TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JURISDICCIÓN LABORAL
SEDE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello
Puerto Cabello, ocho (08) de agosto de dos mil dieciocho
208º y 159º

ASUNTO: GP21-R-2018-000011

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

PARTE ACTORA RECURRENTE: Entidad de trabajo CINDU DE VENEZUELA S.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de agosto de 1965, bajo el N° 47, Tomo 39-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: Abogados Maryolga Giran Cortez, Aníbal Mejía Zambrano, Mariana Alzamora Paucar, Eduardo Trenard La Bella y Daniel Vargas Battaglia, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas: 8.220, 44.072, 97.936, 117.905 y 195.510 respectivamente.

ÓRGANO RECURRIDO: Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y Juan José Mora del estado Carabobo.

MOTIVO: Solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa No. 00400-2017, de fecha 13 de septiembre de 2017, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y Juan José Mora del estado Carabobo y que cursa inserta en el expediente No. 049-2015-01-00709.

DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia interlocutoria de fecha 23 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar de suspensión de los efectos de acto administrativo, solicitada por la entidad de trabajo CINDU DE VENEZUELA S. A.

ORIGEN: Recurso de Apelación.
I
NARRATIVA
Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en fecha 12 de abril de 2018, por recurso ordinario de apelación interpuesto por la entidad de trabajo CINDU DE VENEZUELA S.A., por medio de su apoderada judicial, contra la Sentencia Interlocutoria dictada en fecha 23 de marzo de 2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, que riela inserta en el cuaderno de medidas signado con la nomenclatura GH22-X-2018-000010, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar de suspensión de los efectos de acto administrativo, solicitada en el marco del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad que se sustancia en el asunto principal distinguido con el nro. GP21-N-2018-000005, contra la Providencia Administrativa No. 00400-2017, de fecha 13 de septiembre de 2017, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y Juan José Mora del estado Carabobo y que cursa inserta en el expediente No. 049-2015-01-00709, en la que declaró con lugar la denuncia de RESTITUCIÓN DE SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA POR DESMEJORA, presentada por el ciudadano Carlos Arteaga, beneficiario del acto administrativo impugnado; observándose de las actas procesales que conforman el presente asunto que:
• En fecha 27 de febrero de 2018, la entidad de trabajo CINDU DE VENEZUELA S.A., presenta escrito contentivo de Recurso de Nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa No. 00400-2017, de fecha 13 de septiembre de 2017, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y Juan José Mora del estado Carabobo y que cursa inserta en el expediente No. 049-2015-01-00709, en la que se declaró CON LUGAR la denuncia de RESTITUCIÓN DE SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA POR DESMEJORA, presentada por el ciudadano Carlos Arteaga, titular de la cédula de identidad No. V-15.950.202 en contra de la mencionada sociedad mercantil (folio útil 22 al 194).
• En la misma fecha, le correspondió por distribución aleatoria entre los Tribunales de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, el conocimiento de la causa al Juzgado Cuarto de Juicio del Trabajo, siendo que en fecha posterior, el Juez que preside dicho Tribunal plantea inhibición, que fue resuelta por el Tribunal Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, mediante sentencia interlocutoria de fecha 09 de marzo de 2018 que declaró SIN LUGAR la inhibición propuesta. (folio útil 195 al 222 cuaderno de apelación 1).
• En fecha 22 de marzo de 2018, la apoderada judicial de la parte demandante recurrente, por medio de diligencia consigna copia fotostática de sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral. (folio 223 al 230 del cuaderno de apelación 1).
• Luego, en fecha 22 de marzo de 2018, el tribunal a quo admite la demanda interpuesta, no obstante, suspende el trámite del recurso hasta tanto conste en autos la certificación del cumplimiento efectivo de la providencia impugnada de nulidad por parte de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y Juan José Mora del estado Carabobo, y en la misma decisión ordena abrir cuaderno separado que quedó identificado con la nomenclatura GH22-X-2018-000010, para emitir pronunciamiento sobre la protección cautelar solicitada (folio útil 231 al 233 del cuaderno de apelación 1).
