03REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 20 de Abril de 2018 208° y 159° SENTENCIA DEFINITIVA RECURSO GP02-R-2017-000005 ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2013-000682 Demandante (Recurrente) ANDRES CRESPO CRESPO titular de la Cedula de Identidad Nº V-9.992.565. APODERADOS JUDICIALES FREDDY ROMERO y FRANCIS ALFONZO, inscritos en el IPSA bajo los Nº 142.798 y 54.825, respectivamente. Demandada BAR RESTAURANT IBERIA, C.A. APODERADO JUDICIAL MANUEL FUMERO DIAZ, inscrito en el IPSA, bajo el Nº 125.352. TRIBUNAL A QUO Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: 17 de Diciembre de 2.015. ASUNTO Diferencia prestaciones Sociales Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el Abogado MANUEL FUMERO DIAZ, inscrito en el IPSA, bajo el Nº 125.352, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente, de igual manera la Abogado FRANCIS ALFONZO, inscrita en el IPSA bajo el Nº 54.825, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, contra la Decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estaco Carabobo., en fecha 17 de Diciembre de 2.017, en el juicio incoado por el ciudadano ANDRES CRESPO CRESPO, titular de la Cedula de Identidad Nº V-9.992.565, contra la empresa BAR RESTAURANT IBERIA, C.A. Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha Ocho (8) de Marzo de 2018, se fijo la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y pública para el DECIMO QUINTO (15°) DIA HABIL SIGUIENTE AL DE ESTA FECHA, A LAS 09:00 AM. En fecha Cinco (05) de Abril del año 2.018, se celebró Audiencia oral y publica de apelación a la cual compareció, los Abogados: Abogados FREDDY ROMERO y FRANCIS ALFONZO, inscritos en el IPSA bajo los Nº 142.798 y 54.825, respectivamente., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora recurrente, igualmente se deja constancia de la incomparecencia, ni por medio de representante legal o estatutario alguno, de la parte accionada recurrente, por tales razones, se procedió a declarar el desistimiento del recurso de la parte accionada recurrente, Escuchados los alegatos de la parte actora recurrente y debido a la complejidad de la causa, se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el QUINTO (5°) DIA HABIL SIGUIENTE A LAS 10:00 A.M. En fecha Doce (12) de Abril de año 2.018, se celebró Audiencia oral y publica de apelación a fin de dictar el Dispositivo Oral del fallo, oportunidad a la cual compareció la Abogada: FRANCIS ALFONZO, inscrita en el IPSA bajo el Nº 54.825, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, seguidamente, se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: DESISTIDA la Apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. TERCERO: SE MODIFICA LA SENTENCIA del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 17 de Diciembre de 2015. En consecuencia, se declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. CAPITULO I OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN” El objeto de la presente apelación, se circunscribe a la revisión de la Decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha 17 de Diciembre de 2.015, en el juicio incoado por el Ciudadano ANDRES CRESPO CRESPO, titular de la Cedula de Identidad Nº V-9.992.565, contra la empresa BAR RESTAURANT IBERIA, C.A. En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial en fecha Diecisiete (17) de Diciembre de 2015, en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre los punto de la apelación alegado por la parte recurrente, con motivo de la Sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial en fecha Diecisiete (17) de Diciembre de 2015. La Sentencia apelada cursa del Folio 150 al 225, de la pieza principal del presente expediente, que Cito: “(Omiss/Omiss) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizado y valorado como ha sido el acervo probatorio promovido en la presente causa, esta Juzgadora ha podido llegar a las siguientes conclusiones: Se inicia la presente causa mediante demanda incoada por el ciudadano ANDRES CRESPO CRESPO contra la entidad de trabajo BAR RESTAURANT IBERIA, C.A., indicando que la relación de trabajo se inició en fecha 1 de Enero de 2004, ocupando el cargo de mesonero, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 11.414,05 y un salario promedio normal diario de Bs. 380,47, sueldo que se estipulaba del sueldo base mas el 10% sobre las ventas mas las propinas mensuales, concluyendo la relación de trabajo en fecha 23 de mayo de 2012, por despido injustificado. La parte accionada admitió la relación laboral, fecha de ingreso y egreso, el cargo ocupado por el accionante, negando el despido injustificado, el salario, negó adeudar las cantidades y conceptos reclamados por el accionante. Resulta controvertido: - Causa de extinción de la relación laboral. - El salario devengado por el accionante - El pago de los conceptos reclamados Para decidir se observa: Causa de extinción de la relación laboral, improcedencia de las indemnizaciones previstas por despido injustificado: Según los dichos del actor, la causa de terminación de la relación de trabajo fue el despido injustificado. La parte accionada niega que la extinción de la relación laboral fuese como consecuencia de un despido injustificado, alegando que el accionante renunció de manera voluntaria, por lo que constituye una carga probatoria para el accionado. Se constata al folio de la pieza separada, carta de renuncia, presentada en fecha 30 de abril de 2012, en la cual se alega que la renuncia obedece a motivos personales, notificando que trabajaría el preaviso hasta el día 30 de mayo de 2013, con lo cual se demuestra que efectivamente la relación de trabajo concluye por retiro voluntario del accionante y no pr despido injustificado, en consecuencia, considera quien decide que el actor, al formular su reclamación, parte de un falso supuesto de derecho en los términos expresados, lo que lleva implícito la improcedencia de la reclamación de la indemnización por despido justificado. Y así se decide. En cuanto al salario: Refiere la parte accionante que su salario se encontraba compuesto por los siguientes conceptos: - Salario básico - Comisiones mensuales equivalentes a un 10% - Propinas mensuales - Domingos trabajados - Días de descanso. Comisiones y propinas: En aquellos locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso, en consecuencia, con relación al reclamo del pago de comisiones y propinas, se observa que es una circunstancia especial que excede de las condiciones normales de trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, debía ser probada por el trabajador y siendo que éste no cumplió con su carga, esta juzgadora declara la improcedencia de lo peticionado. Y así se decide. Domingos trabajados: Considera quien decide que la prestación del servicio durante los días domingos no es un hecho controvertido, por lo que ha de dilucidarse la procedencia o no del recargo legal por haberlos laborado y su pago. Por cuanto la relación laboral se inició en el año 2004, se debe hacer referencia a dos momentos o tiempo, toda vez que las disposiciones que regulan el descanso semanal se encuentran establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporis en los artículos 211 al 218, en los artículos 114 al 117 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O. N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1.999) y en los artículos 88 al 94 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O. Nº 38.426 del 28 de abril de 2006). En la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporis, se establece: Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados. Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley: a) Los domingos; b) El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre; c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año. Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley. Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas: a) Razones de interés público; b) Razones técnicas; y c) Circunstancias eventuales….” De lo anterior se concluye que todos los días son hábiles para el trabajo a excepción de los días feriados, encontrándose entre estos a los días domingos, no obstante, aún cuando durante los días feriados se suspende la prestación del servicio, excepcionalmente se permite el trabajo durante tales días cuando las actividades de la entidad de trabajo no puedan interrumpirse por razones de interés público, técnicas o circunstancias eventuales. Ahora bien, los supuestos de hecho en la presente causa se sucedieron en dos momentos: Bajo la eficacia y validez del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente en fecha 25 de enero de 1999 y el vigente en fecha 28 de abril de 2006, por lo cual, debe considerarse el Principio de la Irretroactividad de las Leyes, según lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas, se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron…” En consecuencia ninguna Ley tiene efecto retroactivo, de tal manera que su eficacia temporal va atender al momento de la ocurrencia de los supuestos de hecho previstos en la norma, en atención a la regla “tempus regit actum”, por lo cual nadie puede obligarse a ejecutar actos u obligaciones que no se adecúen al momento en que son sancionadas y vigentes. En atención a lo anterior los hechos ocurridos (Trabajo en día domingo) entre el 01 de enero del año 2004 y 27 de abril del año 2006, se va a regir por el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado G.O. N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999 y los hechos ocurridos (Trabajo en día domingo) a partir del 28 de abril de 2006 se regirá por el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en G.O. Nº 38.426 del 28 de abril de 2006. Se sobreentiende entonces, que la empresa demandada ejerce una actividad no susceptible de interrupción por razones interés público. El artículo 115 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado G.O. N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999 y 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en G.O. Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, establece: Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por: Empresas de producción y distribución de energía eléctrica. Empresas de telefonía y telecomunicaciones en general. Empresas que expenden combustibles y lubricantes. Centros de asistencia médica y hospitalaria, laboratorios clínicos y otros establecimientos del mismo género. Farmacias de turno y, en su caso, expendios de medicina debidamente autorizados. Establecimientos destinados al suministro y venta de alimentos y víveres en general. Hoteles, hospedajes y restaurantes…..” En cuanto a la remuneración del día domingo trabajado en aquellas empresas de actividades continuas y por ende no susceptible de interrupción se observa lo siguiente: El artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en G.O. N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999, aplicable a los días domingos trabajados entre el 4 de junio del año 2001 y 27 de abril del año 2006, establecía lo siguiente: Articulo 114°: Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. Como premisa general se tiene que el día domingo no debe ser laborado, no obstante, siendo la actividad realizada por la demandada no susceptible de interrupción por razones de interés público, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente al período de domingos trabajados entre el 4 de junio del año 2001 y 27 de abril del año 2006, tales domingos se consideran como jornadas normales de trabajo, por tratarse de una entidad que no puede interrumpir sus servicios o actividad de producción, de tal manera que para el actor los domingos trabajados en el mencionado período no se consideran como feriado trabajado, sino como un día hábil para el trabajo, de donde se concluye que no le es aplicable, el recargo demandado para los días domingos laborados entre el 01 de enero del año 2004 y 27 de abril del año 2006. Y así se establece. Ahora bien, en cuanto a la remuneración de los domingos trabajados entre el 28 de abril del año 2006 y el 23 de mayo de 2012, se modifica la consecuencia jurídica, toda vez que, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en G.O. Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, establece lo siguiente: Artículo 88: El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se mantiene la premisa general de la no laboralidad del día domingo considerado como día de descanso semanal, de igual manera se mantiene la excepción de la no suspensión de la labor en día domingo para aquellas empresas no susceptible de interrupción, disfrutando el trabajador su día de descanso semanal en un día distinto de la semana, sin embargo, en cuanto a la remuneración se modifica la consideración de jornada ordinaria de trabajo y se sustituye estableciéndose el pago del recargo para el trabajo en día feriado con derecho al salario correspondiente a ese día y adicionalmente al que le corresponda por razón del trabajo realizado. En la presente causa, por cuanto la accionada no demostró haber pagado al trabajador el recargo por el día domingo trabajado en su totalidad durante el período 28 de abril del año 2006 y el 23 de mayo de 2012, se declara procedente el mismo en los períodos no pagados, en base a las siguientes a consideraciones: El artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo –aplicable rationae temporis- establece lo siguiente: Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario. Se constata de los recibos de pago que la demandada pagó el recargo del día domingo trabajado en los siguientes períodos: Desde Hasta Domingo o Descanso Recargo Recargo domingo trabajado 02/05/2011 08/05/2011 51,72 1,50 77,57 16/05/2011 22/05/2011 51,72 1,50 77,57 30/05/2011 05/06/2011 51,72 1,50 77,57 13/06/2011 19/06/2011 51,72 1,50 77,57 27/06/2011 03/07/2011 51,72 1,50 77,57 11/07/2011 17/07/2011 51,72 1,50 77,57 25/07/2011 31/07/2011 51,72 1,50 77,57 08/08/2011 14/08/2011 51,72 1,50 77,57 22/08/2011 28/08/2011 51,72 1,50 77,57 05/09/2011 11/09/2011 56,89 1,50 85,33 19/09/2011 25/09/2011 56,89 1,50 85,33 03/10/2011 09/10/2011 56,89 1,50 85,33 10/10/2011 16/10/2011 56,89 1,50 85,33 17/10/2011 23/10/2011 56,89 1,50 85,33 31/10/2011 06/11/2011 56,89 1,50 85,33 14/11/2011 20/11/2011 56,89 1,50 85,33 28/11/2011 04/12/2011 56,89 1,50 85,33 12/12/2011 18/12/2011 56,89 1,50 85,55 26/12/2011 01/01/2012 56,89 1,50 85,33 09/01/2012 15/01/2012 56,89 1,50 85,33 23/01/2012 29/01/2012 56,89 1,50 85,33 12/03/2012 18/03/2012 56,89 1,50 85,33 26/03/2012 01/04/2012 56,89 1,50 85,33 09/04/2012 15/04/2012 56,89 1,50 85,33 23/04/2012 29/04/2012 56,89 1,50 85,33 07/05/2012 13/05/2012 65,42 1,50 98,13 Al constatarse su pago, se declara improcedente el reclamo del recargo del día domingo trabajado en los períodos descritos anteriormente. De igual manera se constata de los recibos de pago por concepto de vacaciones, los períodos de disfrute de dicho beneficio, por lo que indiscutiblemente el actor no prestó servicios en días domingos y se excluyen del cálculo, así: a. 18/06/2007 a 07/07/2007. b. 18/01/2008 a 06/02/2008. c. 27/07/2009 a 14/08/2009. d. 22/03/2010 a 09/04/2010. e. 14/03/2011 a 01/04/2011. f. 06/02/2012 a 29/02/2012 Desde Hasta Domingo o Descanso Recargo Recargo domingo trabajado 18/06/2007 24/06/2007 Vacaciones 25/06/2007 01/07/2007 Vacaciones 14/01/2008 20/01/2008 Vacaciones 21/01/2008 27/01/2008 Vacaciones 24/08/2009 30/08/2009 Vacaciones 31/08/2009 06/09/2009 Vacaciones 15/03/2010 21/03/2010 Vacaciones 22/03/2010 28/03/2010 Vacaciones 29/03/2010 04/04/2010 Vacaciones 117,33 05/04/2010 11/04/2010 Vacaciones 14/03/2011 20/03/2011 Vacaciones 21/03/2011 27/03/2011 Vacaciones 28/03/2011 03/04/2011 Vacaciones 06/02/2012 12/02/2012 Vacaciones 13/02/2012 19/02/2012 Vacaciones 20/02/2012 26/02/2012 Vacaciones Se declara procedente el pago del recargo del día domingo trabajado en los siguientes períodos: Desde Hasta Domingo o Descanso Recargo Recargo domingo trabajado Conversión 01/05/2006 07/05/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 08/05/2006 14/05/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 15/05/2006 21/05/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 22/05/2006 28/05/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 29/05/2006 04/06/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 05/06/2006 11/06/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 05/06/2006 11/06/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 12/06/2006 18/06/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 19/06/2006 25/06/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 26/06/2006 02/07/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 03/07/2006 09/07/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 10/07/2006 16/07/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 17/07/2006 23/07/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 24/07/2006 30/07/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 31/07/2006 06/08/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 07/08/2006 13/08/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 14/08/2006 21/08/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 21/08/2006 27/08/2006 15.525,00 1,50 23.287,50 23,29 28/08/2006 03/09/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 11/09/2006 17/09/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 04/09/2006 10/09/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 18/09/2006 24/09/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 25/09/2006 01/10/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 02/10/2006 08/10/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 09/10/2006 15/10/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 16/10/2006 22/10/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 23/10/2006 29/10/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 30/10/2006 05/11/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 06/11/2006 12/11/2006 17.007,50 1,50 25.511,25 25,51 12/11/2006 19/11/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 20/11/2006 26/11/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 27/11/2006 03/12/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 04/12/2007 10/12/2007 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 10/12/2006 17/12/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 18/12/2006 24/12/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 25/12/2006 31/12/2006 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 01/01/2007 07/01/2007 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 08/01/2007 14/01/2007 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 15/01/2007 21/01/2007 17.077,50 1,50 25.616,25 25,62 22/01/2007 28/01/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 29/01/2007 04/02/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 12/02/2007 18/02/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 05/02/2007 11/02/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 19/02/2007 25/02/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 26/02/2007 04/03/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 12/03/2007 18/03/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 05/03/2007 11/03/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 19/03/2007 25/03/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 26/03/2007 01/04/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 02/04/2007 08/04/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 09/04/2007 15/04/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 16/04/2007 22/04/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 23/04/2007 29/04/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 23/04/2007 29/04/2007 19.000,00 1,50 28.500,00 28,50 30/04/2007 06/05/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 07/05/2007 13/05/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 14/05/2007 20/05/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 21/05/2007 27/05/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 28/05/2007 03/06/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 04/06/2007 10/06/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 11/06/2007 17/06/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 18/06/2007 24/06/2007 Vacaciones - 25/06/2007 01/07/2007 Vacaciones - 02/07/2007 08/07/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 23/07/2007 29/07/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 09/07/2007 15/07/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 16/07/2007 22/07/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 30/07/2007 05/08/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 06/08/2007 12/08/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 13/08/2007 19/08/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 20/08/2007 26/08/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 27/08/2007 02/09/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 03/09/2007 09/09/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 10/09/2007 16/09/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 17/09/2007 23/09/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 24/09/2007 30/09/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 01/10/2007 07/10/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 08/10/2007 14/10/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 15/10/2007 21/10/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 22/10/2007 28/10/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 29/10/2007 04/11/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 05/11/2007 11/11/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 12/11/2007 18/11/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 19/11/2007 25/11/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 26/11/2007 02/12/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 03/12/2007 02/12/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 10/12/2007 16/12/2007 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 17/12/2007 23/12/2008 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 24/12/2007 30/12/2008 22.800,00 1,50 34.200,00 34,20 31/12/2007 06/01/2008 22,80 1,50 34,20 