TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo

Valencia, catorce (14) de Agosto de dos mil dieciocho
208º y 159º

ASUNTO: GP02-R-2018-000068
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (SENTENCIA DEFINITIVA)
PARTE RECURRENTE: ENZA MARIA GANCI INFANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº. V-18.346.516.
ABOGADOS DE LA PARTE RECURRENTE: CARMEN ELENA JIMENEZ ESCALANTE e ISAAC DE JESUS GUTIERREZ RODRIGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 122.004 y 259.130, respectivamente.
PARTE RECURRIDA: TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACION, SUSTANCIACION Y EJECUCION DE PROTRECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.
NIÑA: N.H.S.G. (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA)
SENTENCIA RECURRIDA: Dictada en fecha 11 de Junio de 2018, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

Encontrándose esta Juzgadora dentro de la oportunidad legal, establecida en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para exponer el fallo in extenso, se procede en consecuencia, de acuerdo a lo que de seguida se colige:

-I-
ANTECEDENTES DE LA APELACIÓN:
Se recibió el presente asunto, con motivo de Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ENZA MARIA GANCI INFANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-18.346.516, debidamente asistida por los Abogados CARMEN ELENA JIMENEZ ESCALANTE e ISAAC DE JESUS GUTIERREZ RODRIGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 122.004 y 259.130 , en contra de la decisión dictada en fecha 11-06-2018, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción, a través de la cual se declaró SIN LUGAR la Oposición a la Medida Provisional de Custodia en el Expediente N° GHOA-X-2018-000016.
En consecuencia, esta Juridiscente, procedió conforme a lo previsto en el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fijar la correspondiente Audiencia de Apelación, la cual se llevó a cabo los días Jueves nueve (09) y Viernes diez (10) de Agosto de 2018, dejándose constancia que la misma no fue reproducida en forma audiovisual, en virtud de carecer este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los medios técnicos y equipo humano necesario para tales fines, constancia que se refleja en la presente sentencia, atendiendo a lo establecido en el artículo 488 “E” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA:
En fecha 11-06-2018, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo dicto sentencia, de cuyo dispositivo se extrae lo siguiente:

“(…) En cuanto a las pruebas documentales aportadas por la parte opositora este Tribunal admitió las mismas por ser idóneas, conducentes, así como pertinentes para la comprobación de los alegatos expuesto por la misma en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el articulo 450 literal “K” de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que fueron promovidas conforme a la ley. Asimismo, en cuanto a las documentales promovidas por la representación del ciudadano Bayan Saab Richani, este Tribunal las admitió por ser idóneas, conducentes, así como pertinentes y las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien tomando en cuenta el derecho de opinar y ser oída de la niña, si bien es cierto que la opinión dada por la misma en las diferentes fechas y organismos especiales, no constituyen medios de prueba ni son de carácter vinculante para ésta Juzgadora, la misma debe ser apreciada según las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en su cláusula novena para la valoración de la opinión de los niños, niñas o adolescentes en los procedimientos judiciales; y por cuanto de ellas se evidencia el deseo manifiesto de la niña de autos de permanecer al lado de su progenitor, Es por las razones antes expuestas que esta Juzgadora Proteccionista en atención al principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes, consagrado en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 8 de la LOPNNA el cual implica equilibrar sus derechos y la posibilidad de que pueda efectivamente cumplir con sus deberes, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Oposición a la Medida Provisional de Custodia, propuesta por la ciudadana ENZA MARIA GANCI INFANTE, venezolana, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad Nº V-18.346.516. SEGUNDO: Se RATIFICA la medida provisional de custodia dictada en fecha 27 de Febrero de 2018 por este mismo Tribunal. TERCERO: Se ordena en este acto la ejecución inmediata de dicha medida por lo cual a partir de la presente fecha la custodia de la niña N.H.S.G. (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), será ejercida provisionalmente por su progenitor ciudadano BAYAN SAAB GANCI, venezolano, titular de la Cedula de Identidad Nº V-11.811.175. CUARTO: La presente medida tiene vigencia, hasta tanto se dicte sentencia de mérito que ponga fin al juicio de Determinación de Custodia, Cúmplase de inmediato. Expídase copia certificada del presente fallo (...)”

-III-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
La parte recurrente, en fecha 31/07/2018, presenta por ante esta alzada, escrito de formalización de la apelación, a través del cual alega lo siguiente:

“(…) Comparecemos respetuosamente ante este Honorable Tribunal, los Abogados CARMEN ELENA JIMENEZ ESCALANTE e ISAAC DE JESUS GUTIERREZ RODRIGUEZ, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº122.004 y 259.130, respectivamente, en carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ENZA MARIA GANCI INFANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-18.346.516, quien es madre de la Niña N.H.S.G. (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), a los fines de consignar escrito de formalización a la apelación contra la sentencia dictada en fecha 11 de Junio del año 2018; en este estado, este Tribunal de Alzada deberá conocer de la recurrida en atención al principio Reformato In Peius, sobre lo siguiente: Se observa en el texto integro de la sentencia dictada en fecha 11 de Junio del 2018, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo a cargo de la Juez Temporal Abogado Jaibel Chacón, la omisión de los elementos probatorios valorados por el a quo, para el sustento legal de una sentencia ajustada a Derecho, a través de la cual se emitió un pronunciamiento de forma liberal, arbitrario, abstracto, genérico e indeterminado, no sometido a los parámetros que expresamente estableció el Legislador Patrio, en cuanto al caso en concreto, que no es otra cosa que RESTITUIR LA CUSTODIA de la Niña de marras a su hogar materno por cuanto NO EXISTE ELEMENTO ALGUNO QUE VINCULE A SU MADRE con los hechos narrados por la infante en cuanto al presunto abuso sexual perpetrado contra su integridad, incurriendo entonces al sustentar el fallo en VICIO DE FALSA SUPOSICION E INMOTIVACION POR SILENCIO DE PRUEBAS. El Juzgado Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en su decisión del 11 de Junio del 2018, procedió a incurrir en el vicio de falsa suposición al momento de concretar la determinación en la que se afianzo el fallo recurrido; ahora bien, para verificar lo denunciado, se extrae de dicho fallo lo siguiente: “(…) De las normas antes transcritas se evidencia no solo el derecho del progenitor de tener la custodia provisional de su hija, sino el derecho constitucional e inviolable que tiene la niña a tener contacto directo, personal y permanente con su progenitor, motivo por el cual en aplicación del principio del interés superior de la niña N.H.S.G. (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta jueza observa que en virtud de lo planteado por representación Fiscal, en cuanto a la causa que cursa por ante el Tribunal 2º de Control de Violencia Hacia la Mujer del Estado Carabobo, así como las actuaciones que cursan por ante el consejo de protección Municipio Valencia del Estado Carabobo, es pertinente emitir el pronunciamiento sin dilaciones que perturben el derecho del progenitor, y la estabilidad de la niña, en tal virtud procede a emitir el pronunciamiento de ley, toda vez que existe conforme a lo establecido un derecho de responsabilidad de crianza y cuidados por parte de su padre, que se traduce en asegurar el desarrollo integral de la citada niña, así como el derecho natural irrenunciable e intransferible que tiene la niña de recibir afecto, protección y amor de manera permanente por parte de su progenitor y de su familia paterna (…)” Ahora bien, llama poderosamente la atención de esta parte recurrente la suposición fáctica que hace el a quo en cuanto a su “causa lógica” para preservar o garantizar los “DERECHOS DEL PROGENITOR” tanto de la Niña, afianzándose a su vez en la causa que se sigue ante un Tribunal con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer, en el expediente administrativo que cursa ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Valencia del estado Carabobo, y principalmente en el pedimento Fiscal, siendo estos hechos que estableció el juez y no una “CONCLUSION” objetiva, prelando de esta forma la totalidad de los Deberes y Derechos que le demanda lo que reza la norma en su artículo 347 LOPNNA a la progenitora de la Niña, del cual se extrae: Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas. En este orden surgen interrogantes: Una madre debe ser condenada al desarraigo en la custodia de su hija por hechos de los cuales no tiene ninguna relación? Una sentencia puede sustentarse en aseveraciones carentes de fundamento por parte del juez de un Tribunal y la Negligencia de un Fiscal del Ministerio Publico? Observando las interrogantes, se evidencia de autos que la progenitora de la Niña NO GUARDA RELACION ALGUNA CON EL PRESUNTO ABUSO SEXUAL perpetrado en contra de su hija, lo que significa que al ser RESTITUIDA LA CUSTODIA al hogar materno NO EXISTE RIESGO MANIFIESTO ALGUNO que pueda VICTIMIZAR A LA NIÑA, por lo que tal medida cautelar carece de un requisito sine cuanom. De conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por supletoriedad, denunciamos que en la recurrida se incurrió en el vicio de inmotivacion por silencio de pruebas. Se observa que el Juez de Primera Instancia, confunde los poderes que le confiere la Ley Especial con la facultad que tiene de hacer uso de las pruebas sometidas a su conocimiento en la etapa procesal correspondiente, las cuales consigno, promuevo en copia simple y doy por reproducidas, marcadas A, A-1, B, B-1, C, D, E, F, G, G-1, H, I, I-1, J, K y K-1, las cuales reposan al cuaderno de medidas signado con el Nº GHOA-X-2018-000016, des el folio 20 al 40, siendo que para dictar el fallo definitivo tiene la obligación de analizar todas las pruebas promovidas para el debate y conforme a ello recriminar que en su sentencia dejara establecido que le era “facultativo extraer o no algún elemento de convicción de lo señalado en la audiencia e oposición por las partes” agregando de este modo en especial a la documental del numeral 8º cursante al folio 31 y 32, la cual fue materializada por ser “útil y pertinente”, prueba que demuestra que el ciudadano EDUARDO JOSE LEON RIVAS, NO RESIDE EN EL HOGAR DE LA MADRE DE LA NIÑA, siendo así que no existe mínimo riesgo alguno hacia la infante en cuestión, por lo que él ad quem yerra “al no analizar las pruebas documentales y sin luces de tales elementos probatorios dictar una sentencia quebrantable de la norma de orden público. Aunado a esto, la inmotivacion por silencio de prueba no se detiene toda vez que al momento de valorar las pruebas testificales la jurisdicente dejo asentado “Quien aquí decide considera, que los testigos no fueron contestes en sus declaraciones respecto al hecho de tener conocimiento que el ciudadano Eduardo León visitaba la casa, y al manifestar una de las testigos no conocer al ciudadano bayan saab, de este razonamiento se extrae el hecho que los testigos en su deposición, incurrieron en contradicciones”. De lo anterior se evidencia que el sentenciador de la recurrida parte de una escueta motivación al momento de dar valor probatorio a los testimonios, siendo que cambiaria la consecuencia jurídica del fallo al ser valorados de la forma correcta con aplicación del sustento legal pertinente (…)” “(…) A corolario de las anteriores argumentaciones, esta parte recurrente, solicita: PRIMERO: sea declarada CON LUGAR el presente recurso de apelación; SEGUNDO: SE ORDENE LA REVOCATORIA de la sentencia dictada de fecha 11 de Junio del 2018, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo y se dicte nuevo fallo. TERCERO: Sean valorados en todas y cada una de sus partes los elementos probatorios promovidos y sirva ser valorada la escucha de la Niña N.H.S.G. (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA) CUARTO: Solicito se me sirva expedir copia certificada de la decisión a dictar por parte de este Tribunal de Alzada (…)”
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN:
En fecha 07/08/2018, las ciudadanas Adela Maria Cipriani Sequera y Blanca Rosa Querales de Moreno, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Bayan Saab Richani, presentan por ante esta alzada, escrito de contestación a la apelación, argumentando lo siguiente:

“(…) Comparecemos por ante esta superioridad, dentro de la oportunidad legal establecida en el articulo 488-A, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a los fines de contradecir apelación de fecha 25 de julio de 2018, Nº PROV-R-2018-000002, contra la Sentencia Interlocutoria de fecha 11 de junio año 2018 del Asunto GHOA-X-2018-000016 dictada por la ciudadana Jueza del Tribunal Quinto de Mediación y Sustanciación del Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, presentada por los ciudadanos abogados CARMEN ELENA JIMENEZ ESCALANTE e ISAAC DE JESÚS GUTIERREZ RODRIGUEZ, apoderados judiciales de la ciudadana ENZA MARIA GANCI INFANTE, identificados en autos, como en efecto lo hacemos, por lo que exponemos: Por tener interés y por estar legitimado el ciudadano BAYAN SAAB RICHANI, por ser el padre de la niña de autos, impugnamos formalmente Recurso de Apelación interpuesta en fecha 31 de julio de 2018 por la parte recurrente, el cual contradecimos: En virtud de que la parte demandada en fecha 05 de junio de 2018, ratificaron escritos en Asunto GP02-V-2018-000164, (erróneamente consignado, siendo lo correcto Asunto P GHOA-X-2018-000016), de fecha 11 y 24 de abril de 2018, 02 y 15 de mayo de 2018 de la Oposición de la Medida Asunto GHOA-X-2018-000016, donde la demandada solicitó Régimen de Convivencia Familiar Provisional, presuntamente por el perjuicio que se estaba ocasionando a la niña de autos, donde señalan: “… ya que se está violando el derecho tanto de la niña de autos como de la progenitora de la misma, ser visitada y tener contacto frecuente con su madre, siendo que actualmente esta no convive con ella y por otro lado la madre que ejerciendo la patria potestad no tiene la custodia de la hija, tiene derecho de visitarla, compartir y tener contacto directo con su hija…”, fin de la cita. (Se anexa copia simple de escrito de fecha 05 de junio de 2018 en cual consta en Asunto Principal GP02-V-2018-000164, marcada B). Prueba que promovemos por ser contradictoria, ya que en la misma se demuestra que no existe tal agravio, en razón de estar cumpliendo la ciudadana ENZA MARIA GANCI INFANTE Régimen de Convivencia Familiar Supervisado, acordado en fecha 11 de junio de 2018, Asunto GHOA-X-2018000071 (Se anexa copia simple de Medida Provisional, marcada C), dictada de oficio por el Tribunal Quinto de Primera Instancia, consta en el Asunto principal GP02-V-2018-000164. Hacemos del conocimiento a esta digna instancia que nos opusimos al régimen supervisado por ser contrario al interés superior de la niña de autos con fundamento en el artículo 27 de la LOPNNA. Así mismo la parte recurrente en el escrito de formalización del recurso de apelación en el punto V de la Escucha de la Niña señala textualmente: “…después de existir una separación ininterrumpida de casi 5 meses entre la ciudadana ENZA GANCI y su hija…” “...y por ende no hubo contacto alguno hasta el día 06 de julio del corriente año, que se ejecuto de manera correcta el Régimen de Convivencia Familiar fijado por el a quo…” .fin de la cita. El cual promovemos como prueba por ser esta contradictoria, se demuestra que la recurrente no sufre gravamen actual alguno por la decisión de la medida de fecha 11 de junio de 2018, donde la ciudadana Jueza ratifica la Medida Provisional de Custodia dictada el 27 de febrero de 2018, a beneficio de la niña de autos a favor del padre. Hacemos del conocimiento a esta Superioridad que en la misma fecha 11 de junio de 2018, se pronunció de oficio la ciudadana Jueza y decreta Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar Supervisado Asunto GHOA-X-2018000071, donde señala las medidas cautelares solicitadas por la parte demandada ENZA MARIA GANCI INFANTE, en el cuaderno de medidas del Asunto GHOA-X-2018-000016, la Jueza indicó el derecho reclamado y su legitimación, con lo que instauró Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar Supervisado, medida que actualmente se está ejecutando a favor y a petición de la recurrente. Se reitera que de la misma hicimos oposición por SER CONTRARIA al interés superior de la niña de autos, por no haber cesado la amenaza y violencia grave que provoca la omisión de la madre sobre los hechos y el desconocer la misma los dichos de la niña, agravio en que incurre la madre por lo que indefectiblemente la vincula con la causa de Determinación de Custodia solicitada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, y por ende con el recurso apelado, promovemos como prueba la oposición a la medida, por ser violatoria al orden público, el cual consta en Asunto GHOA-X-2018-000071. (Se anexa copia simple de oposición a la Medida Provisional, marcada D). Igualmente se hace del conocimiento que hubo contacto diario vía telefónica entre la madre y la niña de autos antes del 06 de julio de 2018, apegados con fundamento en el artículo 386 de la LOPNNA. Por lo que contradecimos e impugnamos lo alegado por la recurrente ya que existen elementos probatorios suficientes que vinculan a la madre y la abuela materna con los hechos de abuso sexual narrados por la niña, perpetrado por la pareja de la madre, como se transcribe textualmente de la Escucha de la Niña de fecha 20 de marzo de 2018 del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial, solicitud Nº 173-18, por el Tribunal Quinto: “… donde es oída la niña N.H.S.G. (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), y manifiesta: “…voy con mi mamá donde su amigo, es varón siempre salgo con él, mi mamá vive con lela y tío franco y el amigo de mamá, él es feo y malo, el se llama amigo…” fin de la cita. Prueba que consta en el expediente, fecha 11 de junio de 2018 del asunto GHOA-X-2018-000016 (Se anexa copia simple de Escucha de la Niña marcada E y de sentencia marcada F). Contradecimos la apelación interpuesta por la recurrente en fecha 25 de julio de 2018, Nº PROV-R-2018-000002, contra la Sentencia Interlocutoria de fecha 11 de junio año 2018 del Asunto GHOA-X-2018-000016 dictada por la ciudadana Jueza del Tribunal Quinto de Mediación y Sustanciación del Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por ser violatoria del orden publico con fundamento en los artículos, 26, 78, 237 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, artículos, 4, 7, 8, 10, 27, 32, 33, 219, 466 y 385 de la LOPNNA, con fundamento de Sentencia 580 de la Sala Constitucional de fecha 20 de junio de 2000 caso: F.C.S.F (…)”.