• En consecuencia, en fecha 23 de marzo de 2018, el referido juzgado de primer grado de conocimiento, dicta Sentencia Interlocutoria en la que declaró improcedente el amparo cautelar y la medida cautelar subsidiaria de suspensión de los efectos de acto administrativo (folio útil 07 al 09 cuaderno de apelación 1).
• Razón por la que, la parte agraviada por la precitada decisión, interpone recurso ordinario de apelación en fecha 04 de abril de 2018, que fue admitido en un solo efecto y remitido a esta Superioridad. (folio útil 01 al 05 cuaderno de apelación 1).
• Posteriormente, en fecha 23 de abril de 2018, la apoderada judicial de la parte apelante formaliza el recurso mediante escrito acompañado de anexos (folio útil 13 al 234 del cuaderno de apelación 1).
• Finalmente, en fecha 09 de mayo de 2018, tras haber transcurrido los lapsos legales establecidos para la fundamentación de la apelación, así como para la contestación de la misma, comenzó a computarse el lapso para sentenciar en el presente asunto que fue prorrogado en fecha 22 de junio de 2018 de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que estando dentro del lapso referido procede este Tribunal Superior a dictar el fallo en los siguientes términos:
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En el escrito que riela de los folios útiles 13 al 18 del cuaderno de apelación 1, la apoderada judicial de la parte recurrente explanó los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación ejercida en los siguientes términos:
Que “(…) El 28 de agosto de 2015, concurre por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y Juan José Mora del estado Carabobo, el ciudadano Carlos Alberto Arteaga, titular de la Cédula de identidad Nº 15.950.202, para solicitar la restitución de la situación jurídica infringida, alegando que presta sus servicios en CINDU DE VENEZUELA S.A., desde el 23 de abril de 2007, donde se desempeña como ayudante de saqueadora y cofradora ya que, a su decir, fue DESMEJORADO en sus ingresos desde el 1º de agosto de 2015.” (Mayúsculas y Negrillas del Recurrente).
Que el trabajador realizó el reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo señalada, basando su queja en la eliminación de los turnos segundo, tercero y cuarto de los días viernes de cada semana, y lo cita textualmente “(…) el día primero de agosto fui notificado que me quedaría trabajando solo en el primer turno, perdiendo los beneficios laborales, percibidos por el bono nocturno el cual venimos trabajando desde el inicio de mi contratación, siendo desmejorados mis ingresos, LOS CUALES FUERON ACORDADOS POR LA EMPRESA Y EL SINDICATO DE TRABAJADORES EN LA CLAUSULA 55 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO VIGENTE (…)”. (Mayúsculas del Recurrente).
Que esa representación judicial, en la oportunidad legal correspondiente, refiriéndose a dicho procedimiento administrativo, alegó los motivos por los que “(…) el 28 de julio de 2015 la Junta Directiva del Sindicato en representación de los trabajadores junto con los representantes de la entidad de trabajo, acordaron mediante Actas Convenios, la modificación de la cláusula 55 de la Convención Colectiva de Trabajo, relativa a la jornada de trabajo, estableciendo a partir de esa fecha un solo turno de trabajo, de 7:30 am a 3:30 pm. (…)”, y que en la referida acta se establecieron unos beneficios a los trabajadores que pudiesen verse afectados por la modificación del horario.
Que “(…) el trabajador accionante, no indicó –y mucho menos logró probar- cuánto fue el monto de la desmejora en los meses subsiguientes a la modificación de la jornada laboral, todo ello por una razón muy sencilla. (sic) no hubo tal desmejora. Adicionalmente a lo anterior, al no estar cuantificada su desmejora, hace per se de imposible ejecución la Providencia aquí recurrida. El accionante nunca promovió prueba alguna de sus alegatos, y en consecuencia no demuestra en lo absoluto la procedencia del reclamo planteado.” (Subrayado y cursivas del formalizante).
Que “(…) Aún y a pesar de esta falta de pruebas, el 13 de Septiembre de 2017, el Inspector Jefe del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y Juan José Mora del Estado Carabobo, Abg. Mauricio Bastidas Osorio dicta Providencia Administrativa Nº 00400-2017, de la cual se recurre en este procedimiento.” (Negrillas del Recurrente).
Que “(…) es el caso que en fecha 27 de septiembre de 2017, mi representada consignó en el expediente administrativo por desmejora signado con el número 049-2015-01-00709, la carta de renuncia a su puesto de trabajo, efectuada por el accionante en fecha 13 de octubre de 2016, a los fines de que no se ejecutara la Providencia administrativa, ya que la misma es absolutamente inoficiosos (sic) y de imposible ejecución. Pero no, bastó esta prueba al Inspector del Trabajo para ordenar la ejecución de la misma.”