34,20 07/01/2008 13/01/2008 22,80 1,50 34,20 34,20 14/01/2008 20/01/2008 Vacaciones - 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31/08/2009 06/09/2009 Vacaciones - 07/09/2009 13/09/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 14/09/2009 20/09/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 21/09/2009 27/09/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 28/09/2009 04/10/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 05/10/2009 11/10/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 12/10/2009 18/10/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 19/10/2009 25/10/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 26/10/2009 01/11/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 02/11/2009 08/11/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 09/11/2009 15/11/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 16/11/2009 22/11/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 23/11/2009 29/11/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 30/11/2009 06/12/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 07/12/2009 13/12/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 14/12/2009 20/12/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 21/12/2009 27/12/2009 35,55 1,50 53,33 53,33 28/12/2009 03/01/2010 35,55 1,50 53,33 53,33 04/01/2010 10/01/2010 35,55 1,50 53,33 53,33 11/01/2010 17/01/2010 35,55 1,50 53,33 53,33 18/01/2010 24/01/2010 35,55 1,50 53,33 53,33 25/01/2010 31/01/2010 35,55 1,50 53,33 53,33 01/02/2010 07/02/2010 35,55 1,50 53,33 53,33 08/02/2010 14/02/2010 35,55 1,50 53,33 53,33 15/02/2010 21/02/2010 35,55 1,50 53,33 53,33 22/02/2010 28/02/2010 35,55 1,50 53,33 53,33 01/03/2010 07/03/2010 39,11 1,50 58,67 58,67 08/03/2010 14/03/2010 39,11 1,50 58,67 58,67 15/03/2010 21/03/2010 Vacaciones - 22/03/2010 28/03/2010 Vacaciones - 29/03/2010 04/04/2010 Vacaciones - 05/04/2010 11/04/2010 Vacaciones - 12/04/2010 18/04/2010 39,11 1,50 58,67 58,67 19/04/2010 25/04/2010 39,11 1,50 58,67 58,67 26/04/2010 02/05/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 10/05/2010 16/05/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 17/05/2010 23/05/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 24/05/2010 30/05/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 31/05/2010 06/06/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 07/06/2010 13/06/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 14/06/2010 20/06/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 21/06/2010 27/06/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 28/06/2010 04/07/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 05/07/2010 11/07/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 12/07/2010 18/07/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 19/07/2010 25/07/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 26/07/2010 01/08/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 02/08/2010 08/08/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 09/08/2010 15/08/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 16/08/2010 22/08/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 23/08/2010 29/08/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 30/08/2010 05/09/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 06/09/2010 12/09/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 13/09/2010 19/09/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 20/09/2010 26/09/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 27/09/2010 03/10/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 04/10/2010 10/10/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 11/10/2010 17/10/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 18/10/2010 24/10/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 25/10/2010 31/10/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 01/11/2010 07/11/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 08/11/2010 14/11/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 15/11/2010 21/11/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 22/11/2010 28/11/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 29/11/2010 05/12/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 06/12/2010 12/12/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 13/12/2010 19/12/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 20/12/2010 26/12/2010 44,97 1,50 67,46 67,46 27/12/2010 02/01/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 03/01/2011 09/01/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 10/01/2011 16/01/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 17/01/2011 23/01/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 24/01/2011 30/01/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 31/01/2011 06/02/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 07/02/2011 13/02/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 14/02/2011 20/02/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 21/02/2011 27/02/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 28/02/2011 06/03/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 07/03/2011 13/03/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 14/03/2011 20/03/2011 Vacaciones - 21/03/2011 27/03/2011 Vacaciones - 28/03/2011 03/04/2011 Vacaciones - 04/04/2011 10/04/2011 87,46 1,50 131,19 131,19 11/04/2011 17/04/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 18/04/2011 24/04/2011 67,46 1,50 101,19 101,19 25/04/2011 01/05/2011 44,97 1,50 67,46 67,46 02/05/2011 08/05/2011 51,72 1,50 77,57 77,57 09/05/2011 15/05/2011 51,72 1,50 77,58 77,58 16/05/2011 22/05/2011 51,72 1,50 77,57 77,57 23/05/2011 29/05/2011 51,72 1,50 77,58 77,58 30/05/2011 05/06/2011 51,72 1,50 77,57 77,57 06/06/2011 12/06/2011 51,72 1,50 77,58 77,58 13/06/2011 19/06/2011 51,72 1,50 77,57 77,57 20/06/2011 26/06/2011 51,72 1,50 77,58 77,58 27/06/2011 03/07/2011 51,72 1,50 77,57 77,57 04/07/2011 10/07/2011 51,72 1,50 77,58 77,58 11/07/2011 17/07/2011 51,72 1,50 77,57 77,57 18/07/2011 24/07/2011 51,72 1,50 77,58 77,58 25/07/2011 31/07/2011 51,72 1,50 77,57 77,57 01/08/2011 07/08/2011 51,72 1,50 77,58 77,58 08/08/2011 14/08/2011 51,72 1,50 77,57 77,57 15/08/2011 21/08/2011 51,72 1,50 77,58 77,58 22/08/2011 28/08/2011 51,72 1,50 77,57 77,57 29/08/2011 04/09/2011 56,89 1,50 85,34 85,34 05/09/2011 11/09/2011 56,89 1,50 85,33 85,33 12/09/2011 18/09/2011 56,89 1,50 85,34 85,34 19/09/2011 25/09/2011 56,89 1,50 85,33 85,33 26/09/2011 02/10/2011 56,89 1,50 85,34 85,34 03/10/2011 09/10/2011 56,89 1,50 85,33 85,33 10/10/2011 16/10/2011 56,89 1,50 85,33 85,33 17/10/2011 23/10/2011 56,89 1,50 85,33 85,33 24/10/2011 30/10/2011 56,89 1,50 85,34 85,34 31/10/2011 06/11/2011 56,89 1,50 85,33 85,33 07/11/2011 13/11/2011 56,89 1,50 85,34 85,34 14/11/2011 20/11/2011 56,89 1,50 85,33 85,33 21/11/2011 27/11/2011 56,89 1,50 85,34 85,34 28/11/2011 04/12/2011 56,89 1,50 85,33 85,33 05/12/2011 11/12/2011 56,89 1,50 85,34 85,34 12/12/2011 18/12/2011 56,89 1,50 85,55 85,55 19/12/2011 25/12/2011 56,89 1,50 85,34 85,34 26/12/2011 01/01/2012 56,89 1,50 85,33 85,33 02/01/2012 08/01/2012 56,89 1,50 85,34 85,34 09/01/2012 15/01/2012 56,89 1,50 85,33 85,33 16/01/2012 22/01/2012 56,89 1,50 85,34 85,34 23/01/2012 29/01/2012 56,89 1,50 85,33 85,33 30/01/2012 05/02/2012 56,89 1,50 85,34 85,34 06/02/2012 12/02/2012 Vacaciones - 13/02/2012 19/02/2012 Vacaciones - 20/02/2012 26/02/2012 Vacaciones - 27/02/2012 04/03/2012 56,89 1,50 85,34 85,34 05/03/2012 11/03/2012 56,89 1,50 85,34 85,34 12/03/2012 18/03/2012 56,89 1,50 85,33 85,33 19/03/2012 25/03/2012 56,89 1,50 85,34 85,34 26/03/2012 01/04/2012 56,89 1,50 85,33 85,33 02/04/2012 08/04/2012 56,89 1,50 85,34 85,34 09/04/2012 15/04/2012 56,89 1,50 85,33 85,33 16/04/2012 22/04/2012 56,89 1,50 85,34 85,34 23/04/2012 29/04/2012 56,89 1,50 85,33 85,33 30/04/2012 06/05/2012 65,42 1,50 98,13 98,13 07/05/2012 13/05/2012 65,42 1,50 98,13 98,13 15.243,51 Lo anterior arroja un total de Bs. 15.243,51, en consecuencia, le corresponde al actor el pago de Bs. Quince Mil Doscientos Cuarenta y Tres con 51/100 (Bs. 15.243,51) por concepto de recargo de domingos trabajados. Y así se decide. En cuanto a los días de descanso: El descanso semanal no es otra cosa que la interrupción periódica de la prestación de servicio, de naturaleza obligatoria, de derecho necesario e irrenunciable para el trabajador. El Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921 (núm. 14) de la Organización Internacional del Trabajo, establece en su artículo 2, lo siguiente: Artículo 2 1. A reserva de las excepciones previstas en los artículos siguientes, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas. 2. Dicho descanso se concederá al mismo tiempo, siempre que sea posible, a todo el personal de cada empresa. 3. El descanso coincidirá, siempre que sea posible, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o de la región. El artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en cuanto a la jornada de trabajo y día de descanso, lo siguiente: Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras. Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. “negrita y cursiva del Tribunal” Asimismo, en cuanto a los días hábiles para el trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporis, hasta mayo 2012, dispone lo siguiente: Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados. Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley: a) Los domingos; b) El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre; c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año. Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley. Se establecerá a continuación un breve recorrido cronológico de los Reglamentos de la Ley Orgánica del Trabajo vigentes a partir de 1999 hasta la fecha de interposición de la presente demanda, en cuanto al establecimiento del día de descanso legal semanal: a. Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo Gaceta Oficial N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1.999 Articulo 114° Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. Artículo 118° Coincidencia de días feriados: Cuando en una misma fecha coincidan dos o más días feriados, o uno de estos días con el de descanso semanal obligatorio, el empleador sólo estará obligado a pagar la remuneración correspondiente a un día de trabajo, salvo que se hubiere convenido un régimen más favorable al trabajador. b. Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006): Descanso semanal Artículo 88 El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Coincidencia de días feriados Artículo 91 Cuando en una misma fecha coincidan dos o más días feriados, o uno de estos días con el de descanso semanal obligatorio, el patrono o patrona sólo estará obligado a pagar la remuneración correspondiente a un día de trabajo, salvo que se hubiere convenido un régimen más favorable al trabajador o trabajadora. El domingo como día de descanso ha sido una preferencia general del legislador, no obstante puede pactarse, individual y colectivamente, la fijación de este descanso en cualquier otro día de la semana, también con el mismo carácter periódico y retribuido. En aquellos casos en que la retribución o pago de salario se subordine al rendimiento en el trabajo (a destajo) el trabajador percibirá en el descanso semanal el salario correspondiente. De una interpretación de las normas anteriores, se extrae entonces, que habitualmente la jornada de trabajo debía cumplirse de lunes a sábado, estableciéndose el disfrute de un día de descanso semanal, siendo éste el domingo, a menos que en el contrato individual de trabajo se estableciera una jornada y horario especial, o tratándose de trabajos no susceptibles de interrupción (caso de autos) podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio, entendiéndose como remunerado ese día de descanso, tal como se establece en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporis: Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo. En consecuencia, en la presente causa el accionante disfrutaba de su día de descanso y el mismo le era efectivamente pagado, tal disfrute lo realizaba en un día distinto al domingo, todo lo cual es perfectamente posible por cuanto prestaba servicio en una entidad de trabajo no susceptible de interrupción por razones de interés público, de tal manera que el reclamo por concepto de días de descanso se declara improcedente. Y así se decide. Se concluye que el salario que corresponde al accionante es el siguiente: a. Se tomó como salario mensual acreditado a los autos a través de los recibos de pago y en los períodos donde no consta el salario, se tomó como cierto el salario mensual esgrimido en el libelo de demanda. b. En cuanto los domingos trabajados se adicionan al salario normal a partir del mes de mayo de 2006 en atención a la motivación expuesta supra. c. En cuanto a la legislación aplicable, el trabajador dio fin a la relación de trabajo en el mes de abril de 2012 y prestó servicios solo unos días después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto es, ni siquiera cumpliendo un mes completo a partir de su entrada en vigencia, por lo cual se aplicará la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporis. Fecha Salario mensual Domingos trabajados Salario normal mensual Salario diario ene-04 247,10 247,10 8,24 feb-04 247,10 247,10 8,24 mar-04 247,10 247,10 8,24 abr-04 247,10 247,10 8,24 may-04 296,53 296,53 9,88 jun-04 296,53 296,53 9,88 jul-04 296,53 296,53 9,88 ago-04 321,24 321,24 10,71 sep-04 321,24 321,24 10,71 oct-04 321,24 321,24 10,71 nov-04 321,24 321,24 10,71 dic-04 321,24 321,24 10,71 ene-05 321,24 321,24 10,71 feb-05 321,24 321,24 10,71 mar-05 321,24 321,24 10,71 abr-05 321,24 321,24 10,71 may-05 405,00 405,00 13,50 jun-05 405,00 405,00 13,50 jul-05 405,00 405,00 13,50 ago-05 405,00 405,00 13,50 sep-05 405,00 405,00 13,50 oct-05 405,00 405,00 13,50 nov-05 405,00 405,00 13,50 dic-05 405,00 405,00 13,50 ene-06 405,00 405,00 13,50 feb-06 465,75 465,75 15,53 mar-06 465,75 465,75 15,53 abr-06 465,75 465,75 15,53 may-06 558,90 116,43 675,33 22,51 jun-06 558,90 116,43 675,33 22,51 jul-06 574,42 116,43 690,85 23,03 ago-06 439,35 95,47 534,82 17,83 sep-06 528,12 102,46 630,58 21,02 oct-06 677,22 128,08 805,30 26,84 nov-06 520,22 102,36 622,58 20,75 dic-06 478,17 102,46 580,63 19,35 ene-07 624,62 133,84 758,46 25,28 feb-07 583,25 114,00 697,25 23,24 mar-07 600,40 114,00 714,40 23,81 abr-07 804,50 142,50 947,00 31,57 may-07 750,88 136,80 887,68 29,59 jun-07 540,36 102,60 642,96 21,43 jul-07 788,88 136,80 925,68 30,86 ago-07 900,60 171,00 1.071,60 35,72 sep-07 720,48 136,80 857,28 28,58 oct-07 934,80 171,00 1.105,80 36,86 nov-07 754,58 136,80 891,38 29,71 dic-07 720,48 136,80 857,28 28,58 ene-08 720,48 68,40 788,88 26,30 feb-08 720,48 136,80 857,28 28,58 mar-08 754,68 136,80 891,48 29,72 abr-08 969,00 171,00 1.140,00 38,00 may-08 945,48 177,84 1.123,32 37,44 jun-08 989,94 177,84 1.167,78 38,93 jul-08 1.270,77 222,30 1.493,07 49,77 ago-08 945,48 177,84 1.123,32 37,44 sep-08 1.181,85 222,30 1.404,15 46,81 oct-08 945,48 177,84 1.123,32 37,44 nov-08 858,81 177,84 1.036,65 34,56 dic-08 1.037,40 222,30 1.259,70 41,99 ene-09 829,92 177,84 1.007,76 33,59 feb-09 874,38 177,84 1.052,22 35,07 mar-09 829,92 177,84 1.007,76 33,59 abr-09 918,84 177,84 1.096,68 36,56 may-09 912,88 195,60 1.108,48 36,95 jun-09 961,79 195,60 1.157,39 38,58 jul-09 961,79 195,60 1.157,39 38,58 ago-09 749,86 146,70 896,56 29,89 sep-09 1.244,25 213,30 1.457,55 48,59 oct-09 1.048,73 213,30 1.262,03 42,07 nov-09 1.297,58 266,63 1.564,21 52,14 dic-09 995,40 213,30 1.208,70 40,29 ene-10 995,40 213,30 1.208,70 40,29 feb-10 1.102,05 213,30 1.315,35 43,85 mar-10 547,48 117,33 664,81 22,16 abr-10 1.066,61 184,79 1.251,40 41,71 may-10 1.259,16 269,82 1.528,98 50,97 jun-10 1.326,62 269,82 1.596,44 53,21 jul-10 1.394,08 269,82 1.663,90 55,46 ago-10 1.259,16 269,82 1.528,98 50,97 sep-10 1.573,95 337,28 1.911,23 63,71 oct-10 1.326,62 269,82 1.596,44 53,21 nov-10 1.641,41 337,28 1.978,69 65,96 dic-10 1.259,16 269,82 1.528,98 50,97 ene-11 1.259,16 269,82 1.528,98 50,97 feb-11 1.259,16 269,82 1.528,98 50,97 mar-11 854,43 134,91 989,34 32,98 abr-11 1.549,62 367,29 1.916,91 63,90 may-11 1.698,38 310,30 2.008,68 66,96 jun-11 2.135,90 387,87 2.523,77 84,13 jul-11 1.892,32 310,30 2.202,62 73,42 ago-11 2.145,25 395,64 2.540,89 84,70 sep-11 1.868,16 341,33 2.209,49 73,65 oct-11 1.953,49 341,33 2.294,82 76,49 nov-11 2.349,42 426,66 2.776,08 92,54 dic-11 1.868,16 341,55 2.209,71 73,66 ene-12 1.868,16 341,33 2.209,49 73,65 feb-12 538,15 170,67 708,82 23,63 mar-12 1.868,16 341,33 2.209,49 73,65 abr-12 2.038,82 341,33 2.380,15 79,34 Salario Integral: a. Se calcula la alícuota de utilidades de la siguiente manera: Salario diario x días de utilidades/360 días. b. Se calcula la alícuota de bono vacacional así: Salario normal x días de bono vacacional/360 días. c. Salario integral se obtiene así: Salario diario + Alícuota de utilidades + Alícuota de bono vacacional. Alícuota bono vacacional: El artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporae, establece: Artículo 223. Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia. De acuerdo a las normas transcritas, esta juzgadora establece que los días de beneficio para determinar la alícuota de bono vacacional para el salario integral base de cálculo para las prestaciones sociales, son los siguientes: Periodo año Días beneficio 2004-2005 7 2005-2006 8 2006-2007 9 2007-2008 10 2008-2009 11 2009-2010 12 2010-2011 13 2011-2012 14 Fracción 2012 15 Así se declara. Alícuota utilidades: El artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporae, establece: Artículo 174. Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta. A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro. Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000, 00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél. Parágrafo Segundo: El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al Consejo de Economía Nacional y al Banco Central de Venezuela. A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad que deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo. En consecuencia, esta juzgadora determina que, los días de beneficio para determinar la alícuota de utilidades para el salario integral, base de cálculo para las prestaciones sociales, son los siguientes: De los recibos de liquidación cursante a los folios 350 al 364, se evidencia que la accionada pagaba al trabajador 15 días de utilidades durante los años 2004 al 2006 y a partir del año 2007 pagó 30 días de utilidades, por tanto esta es la referencia numérica a considerar: Periodo año Días beneficio 2004 15 2005 15 2006 15 2007 30 2008 30 2009 30 2010 30 2011 30 Fracción 2012 30 Así se declara. Establecidos los días de beneficio por concepto de bono vacacional y utilidades para el cálculo de las alícuotas respectivas, pasa esta juzgadora a establecer el salario integral base de cálculo para las prestaciones sociales correspondientes al periodo enero 2004 a abril 2012: Fecha Salario diario Bono vacacional Utilidades Alícuota de B.Vac Alícuota utilidades Salario integral ene-04 feb-04 mar-04 abr-04 may-04 9,88 7 15 0,19 0,41 10,49 jun-04 9,88 7 15 0,19 0,41 10,49 jul-04 9,88 7 15 0,19 0,41 10,49 ago-04 10,71 7 15 0,21 0,45 11,36 sep-04 10,71 7 15 0,21 0,45 11,36 oct-04 10,71 7 15 0,21 0,45 11,36 nov-04 10,71 7 15 0,21 0,45 11,36 dic-04 10,71 7 15 0,21 0,45 11,36 ene-05 10,71 8 15 0,24 0,45 11,39 feb-05 10,71 8 15 0,24 0,45 11,39 mar-05 10,71 8 15 0,24 0,45 11,39 abr-05 10,71 8 15 0,24 0,45 11,39 may-05 13,50 8 15 0,30 0,56 14,36 jun-05 13,50 8 15 0,30 0,56 14,36 jul-05 13,50 8 15 0,30 0,56 14,36 ago-05 13,50 8 15 0,30 0,56 14,36 sep-05 13,50 8 15 0,30 0,56 14,36 oct-05 13,50 8 15 0,30 0,56 14,36 nov-05 13,50 8 15 0,30 0,56 14,36 dic-05 13,50 8 15 0,30 0,56 14,36 ene-06 13,50 9 15 0,34 0,56 14,40 feb-06 15,53 9 15 0,39 0,65 16,56 mar-06 15,53 9 15 0,39 0,65 16,56 abr-06 15,53 9 15 0,39 0,65 16,56 may-06 22,51 9 15 0,56 0,94 24,01 jun-06 22,51 9 15 0,56 0,94 24,01 jul-06 23,03 9 15 0,58 0,96 24,56 ago-06 17,83 9 15 0,45 0,74 19,02 sep-06 21,02 9 15 0,53 0,88 22,42 oct-06 26,84 9 15 0,67 1,12 28,63 nov-06 20,75 9 15 0,52 0,86 22,14 dic-06 19,35 9 15 0,48 0,81 20,64 ene-07 25,28 10 30 0,70 2,11 28,09 feb-07 23,24 10 30 0,65 1,94 25,82 mar-07 23,81 10 30 0,66 1,98 26,46 abr-07 31,57 10 30 0,88 2,63 35,07 may-07 29,59 10 30 0,82 2,47 32,88 jun-07 21,43 10 30 0,60 1,79 23,81 jul-07 30,86 10 30 0,86 2,57 34,28 ago-07 35,72 10 30 0,99 2,98 39,69 sep-07 28,58 10 30 0,79 2,38 31,75 oct-07 36,86 10 30 1,02 3,07 40,96 nov-07 29,71 10 30 0,83 2,48 33,01 dic-07 28,58 10 30 0,79 2,38 31,75 ene-08 26,30 11,00 30 0,80 2,19 29,29 feb-08 28,58 11,00 30 0,87 2,38 31,83 mar-08 29,72 11,00 30 0,91 2,48 33,10 abr-08 38,00 11,00 30 1,16 3,17 42,33 may-08 37,44 11,00 30 1,14 3,12 41,71 jun-08 38,93 11,00 30 1,19 3,24 43,36 jul-08 49,77 11,00 30 1,52 4,15 55,44 ago-08 37,44 11,00 30 1,14 3,12 41,71 sep-08 46,81 11,00 30 1,43 3,90 52,14 oct-08 37,44 11,00 30 1,14 3,12 41,71 nov-08 34,56 11,00 30 1,06 2,88 38,49 dic-08 41,99 11,00 30 1,28 3,50 46,77 ene-09 33,59 12,00 30 1,12 2,80 37,51 feb-09 35,07 12,00 30 1,17 2,92 39,17 mar-09 33,59 12,00 30 1,12 2,80 37,51 abr-09 36,56 12,00 30 1,22 3,05 40,82 may-09 36,95 12,00 30 1,23 3,08 41,26 jun-09 38,58 12,00 30 1,29 3,21 43,08 jul-09 38,58 12,00 30 1,29 3,21 43,08 ago-09 29,89 12,00 30 1,00 2,49 33,37 sep-09 48,59 12,00 30 1,62 4,05 54,25 oct-09 42,07 12,00 30 1,40 3,51 46,98 nov-09 52,14 12,00 30 1,74 4,35 58,22 dic-09 40,29 12,00 30 1,34 3,36 44,99 ene-10 40,29 13,00 30 1,45 3,36 45,10 feb-10 43,85 13,00 30 1,58 3,65 49,08 mar-10 22,16 13,00 30 0,80 1,85 24,81 abr-10 41,71 13,00 30 1,51 3,48 46,70 may-10 50,97 13,00 30 1,84 4,25 57,05 jun-10 53,21 13,00 30 1,92 4,43 59,57 jul-10 55,46 13,00 30 2,00 4,62 62,09 ago-10 50,97 13,00 30 1,84 4,25 57,05 sep-10 63,71 13,00 30 2,30 5,31 71,32 oct-10 53,21 13,00 30 1,92 4,43 59,57 nov-10 65,96 13,00 30 2,38 5,50 73,83 dic-10 50,97 13,00 30 1,84 4,25 57,05 ene-11 50,97 14,00 30 1,98 4,25 57,20 feb-11 50,97 14,00 30 1,98 4,25 57,20 mar-11 32,98 14,00 30 1,28 2,75 37,01 abr-11 63,90 14,00 30 2,48 5,32 71,71 may-11 66,96 14,00 30 2,60 5,58 75,14 jun-11 84,13 14,00 30 3,27 7,01 94,41 jul-11 