-V-
DE LA OPINION DE LA NIÑA:
En fecha 10 de Agosto de 2018, esta alzada recabó la opinión de la niña de autos en esta instancia superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el ultimo aparte del artículo 488-B, de la mencionada ley especial, manifestando lo siguiente: “ Me llamo N.H.S.G. (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), el 19 de Agosto cumplo 05, me van a hacer una fiesta, tengo dos hermanos Samantha que no camina y Yelai que si camina, no me gustan los blue jeans, los monos si como este “señalo el leggins”, el día del parque me gusto estar con mami, me gusta ir al parque y al cine , no juego con Yelai porque es malo, me jala los pelos cuando me baño, me ensucia con aguacate, siempre anda agarrando todo, mi papa nos grita cuando nos portamos mal, yo me porto mal, si me gustaría ir otra vez al parque con mi mama, quiero volver a ver a Samantha y a mi mami, me gusta estar con los dos, mi papa maneja fuerte y me da miedo, mi mama maneja suave y me gusta, estoy de vacaciones, estudio tercer nivel en un colegio en el que me metió mi papa, yo quiero vivir con mi mama, quisiera estar más con ella, y en el parque, tengo una bicicleta y me gustaba unos patines que uno utiliza con un pie, pero se me daño lo tenía en la casa de mi mama y mi tío que es grande como lelita es quien me lo puede arreglar, se gano una medalla, es abogado, no juego con mi papa, el me carga cuando hay carros y me gusta, hoy desayune plátano aguadito con aguacate y mas nada, porque no consiguió jugo cuando fue al mercado, me dejo con la mama de Yelai, pero ella es mala porque yo me peino bonita y ella me dice que estoy fea que me espeluque, mi mama me llevo chocolates al parque, quiero estar con mi mama, vivir con ella, no quiero vivir con mi papa, ella prepara pasta con salsa de tomate y mayonesa, mi papa prepara comida árabe y cosas verdes, quiero vivir con mi mami y Samantha, mi papa me regaña”.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
En atención a lo expuesto por la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de apelación y de lo indicado por la parte recurrida en su escrito de contestación, se infiere, por una parte, la disconformidad de la apelante con la decisión emitida por el Tribunal de Instancia, denunciando una serie de vicios que según su entender afectan la decisión recurrida, pretendiendo que con su apelación se restituya la custodia de la niña de marras al hogar materno, por a su decir, no existir elemento alguno que vincule a la progenitora con los hechos narrados por la infante en cuanto a un presunto abuso sexual; situación que será objeto de análisis por parte de quien aquí suscribe y por otra parte, la contraparte manifiesta que la niña de marras se encuentra en estado de indefensión ya que la demanda es iniciada por el Ministerio Público y ahora solo actúa como parte de buena fe, así como que existe un régimen de visitas supervisado a favor de la progenitora al cual se opusieron por no haber cesado la amenaza y violencia grave que provoca la omisión de la madre sobre los hechos y el desconocer la misma los dichos de la niña, que la sentencia recurrida no incurre en ningún vicio ya que existen elementos probatorios suficientes que vinculan a la madre y a la abuela materna con los hechos de abuso sexual narrados por la niña, perpetrado por la pareja de la madre; que la madre dio a luz un bebe del agresor dado a la fuga, por lo tanto dicha decisión recurrida no está viciada. De acuerdo a lo apuntado y realizado el estudio de las actas que conforman el presente asunto, procede este Tribunal Superior a sentenciar atendiendo a las siguientes consideraciones, a saber:

DEL VICIO DE FALSA SUPOSICION

Alega la parte recurrente que la decisión de fecha 11-06-2018 hoy recurrida, contiene el vicio de falsa suposición ya que la Jueza al momento de concretar la determinación en la que afianzo el fallo, señalo que se evidenciaba no solo el derecho del progenitor de tener la custodia provisional de su hija, sino el derecho constitucional e inviolable que tiene la niña a tener contacto directo, personal y permanente con su progenitor y que en base al interés superior de la niña de marras y con fundamento a la existencia de una causa penal por ante el Tribunal Segundo de Control de Violencia Contra la Mujer; así como de las actuaciones que cursan por ante el Consejo de Protección del Municipio Valencia del Estado Carabobo, y que en base a las mencionadas actuaciones era pertinente emitir el pronunciamiento sin dilaciones que perturben el derecho del progenitor y la estabilidad de la niña, toda vez indico la Jueza que existe el derecho de responsabilidad de crianza y cuidados por parte del padre, y el derecho natural e irrenunciable que tiene la niña de recibir afecto, protección y amor de manera permanente por parte de su progenitor y de su familia paterna.
Alega la parte recurrente que la Jueza erro en la causa lógica e incurre en suposición fáctica errada, no elaborando una conclusión objetiva, obviando el contenido del artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que estipula que la Patria Potestad, es decir, ese conjunto de derechos y deberes del padre y de la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoría de edad.

Para decidir esta Juzgadora observa:

Con respecto al vicio de falsa suposición, entiende esta Juzgadora que el mencionado vicio, se refiere a la conducta positiva del Juez, que se materializa en la afirmación o establecimiento de un hecho, que no tiene, en sentido absoluto o en sentido relativo, un adecuado respaldo probatorio. Se trata de un error de percepción cometido por el Juez al fijar los hechos que resultaron demostrados en el proceso; esto es “un error en el juzgamiento de los hechos en el cual conduce, por vía de consecuencia, en un error de derecho, pues, al variar la hipótesis fáctica resulta infringida, por falsa aplicación, la norma aplicada en el caso en concreto, dado que, si se establece un hecho falso, que constituye el supuesto de hecho abstracto de una norma, este error solo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos reales a los cuales no es aplicable, lo cual constituiría falsa aplicación”.
Para denunciar esta anómala situación procesal la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha establecido que se debe soportar, además del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, como ya dijimos, en el articulo 313 ordinal 2º ibídem, y se debe advertir: a) indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una suposición falsa; b) especificación del caso de suposición falsa a que se refiere la denuncia, pues el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé tres (3) hipótesis distintas; c) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, d) indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; e) la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia, f) la expresión de las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia.
En este mismo orden de ideas, la parte recurrente fundamenta el vicio delatado en doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sent. Nº 259/ 18-03-2016; que indicó: al existir del razonamiento lógico el establecimiento de un hecho y no una conclusión objetiva por error de percepción, dejando fuera de su contexto las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho.

