil de la Parroquia San Blas, El Socorro y Catedral del Municipio Valencia del estado Carabobo, la cual es valorada como documento público administrativo, observa esta juzgadora que el presente documento ha sido autorizado con las solemnidades legales como lo es, emitido por funcionario público, lo que le da fe pública, valorándose de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.357 del Código Civil, y por cuanto se evidencia en autos el no haber sido tachado en el curso del juicio, hace plena fe, así entre las partes, como respecto de terceros, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.359 eiusdem; demuestra el vínculo filiatorio del niño de marras con sus progenitores. Y ASI SE DECLARA. Del folio 88 al 95 de este expediente corren insertas en copias simples actuaciones del Expediente Nº GP02-J-2015-001672 llevado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de este Circuito de Protección, las cuales son verificadas por esta Juzgadora a través del Sistema Iuris 2000; se considera un documentos público emanado de un funcionario competente con arreglo a las leyes (Juez) todo de conformidad con lo establecido en los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma supletoria aplicable conforme a lo que establece el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual no ha sido tachas de falsas durante el proceso, son valoradas y se desprende la existencia de un acta conciliatoria de fecha 27 de Febrero del año 2015 levantada por ante la Defensa Pública del Estado Carabobo donde los progenitores llegan a un acuerdo tanto de la custodia como del régimen de convivencia familiar y de la CLAUSULA PRIMERA se desprende textual: “…La custodia del niño antes mencionado, fue ejercida desde su nacimiento por su madre hasta la presente fecha, quien por motivos de salud no puede seguirla ejerciendo; es por ello que, mediante el presente acuerdo, la madre cede voluntariamente, la custodia del niño a su padre, el ciudadano antes mencionado…”; las partes procedieron a homologar el acuerdo de conformidad con el artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como efectivamente se hizo en fecha 20-03-2015; desprendiéndose que la madre cedió la custodia por motivos de salud. Y ASI SE DECLARA.- Al folio 96 de este expediente corre inserta en copia simple Boleta de Citación emitida por el Ministerio Publico, dicha documental no es valorada por no aporta ni elementos ni indicios que resuelvan el fondo de la controversia, todo de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE ESTABLECE.- A los folios 97 y 98 de este expediente corre inserta en copia simple Constancia medica de fecha 30-11-2016, y copia simple de cedula de identidad y carnet del ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, dichas documentales no son valoradas por no aporta ni elementos ni indicios que resuelvan el fondo de la controversia, todo de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE ESTABLECE.- Del folio 119 al 148 de este expediente corren insertas en copias simples actuaciones del Expediente Nº GP02-V-2016-001225 llevado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de este Circuito de Protección, las cuales son verificadas por esta Juzgadora a través del Sistema Iuris 2000; se considera un documentos público emanado de un funcionario competente con arreglo a las leyes (Juez) todo de conformidad con lo establecido en los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma supletoria aplicable conforme a lo que establece el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual no ha sido tachas de falsas durante el proceso, son valoradas y se desprende la existencia de un pretensión entre las mismas partes del presente juicio con respecto al mismo niño de marras por MODIFICACION DE CUSTODIA; desprendiéndose que la madre interpone la pretensión. Y ASI SE DECLARA.- Al folio 161 del expediente corre inserta en copia simple Constancia Medica de fecha 30-11-2016 suscrita por el ciudadano Luis Enrique Rossette Castro, Medico Fisiatra, la cual está suscrita por un tercero que no es parte del juicio y que debió ser ratificada con la prueba testifical de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por un lado y por el otro al ser un instrumento presentado en copia simple y no tratarse de una documental de las señaladas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede otorgar valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.- Al folio 162 del expediente corre inserta copia simple Constancia de fecha 02-12-2016, emitida por el Centro de Coordinación Policial, Valencia – Norte, estación policial Los Sauces, marcado con la letra “B”, la cual está suscrita por un tercero que no es parte del juicio y que debió ser ratificada con la prueba testifical de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por un lado y por el otro al ser un instrumento presentado en copia simple y no tratarse de una documental de las señaladas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede otorgar valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.