73,42 14,00 30 2,86 6,12 82,39 ago-11 84,70 14,00 30 3,29 7,06 95,05 sep-11 73,65 14,00 30 2,86 6,14 82,65 oct-11 76,49 14,00 30 2,97 6,37 85,84 nov-11 92,54 14,00 30 3,60 7,71 103,85 dic-11 73,66 14,00 30 2,86 6,14 82,66 ene-12 73,65 15,00 30 3,07 6,14 82,86 feb-12 23,63 15,00 30 0,98 1,97 26,58 mar-12 73,65 15,00 30 3,07 6,14 82,86 abr-12 79,34 15,00 30 3,31 6,61 89,26 De la Prestación de antigüedad. Le corresponde al trabajador de conformidad con el artículo 108 de la LOT, para el primer año 45 días de salario, para el segundo 62 días, tercer año 64 días, cuarto año 66 días, quinto año 68 días, sexto año 70 días, séptimo año 72 días, octavo año 74 días y para los últimos tres meses 15 días, con base al salario integral que se obtiene de multiplicar el salario normal diario por días de utilidades y 7 días de bono vacacional para el primer año y un día adicional para los años subsiguientes, de donde se obtiene: Fecha Salario integral Días Antigüedad mensual Antigüedad acumulada ene-04 feb-04 mar-04 abr-04 may-04 10,49 5 52,44 52,44 jun-04 10,49 5 52,44 104,88 jul-04 10,49 5 52,44 157,33 ago-04 11,36 5 56,81 214,14 sep-04 11,36 5 56,81 270,95 oct-04 11,36 5 56,81 327,76 nov-04 11,36 5 56,81 384,57 dic-04 11,36 5 56,81 441,39 ene-05 11,39 5 56,96 498,35 feb-05 11,39 5 56,96 555,31 mar-05 11,39 5 56,96 612,27 abr-05 11,39 5 56,96 669,23 may-05 14,36 5 71,81 741,04 jun-05 14,36 5 71,81 812,85 jul-05 14,36 5 71,81 884,67 ago-05 14,36 5 71,81 956,48 sep-05 14,36 5 71,81 1.028,29 oct-05 14,36 5 71,81 1.100,10 nov-05 14,36 5 71,81 1.171,92 dic-05 14,36 5 71,81 1.243,73 ene-06 14,40 7 100,80 1.344,53 feb-06 16,56 5 82,80 1.427,33 mar-06 16,56 5 82,80 1.510,13 abr-06 16,56 5 82,80 1.592,93 may-06 24,01 5 120,06 1.712,99 jun-06 24,01 5 120,06 1.833,04 jul-06 24,56 5 122,82 1.955,86 ago-06 19,02 5 95,08 2.050,94 sep-06 22,42 5 112,10 2.163,04 oct-06 28,63 5 143,16 2.306,21 nov-06 22,14 5 110,68 2.416,89 dic-06 20,64 5 103,22 2.520,11 ene-07 28,09 9 252,82 2.772,93 feb-07 25,82 5 129,12 2.902,05 mar-07 26,46 5 132,30 3.034,35 abr-07 35,07 5 175,37 3.209,72 may-07 32,88 5 164,39 3.374,11 jun-07 23,81 5 119,07 3.493,17 jul-07 34,28 5 171,42 3.664,59 ago-07 39,69 5 198,44 3.863,04 sep-07 31,75 5 158,76 4.021,79 oct-07 40,96 5 204,78 4.226,57 nov-07 33,01 5 165,07 4.391,64 dic-07 31,75 5 158,76 4.550,40 ene-08 29,29 11 322,20 4.872,60 feb-08 31,83 5 159,15 5.031,75 mar-08 33,10 5 165,50 5.197,25 abr-08 42,33 5 211,64 5.408,89 may-08 41,71 5 208,54 5.617,43 jun-08 43,36 5 216,80 5.834,23 jul-08 55,44 5 277,19 6.111,41 ago-08 41,71 5 208,54 6.319,96 sep-08 52,14 5 260,68 6.580,63 oct-08 41,71 5 208,54 6.789,18 nov-08 38,49 5 192,45 6.981,63 dic-08 46,77 5 233,86 7.215,49 ene-09 37,51 13 487,64 7.703,13 feb-09 39,17 5 195,83 7.898,96 mar-09 37,51 5 187,56 8.086,52 abr-09 40,82 5 204,10 8.290,62 may-09 41,26 5 206,30 8.496,92 jun-09 43,08 5 215,40 8.712,33 jul-09 43,08 5 215,40 8.927,73 ago-09 33,37 5 166,86 9.094,59 sep-09 54,25 5 271,27 9.365,86 oct-09 46,98 5 234,88 9.600,73 nov-09 58,22 5 291,12 9.891,85 dic-09 44,99 5 224,95 10.116,80 ene-10 45,10 15 676,54 10.793,34 feb-10 49,08 5 245,41 11.038,75 mar-10 24,81 5 124,04 11.162,79 abr-10 46,70 5 233,48 11.396,26 may-10 57,05 5 285,27 11.681,53 jun-10 59,57 5 297,85 11.979,39 jul-10 62,09 5 310,44 12.289,83 ago-10 57,05 5 285,27 12.575,10 sep-10 71,32 5 356,59 12.931,68 oct-10 59,57 5 297,85 13.229,54 nov-10 73,83 5 369,17 13.598,71 dic-10 57,05 5 285,27 13.883,98 ene-11 57,20 17 972,32 14.856,29 feb-11 57,20 5 285,98 15.142,27 mar-11 37,01 5 185,04 15.327,31 abr-11 71,71 5 358,53 15.685,85 may-11 75,14 5 375,70 16.061,54 jun-11 94,41 5 472,04 16.533,58 jul-11 82,39 5 411,97 16.945,55 ago-11 95,05 5 475,24 17.420,79 sep-11 82,65 5 413,26 17.834,05 oct-11 85,84 5 429,22 18.263,27 nov-11 103,85 5 519,23 18.782,50 dic-11 82,66 5 413,30 19.195,79 ene-12 82,86 19 1.574,26 20.770,06 feb-12 26,58 5 132,90 20.902,96 mar-12 82,86 5 414,28 21.317,24 abr-12 89,26 5 446,28 21.763,52 536 21.763,52 Lo anterior arroja un total de Bs. 21.763,52, en consecuencia, le corresponde al actor el pago de Bs. Veintiún Mil Setecientos Sesenta y Tres con 52/100 (Bs. 21.763,52) por concepto de prestación de antigüedad. Y así se decide. Intereses sobre prestación de antigüedad: Le corresponde al actor de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, calculados en base a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de la siguiente manera: Se utiliza la siguiente fórmula para obtener la tasa mensual aplicable: Tasa % anual/12 meses = Tasa mensual %. Para el primer mes en el cual se acredita la antigüedad no se genera interés alguno, sino a partir del mes siguiente, en tal caso se toma antigüedad acumulada del mes anterior multiplicado por la tasa % mensual del mes que corresponda la acreditación. Fecha Antigüedad acumulada INTERES ANUAL INTERES MENSUAL INTERES ACUMULADO ene-04 feb-04 mar-04 abr-04 may-04 52,44 jun-04 104,88 14,92 0,01 0,65 jul-04 157,33 14,45 0,01 1,26 ago-04 214,14 15,01 0,01 1,97 sep-04 270,95 15,20 0,01 2,71 oct-04 327,76 15,02 0,01 3,39 nov-04 384,57 14,51 0,01 3,96 dic-04 441,39 15,25 0,01 4,89 ene-05 498,35 14,93 0,01 5,49 feb-05 555,31 14,21 0,01 5,90 mar-05 612,27 14,44 0,01 6,68 abr-05 669,23 13,96 0,01 7,12 may-05 741,04 14,02 0,01 7,82 jun-05 812,85 13,47 0,01 8,32 jul-05 884,67 13,53 0,01 9,16 ago-05 956,48 13,33 0,01 9,83 sep-05 1.028,29 12,71 0,01 10,13 oct-05 1.100,10 13,18 0,01 11,29 nov-05 1.171,92 12,95 0,01 11,87 dic-05 1.243,73 12,79 0,01 12,49 ene-06 1.344,53 12,71 0,01 13,17 feb-06 1.427,33 12,76 0,01 14,30 mar-06 1.510,13 12,31 0,01 14,64 abr-06 1.592,93 12,11 0,01 15,24 may-06 1.712,99 12,15 0,01 16,13 jun-06 1.833,04 11,94 0,01 17,04 jul-06 1.955,86 12,29 0,01 18,77 ago-06 2.050,94 12,43 0,01 20,26 sep-06 2.163,04 12,32 0,01 21,06 oct-06 2.306,21 12,46 0,01 22,46 nov-06 2.416,89 12,63 0,01 24,27 dic-06 2.520,11 12,64 0,01 25,46 ene-07 2.772,93 12,92 0,01 27,13 feb-07 2.902,05 12,82 0,01 29,62 mar-07 3.034,35 12,53 0,01 30,30 abr-07 3.209,72 13,05 0,01 33,00 may-07 3.374,11 13,03 0,01 34,85 jun-07 3.493,17 12,53 0,01 35,23 jul-07 3.664,59 13,51 0,01 39,33 ago-07 3.863,04 13,86 0,01 42,33 sep-07 4.021,79 13,79 0,01 44,39 oct-07 4.226,57 14 0,01 46,92 nov-07 4.391,64 15,75 0,01 55,47 dic-07 4.550,40 16,44 0,01 60,17 ene-08 4.872,60 18,53 0,02 70,27 feb-08 5.031,75 17,56 0,01 71,30 mar-08 5.197,25 18,17 0,02 76,19 abr-08 5.408,89 18,35 0,02 79,47 may-08 5.617,43 20,85 0,02 93,98 jun-08 5.834,23 20,09 0,02 94,05 jul-08 6.111,41 20,3 0,02 98,70 ago-08 6.319,96 20,09 0,02 102,32 sep-08 6.580,63 19,68 0,02 103,65 oct-08 6.789,18 19,82 0,02 108,69 nov-08 6.981,63 20,24 0,02 114,51 dic-08 7.215,49 19,65 0,02 114,32 ene-09 7.703,13 19,76 0,02 118,82 feb-09 7.898,96 19,98 0,02 128,26 mar-09 8.086,52 19,74 0,02 129,94 abr-09 8.290,62 18,77 0,02 126,49 may-09 8.496,92 18,77 0,02 129,68 jun-09 8.712,33 17,56 0,01 124,34 jul-09 8.927,73 17,26 0,01 125,31 ago-09 9.094,59 17,04 0,01 126,77 sep-09 9.365,86 16,58 0,01 125,66 oct-09 9.600,73 17,62 0,01 137,52 nov-09 9.891,85 17,05 0,01 136,41 dic-09 10.116,80 16,97 0,01 139,89 ene-10 10.793,34 16,74 0,01 141,13 feb-10 11.038,75 16,65 0,01 149,76 mar-10 11.162,79 16,44 0,01 151,23 abr-10 11.396,26 16,23 0,01 150,98 may-10 11.681,53 16,4 0,01 155,75 jun-10 11.979,39 16,1 0,01 156,73 jul-10 12.289,83 16,34 0,01 163,12 ago-10 12.575,10 16,28 0,01 166,73 sep-10 12.931,68 16,1 0,01 168,72 oct-10 13.229,54 16,38 0,01 176,52 nov-10 13.598,71 16,25 0,01 179,15 dic-10 13.883,98 16,45 0,01 186,42 ene-11 14.856,29 16,29 0,01 188,47 feb-11 15.142,27 16,37 0,01 202,66 mar-11 15.327,31 16 0,01 201,90 abr-11 15.685,85 16,37 0,01 209,09 may-11 16.061,54 16,64 0,01 217,51 jun-11 16.533,58 16,09 0,01 215,36 jul-11 16.945,55 16,52 0,01 227,61 ago-11 17.420,79 15,94 0,01 225,09 sep-11 17.834,05 16,00 0,01 232,28 oct-11 18.263,27 16,39 0,01 243,58 nov-11 18.782,50 15,43 0,01 234,84 dic-11 19.195,79 15,03 0,01 235,25 ene-12 20.770,06 15,70 0,01 251,14 feb-12 20.902,96 15,18 0,01 262,74 mar-12 21.317,24 14,97 0,01 260,76 abr-12 21.763,52 15,41 0,01 273,75 9.131,29 Lo anterior arroja un total de Bs. 9.131,29, en consecuencia, le corresponde al actor el pago de Bs. Nueve Mil Ciento treinta y uno con 29/100 (Bs. 9.131,29) por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad. Y así se decide. Vacaciones y bono vacacional: Ha quedado establecido que la relación de trabajo existente entre las partes estuvo comprendida desde el lapso de enero de 2004 hasta abril de 2012, para una antigüedad de 8 años y 03 meses; por tanto le corresponden al actor de conformidad con los artículos 221 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporae, los siguientes días de beneficio por dichos conceptos: Por cuanto se evidencia que el trabajador percibió un pago por concepto de vacaciones, procede este Tribunal a determinar la suficiencia o no del mismo de la siguiente manera: Período Vacaciones Bono vacacional Total días Salario Total Pagado Diferencia 2004-2005 15 7 22 10,71 235,62 334,79 0 2005-2006 16 8 24 13,50 324,00 321,72 2,28 2006-2007 17 9 26 25,28 657,28 444,01 213,27 2007-2008 18 10 28 26,30 736,40 934,80 0 2008-2009 19 11 30 33,59 1.007,70 684,00 323,7 2009-2010 20 12 32 40,29 1.289,28 1.271,40 17,88 2010-2011 21 13 34 50,97 1.732,98 1.837,94 0 2011-2012 22 14 36 73,65 2.651,40 2.023,68 627,72 Fracción 2012 5,75 3,75 9,5 79,34 753,73 3.470,15 0 1.184,85 En consecuencia, le corresponde al actor el pago de Bs. Mil Ciento Ochenta y Cuatro con 85/100 (Bs. 1.184,85) por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional. Y así se decide. Utilidades: Ha quedado establecido que la relación de trabajo existente entre las partes estuvo comprendida desde el lapso de enero de 2004 hasta abril de 2012, para una antigüedad de 8 años y 03 meses; por tanto le corresponden al actor de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporae, los siguientes días de beneficio por dichos conceptos: Período Días Salario Total Pagado Diferencia 2004 15 10,71 160,65 147,22 13,43 2005 15 13,50 202,50 185,61 16,89 2006 15 20,75 311,25 256,16 55,09 2007 30 29,71 891,30 684,00 207,30 2008 30 34,56 1.036,80 889,20 147,60 2009 30 52,14 1.564,20 1.066,50 497,70 2010 30 65,96 1.978,80 1.349,10 629,70 2011 30 92,54 2.776,20 1.940,40 835,80 Fracción 2012 10 79,34 793,40 829,65 - 2.403,51 En consecuencia, le corresponde al actor el pago de Bs. Dos Mil Cuatrocientos Tres con 51/100 (Bs. 2.403,51) por concepto de diferencia de utilidades. Y así se decide. En resumen la demandada adeuda a la parte accionante por la cancelación de prestaciones e indemnizaciones laborales, lo siguiente: CONCEPTO TOTAL Domingos 15.243,51 Antigüedad 21.763,52 Intereses sobre prestación de antigüedad 9.131,29 Vacaciones y bono vacacional 1.184,85 Utilidades 2.403,51 49.726,68 Y así se decide. En cuanto a la corrección monetaria e intereses moratorios Se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor a los fines del cálculo de los conceptos cuyos parámetros se establecen así: En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, esta Juzgadora acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece: “(…..) En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Medíación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.” En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2008, criterio imperante según se establece en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 de la misma Sala (caso: Julio César Ponceleón Volcán contra Construcciones y Servicios La Torre C.A.), se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre: a. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de la indexación, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 23 de mayo de 2012 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. b. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de los intereses moratorios, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 23 de mayo de 2012, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. c. En cuanto a los demás conceptos condenados referidos a vacaciones, domingos y utilidades, se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 30 de mayo de 2013 –folio 40 de la pieza principal- hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. d. De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT, procediendo el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. VI DECISION Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y demás beneficios laborales incoare el ciudadano ANDRES CRESPO CRESPO contra la entidad de trabajo BAR RESTAURANT IBERIA, C.A., ya identificados, en consecuencia se condena a la demandada a pagar a la actora, la cantidad de Bs. CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTISREIS BOLIVARES CON 68/100 (Bs. 49.726,68) más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo experto contable, a los fines de calcular los respectivos intereses moratorios y la indexación sobre los conceptos concretados para su cálculo en la presente decisión conforme se ordenó ut supra, cuya condena se resume así: CONCEPTO TOTAL Domingos 15.243,51 Antigüedad 21.763,52 Intereses sobre prestación de antigüedad 9.131,29 Vacaciones y bono vacacional 1.184,85 Utilidades 2.403,51 49.726,68 Se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre: a. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de la indexación, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 23 de mayo de 2012 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. b. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de los intereses moratorios, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 23 de mayo de 2012, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. c. En cuanto a los demás conceptos condenados referidos a vacaciones, domingos y utilidades, se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 30 de mayo de 2013 –folio 40 de la pieza principal- hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. d. De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT, procediendo el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. .………. (Fin de la Cita) (Omiss)”. CAPITULO II DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN PARTE ACTORA RECURRENTE -Alega que la Juez a quo violento las reglas de distribución de la carga de la prueba. -Comenta que, el salario mensual que devengaba el trabajador era mixto, compuesto por el salario básico más las propinas más las comisiones. -Expresa que, la Juez recurrida considero exorbitantes el pago de las propinas. -Contempla que el no reconocer el derecho del salario mixto se esta violentando un derecho de orden publico, ya que se esta violentando un derecho laboral irrenunciable y esto afectaría todos lo demás beneficios laborales por ser salario. -Pronuncia que la demandada no exhibió los libros de 10% y la Juez recurrida no aplicó las consecuencias jurídicas y la Ley exige que ese es un libro obligatorio que debe llevar la empresa. -Expresa que, sobre los días descanso, la sentencia de la Sala de Casación Social en caso del hotel Punta de Palma del año 2004, estableció que no todos los restaurante no son susceptible de paralización, sino de casos especiales, como restaurantes dentro de hoteles, pero que el presente caso, la demandada no cumplía con dichos requisitos por tanto si podía haber paralizado su actividad. Y por tales motivos, la Juez recurrida no condeno los días descanso ni los domingos trabajados porque considero que la demandada era susceptible de no paralización. CAPITULO III MEDIOS PROBATORIOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: DOCUMENTALES: -Riela al folio 62 de la pieza principal, marcada “A”, copia fotostática simple de recibo de pago, correspondiente al período 07/05/2012 al 13/05/2012, del cual se evidencia lo siguiente: DESCRIPCION UNIDADES ASIGNACION Sueldo básico 5 días 327,10 Domingo trabajado 1 día 98,13 Día de descanso 1 día 65,42 Bono nocturno 73,27 563,92 Total Ingresos En la audiencia correspondiente de Juicio la parte accionada no objeto el mismo, en consecuencia, esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ASI SE APRECIA. -Corre al folio 63 de la pieza principal, marcada “B” original de Constancia de Trabajo, del cual se evidencia que para la fecha de su expedición 09/11/2011, el actor identificado a los autos, devengaba un salario básico mensual de Bs. 1.706,00. La parte accionada no objeto dicha documental. Quien decide no el otorga valor probatorio, por cuanto la relación de trabajo no es un hecho controvertido en la presente causa. Y ASI SE DECIDE. EXHIBICION: La parte actora recurrente promovió la exhibición de documentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la LOPT. En este sentido solicito a la demandada de autos, exhibir lo siguiente: -Recibos de pagos realizados por la empresa BAR RESTAURANT IBERIA, C.A., y otorgados al actor identificado a los autos, desde el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de mayo de 2012, estos recibos de pagos entregados al trabajador, donde aparece en la parte superior izquierda el nombre de la empresa, Rif, nombre y cédula de identidad del trabajador, cargo, asignaciones, en la parte superior derecha, fecha de ingreso, periodo de trabajo a cancelar, parte inferior las asignaciones totales y monto en la parte inferior derecha, conforme a la obligación que impone la LOTTT. La parte demandada alegó que también promovió los recibos de pago como parte de sus pruebas, y las mismas constan en el acervo probatorio del expediente, y alega, que la parte actora no especifica que desea probar con dicha exhibición; la parte actora reconoce el Folio 260 de la pieza separada del expediente, donde se evidencia recibo de pago original promovido por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas que corre inserto al folio 62 de la pieza principal del presente expediente, del cual se observa que son idénticos en contenido, en periodo descrito y monto cancelado y ambos suscrito por el trabajador. Quien decide, le otorga valor probatorio por cuanto la parte actora cumplió con la carga de presentar una copia del documento a exhibir en consecuencia se le otorga los efectos establecidos en el artículo 82 de la LOPT. Y ASI SE DECIDE. -Exhibición de las nominas del personal llevado por la empresa demandada, durante el periodo comprendido del 01 de enero del 2004 al 31 de mayo del 2012. La parte demandada exhibió unas documentales. La parte actora solicitó a la Jueza que se apliquen las consecuencias jurídicas, ya que las nóminas que trajo a la audiencia no son correctas, que no están firmadas. La demandada se opone y alega que no necesariamente las nóminas deben ser firmadas. Esta Juzgadora no aplica las consecuencias jurídicas establecidas en el Art. 82 de la LOTTT, en virtud que la parte accionada cumplió con la carga de exhibir dichos documentos solicitados, e igualmente la parte demandante no especifico el contenido que se debía tomar como cierto en caso de la no exhibición del mismo y por tales razones no hay consecuencia jurídica aplicable. Y ASI SE DECIDE. -Exhibir el periodo de ventas de las declaraciones de impuesto al valor agregado. La parte actora la impugnó invocando el artículo 78 de la LOPT, los recibos de marzo 2007 a julio 2013, por cuanto en éstos no se constata que sean las ventas reales, que no tiene ni sello ni firma de la empresa, que son simples reproducciones electrónicas, solicitó que se deseche, porque no es un libro real, sino reproducciones. La parte demandada insiste en su valor probatorio, porque la ley no prevé como deben llevarse los libros de ventas, que no señaló ni los montos, ni señaló el objeto, ni consignaron fotostatos. Quien decide no le otorga los efectos del artículo 82 de la LOPT por cuanto la parte accionada no cumplió con los requisitos necesarios para la exhibición, en consecuencia no se le puede otorgar veracidad a lo solicitado por la parte actora recurrente. Y ASI SE DECIDE. -Carteles que debe fijar la demandada en forma visible en el interior de la empresa, donde debía el empleador fijar al público, indicando los porcentajes que le corresponde a los trabajadores. La parte demandada no exhibió, alega que su contraparte no hace referencia a que carteles se refiere. La actora alega que hay una exigencia de ley que señala qué carteles debe indicar. Quien decide no aplica la consecuencia jurídica del artículo 82 de la LOPT, por cuanto la parte actora no específico que datos van a quedar como ciertos. Y ASI SE DECIDE. -Original de los horarios de trabajo. La representación judicial de la demandada no los exhibió alegando que nada aportan al controvertido del proceso. La parte actora alegó que nada tiene que mencionar, resulta inoficiosa su exhibición al no ser el horario de trabajo un hecho controvertido. Quien decide no le otorga los efectos establecidos en el articulo 82 de la LOPT., por cuanto no señalo que datos deben quedar como ciertos en caso de la no exhibición. Y ASI SE DECIDE. -Libro o control llevado de la empresa donde se refleja el porcentaje sobre el 10% de consumición. La demandada no lo exhibió, que ese libro no es llevado por la parte demandada. La actora alega que si se llevan esos libros y que si lo reflejan, solicitó que se apliquen las consecuencias jurídicas. Por cuanto la demandada de autos no exhibió el libro de comisiones, que por uso y costumbre este tipo de establecimientos deben llevar , y se evidencia que la parte demandante cumplió con señalar de manera pormenorizada las comisiones que debían darse por ciertas en caso de la no exhibición, en consecuencia se le otorga los efectos establecidos en el articulo 82 de la LOPT, y se dan por ciertos las comisiones señaladas en los folios 56 y 57. ASI SE DECLARA. -Recibos de pago de propinas llevado por la empresa. La demandada alega que ya hicieron la exhibición y que además la promovió como pruebas documentales. La actora solicitó que se apliquen las consecuencias jurídicas por la no exhibición de los recibos de propinas. Por cuanto la demandada de autos no exhibió el libro de PROPINAS, que por uso y costumbre este tipo de establecimientos deben llevar , y se evidencia que la parte demandante cumplió con señalar de manera pormenorizada las comisiones que debían darse por ciertas en