Prosigue el apoderado judicial de la entidad de trabajo apelante de autos, en el Capítulo II, de la decisión del a quo, citando textualmente la decisión “de fecha 23 de marzo de 2018” recurrida.
Luego, en el Capítulo III, sobre el fumus bonis juris, continúa reseñando algunas consideraciones generales sobre la razón de ser de la medida cautelar nominada de suspensión de los efectos.
Continua, en el Capítulo IV, titulado “En que consistieron las violaciones al debido proceso y el Derecho a la Defensa de mi representada, que constituyen de tal manera el Fumus Bonis Juris” indicando que “(…) El artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece el procedimiento de reenganche o de restitución de derechos cuando un trabajador amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral sea despedido, trasladado o desmejorado.” Y prosigue estimando que “(…) constituye un imperativo categórico, la condición del (sic) trabajador del accionante para ser sujeto del amparo laboral y por lo tanto, es indudable que en el procedimeinto administrativo sustanciado en el expediente 049-2015-01-00709, hay una pérdida de legitimidad activa del actor junto con la del interés procesal, por cuanto el accionante ya no requiere de la tutela judicial efectiva al haber presentado su carta de renuncia a su puesto de trabajo, extinguieron totalmente la relación laboral entre las partes.”
Finalmente, concluye que “(…) De esta manera se violó el debido la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa al haber ordenado a mi representada a la restitución de una situación jurídica q (sic) quien ya no es su trabajador, con lo cual se le lesiona su patrimonio ocasionándole un perjuicio irreparable” y que demostrado como ha sido el Fumus Bonis Juris, huelga la necesidad de demostrar el periculum in mora”.
Por último, solicita la revocatoria de la sentencia interlocutora proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello, de fecha 23 de marzo de 2018.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La Sentencia Interlocutoria proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 23 de marzo de 2018 declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar y la subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos de acto administrativo, incoada por la entidad de trabajo CINDU DE VENEZUELA, S. A.; dejando sentado lo siguiente:
[…] Ahora bien la accionante, fundamentó su solicitud de amparo cautelar constitucional en la presunta violación de los siguientes derechos constitucionales; Derecho al debido proceso, y a la Defensa: Señaló la accionante, que la providencia administrativa dictada por la Inspectoria (sic) del Trabajo violentó el derecho al debido proceso, y a la defensa. Así las cosas, se debe señalar que el derecho al debido proceso, constituye una expresión del derecho a la defensa, donde éste ultimo (sic) comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente; impugnar la decisión; el derecho a ser oído, y obtener una decisión motivada. Precisado lo anterior y con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así las cosas, en referencia a los derechos al debido proceso, y a la defensa, denunciados, el Tribunal Supremo de Justicia ha venido manteniendo en criterio pacífico que los mismos implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. Ahora bien, de la manifestación contenida en el escrito libelar, y de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente pudo constatarse que efectivamente mediante solicitud de Restitución de la situación jurídica infringida por desmejora del ciudadano Carlos Arteaga, la Inspectoria (sic) del trabajo admitió solicitud y se apertura procedimiento, se reciben escritos de promoción de pruebas de las partes, se admiten y se evacuan las mismas, remitiéndose el expediente al ciudadano Inspector para su decisión, y por último se observa decisión motivada de la autoridad administrativa del Trabajo con sus respectivas notificaciones a las partes; Por lo que resulta forzoso concluir en la no existencia en autos del fumus boni iuris o presunción de buen derecho a favor de la recurrente que haga presumir que la Administración violó el derecho al debido proceso, y a la defensa de la recurrente; y asimismo en la improcedencia de la medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos solicitada toda vez que no está demostrado en autos el fundado temor y el peligro de lesiones graves o de difícil reparación (periculum in damni) . Y así se declara. […] (Resaltado de ese Tribunal).