- Al folio 163 del expediente corre inserta en copia simple de Informe Médico de fecha 10-11-2016 suscrita por el ciudadano José Horakyo Guillen, Médico Psiquiatra, la cual está suscrita por un tercero que no es parte del juicio y que debió ser ratificada con la prueba testifical de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por un lado y por el otro al ser un instrumento presentado en copia simple y no tratarse de una documental de las señaladas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede otorgar valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.- A los folios 165 al 167 del expediente corre inserta en copia simple de Informe Académico junto con Boletín Informativo de fecha 22-05-2017 suscrita por la ciudadana Mery Espinoza, Directora Académica de la Unidad Educativa Colegio Independencia, la cual está suscrita por un tercero que no es parte del juicio y que debió ser ratificada con la prueba testifical de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por un lado y por el otro al ser un instrumento presentado en copia simple y no tratarse de una documental de las señaladas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede otorgar valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.- Al folio 186 del expediente corre inserta en copia simple de Informe Médico de fecha 10-11-2016 suscrita por el ciudadano José Horakyo Guillen, Médico Psiquiatra, la cual está suscrita por un tercero que no es parte del juicio y que debió ser ratificada con la prueba testifical de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por un lado y por el otro al ser un instrumento presentado en copia simple y no tratarse de una documental de las señaladas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede otorgar valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.- Al folio 187 del expediente corre inserta en copia simple de Informe Médico de fecha Agosto de 2011, practicado en el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Valencia del Estado Carabobo, la cual está suscrita por un tercero que no es parte del juicio y que debió ser ratificada con la prueba testifical de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede otorgar valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.- Del folio 177 al 182 de este expediente corren insertas en copias simples actuaciones del Expediente Nº GHOA-X-2016-000087 llevado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de este Circuito de Protección, las cuales son verificadas por esta Juzgadora a través del Sistema Iuris 2000; se considera un documentos público emanado de un funcionario competente con arreglo a las leyes (Juez) todo de conformidad con lo establecido en los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma supletoria aplicable conforme a lo que establece el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual no han sido tachas de falsas durante el proceso, son valoradas y se desprende la existencia de una medida cautelar consistente en autorización de cambio de plantel del niño de marras. Y ASI SE DECLARA.- A los folios 190 y 191 de este expediente corren insertas en copias simples Constancias de Asistencia a la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Publico, de fechas 12-07-2017 y 03-07-2017, dichas documentales no son valoradas por no aportar ni elementos ni indicios que resuelvan el fondo de la controversia, todo de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE ESTABLECE.- A los folios 193 y 194 del expediente corre inserta Acta levantada en la Unidad Educativa Colegio Independencia de fecha 28-06-2017, suscrita por los ciudadanos MARQUIEL GARCIA y GREILYS PORTE, evidenciándose estar suscrita por terceros que no son parte del juicio y que debió ser ratificada con la prueba testifical de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede otorgar valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.- Del folio 227 al 238 del expediente, corre inserto INFORME PSICO SOCIAL, emanado del Equipo Multidisciplinario de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 25-04-2018; el cual es valorado del mismo se desprende en su parte final denominada OBSERVACIONES Y CONSIDERACIONES FINALES, que: el conflicto entre los padres va más allá de lo relacionado con las instituciones familiares y se recomendó a los progenitores que asistan a terapias psicológicas individual así como el niño y terapias familiar; con relación a la personalidad de la progenitora presento rasgos agresivos e impulsivos, con tendencia a ser grosera, porfiada e impulsiva, experimentando ambivalencia asociada al control de los impulsos y neurosis varias. Con respecto a la personalidad del progenitor presento sentimientos de inferioridad, poca fortaleza yoica y una marcada necesidad de lograr autonomía e independencia, presento baja tolerancia, ansiedad, angustia y tendencia a episodios depresivos, con tendencia a ser grosero, porfiado y rígido y neurosis varias, rechaza la comunicación con el medio. Con respecto al niño no tiene ubicación en tiempo y espacio, presenta retraso evidente en cuanto a su desarrollo evolutivo, con un lenguaje expresivo confuso logrando articular pocas palabras; es callado y tranquilo sin embargo hace contacto visual y asume conducta receptiva, se retrae y aísla en el juego. Y ASI SE DECLARA.