caso de la no exhibición, en consecuencia se le otorga los efectos establecidos en el articulo 82 de la LOPT, y se dan por ciertos las comisiones señaladas en los folios 58, 59 y 60 del expediente. ASI SE DECLARA. INSPECCION JUDICIAL: Promovió la inspección judicial en el Departamento de Administración de la empresa. La promovente desistió de la inspección y la demandada convino en el desistimiento. Quien decide no tiene nada que valorar al respecto por cuanto la inspección no se realizó. Y ASI SE APRECIA. TESTIMONIALES: Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos: ARCIDES JOSE VALLES VILLALBA V-12.052.751 y RAMON BESTIDAS V-9.990.390. Al interrogatorio formulado en la oportunidad de la audiencia, el ciudadano ARCIDES VALLES, titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.052.751 que consta en la unidad de CD con fecha de 12 de Mayo de 2014, de la declaración del testigo consta desde el minuto 23:50 hasta el minuto 28:07. Respondió el testigo: - Que conoce al ciudadano ANDRES CRESPO. - Que él (el testigo) era picador de pollo y que por esas comisiones (AL DEMANDANTE) les pagaban semanalmente. - Que trabajaron juntos pero que no eran amigos, que (el testigo) era pollero, que trabajó allí 3 años. - Que sabía que le pagaban comisiones propinas en la empresa, que de montos no sabe. - Que comenzó en enero de 2007, que del 27/01/2007 hasta el 2011, que día y mes no se acuerda, que él veía que sacaban cuenta y sacaban el 10% ellos mismos, los mesoneros, que el (testigo) no cobraba comisión. Al interrogatorio formulado en la oportunidad de la audiencia, el ciudadano RAMON BASTIDAS, titular de la Cedula de Identidad Nº V-9.990.390, consta en la unidad de CD de fecha 12/05/2014 desde el minuto 30:30 hasta el minuto 36:29. Respondió el testigo: - Que conoce al ciudadano ANDRES CRESPO y que el ciudadano ANDRES CRESPO trabajó como mesonero, que devengaba salario, comisiones y propinas, que él (el testigo) también era mesonero. - Que el 10% lo calculaba el patrón, que en esa época trabajaban dos (2) mesoneros nada más, que eran ANDRES y EL. - Que empezó en el 98 hasta el 20/06/2011. - Que a base de lo que vendían era el 10%, que no eran amigos, solo compañeros de trabajo - Que le pagaban para ese entonces Bs. 50 semanal. - Que el 10% se lo pagaban en base a lo que vendían global. - Que los Bs. 50 era un acuerdo que el patrón se comprometió y con las comisiones. - Que en el sueldo entraban sueldo, propinas y comisiones. - Que se retiró por la salud. A través de la declaración de los testigos, se evidencia que ambos fueron contestes con respecto a que el trabajador demandante era trabajador de la demandada, que su labor era la de mesonero y que dicho trabajador devengaba comisiones por venta y propinas, por esta razón, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a dichas declaraciones. Y ASI SE DECIDE. DE LA PARTE ACCIONADA: EL MERITO FAVORABLE: No es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegación. Y ASI SE DECLARA. DOCUMENTALES: -Riela al folio 2, marcado “A”, de la pieza separada del expediente, copia fotostática de carta de renuncia, donde se evidencia que fue suscrita en fecha de 30/04/2012 y en la parte central inferior se constata la firma y cedula, la cual se presume ser del trabajador. Esta fue impugnada por la parte actora invocando el artículo 78, por tratarse de un fotostato. La representación de la demandada presentó original de renuncia. El trabajador que se encontraba presente en la audiencia reconoció la documental expresando que era su firma la que contenía dicho documento, por tanto la parte demandada reconoció la documental y solicitó se agregue al expediente, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE APRECIA. -Corre al folio 3 al 25, marcado “B”, de la pieza separada del expediente, documentales referidas a copia certificadas del expediente signado con el N° GP02-S-2012-000490, cursante ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, por motivo de consignación de pago efectuado por la entidad mercantil BAR RESTAURANT IBERIA, C.A., a favor del ciudadano ANDRES CRESPO. La liquidación consignada se corresponde a las siguientes cantidades y conceptos: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL Antigüedad art. 108 18.189,85 Utilidades fraccionadas 14,58 56,89 829,65 Vacaciones fraccionadas 15 56,89 853,35 Bono vacacional fraccionado 2,25 56,89 298,67 Intereses 2.803,06 Total asignaciones 22.974,57 DEDUCCIONES Ince 0,50% 4,15 Adelanto 2004 588,91 Adelanto 2005 742,44 Adelanto 2006 927,39 Adelanto 2007 1292 Adelanto 2008 1641,6 Adelanto 2009 1955,8 Adelanto 2010 2545,4 Adelanto 2011 3369,2 TOTAL DEDUCCIONES 13.066,89 TOTAL A PAGAR 9.907,69 Se constata igualmente, que se apertura cuenta de ahorros Nº 0175-0085-65-0061619459 en el Banco Bicentenario, emitiéndose Libreta de Ahorro Nº 2220040. De igual manera, se evidencia el boucher de depósito con fecha de 13/02/2013, numero de referencia 048173176 por la cantidad de 9,907.69. La actora alegó que no es la totalidad, que allí no se indica el salario que se tomó para su cálculo. Visto los alegatos de las partes esta alzada revisa la oferta real de pago a través del sistema IURIS 2000, por notoriedad judicial donde se evidencia En consecuencia se debe deducir de la cantidad total la suma de Bs. 9,907.69, que consta de la oferta real que debe retirar la parte actora. Las referidas documentales merecen pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE. Riela a los folios 26-335, marcado “C”, legajo con (81) folios, constante de recibos de pago. De las cuales, se evidencia los siguientes conceptos y montos: Desde Hasta Días trabajados Domingo o Descanso Bono nocturno Día feriado trabajado Días Feriados no trabajados Días trabajados nvo. Sueldo domingo trabajado Total 10/04/2006 16/04/2006 85.383,36 14.230,56 99613,92 17/04/2006 23/04/2006 85.383,36 14.230,56 99613,92 24/04/2006 30/04/2006 85.383,36 14.230,56 99613,92 01/05/2006 07/05/2006 93.150,00 15.525,00 15.525,00 124200 08/05/2006 14/05/2006 93.150,00 15.525,00 108675 15/05/2006 21/05/2006 93.150,00 15.525,00 108675 22/05/2006 28/05/2006 93.150,00 15.525,00 108675 29/05/2006 04/06/2006 93.150,00 15.525,00 108675 05/06/2006 11/06/2006 93.150,00 15.525,00 108675 12/06/2006 18/06/2006 93.150,00 15.525,00 108675 19/06/2006 25/06/2006 93.150,00 15.525,00 15.525,00 124200 26/06/2006 02/07/2006 93.150,00 15.525,00 108675 03/07/2006 09/07/2006 93.150,00 15.525,00 15.525,00 124200 10/07/2006 16/07/2006 93.150,00 15.525,00 108675 17/07/2006 23/07/2006 93.150,00 15.525,00 108675 24/07/2006 30/07/2006 93.150,00 15.525,00 15.525,00 124200 31/07/2006 06/08/2006 93.150,00 15.525,00 108675 07/08/2006 13/08/2006 93.150,00 15.525,00 108675 14/08/2006 21/08/2006 93.150,00 15.525,00 108675 21/08/2006 27/08/2006 93.150,00 15.525,00 108675 28/08/2006 03/09/2006 62.100,00 17.077,50 34.155,00 113333 11/09/2006 17/09/2006 102.465,00 17.077,50 12.487,95 132030 18/09/2006 24/09/2006 102.465,00 17.077,50 12.487,95 132030 02/10/2006 08/10/2006 102.465,00 17.077,50 12.487,95 132030 09/10/2006 15/10/2006 102.465,00 17.077,50 12.487,95 17.077,50 149108 16/10/2006 22/10/2006 102.465,00 17.077,50 12.487,95 132080 23/10/2006 29/10/2006 102.465,00 17.077,50 12.487,95 132030 30/10/2006 05/11/2006 102.465,00 17.077,50 12.487,95 132030 06/11/2006 12/11/2006 102.465,00 17.007,50 12.487,95 132030 12/11/2006 19/11/2006 102.465,00 17.077,50 12.487,95 17.077,50 149108 20/11/2006 26/11/2006 102.465,00 17.077,50 119543 27/11/2006 03/12/2006 102.465,00 17.077,50 119543 04/12/2006 10/12/2006 102.465,00 17.077,50 119542 10/12/2006 17/12/2006 102.465,00 17.077,50 119543 18/12/2006 24/12/2006 102.465,00 17.077,50 119543 25/12/2006 31/12/2006 85.387,50 17.077,50 17.077,50 119543 01/01/2007 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14/02/2011 20/02/2011 269,82 44,97 314,79 21/02/2011 27/02/2011 269,82 44,97 314,79 28/02/2011 06/03/2011 269,82 44,97 314,79 07/03/2011 13/03/2011 269,82 44,97 134,91 449,7 28/03/2011 03/04/2011 44,97 44,97 89,94 04/04/2011 10/04/2011 224,85 87,46 44,97 337,28 11/04/2011 17/04/2011 269,82 44,97 314,79 18/04/2011 24/04/2011 224,85 67,46 44,97 134,91 472,19 25/04/2011 01/05/2011 269,82 44,97 43,11 67,46 425,36 02/05/2011 08/05/2011 258,58 51,72 49,65 77,57 437,52 09/05/2011 15/05/2011 310,30 51,72 49,65 411,67 16/05/2011 22/05/2011 258,58 51,72 49,65 77,57 437,52 23/05/2011 29/05/2011 310,30 51,72 49,65 411,67 30/05/2011 05/06/2011 258,58 51,72 49,65 77,57 437,52 06/06/2011 12/06/2011 310,30 51,72 49,65 411,67 13/06/2011 19/06/2011 258,58 51,72 49,65 77,57 437,52 20/06/2011 26/06/2011 310,30 51,72 49,65 411,67 27/06/2011 03/07/2011 258,58 51,72 49,65 77,57 437,52 04/07/2011 10/07/2011 310,30 51,72 49,65 155,15 566,82 11/07/2011 17/07/2011 258,58 51,72 49,65 77,57 437,52 18/07/2011 24/07/2011 310,30 51,72 49,65 38,79 450,46 25/07/2011 31/07/2011 256,56 51,72 49,65 77,57 437,52 01/08/2011 07/08/2011 3.310,30 51,72 49,65 411,67 08/08/2011 14/08/2011 258,58 51,72 49,65 77,57 437,52 15/08/2011 21/08/2011 310,30 51,72 49,65 411,67 22/08/2011 28/08/2011 258,58 51,72 49,65 77,57 437,52 29/08/2011 04/09/2011 341,33 56,89 49,65 447,87 05/09/2011 11/09/2011 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 12/09/2011 18/09/2011 341,33 56,89 54,60 452,82 19/09/2011 25/09/2011 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 26/09/2011 02/10/2011 341,33 56,89 54,60 452,82 03/10/2011 09/10/2011 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 10/10/2011 16/10/2011 341,33 56,89 54,60 85,33 538,15 17/10/2011 23/10/2011 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 24/10/2011 30/10/2011 341,33 56,89 54,60 452,82 31/10/2011 06/11/2011 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 07/11/2011 13/11/2011 341,33 56,89 54,60 452,82 14/11/2011 20/11/2011 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 21/11/2011 27/11/2011 341,33 56,89 54,60 452,82 28/11/2011 04/12/2011 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 05/12/2011 11/12/2011 341,33 56,89 54,60 452,82 12/12/2011 18/12/2011 284,44 56,89 54,60 85,55 481,26 19/12/2011 25/12/2011 341,33 56,89 54,60 452,82 26/12/2011 01/01/2012 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 02/01/2012 08/01/2012 341,33 56,89 54,60 452,82 09/01/2012 15/01/2012 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 16/01/2012 22/01/2012 341,33 56,89 54,60 452,82 23/01/2012 29/01/2012 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 30/01/2012 05/02/2012 341,33 56,89 54,60 452,82 27/02/2012 04/03/2012 113,78 56,89 54,60 85,33 05/03/2012 11/03/2012 341,33 56,89 54,60 452,82 12/03/2012 18/03/2012 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 19/03/2012 25/03/2012 341,33 56,89 54,60 452,82 26/03/2012 01/04/2012 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 02/04/2012 08/04/2012 341,33 56,89 54,60 85,33 538,15 09/04/2012 15/04/2012 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 16/04/2012 22/04/2012 341,33 56,89 54,60 85,33 538,15 23/04/2012 29/04/2012 284,44 56,89 54,60 85,33 481,26 30/04/2012 06/05/2012 392,52 65,42 73,27 531,21 07/05/2012 13/05/2012 327,10 65,42 73,27 98,13 