Esta Juzgadora considera en relación con el vicio de suposición falsa denunciado por la recurrente, que la jueza indico en la parte motiva, que efectivamente la medida acordada contra la cual verso oposición y es objeto de controversia a resolver por esta alzada, está relacionada indiscutiblemente con el articulo 360 por tener el padre y la madre residencias separadas, lo cual no contraria ni se puede tomar como que la Jueza incurre en desconocimiento o no aplicación del artículo 347 de la ley especial, ya que el punto a resolver es sobre una medida provisional de custodia a favor del padre y en beneficio de la niña de marras; así mismo estableció la Jueza que el principio consistente en que los niños y niñas menores de siete (7) años deben permanecer preferiblemente con la madre, NO ES ABSOLUTO, ya que la guarda puede concedérsele al padre siempre tomando como norte el INTERES SUPERIOR DEL NIÑO; dicha motiva contiene un análisis de normas y la Jueza indica textualmente: “De las normas antes transcritas se evidencia no solo el derecho del progenitor de tener la custodia provisional de su hija, sino el derecho constitucional e inviolable que tiene la niña a tener contacto directo, personal y permanente con su progenitor…”; la Jueza indica que el padre tiene derecho; esta Juzgadora precisa que es un deber y un derecho del padre y de la madre de convivir, custodiar, amar, educar, proteger, etc. a sus hijos; esto quiere decir que la responsabilidad de crianza es concebida de carácter “compartido”, se reconoce el papel de ambos progenitores en el cuidado del hijo.
Ciertamente, el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al describir el contenido de la responsabilidad de crianza, alude al deber y derecho “compartido, igual e irrenunciable”, pero en caso de separación, el hijo precisa en principio convivir con uno de los progenitores, y es por ello que el legislador consagró que la “custodia” que implica la “convivencia” con el padre custodio, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de “custodia compartida”, así como en casos excepcionales puede existir privación de custodia.
Ahora bien, continuando con el análisis de la parte motiva, para resolver el vicio delatado, la Jueza indico que en virtud de lo planteado por la Representación Fiscal en cuanto al trámite de una causa por ante el Tribunal Segundo de Control de Violencia Contra la Mujer de esta misma Circunscripción Judicial, así como de actuaciones cursantes por ante el Consejo de Protección del Municipio Valencia del Estado Carabobo, era pertinente emitir el pronunciamiento sin dilaciones que perturben el derecho del progenitor y la estabilidad de la niña. Al indicar la Jueza que era pertinente emitir un pronunciamiento sin dilación alguna, ciertamente no indico la Jueza en su análisis que elemento o indicio se desprendía de dichas documentales, pero en el CAPITULO II DE LAS PRUEBAS, que conforma parte integrante de la sentencia hace mención a cuales pruebas admite de las aportadas por la parte solicitante de la medida, señalo textualmente: “Copia certificada del expediente penal según MP-56127-2018 expedido por la fiscalía 22 del Estado Carabobo, donde se evidencia la precalificación del delito de abuso sexual con penetración en perjuicio de la niña de autos marcada con la letra “B”, que riela a los folios 142 al 180, este Tribunal lo admite por ser copia de documento público que merece pleno valor probatorio.-…” “…Copia simple de Medida de separación del entorno nro 248-18 hacia los ciudadanos ENZA GANCI Y EDUARDO LEON, de fecha 17/02/2018, expedida por el Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Valencia del Estado Carabobo, que riela al folio 05 del asunto principal, este Tribunal lo admite por ser copia de documento administrativo que merece pleno valor probatorio y por ser útil, legal y pertinente ya que guarda relación con los hechos controvertidos.-…” y “…Copia simple de Medida de Protección de cuidados en el entorno del progenitor según Nro 247-18 de fecha 17/02/2018 expedida por el Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Valencia del Estado Carabobo, que riela al folio 06 del asunto principal, este Tribunal lo admite por ser copia de documento administrativo que merece pleno valor probatorio y por ser útil, legal y pertinente ya que guarda relación con los hechos controvertidos.-…”; esto quiere decir que la Juzgadora analizo las pruebas en capitulo separado y obtuvo elementos de convicción de las referidas documentales y aplico correctamente el interés superior del niño.
En ese orden de ideas, en atención a la denuncia formulada por la apelante en cuanto a la suposición falsa por errada percepción y lógica de la Juzgadora al analizar los hechos para formular conclusiones objetivas, se pudo evidenciar que la jueza obtuvo elementos de convicción, aplico el interés superior de la niña de marras al momento de declarar sin lugar la Oposición a la Medida Provisional de Custodia; asimismo el Tribunal A quo indico que la medida tenia vigencia hasta tanto fuera dictada la sentencia de merito que ponga fin al juicio por DETERMINACION DE CUSTODIA, lo cual es perfectamente viable; por lo que el vicio denunciado como suposición falsa no prospera y la sentencia recurrida no viola derecho alguno a la recurrente respecto al argumento de la apelación invocado. Y ASI SE DECIDE. -

DEL VICIO POR SILENCIO DE PRUEBAS:

Alega la parte recurrente que la decisión de fecha 11-06-2018 hoy recurrida, contiene el vicio por silencio de pruebas, es decir inmotivacion por silencio de pruebas, debido a que fueron promovidas las pruebas marcadas A, A-1, B, B-1, C, D, E, F, F-1, G, G-1, H, I, I-1, J, K y K-1, que reposan en el Cuaderno de Medidas Nº GHOA-X-2018-000016, desde el folio 20 al 40, y la Jueza tenía el deber de analizar todas las pruebas promovidas para el debate; igualmente la sentenciadora de la recurrida parte de una escueta motivación al momento de dar valor probatorio a los testimonios y por lo tanto cambiaria la consecuencia jurídica del fallo al ser valorados de la forma correcta con aplicación del sustento legal pertinente; es decir, la declaración de los testigos no se evidencia contradicción, fueron contestes y diáfanas con sus respuestas que sustentan tal oposición a dicha medida cautelar.

Para decidir esta Juzgadora observa:

De la revisión del contenido de la sentencia, se pudo verificar, que en la recurrida se hizo un capitulo denominado CAPITULO II DE LAS PRUEBAS, que conforma parte integrante de la sentencia y se observa que las pruebas antes indicadas que corren del folio 20 al 40 del expediente, en su mayoría no fueron admitidas, al no ser admitidas la Jueza no podía valorarlas ya que no las materializo por las razones que expuso en cada una de las pruebas aportadas por la parte oponente de la medida, señalo textualmente:
“… II DE LAS PRUEBAS: En fecha 04/06/2018, este Tribunal procedió con la admisión de las pruebas presentadas por las partes: PRUEBAS PRESENTADA POR LA PARTE OPONENTE: 1. Copia simple de Informe de evaluación cardiovascular de fecha 11/03/2016, suscrito por la Dra MARIA LAURA BRAZ, Neuropediatra marcada con la letra “A” que riela al folio 20 al folio 21 del expediente.- Este Tribunal las desecha por ser sobreabundantes y no guarda relación con el hecho controvertido.- 2. Copia simple del Informe y recomendaciones de la licenciada MILAGROS PEÑA, marcadas con las letras “B” y “B1” que riela a los folios 22 y 23, de fecha 26/09/2016.- Este Tribunal las desecha por ser sobreabundantes y no guarda relación con el hecho controvertido.- 3. Copia simple de constancia de niño sano expedida en fecha 09/08/2016 marcada con la letra “C”, que riela al folio 24 de fecha 09/08/2016.- Este Tribunal las desecha por ser sobreabundantes y no guarda relación con el hecho controvertido.- 4. Copia simple de referencia de oportunidad de consulta médica, con ocasión e cuadro febril, episodio de convulsión realizando remisión al neurólogo que se anexa marcada con letra “D”, que riela al folio 25, de fecha 22/10/2015. Este Tribunal las desecha por ser sobreabundantes y no guarda relación con el hecho controvertido.- 5. Copia simple de resultados de resonancia magnética constante de un folio, marcado con la letra “E”, que riela al folio 26, de fecha 12/08/2016.- Este Tribunal las desecha por ser sobreabundantes y no guarda relación con el hecho controvertido.- 6. Copia simple de informes de Encefalograma, realizados por la Dra MARIA LAURA BRAZ, constante de 02 folios marcados con la letra “F” Y “F1”, que riela a los folios 27/28 de fecha 08/11/2016.- Este Tribunal las desecha por ser sobreabundantes y no guarda relación con el hecho controvertido.- 7.- Copia del acta de audiencia de Mediación del asunto GP02-V-2017-001166, llevada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito Judicial, constante de 03 folios, marcado con letra “I”, que riela a los folios 31 al 33 del expediente, este Tribunal la admite por ser copia de documento público que merece pleno valor probatorio.- 8.- Constancia de residencia emitida por el consejo comunal Yuma I y II, relacionado con el ciudadano EDUARDO JOSE LEON RIVAS, de fecha 21/02/2018, constante de 01 folio, marcada con la letra “G”, que riela al folio 34 del expediente.- Este Tribunal la admite en virtud de que la misma es útil, y pertinente ya que guarda relación con los hechos controvertidos.- 9. Oficio dirigido a la Fiscalía 22 del Ministerio Publico de fecha 21/02/2018, solicitando información relacionada con el examen Médico forense realizada a la niña de autos y el estatus de la denuncia que cursa por ese despacho, Nro 56-127-18, constante de Un folio Marcado con la letra “A” que riela al folio 35 del expediente, de fecha 21/02/2018, este Tribunal la admite por ser útil, legal y pertinente ya que guarda relación con los hechos controvertidos.- 10..- Copia simple del recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana Enza Ganci, marcada con letras “J” y “J1”, de fecha 26/02/2018, que riela a los folios 36 al 40 del expediente, este Tribunal la admite por ser útil, legal y pertinente ya que guarda relación con los hechos controvertidos.- 11.- Pruebas testimoniales de los ciudadanos ALCIRA ESPERANZA ESPINOZA SANCHEZ, NAYLIBETH ALEXANDRA LUGO FERRER Y ABAD MARIA INFANTE HERNANDEZ, de fecha 09/04/2018.- Este Tribunal las admite, y las va a evacuar en este acto.-…”.

Ahora bien, cabe destacar en cuanto al vicio de inmotivacion por Silencio de pruebas, que dejo establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16-12-2015, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras, lo siguiente:
“(…) El vicio de inmotivación por silencio de pruebas, implica que el Juez haya omitido cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, y cuando a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla, siendo tal omisión determinante en el dispositivo del fallo (vgr. Sentencia Nº 1028 del 27 de septiembre de 2012, caso: Jackie Evelyn Medina Delgado contra C.A. Cigarrera Bigott, Sucs.)…”
En ese orden de ideas, en atención a la denuncia formulada por la apelante en cuanto a las pruebas silenciadas, una vez revisadas las pruebas cursantes en autos y constatarlas con las pruebas valoradas en la recurrida se pudo evidenciar que efectivamente el Tribunal hizo alusión a cada una de las pruebas que en su mayoría la Jueza textualmente indico: “…no guarda relación con el hecho controvertido…” “…pertinente ya que guarda relación con los hechos controvertidos…”, si bien es cierto, en la recurrida se hizo una valoración exigua de los mismos, lo cual representa un defecto de actividad del juzgador de instancia, tal omisión no resulta determinante en el dispositivo del fallo, habida cuenta, que el caso bajo estudio, se trata de una de una medida provisional de custodia la cual puede proceder incluso si de una sola prueba se demuestra un elemento que de convicción al Juzgador, en el presente caso, existen pruebas cursantes en autos sobre una investigación penal sobre un supuesto abuso sexual, lo cual pudiera ser determinante para resolver el asunto principal y en resguardo del interés superior de la niña de marras, pueden acordarse las medidas que sean necesarias para garantizar los derechos y bienestar físico y emocional de la infante; por lo que para esta Juzgadora la forma de valorar las pruebas un tanto exiguo, en este caso que nos ocupa no están afectadas dichas pruebas por de incongruencia negativa por silencio de prueba, porque la mayoría de las pruebas que señala la parte recurrente para denunciar un supuesto vicio no fueron admitidas es decir materializadas.
Al respecto, es importante ilustrar el Criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 821, de fecha 20/07/2010, con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en cuanto al vicio de inmotivación expresando:
“(…) existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3) Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4) Los motivos son tan vagos generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y 5) Cuando el sentenciador incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba. También sobre el vicio de inmotivación la doctrina patria especializada en la materia señala: La motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprenden los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes. La sentencia contiene distintos ingredientes sicológicos y es al mismo tiempo declaración de voluntad, juicio lógico y experticia jurídica. Los motivos no pueden ser simples afirmaciones, repertorios de datos tomados de los mismos autos, sino un razonamiento lógico, de peso jurídico que expliquen el fundamento de las declaraciones hechas en la recurrida…”.
En este mismo orden de ideas, debemos resolver sobre el alegato de la parte recurrente respecto a que la Jueza del Tribunal A quo, incurrió en inmotivacion ya que según la recurrente hay silencio de pruebas por considerar la Jueza del Tribunal de instancia que los testigos no fueron contestes en sus declaraciones respecto al hecho de tener conocimiento que el ciudadano Eduardo León visitaba la casa, y al manifestar una de las testigos no conocer al ciudadano Bayan Saab, e incurren en contradicciones a criterio de la Jueza del Tribunal A quo. Argumenta la recurrente que fue escueta la motivación de la valoración de las testimoniales y que de ser valoradas de forma correcta cambiaria la consecuencia jurídica del fallo con aplicación del sustento legal pertinente.
En cuanto a las deposiciones de los testigos la Jueza de Tribunal A quo, no les otorga valor probatorio por supuestamente incurrir en contradicción, tal y como se indico anteriormente.
Cabe destacar que, durante muchos años la prueba de testigo, fue considerada prácticamente una prueba aritmética, lo cual fue evolucionando a paso corto hasta el punto que actualmente la prueba de testigos es valorada conforme al sistema de la sana crítica. En este sentido el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil (1987), establece:
“Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación”.
En el presente caso, consta en la sentencia recurrida valoración de la declaración de la ciudadana ABAD MARIA INFANTE HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-5.489.576, quien según las actas procesales es la abuela materna de la niña de marras; a esta Juzgadora de Alzada no le da convicción su declaración ya que la misma ante un presunto abuso sexual de su nieta, manifestó que la niña no sabía diferenciar entre la verdad y la mentira y que la niña tuvo una convulsión febril; por lo tanto para quien decide no se otorga valor probatorio a sus dichos. Y ASI SE DECIDE.-
Igualmente, consta en la sentencia recurrida valoración de la declaración de la ciudadana ALCIRA ESPERANZA ESPINOZA (sic) INFANTE, titular de la cedula de identidad Nº V-8.150.305; a esta Juzgadora de Alzada no le da convicción su declaración ya que la misma manifestó no tener conocimiento del presunto abuso sexual de la niña, manifestó no conocer al ciudadano Bayan Saab Richani y posteriormente reconoció que lo conocía; asimismo manifestó que veía esporádicamente en la casa de la progenitora de la niña al ciudadano Eduardo León y posteriormente manifestó que las veces que iba a visitar la casa lo encontraba en la sala; por lo tanto para quien decide no se otorga valor probatorio a sus dichos por contradecirse. Y ASI SE DECIDE.-