II
MOTIVA
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir cualquier pronunciamiento de fondo, esta Superioridad pasa a corroborar su competencia para conocer del presente recurso ordinario de apelación, y en ese sentido resulta pertinente señalar que mediante obiter dictum contenido en la sentencia número 995, de fecha 23 de septiembre del año 2010, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, determinó los tribunales competentes para conocer en primera instancia y alzada de acciones referidas a Providencias Administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, señalando:
[…] en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:
1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.
2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo. Así se declara. […] (Sentencia N° 955 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 23 de septiembre del año 2010. Exp.- 10-0612).

Por lo que, de la cita textual precedente se concluye que esta Alzada resulta competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. Así se declara.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia para conocer el presente asunto, esta Alzada precisa aclarar, en primer orden, que el reexamen de la controversia se limitará únicamente a las cuestiones sometidas a consideración por la parte apelante, por lo que la potestad cognoscitiva de este ad quem queda circunscrita al gravamen denunciado por la parte actora recurrente que se desprende del escrito de formalización presentado.
Siguiendo este orden argumentativo, en el caso que nos ocupa, la sentencia que sometida a revisión declara improcedente la solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de los efectos de acto administrativo, no obstante la entidad de trabajo en su escrito de formalización se refiere únicamente a la pretensión de amparo cautelar que fue desechada por el a quo, por lo que sobre este único particular se pronunciará esta Superioridad. Así se declara.
En segundo lugar, dado que la parte actora recurrente, persigue la tutela judicial a través del ejercicio de amparo cautelar accesorio a la acción principal, con miras a la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, este Tribunal de Segunda Instancia procederá a agotar desde el punto de vista normativo, doctrinario y jurisprudencial lo atinente a las pretensiones de naturaleza cautelar y específicamente el amparo cautelar peticionado.

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010) establece que el juez contencioso administrativo se encuentra investido de las más amplias potestades cautelares y que a tales efectos podrá dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, pudiendo imponer órdenes a los particulares así como a los órganos y entes de la administración pública, según corresponda, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y, como es en el caso sub examine, en su correcta actividad administrativa.

Así las cosas, estas amplias potestades cautelares que posee el juez contencioso administrativo tienen la finalidad de garantizar la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia, por lo que las medidas cautelares son por un lado, manifestación de la tutela judicial efectiva y por otro, garantía de la ejecución de los fallos. En abundancia a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia define la institución y las principales características de las medidas cautelares de la forma que sigue:

[…] Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para que una vez que se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
b) La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.
c) La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.
d) La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.
e) La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.
f) Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.
g) El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza
h) La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, LuizGuilherme “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Codigo de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.
i) El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.
j) La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.
k) La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: Santiago SentisMelendo. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510). […] (SC-TSJ Sentencia núm. 640 de fecha 03/04/2003 caso: S.A. REX – Negrillas y subrayado de la Sala).
Ahora bien, el dictamen cautelar que emita el juez contencioso administrativo no es arbitrario, en virtud de que para que éste pueda establecer la procedencia de la tutela cautelar, debe necesariamente verificar los requisitos legales que están establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que preceptúa:
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. (Negrillas de este Tribunal).
En concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión.