- OPINIÓN DEL NIÑO: Esta Juzgadora deja constancia que consta en autos la opinión del niño recabada en fecha 24-05-2018, a los fines de recabar su opinión en el presente asunto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, evidenciándose que el Tribunal de Juicio dejo constancia que con la asesoría de Psicólogo adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Circuito, que se observó que el niño no tiene razonamiento lógico, que presenta problemas de lenguaje, se infiere autismo; aclarando esta Juzgadora que la opinión no resulta indispensable para tomar la decisión en el caso que nos ocupa, siendo posible e incluso prescindir de esta, a tenor de lo establecido en el artículo 488 “B” ejusdem. Y ASI SE DECIDE. Una vez valoradas las pruebas aportadas por las partes al proceso; es preciso indicar, en el marco de los derechos de los niños, niñas y adolescentes dentro de la familia, particular atención merece la crianza y desarrollo sobre todo cuando existe entre sus progenitores una separación. Así el artículo 18 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que el Estado pondrá el máximo empeño en garantizar el principio de que “ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño”, por lo que incumbe a ambos esa responsabilidad; es decir, en el ámbito de las relaciones familiares y en apego al principio de la co-parentalidad, debe prevalecer esa responsabilidad mutua, aun cuando los progenitores se encuentren separados, por cuanto ambos deben desempeñar un papel activo en la crianza de sus hijos y asegurarles un proyecto de vida familiar, al respecto la profesora Georgina Morales y Miriam San Juan, en su obra Familia. Intervenciones Protectoras y Mediación Familiar. Ed. Vadell Hermanos, Caracas, Venezuela, 2005, señalan que: “el niño tiene derecho a beneficiarse de ambos padres, tanto en lo que se refiere a los apoyos de orden económico como en lo que respecta al sustento emocional y afectivo (…) no solo en el supuesto para cuando los padres convivan con los hijos, sino que igual aplica para cuando no hay convivencia parental (...)” En el caso bajo estudio, se planteó una demanda por restitución de custodia, dado el conflicto entre los progenitores respecto a la custodia del niño de marras y la existencia de un acuerdo donde la madre cedió la custodia al progenitor por problemas de salud; el progenitor interpone la presente demanda por restitución de custodia; pero igualmente de las actas procesales se desprende que la madre presento demanda por modificación de custodia y en su escrito de contestación a la demanda así lo alega, dicha causa cursa en este mismo Circuito Judicial. En este mismo orden de ideas, se observa que la progenitora se limitó en su contestación a la demanda a alegar que existe litispendencia por cursar otra causa por modificación de custodia, fundamentándose en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil aplicable por analogía y promovió como pruebas parte de las actuaciones del expediente signado GP02-V-2016-001225 por modificación de custodia; siendo que esta materia rige el orden público y en ese sentido, los derechos de los niños, niñas y adolescentes son materia de orden público, así se desprende del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En ese mismo orden de ideas, la misma Sala Constitucional del máximo Tribunal de Justicia, en Sentencia Nº 3034, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, de fecha 02 de diciembre de 2002, con respecto al carácter de orden público de los derechos de los niños, niñas y adolescentes dejo asentado: (…)En efecto, los derechos de los niños y adolescentes y el ejercicio de los mismos, por imperativo legal, son materia de orden público, intransigibles e irrenunciables (…)” De tal manera, que en un asunto de demanda por restitución de custodia, determinación de custodia o privación de custodia, donde la demandada progenitora no contesto la demanda en la forma debida pero si promovió pruebas, debe el juez ponderar, que por encima de los derechos particulares de las partes en conflictos, es decir, de sus progenitores, tiene prelación el interés superior de los niños, considerado a este como un Principio Rector en el proceso judicial de protección y un factor primordial que se debe tener presente, especialmente en los que guardan correspondencia con las instituciones familiares, en el caso especifico, en las controversias de custodia; al respecto el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, así mismo, que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, de la misma manera se encuentra debidamente desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que