La prueba de testigos es de suma importancia, ya que a través de sus declaraciones es que se logra demostrar importantes hechos que son los que en definitiva permiten resolver controversias de situaciones que acontecen en el entorno familiar por ejemplo; es decir, la prueba de testigo, es una prueba de gran interés e importancia, ya que a través de ella se logran demostrar los hechos y circunstancias para lograr esclarecer la verdad y resolver las controversias que se suscitan; siendo que en el presente caso las testimoniales no dan convicción al Juzgador.
En resumen se discurre que la valoración un tanto exigua de algunas pruebas por parte del Tribunal de Primera Instancia, no incide o altera el fondo de la decisión tomada por el tribunal a quo, habida cuenta –repito- en la recurrida se hizo una valoración exigua de los mismos y no se podía valorar las pruebas que no fueron materializadas a criterio de quien decidió en el Tribunal A quo, lo cual representa un defecto de actividad del juzgador de instancia el realizar una valoración insuficiente no resulta determinante en el dispositivo del fallo, habida cuenta, que el caso bajo estudio, se trata de una de una medida provisional de custodia la cual puede proceder incluso si de una sola prueba se demuestra un elemento que de convicción al Juzgador, por tanto, la valoración realizada por el Tribunal A quo no altera el fondo de la decisión, pues de explanar un poco mas cada valoración la jueza a quo hubiere arribado a la misma conclusión (Vid. Sentencia , Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, Ponente Magistrado Juan Rafael Perdomo; 26-07-2001, expediente N° 01-0097, Sentencia N° 0185), como derivación de lo indicado, esta alzada considera que por esta denuncia no debe ser revocada la recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DEL VICIO DE FALSA APLICACIÓN DE LA NORMA

Alega la parte recurrente que la decisión de fecha 11-06-2018 hoy recurrida, contiene el vicio por falsa aplicación de la norma, es decir, la Jueza incurrió en infracción por ambigua aplicación del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al acordar al padre la guarda de la niña, siguiendo por norte el interés superior del niño, ya que no existe elemento alguno que inhabilite a la madre a que se le restituya la custodia de su hija, por lo tanto el fallo es inmotivado, viciado y contra norma constitucional. Argumenta igualmente la recurrente que el presente vicio de falsa aplicación, tiene lugar cuando se utiliza una norma que no debía emplearse en la resolución de la controversia, o utilizándose se aplica en beneficio de un fallo adverso al correcto.

Para decidir esta Juzgadora observa:

Con respecto al vicio de falsa aplicación de la norma, entiende esta Juzgadora que el mencionado vicio ocurre cuando el juez aplica de manera errada el supuesto de hecho de una norma jurídica ante hechos que no constan en el expediente; en otras palabras, no hay correspondencia entre los hechos y la norma jurídica aplicada al caso concreto.
Para quien decide, se trae a colación lo expuesto anteriormente, cuando se señalo que el articulo 360 era aplicable por tener el padre y la madre residencias separadas, lo cual no contraria ni se puede tomar como que la Jueza del Tribunal A quo incurrió en desconocimiento o no aplicación del artículo 347 de la ley especial, ya que el punto a resolver es sobre una medida provisional de custodia a favor del padre y en beneficio de la niña de marras; así se indico que el principio consistente en que los niños y niñas menores de siete (7) años deben permanecer preferiblemente con la madre, NO ES ABSOLUTO, ya que la guarda puede concedérsele al padre siempre tomando como norte el INTERES SUPERIOR DEL NIÑO; puede el juez en esta materia especial tomar todas las medidas pertinentes necesarias para garantizar la integridad física y emocional de niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de riesgo o peligro lo cual aplico acertadamente el Tribunal A quo; por lo que el vicio denunciado como falsa aplicación de la norma no prospera y la sentencia recurrida no viola derecho alguno a la recurrente respecto al argumento de la apelación invocado. ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, resueltos los vicios se procede a examinar la recurrida y las pruebas promovidas por ambas partes y revisar si estas fueron analizadas en su totalidad por el Tribunal a quo, para de esta manera, determinar si efectivamente en la sentencia recurrida se aplico el principio de exhaustividad y primacía de la realidad.
VALORACIÓN Y REVISIÓN POR LA ALZADA DE LAS PRUEBAS QUE CURSAN EN AUTOS:
1.- Del folio 20 al 30, Copias simples de INFORME EVALUACION CARDIOVASCULAR, INFORME MEDICO, INFORME PSICOLOGICO, CONSTANCIA DE NIÑO SANO, REFERENCIA PARA CONSULTA MEDICA, INFORME DE RESONANCIA MAGNETICA, dos (2) INFORMES DE ELECTROENCEFALOGRAMA, TARJETA DE VACUNACION, HISTORIA CLINICA; dichas documentales no fueron materializadas por el Tribunal A quo; considerando esta Alzada que dichas documentales no son idóneas para resolver la controversia, pues estamos en presencia de una medida provisional de custodia a favor del padre en beneficio de la niña, derivado de la separación de la niña del entorno familiar materno por un supuesto abuso sexual en contra de la infante; dichas documentales no son idóneas y suficientes en esta oportunidad procesal. ASÍ SE DECIDE.
2.- Del folio 31 al 33, Copias simples de Acta de Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación de fecha 15-02-2018, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, por juicio de REVISION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, intentado por el ciudadano BAYAN SAAB RICHANI, contra la ciudadana ENZA MARIA GANCI INFANTE; dicha documental no fue materializada por el Tribunal A quo; considerando esta Alzada que dicha documental no es idónea para resolver la controversia, pues estamos en presencia de una medida provisional de custodia a favor del padre en beneficio de la niña, derivado de la separación de la niña del entorno familiar materno por un supuesto abuso sexual en contra de la infante; dicha documental no es idónea pues la misma se refiere a una acuerdo entre los progenitores realizado en fecha 15-02-2018 y en fecha posterior es que se presenta la demanda tramitada en la pieza principal. ASÍ SE DECIDE.
3.- Al folio 34, Copia simple de Constancia de Residencia, de fecha 21-02-2018, emanada del Consejo Comunal Yuma I y II; dicha documental no fue materializada por el Tribunal A quo; considerando esta Alzada que dicha documental no es idónea para resolver la controversia, pues estamos en presencia de una medida provisional de custodia a favor del padre en beneficio de la niña, derivado de la separación de la niña del entorno familiar materno por un supuesto abuso sexual en contra de la infante, ocurrido supuestamente en el domicilio de la progenitora; dicha documental no es idónea en esta oportunidad procesal, pues independientemente del lugar de residencia del presunto agresor, estaba a cargo de la progenitora el cuidado y vigilancia de la infante. ASÍ SE DECIDE.
4.- Del folio 35 al 40, Copia simple de Actuaciones del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Valencia del Estado Carabobo, de fechas 21-02-2018, 20-02-2018 y 26-02-2016, esta prueba, se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niños y Adolescentes, se evidencia de las mismas que el referido Consejo de Protección requiere al Ministerio Público información sobre un EXAMEN MEDICO FORENSE practicado a la niña de autos, se evidencia que la madre presento un recurso de reconsideración ante el referido Consejo el cual fue declarado a favor de la progenitora; para esta etapa procesal y resolver sobre la apelación interpuesta por la progenitora de la niña es de resaltar que el Consejo de Protección indicado solicito información sobre la práctica de un examen médico forense de la niña de marras. ASÍ SE DECIDE.
5.- Del folio 51 al 180, Copia simple de Expediente Administrativo Nro. 6883-E del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Valencia del Estado Carabobo, esta prueba, se valora de conformidad a lo establecido en el articulo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niños y Adolescentes, se evidencia de las mismas actuaciones referidas a una denuncia interpuesta por el progenitor de la niña de autos, inicialmente se otorgo medida provisional de cuidados de la niña en el hogar del padre, se otorgo medida de separación del entorno para la madre y el presunto agresor; asimismo, se evidencia que fue revocada parcialmente la medida de separación del entorno solo respecto a la madre mas no del presunto agresor y se dicto medida provisional de cuidados de la niña ahora a ser cumplida en el hogar de la madre; a lo cual el progenitor interpone un recurso impugnado el acto administrativo y solicita la nulidad. Cursan igualmente actuaciones de la Fiscalía 22º del Ministerio Público con Nº MP-56127-2018 de la cual se observa evaluación psicológica de la niña de fecha 19-02-2018 realizada en la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde se evidencia entrevista al progenitor y una parte donde la niña textualmente dijo “Vivo con mama con tío bi mi amigo me toco la totona (la niña gestualiza con su mano tocándose la vulva) me dolía en la cama y muchas veces le tengo miedo que se vaya yo le dije a mi mama el amigo de mi mama se llama Eduardo”, indica el informe que la niña verbalizo y gestualizó abuso sexual hacia su persona, que manifestó sentimiento de miedo y rechazo hacia la figura del sujeto denunciado. También cursa comunicación de fecha 16-02-2018 emanada del Médico Forense Dr. JOSE LOPEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Región Carabobo, Departamento de Ciencias Forenses, de la cual se desprende en términos médicos que no transcribirá textualmente esta Juzgadora por garantía de respeto a la intimidad de la niña, que la infante fue víctima de abuso sexual. Consta dentro de las actuaciones administrativas presentada Sentencia de fecha 27-02-2018 emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, relacionada con la medida acordada objeto de oposición y de análisis para esta Alzada. Asimismo consta, libelo de demanda por determinación de custodia de esta causa en pieza principal. Actuaciones administrativas del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Valencia del Estado Carabobo referidas a separación del entorno y cuidados propios del hogar ya analizadas anteriormente por esta Alzada. Copia de actuaciones del expediente penal según MP-56127-2018 expedido por la fiscalía 22 del Estado Carabobo, donde se evidencia la precalificación del delito de abuso sexual con penetración en perjuicio de la niña de autos, este Alzada le otorgo valor probatorio –repito- se evidencio entrevista al progenitor y una parte donde la niña textualmente dijo “Vivo con mama con tío bi mi amigo me toco la totona (la niña gestualiza con su mano tocándose la vulva) me dolía en la cama y muchas veces le tengo miedo que se vaya yo le dije a mi mama el amigo de mi mama se llama Eduardo”, indica el informe que la niña verbalizo y gestualizó abuso sexual hacia su persona, que manifestó sentimiento de miedo y rechazo hacia la figura del sujeto denunciado; demostrándose suficientemente que existe una investigación penal por supuesto abuso sexual de la niña de marras. ASÍ SE DECIDE.
6.- Al folio 206, Copia de Constancia de Conducta, de fecha 09-02-2018, emanada de la Universidad José Antonio Páez Facultad de Ciencias de la Salud, de la ciudadana ENZA MARIA GANCI INFANTE, la cual no aporta ni elementos ni indicios que resuelvan la controversia. Y ASI SE DECIDE.-
7.- Al folio 207, Copia simple de Constancia de Residencia, de fecha 21-02-2018, emanada del Consejo Comunal Yuma I y II; dicha documental se le otorga la misma valoración dada anteriormente. Y ASI SE DECIDE.-
8.- Del folio 218 al 223, Copia de Pólizas de Seguros “SEGUROS LA VITALICIA” y Póliza de Seguro “SEGUROS LA HISPANA”, instrumentales que no aportan ni elementos ni indicios que resuelvan la controversia. Y ASI SE DECIDE.-
9.- Del folio 224 al 30, Copias simples de dos (2) INFORMES PSICOLOGICOS; dichas documentales no fueron materializadas por el Tribunal A quo; considerando esta Alzada que dichas documentales no son idóneas para resolver la controversia, pues estamos en presencia de una medida provisional de custodia a favor del padre en beneficio de la niña, derivado de la separación de la niña del entorno familiar materno por un supuesto abuso sexual en contra de la infante; dichas documentales no son idóneas y suficientes en esta oportunidad procesal. ASÍ SE DECIDE.
10.- Al folio 229, Copia de Constancia de fecha 09-04-2018, emanada de la Fiscalía 31º del Ministerio Público para la Defensa de la Mujer de esta Circunscripción Judicial; instrumental que no aporta ni elementos ni indicios que resuelvan la controversia. Y ASI SE DECIDE.-
11.- Del folio 230 al 244, Actuaciones de la Fiscalía 22º del Ministerio Público con Nº MP-56127-2018 de la cual se observa Experticia Social de fecha 09-04-2018 realizada al progenitor; evaluación psicológica de la niña de fecha 22-03-2018 realizada en la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde se evidencia entrevista al progenitor y entrevista de la niña donde manifestó un abuso sexual hacia su persona. Y ASI SE DECIDE.-
12.- Del folio 245 al 248, Copia de Acta de Prueba Anticipada de fecha 02-05-2018, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control en materia de delitos contra la mujer de esta misma Circunscripción Judicial; con la cual se evidencia declaración de la niña de marras referida a un presunto abuso sexual, dicha prueba documental se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niños y Adolescentes. ASÍ SE DECIDE.
13.- DE LAS TESTIMONIALES:

- Consta en autos la declaración de la ciudadana ABAD MARIA INFANTE HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-5.489.576, quien según las actas procesales es la abuela materna de la niña de marras; a esta Juzgadora de Alzada no le da convicción su declaración ya que la misma ante un presunto abuso sexual de su nieta, manifestó que la niña no sabía diferenciar entre la verdad y la mentira y que la niña tuvo una convulsión febril; por lo tanto para quien decide no se otorga valor probatorio a sus dichos. Y ASI SE DECIDE.-
- Consta en autos la declaración de la ciudadana ALCIRA ESPERANZA ESPINOZA (sic) INFANTE, titular de la cedula de identidad Nº V-8.150.305; a esta Juzgadora de Alzada no le da convicción su declaración ya que la misma manifestó no tener conocimiento del presunto abuso sexual de la niña, manifestó no conocer al ciudadano Bayan Saab Richani y posteriormente reconoció que lo conocía; asimismo manifestó que veía esporádicamente en la casa de la progenitora de la niña al ciudadano Eduardo León y posteriormente manifestó que las veces que iba a visitar la casa lo encontraba en la sala; por lo tanto para quien decide no se otorga valor probatorio a sus dichos por contradecirse. Y ASI SE DECIDE.-
14.- INFORME PARCIAL PSICOSOCIAL: Consta en la sentencia recurrida transcripción del Informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario de Este Circuito, de fecha 01-06-2018, practicado a los ciudadanos BAYAN SAAB RICHANI, ENZA MARIA GANCI y a la niña N.H.S.G. (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA); del cual se evidencia que el padre tiene la custodia de la niña por un presunto abuso sexual cometido por la presunta pareja de la madre; desde el punto de vista psicológico presento ciertos rasgos de agresividad con un carácter dominante y autoritario, egocentrismo e inmadurez emocional; en su rol como padre expreso cariño y afecto en orden positivo hacia su hija. En cuanto a la progenitora, se evidenciaron posibles tendencias verbales agresivas, con estado de posible depresión, soledad y angustia, mostrando un comportamiento no acorde con la situación por la que está pasando; manifiesta negativa ante el presunto abuso de su hija, manejando la creencia de que el padre lo invento y manipulo a la niña y que el pudo haberlo hecho. En cuanto a la niña de marras, se evidencia energía e inmadurez acorde a su edad, es cariñosa, intranquila, conservadora que le cuesta acatar limites y normas, se dispersa con facilidad; expreso sentimiento de rechazo hacia la figura del amigo de la madre lo cual le genera ansiedad e intranquilidad. Esta Juzgadora otorga valor probatorio a la experticia realizada por el equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial; de la cual se demuestra el conflicto existente entre los progenitores de la niña por custodia y el presunto abuso sexual de la infante; y la recomendación para los padres de realizar terapias psicológicas para que puedan brindar seguridad y tranquilidad emocional a su hija; todo de conformidad con el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASI SE DECIDE.-

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente asunto y valoradas todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, procede este Tribunal Superior a sentenciar atendiendo a las siguientes consideraciones, a saber:
De acuerdo con los fundamentos esgrimidos por la recurrente, por la disconformidad con la decisión emitida por el Tribunal de Instancia, denunciando una serie de vicios que según su entender afectan la decisión recurrida, pretendiendo que con su apelación se restituya la custodia de la niña de marras al hogar materno, pues el objeto de la presente apelación versa sobre la petición de revocar la decisión que declaro SIN LUGAR la Oposición a la Medida Provisional de Custodia, propuesta por la ciudadana ENZA MARIA GANCI INFANTE y se ratifico la sentencia interlocutoria de fecha 27-02-2018 que decreto Medida Provisional de Custodia a favor de BAYAN SAAB RICHANI, padre de la niña de marras.
A los fines de resolver el presente recurso observa esta Alzada que, la medida en cuestión se decreto en un procedimiento contentivo de Determinación de Custodia, lo que origino el dictamen sobre la negativa a la Oposición a la Medida Provisional de Custodia decretada en fecha 27-02-2018, en torno a la declaración sin lugar a la oposición de la medida, la parte demandada ejerció el presente recurso, bajo el motivo, de salvaguardar el desarrollo del procedimiento en condiciones de seguridad para la niña de autos.
Al hilo de lo indicado, en torno a las medidas preventivas dispone el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza.
b) Restitución de la Custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente.
c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.
d) Régimen de Convivencia Familiar provisional.
e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.
f) Separación de la persona que maltrate un niño, niña o adolescente de su entorno.
g) Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.
h) Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.
i) Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente. (…)”. (Resaltado de este Tribunal Superior).