Sobre estos requisitos, la Sala Político Administrativa, máxima instancia en lo que concierne a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha establecido que:

[…] De esta manera, a los fines de determinar el otorgamiento o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos establecidos en la referida disposición normativa, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente la existencia de una apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido señalado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiere; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Adicionalmente a lo expuesto, debe precisarse que la simple alegación de las mencionadas exigencias no conduciría a otorgar la protección cautelar, sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan presumir el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último (específicamente para los casos de medidas cautelares innominadas), que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente. […] (SPA-TSJ Sentencia núm. 648 de fecha 06/06/2012 caso: FEDE / Negrillas y subrayado de la Sala).
En síntesis, son cuatro los requisitos que debe verificar el juzgador con miras de otorgar providencias cautelares a saber: 1) fumus boni iuris; 2) periculum in mora; 3) periculum in damni (sólo exigible cuando se trate de medidas cautelares innominadas) y; 4) la ponderación de los intereses públicos (requisito especial en materia contencioso administrativa).
Algo semejante ocurre con la acción de amparo constitucional contra actos administrativos ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, establecida en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone:
Artículo 5. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva (…) si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

Además, es criterio reiterado y pacifico que el particular amparo, tiene carácter cautelar, con las consecuencias que ello implica, siendo que la única diferencia con respecto a las medidas cautelares, que el amparo cautelar protege provisionalmente pero únicamente lesiones en los derechos de jerarquía constitucional.
Así las cosas, para decidir la procedencia del amparo cautelar intentado conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, el juez debe analizar fundamentalmente el fumus boni iuris constitucional o requisito de la presunción del buen derecho constitucional, con el objetivo de verificar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados por la parte actora como conculcados, para lo que deberá atenerse no solo a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión; no siendo necesario verificar en estos casos, el pericullum in mora o la existencia del peligro en la demora, pues éste no requiere de análisis, ya que es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o una garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de lo autorizado por el texto constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos. (Ver Sentencia No. 1.259 de fecha 09/11/2012 de la SCS TSJ).
Por último, con respecto al trámite procesal de las medidas cautelares y el amparo cautelar, si bien es cierto que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece a partir de su artículo 103, un procedimiento común para el trámite de ambas pretensiones cautelares y remite al Código de Procedimiento Civil para lo relativo al procedimiento de oposición, se debe precisar que la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal de la República, estableció un procedimiento distinto al contenido en la mencionada ley orgánica, aplicable para el trámite del amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad. (Ver SPA-TSJ Sentencia núm. 1060 de fecha 03/08/2013 caso: Javier Marcial Coa).
Agotadas las debidas precisiones normativas y terminológicas, que sirven de sustento lógico a la decisión de esta Alzada, se procede a verificar según lo expuesto por el recurrente, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo, en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
En el caso que nos ocupa, la parte actora recurrente, centra la fundamentación de su recurso en las razones por las que estima debe ser declara procedente su solicitud de amparo cautelar y con respecto a la decisión recurrida, se limita a señalarla y no le atribuye vicios, es por lo que esta Alzada pasa a verificar los requisitos de procedencia ya indicados, con sujeción a lo alegado al momento de la interposición de la demanda de nulidad (folio útil 22 al 46) en atención del principio general de que la apelación reintegra a las partes a la condición que tenían inmediatamente después de la contestación de la demanda no admitiéndose así nuevas pretensiones, ni excepciones de hecho que no hayan sido planteadas en la oportunidad legal correspondiente en primera instancia, aplicado analógicamente; observando que con respecto al amparo cautelar, el apelante indicó que:
[…] la Providencia Administrativa Nº 000426-2017 del fecha 13 de Septiembre de 2017, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y Juan José Mara (sic) del Estado (sic) Carabobo (…) fue dictada quebrantando el derecho constitucional al Debido Proceso y Derecho a la Defensa de nuestra representada garantizado en el artículo 49 (Numerales 1, 3 y 6) y los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en virtud de que su Artículo (sic) 26 garantiza una tutela jurisdiccional efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, lo cual lleva a que se siga el procedimiento de ley, a que las partes sean oídas y a que tengan derecho a una decisión fundada en la ley, dictada por una autoridad competente; garantías y derechos éstos, que fueron quebrantados por la Providencia Administrativa aludida, es por lo que con fundamento en el artículo 27 de la Carta Magna, en concordancia con lo establecido en el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en nombre de nuestra representada CINDU DE VENEZUELA C.A., (sic) acudimos por ante este Tribunal para solicitar como en efecto solicitamos, se sirva otorgar medida cautelar de AMPARO CONSTITUCIONAL, basado en el hecho cierto de las vulneraciones que la Administración ocasionó a sus Derechos y Garantías Constitucionales, a su tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa; todo ello a los fines de evitar que se continúe con esta violación de los derechos constitucionales de mi representada, y se acuerde una Medida de Amparo Cautelar en donde se ordene la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 000400-2017 del fecha 13 de Septiembre de 2017, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y Juan José Mara (sic) del Estado (sic) Carabobo, dictada por el Inspector del Trabajo Abogado MAURICIO BASTIDAS OSORIO. […] (Mayúsculas y negrillas del recurrente).
Asimismo, señaló que se encuentran plenamente cumplidos los requisitos exigidos por el Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales para la admisibilidad de esta solicitud y que resulta la vía procesal idónea para obtener la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa y que a su juicio de procederse a la ejecución del acto sin esperar la resolución del recurso propuesto, implicaría cumplir de manera inmediata dicha providencia originaria el pago de unos supuestos beneficios que nunca se causaron y que esas cantidades serían de imposible recuperación lo que conlleva a “retrotraer la situación al momento de su ejecución, haciéndose imposible el restablecimiento de la situación jurídica infringida”.
También indica en el titulo denominado “presunción grave de violación de garantías y derechos constitucionales de manera directa”, que la violación del debido proceso y el derecho a la defensa se concreta cuando la Inspectoría del Trabajo ordena “(…) la restitución de una situación jurídica, a quien no es su trabajador, con lo cual se lesiona su patrimonio ocasionándole con ello un perjuicio irreparable” y también por “(…) la imposibilidad lógica de que la Providencia pueda ser ejecutada, como la competencia del órgano para dictarla” lo que permite a su decir constatar el fumus boni iuris.
Y por último, indicó que la Providencia Administrativa que impugna es el medio de prueba idóneo y fehaciente para demostrar sus dichos.
De conformidad con lo alegado, tenemos que en el presente caso se denuncia la presunción de violación de derechos constitucionales específicamente, los numerales 1, 3 y 6 del artículo 49 Constitucional que dispone:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas. (Resaltado de este Tribunal).
En este sentido, esta Alzada establece, que la argumentación de la parte actora recurrente que consiste en que la Inspectoría del Trabajo al ordenar “la restitución de una situación jurídica, a quien no es su trabajador, con lo cual se lesiona su patrimonio ocasionándole con ello un perjuicio irreparable”; quebrantó sus derechos y garantías constitucionales al debido proceso y a la defensa, no se corresponde de ninguna manera a la violación de los derechos constitucionales que denuncia como conculcados, dicho de otra manera, los hechos en los que fundamenta su solicitud de amparo cautelar no se pueden subsumir en la norma constitucional señalada como quebrantada; siendo que lo planteado corresponde a cuestiones de hecho de imposible verificación preliminar, teniendo que descender al fondo de la controversia para determinar la falta de cualidad de trabajador del ciudadano denunciante, actividad jurisdiccional que corresponde realizar al dictar sentencia de fondo. Así se declara.