establece: “El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…)”. El mencionado artículo establece los parámetros que deben ser tomados en cuenta por el juzgador en un caso específico para determinar ese interés superior, a saber, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes, la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente, la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente y la condición específica de estos como personas en desarrollo, y en ese mismo tenor, refleja que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los mismos frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los de los niños, niñas y adolescentes. Con base a lo expuesto, es de puntualizar, que las decisiones que se dictan en materia de custodia persiguen fundamentalmente el interés superior del niño, y no en cambio, dirimir los intereses controvertidos de los progenitores como si de bienes patrimoniales de tratara, tal circunstancia debe ser valorada por el operador jurídico, aun por encima del acuerdo de las partes debe prevalecer el interés superior del niño, niña o adolescente si el juez o jueza juzga que este interés ha sido soslayado, los niños, niñas y adolescentes sienten y padecen los conflictos de sus padres, por lo que –se insiste- en caso de que los padres no sean capaces de obtener una solución armoniosa de sus diferencias que expresen el bienestar de sus hijos y su estabilidad emocional, el juzgador o juzgadora están obligados a velar y garantizar los derechos de los infantes o adolescentes, las decisiones que profieren los Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen por norte garantizar a niños, niñas y adolescentes el sistema integral de protección jurídica y no en cambio hacer ganancioso a uno de los progenitores en los juicios de custodia sobre los hijos (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01-08-2011 ponente Carmen Zuleta de Merchán. Exp. N° 10-0673). De manera que los progenitores actualmente en este caso también llevan un juicio por modificación de custodia, de manera que no podemos someter al niño a cambios bruscos dada su condición especial y que actualmente se encuentra bajo los cuidados de su madre, desarraigar al niño del hogar de la madre, no es conveniente, ya que tiene conviviendo y bajo el cuido de su madre más de dos (2) años, si tomamos en cuenta la fecha de interposición de la presente demanda, aunado al hecho que no se pudo recabar la opinión del niño dada su condición especial. Por todos los motivos expuestos, esta Sentenciadora en garantía y aplicación del Principio del Interés Superior del niño de autos, en el presente caso, considera que la decisión del tribunal a quo, de declarar sin lugar la demanda incoada por la parte demandante y mantener la custodia del niño de autos en su progenitora, estuvo ajustada a derecho, al no modificar la situación del niño dada su condición especial; mientras las partes dirimen lo referente a la modificación de custodia, y así evitarle cambios bruscos en su vida familiar y cotidiana, preservando su estabilidad emocional, afectiva e integral, en función de su interés y desarrollo; aunado a que esta decisión resguarda el INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. En síntesis, de acuerdo a todo lo antes explanado resulta palmario, que la decisión emitida por el Tribunal A quo, no se encuentra afectada por los vicios denunciados como para revocar la decisión recurrida, de acuerdo a la revisión integra de las actas que conforman el presente asunto, como corolario de lo indicado, esta juzgadora debe declarar sin lugar la apelación incoada y por consiguiente, confirmar la sentencia emitida en fecha 08 de Junio de 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de este Circuito Judicial. Y ASI SE DECIDE. -VII- DISPOSITIVA: En mérito a las anteriores consideraciones este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con Sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación incoado por el ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-7.025.016, abogado en ejercicio quien actúa en su propio nombre y representación, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.958, en contra de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Valencia, en fecha 08 de Junio de 2018. SEGUNDO: Se confirma la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Valencia, en fecha 08 de Junio de 2018, que declaro SIN LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-7.025.016, en contra de la ciudadana YOISY EDUVIGES ESCALONA OJEDA, titular de la cedula de identidad Nº V-10.739.782; en beneficio del niño R.M.T.E. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).; en consecuencia atendiendo al principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes y en virtud de estar facultada como Juez Competente para pronunciarme y ratificar respecto de “LA RESTITUCION DE CUSTODIA,” del niño de autos, por lo tanto: La Custodia será ejercida por su madre ciudadana YOISY EDUVIGES ESCALONA OJEDA, ya identificada. TERCERO: Se establece a favor del ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, progenitor no custodio un REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, sin pernocta, donde la madre deberá permitir que el padre intervenga en la vigilancia, educación y crianza de su hijo, pues aun cuando este no ejerza la Custodia, tiene su Patria Potestad y el derecho incuestionable de compartir con su hijo, derecho este que por mandato de la ley especial, esta atribuido a todo niño, niña y adolescente; El Régimen de Convivencia, se regirá bajo los siguientes parámetros: A) El padre podrá compartir con su hijo, será retirado en el hogar materno por la persona que indique el progenitor y los retornara el mismo día al hogar materno. B) En el lapso de vacaciones escolares, se cumplirá de la siguiente manera: el progenitor disfrutara de su hijo durante una (1) semana es decir de lunes a viernes sin pernocta, quien podrá llevarlo a los parques, cines, piscinas, playa, en horario comprendido de 8:00 de la mañana a 5:00 de la tarde, retornándolo al hogar materno. C) Se establece de forma alterna las festividades navideñas 24 y 25, 30 y 31 de Diciembre, correspondiéndole al padre este año 24 y 25 de Diciembre, 31 y año nuevo a la madre y así sucesivamente. D) De igual manera, en lo correspondiente a las vacaciones de carnaval y semana santa se establece de forma alterna, correspondiéndole al padre carnaval el próximo año y semana santa a la madre y así sucesivamente. E) De igual forma el padre podrá mantener cualquier forma de comunicación con su hijo, por vía telefónica, ya sea teléfono fijo o teléfonos celulares, mensajes de texto, WhatsApp y cualquier otro medio de comunicación sano y saludable para el desarrollo integral del niño de marras a pesar de su condición, el progenitor no podrá violentar sus horas de estudio, recreación, descanso y sueño. F) En relación al cumpleaños del niño de autos, los padres pueden compartir ese día en partes iguales con su hijo de 8:00 de la mañana hasta la 1:00 de la tarde con el padre y a partir de la 1:00 de la tarde con su progenitora, en tanto que para el cumpleaños del progenitor no custodia, el mismo compartirá ese día con su hijo y lo mismo sucederá el día del padre, ese día lo pasara con su hijo desde las 9:00 de la mañana hasta las 5:00 de la tarde, debiendo retornarlo al hogar materno. G) El padre no custodio, queda comprometida en velar por el cuidado y bienestar de su hijo mientras el mismo estén bajo su resguardo, debiendo evitar en todo momento poner en riesgo la vida e integridad física del niño. Asimismo, en caso de ocurrir algún incidente con su hijo durante el desarrollo de la convivencia paterno-filial, queda obligado el progenitor a informarle inmediatamente a la madre de lo acontecido. Queda entendido así mismo, que el niño podrá compartir de igual modo con sus familiares paternos mientras se encuentren disfrutando del Régimen de Convivencia Familiar con su padre. CUARTO: Se exhorta al ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, cumplir con el conjunto de deberes que le corresponden de manera compartida, igual e irrenunciable, específicamente el deber de mantener y asistir materialmente a su hijo, toda vez que el incumplimiento de estos es causal para la Privación de la Patria Potestad. QUINTO: Se exhorta a la ciudadana YOISY EDUVIGES ESCALONA OJEDA, cumplir y permitir el régimen de convivencia que aquí se establece, en virtud que el mismo mas que el derecho del padre es un derecho del niño de marras, con rango no solo legal sino Constitucional y la obstaculización del disfrute efectivo de este derecho del hijo de mantener relaciones y contacto directo con su padre, puede dar lugar a que sea privada de la custodia. SEXTO: Se ordena la inclusión de los padres en un programa de atención psicológica, con la finalidad de que logren desarrollar canales de comunicación positivos y asertivos en beneficio de su hijo, en los cuales se evite la agresividad, manteniendo una comunicación basada en el respeto lo que garantizara el desarrollo biopsicosocial estable del niño de marras. SEPTIMO: El Régimen de Convivencia Familiar acordado por este Tribunal es progresivo, con un lapso de seis meses (6), posterior al lapso fijado podrá pernoctar con su progenitor una vez afianzada la relación paterno filiar entre el padre, familiares paternos y el niño de marras, cumplido el lapso establecido podrá el niño pernoctar con su progenitor. OCTAVO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la materia. Y ASI SE DECIDE. PUBLÍQUESE Y REGISTRESE. Dada, Firmada y Sellada en el Despacho de este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de Diciembre de 2018. Años 208 y 159.- LA JUEZA PROVISORIA SUPERIOR, Abg. ODALIS MARIA PARADA MARQUEZ. EL SECRETARIO, Abg. PEDRO JOSE RODRIGUEZ. En esta misma fecha siendo las doce y diez minutos de la tarde (12:10 pm) previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.- EL SECRETARIO, Abg. PEDRO JOSE RODRIGUEZ.