En este sentido, es de la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado, este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema, pues, en el ámbito de las medidas preventivas, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; por ello, el Juez no puede invadir el fondo del asunto, pues éste será conocido en el juicio principal, en ese orden de ideas, en sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2000, por la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ GIMENEZ, expresó respecto a las medidas preventivas lo siguiente:
“(…) En efecto, las medidas preventivas se caracterizan por: a) la instrumentalidad, porque anticipan los efectos de la sentencia definitiva del juicio para asegurar su eficacia; b) la urgencia, porque su objeto es impedir que se produzcan o continúen produciéndose daños jurídicos derivados del retardo de la providencia jurisdiccional definitiva; y c) la provisionalidad, porque no es definitivo, sino surte efectos mientras dure el juicio…”

Ahora bien, de la citada sentencia se destaca el carácter provisional de las medidas preventivas, siendo que en la materia que nos ocupa, su objetivo va dirigido a tutelar de manera directa e inmediata los derechos constitucionales fundamentales de niños, niñas y adolescentes inherentes a la vida, la salud, la integridad personal o a la educación, a fin de evitar que el daño ocurra. De allí que en estos casos se precisa la prudente revisión de los instrumentos siempre en atención de los niños y adolescentes, como sujetos de derecho.
En esa perspectiva, en el asunto sub examine, se debe analizar y decidir la solicitud de que se revoque la sentencia que declaro sin lugar a la Oposición a la Medida Provisional de Custodia decretada en fecha 27-02-2018, conlleva a que esta Jueza Superior se detenga en decidir lo más conveniente para la niña de autos, por encima de cualquier consideración, por lo que se debe atender a su interés superior, citando lo que al respecto establece el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual reza:

“Artículo 8. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños y adolescentes;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

Al regir esta en materia, el valioso principio atinente al Interés Superior que le asiste a todo niño, niña y adolescente y que constituye un criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de los cual se cita la decisión de fecha 21 de julio de 2009, dictada en el expediente N° 08-1222, en la que se señalo:

“Al respecto señaló la Sala, refiriéndose al principio del interés superior del niño, contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ahora Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se trata éste de un “principio de interpretación y aplicación de obligatorio cumplimiento, dirigido a asegurar el desarrollo integral así como el goce de los derechos y deberes de los niños y adolescentes”.
Que “este interés superior del niño como principio no se agota en el referido texto legal, sino que va mucho más allá complementándose con las expresiones efectuadas del mismo en la Constitución y en los Convenios Internacionales”.
Que “este interés hoy día se refleja en el tratamiento dado al niño ya no como sujeto tutelado sino como sujeto de derechos. Derecho a la vida, a crecer, a una buena salud, a disfrutar de una buena alimentación, a ser protegido de discriminaciones o castigos, a que sus padres sean responsables ante él y le provean de bienestar, a una educación adecuada, a expresar su opinión libremente, etc...; es decir, a todo aquello que le permita tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y el de la sociedad”. De tal modo que, “…para procurar ese interés a favor de los menores y adolescentes deben los padres así como los hombres y mujeres considerados individualmente, las organizaciones públicas y privadas, los gobiernos y sus autoridades, reconocer los derechos del menor y colaborar en el efectivo goce y observancia de los mismos, cada quien en el ámbito de su competencia”. (Negritas de este Tribunal).

A tales efectos, es menester indicar que en aras de ese interés superior y tal como lo expresa el artículo 465 de la ley en comento, el juez queda facultado para tomar las medidas preventivas entre otras que sean menester para asegurar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, lo cual tiene sustentó únicamente en consideración a un pronunciamiento provisional, no así al fondo de la causa, esto por cuanto estima quien suscribe que debe evitarse afectar al niño en su natural desenvolvimiento.
En definitiva, esta Juzgadora con sujeción a las actas procesales y al ordenamiento jurídico colige que consta en autos de las siguientes documentales: 1) Copia de Expediente Administrativo Nro. 6883-E del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Valencia del Estado Carabobo (folios 51 al 180). 2) Copia de Actuaciones de la Fiscalía 22º del Ministerio Público con Nº MP-56127-2018 de la cual se observa Experticia Social de fecha 09-04-2018 realizada al progenitor; evaluación psicológica de la niña de fecha 22-03-2018 realizada en la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo (folios 230 al 244), suficientes pruebas que hacen presumir que la niña de marras fue víctima de abuso sexual por un agresor en el hogar materno, lo cual debe ser investigado en la jurisdicción penal, a pesar que la progenitora no figura como imputada en sede penal con ocasión al supuesto abuso sexual de su hija, el supuesto delito fue cometido en el entorno familiar materno, esto hace necesario que mientras las partes dilucidan en el asunto principal la Determinación de Custodia, debe mantenerse la Medida Provisional de Custodia de la niña a favor del progenitor, así la niña manifieste su deseo de vivir en el hogar materno, dado que la niña no tiene aun, un grado de madurez para entender lo sucedido, por lo tanto para esta Jueza Superior la medida decretada a favor del progenitor debe por los momentos mantenerse hasta tanto se resuelva el asunto principal; aunado a que no consta en autos prueba que demuestre que la niña de marras corren un riesgo al estar bajo la custodia del progenitor –repito- mientras dure el presente juicio y se resuelve el fondo del asunto; por otro lado; igualmente resulta importante hacer mención que la naturaleza de estas medidas son de índole provisional y que pueden decretarse e incluso ser revisadas o negadas en el transcurso del proceso, es por lo que considera quien aquí decide, que la apelación interpuesta no debe prosperar y en consecuencia se debe confirmar la sentencia recurrida. ASI SE DECIDE.

-VII-
DISPOSITIVA:
En mérito a las anteriores consideraciones este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con Sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por la ciudadana ENZA MARIA GANCI INFANTE, titular de la cedula de identidad Nº V-18.346.516, mediante su apoderada judicial Abg. CARMEN JIMENEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.004, en contra de la Sentencia Interlocutoria dictada en fecha 11-06-2018 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en el Cuaderno de Medidas Nº GHOA-X-2018-000016, de la Causa Principal Nº GP02-V-2018-000164, por Oposición a la Medida Provisional de Custodia, en el juicio por CUSTODIA. SEGUNDO: Se confirma la Sentencia dictada en fecha 11-06-2018 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en el Cuaderno de Medidas Nº GHOA-X-2018-000016 que declaro SIN LUGAR la Oposición a la Medida Provisional de Custodia, propuesta por la ciudadana ENZA MARIA GANCI INFANTE, titular de la cedula de identidad Nº V-18.346.516. TERCERO: Como consecuencia queda ratificada la Medida Provisional de Custodia dictada en fecha 27 de febrero de 2018 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, hasta tanto se dicte sentencia de merito que ponga fin al juicio por determinación de custodia. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. ASÍ SE DECIDE. Dada, Firmada y Sellada en el Despacho de este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo sede Valencia, a los catorce (14) días del mes de Agosto (08) del año 2018. Años 208º y 159º.-
LA JUEZA PROVISORIA SUPERIOR,

Abg. ODALIS MARIA PARADA MARQUEZ.

EL SECRETARIO,

Abg. HENRY ROJAS.

En esta misma fecha siendo las tres y cero minutos de la tarde (03:00 pm) previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. HENRY ROJAS.