No obstante los anterior, este operador de justicia, extralimitando sus funciones, ya que ni lo explanado en el libelo del Recurso Contencioso, ni la particular formalización de la apelación, ameritan el siguiente análisis; deja sentado además, que se observa de la documental que fue traída a los autos y que corresponde al expediente administrativo No. 049-2015-01-00709, que contiene todo el recorrido procedimental en sede administrativa que originó la Providencia Administrativa recurrida de nulidad y sobre la cual solicita la suspensión de los efectos por violatoria al debido proceso y derecho a la defensa, que la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y Juan José Mora del estado Carabobo, respetó cada una de las fases establecidas en el procedimiento contemplado en artículo 425 del Decreto Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicado para tramitar las denuncias por desmejora realizadas por trabajadores amparados por fuero sindical o inamovilidad laboral y que la entidad de trabajo denunciada, fue notificada del inicio del procedimiento, tuvo la oportunidad de alegar y aportar las pruebas que consideró pertinentes para demostrar la falta de cualidad de trabajador del ciudadano denunciante y en definitiva contó con las garantías constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa que afirma le fueron conculcadas, por lo que en conclusión, se reitera que no se violentó la norma constitucional indicada y en consecuencia no procede protección cautelar alguna en el caso de autos. Así de decide.
Asimismo, debe resaltarse que es en todo caso, en la decisión que atañe a la legalidad del acto impugnado, la oportunidad en la que el Juzgado de Primera Instancia debe pronunciarse acerca de este tipo de argumentos referidos a los motivos de hecho y de derecho que originaron la Providencia Administrativa impugnada. Así se declara.
Por último, ya desechadas en su totalidad las alegadas violaciones constitucionales y de conformidad con el criterio jurisprudencial arriba transcrito, resulta innecesario el análisis o pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora) resultando forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Declarada la improcedencia del amparo cautelar, y siendo que la solicitud de la medida cautelar solicitada y declarada igualmente improcedente por el a quo, quedó, como ya se indicó ut supra, fuera del alcance cognoscitivo de este Juzgador de segundo grado, produciéndose un efecto devolutivo parcial, resta solo reproducir la parte de la sentencia interlocutoria de fecha 23 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, consentida por la parte actora apelante y que en consecuencia tiene fuerza de cosa juzgada, por lo que se cita:
[…] y asimismo en la improcedencia de la medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos solicitada toda vez que no está demostrado en autos el fundado temor y el peligro de lesiones graves o de difícil reparación (periculum in damni) . Y así se declara. […] (Resaltado de ese Tribunal).

Y así se decide.
III
DISPOSITIVA

Con base en los razonamientos anteriormente expuestos y de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, actuando en sede contencioso administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

• PRIMERO: Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la entidad de trabajo CINDU DE VENEZUELA S. A., a través de sus apoderados judiciales, contra la sentencia interlocutoria de fecha 23 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, que declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar de suspensión de los efectos de acto administrativo. Así se declara.
• SEGUNDO: Confirma la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, de fecha 23 de marzo de 2018, que declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar de suspensión de los efectos de acto administrativo. Así se declara.
• TERCERO: Ordena la remisión del expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, a los fines legales consiguientes. Así se establece.
• CUARTO: No hay condenatoria en costas, motivado a la naturaleza de la sentencia dictada.
• QUINTO: Ordena la publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en la dirección electrónica http://carabobo.tsj.gov.ve/. Así se ordena.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. Puerto Cabello, el ocho (08) de agosto del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Abg. César Augusto Reyes Sucre
Juez Superior Cuarto del Trabajo

Abg. Andrea Eloisa Blanco Mujica
Secretaria

En la misma fecha, siendo las 11:55 a.m., se dictó, publicó, se registró en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su publicación en el portal informático http://carabobo.tsj.gov.ve/.

La Secretaria

CARS/aebm