563,92 La actora alega que hasta el folio 177 que señala la fecha de ingreso y que no se señala el porcentaje de propina. La accionada insiste en su valor, que ellos pidieron la exhibición y que allí están. Señala la parte actora que reconoce los recibos de pago cursante a los folios 26 al 55, 57 al 134, 136, 138, 140 al 152, 156, 161 al 207, 209 al 335 de la pieza separada, además, se evidencia al Folio 260 de la pieza separada, el mismo recibo en original que fue promovido por la parte actora como documental y Riela al folio 162 de la pieza principal, donde se muestra que ambos son idénticos en su contenido, por lo cual, merecen pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrado, que el trabajador percibió el pago de los salarios contentivos señalados en dichos recibos, mas no se evidencia el pago del 10% de las comisiones y de propina. Y ASI SE DECIDE. Impugna los recibos de pago sin firma del actor cursante a los folios 56, 135, 137, 139, 153, 154, 157 al 159 y 208 de la pieza separada, por lo cual al no contener la firma del trabajador accionante, por lo tanto, se desechan del proceso. Y ASI SE APRECIA. Riela a los folios 336 al 349. Marcado “D”, de la pieza separada del expediente, pliego con 13 folios, constante de recibos de pago de vacaciones suscritos por el actor de los años 2004 al 2012, donde se demuestra el pago de las siguientes cantidades: INICIO Hasta Vacaciones Bonificación Bono Domingos y Feriados días de descanso Total a cobrar 21/12/2004 179.357,10 (15 Días) 83.699,98 (7 Días) 11.957,14 (1 Días) 59.785,70 (5 Días) 334799,82 20/12/2005 185.610,00 (15 Días) 86.618,00 (7 Días) 49.496,00 (4 Días) 321.724,00 18/06/2007 07/07/2007 570.000,00 (25 Días) 159.600,00 (7 Días) 136.800,00 (6 Días por año de servicio) 22.800,00 (1 Días) 45.600,00 (2 Días) 490.785,00 18/01/2008 06/02/2008 387,60 (17 Días) 159,60 (7 Días) 68,40 (3 Días por año de servicio) 68,40 (2 Días) 684.000,00 27/07/2009 14/08/2009 978,00 (30 Días) 228,20 (7 Días) 65,20 (2 Días) 1.271,40 22/03/2010 22/03/2010 1.173,15 (30 Días) 469,26 (12 Días) 117,32 (2 Días) 78,21 (2 Días) 1.837,94 14/03/2011 14/03/2011 1.349,12 (30 Días) 584,62 (13 Días) 89,94 (2 Días) 2.023,68 06/02/2012 29/02/2012 2.275,51 (40 Días) 796,43(14 Días) 398,21 (7 Días por año de servicio) 3.470,15 Los recibos de pago de vacaciones, fueron reconocidos por la parte actora en el contenido descrito con el monto asignado, dichos recibos exhiben la firma del trabajador, por lo que en consecuencia merece pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo demostrado que el accionante, recibió el pago de lo contenido en dichos recibos, por lo cual el experto contable una vez realizada la experticia complementaria del fallo, debe deducir la cantidad de Bs. 1.839.911,99 aquí cancelada al demandante en su oportunidad. Y ASI SE ESTABLECE. Riela a los folios 350 al 366, marcada “E”, de la pieza separada del expediente, Legajo con 17 folios constante de recibos de pago de adelanto de Prestaciones Sociales, años 2004 al 2011, donde se demuestra el pago de las siguientes cantidades: Prestaciones Sociales desde Hasta Antigüedad Bono Art. 108 Intereses Prestaciones Utilidades Total Sin fecha 742.440,00 24.748,00 97.853,59 865.041,59 Sin fecha 588.912,00 19.630,40 147.228,00 755.770,40 Fecha Utilidades 20/12/2005 185.610,00 185.610,00 Liquidación Año Antigüedad Art. 108 Utilidades Vacaciones 2006 927.380,40 256.162,50 444.015,00 1.627.557,90 2007 1.292.000,00 684.000,00 1.976.000,00 2008 1.641,60 889,20 2.530,80 2009 1.955,80 1.066,50 3.022,30 2010 2545,40 1.349,10 3.894,50 2011 3369,2 1.940,40 5.309,60 La parte actora procedió a efectuar las siguientes observaciones: Folios 350 y 351, que a pesar de estar suscritos por el trabajador, no indican en qué momento fueron cancelados dichos conceptos, que especifica el motivo del anticipo de prestaciones y que no se sabe qué porcentaje cobró, y que se considere como salario. Con relación al Folio 352 la reconoció, que es un anticipo de utilidades. Folio 353 y 354, que no señala el periodo que abarca dicho pago y solicita que se considere como salario. Folio 355 es una copia del folio 354, por tanto se desestima del proceso. Folios 356-357 que es pago de utilidades del año 2008, el folio 357 lo admitió. Folios 358 al 366 admitió las documentales pero que solo se tome en cuenta lo contenido en el recuadro donde se describen los conceptos pagados y los montos asignados. Esta Juzgadora al no desconocer la parte actora el contenido y firma de las referidas documentales merecen pleno valor probatorio, desechando del proceso el Folio 355 por ser una copia del Folio 354, de los Folios 356 al 366 fueron reconocidos por el trabajador, por tanto, se otorga valor probatorio a las documentales de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrado el pago de las cantidades señaladas en los recibos admitidos. Por lo tanto se descontara una vez realizados los cálculos correspondientes, por lo cual el experto contable una vez realizada la experticia complementaria del fallo, debe deducir la cantidad de Bs. 5.424.737,09 aquí cancelada al demandante en su oportunidad. Y ASI SE ESTABLECE INFORMES: Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida y se libró Oficio dirigido a la Caja de Ahorros Regional del IVSS La promovente desistió de la prueba y la parte demandante convino en dicho desistimiento. En virtud del desistimiento esta alzada no materia sobre la cual que pronunciarse. ASI SE APRECIA. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal, a los fines de la revisión del presente recurso, realiza el análisis correspondiente, previo las consideraciones siguientes: - Alega que la Juez a quo violento las reglas de distribución de la carga de la prueba. -Comenta que, el salario mensual que devengaba el trabajador era mixto, compuesto por el salario básico más las propinas más las comisiones. -Expresa que, la Juez recurrida considero exorbitantes el pago de las propinas. -Contempla que el no reconocer el derecho del salario mixto se esta violentando un derecho de orden publico, ya que se esta violentando un derecho laboral irrenunciable y esto afectaría todos lo demás beneficios laborales por ser salario. -Pronuncia que la demandada no exhibió los libros de 10% y la Juez recurrida no aplicó las consecuencias jurídicas y la Ley exige que ese es un libro obligatorio que debe llevar la empresa. -Expresa que, sobre los días descanso, la sentencia de la Sala de Casación Social en caso del hotel Punta de Palma del año 2004, estableció que no todos los restaurante no son susceptible de paralización, sino de casos especiales, como restaurantes dentro de hoteles, pero que el presente caso, la demandada no cumplía con dichos requisitos por tanto si podía haber paralizado su actividad. Y por tales motivos, la Juez recurrida no condeno los días descanso ni los domingos trabajados porque considero que la demandada era susceptible de no paralización. - La recurrida no condeno los días de descanso trabajados. - Que la forma de cancelar los domingos y de descanso es a salario mixto, y la juez a quo no lo determino ni lo condeno y como conclusiones salario básico esta compuesto ( salario mínimo más comisión mas día de descanso mas domingos trabajados mas la propina ) esto seria el salario normal del trabajador. - El recurrente solicito que la corrección monetaria en vez de aplicar la sentencia de maldefassi se tome en cuenta unas proyecciones han sacado los contadores públicos que son proyección de indicios. Por cuanto se evidencia de los puntos de apelación por la parte actora recurrente este Juzgado considera necesario y pertinente determinar como está compuesto el salario de los mesoneros, y al respecto se ha pronunciado la Sala de Casación Social en los siguientes términos: cito SENTENCIA: 020 Procedimiento: Recurso de control de la legalidad Partes: César Alfonso Delgado contra Inversiones L´Incanto, C.A. y otros Decisión: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia publicada en fecha 29 de abril de 2015; SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada. Ponente: Danilo Antonio Mojica Monsalvo “…En tal virtud esgrime, que la decisión recurrida está viciada de nulidad por contradicción, atendiendo al análisis probatorio y lo determinado en el tercer punto de la apelación. Indica que el tema sometido a consideración plantea la parte variable del día de descanso, donde el a quo dictaminó que se verificaba un salario fluctuante y en razón de ello no le correspondía la parte variable del día de descanso, por su parte el ad quem determinó que no se estaba en presencia de un salario fluctuante fijo, sino un salario mixto, integrado por una parte fija y otra variable; conformada por las comisiones sobre las ventas, donde la parte demandada no logró demostrar el pago del día de descanso al actor; y que le corresponde cancelar el día de descanso sobre la parte variable, siendo que alegó y probó los puntos que le correspondían al trabajador por el 10% sobre el consumo y que le eran cancelados independientemente que disfrutara de su día de descanso . fin de la cita. Igualmente la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, SALA ESPECIAL CUARTA. Ponencia del Magistrado Dr. EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ demandantes ciudadanos ELI ALONSO SOTO, ROBINSON MARRUGO RUIZ, y otros contra la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO,C.A, de fecha 01 día del mes de abril de dos mil dieciséis (2016): cito “…Pretenden los litisconsortes que la porción fija del salario devengado, sea pagado atendiendo al mínimo nacional, sobre el particular cabe señalar que esta Sala de Casación Social en sentencia n° 1.438 del 1° de octubre de 2009 (caso: Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco, C.A.), interpretó que en los supuestos de salario mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, a tenor literal siguiente: En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes (…). (Omissis). Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Criterio este que imperaba para el momento en que se profirió el fallo objeto del recurso de casación antes analizado, -25 de abril de 2012-; por lo que en atención a lo sostenido por la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, en sentencia n° 397 del 7 de abril de 2015, en la que expresó “que el salario mínimo a que alude el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época), lo constituye la porción básica estipulada por las partes que no debe ser inferior al “salario mínimo” establecido como tal por el Ejecutivo Nacional”, así como que no aplicar dicho criterio a una causa sustanciada y decidida bajo la interpretación dada por esta Sala de Casación Social al artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo “constituye un desconocimiento de los derechos y garantías de los trabajadores contenidos en el artículo 91 del Texto Constitucional”, esta Sala acuerda el pago de dicha diferencia reclamada, siempre y cuando dicha porción fija devengada por los coaccionantes, sea inferior al salario mínimo vigente para el momento en que se generó el derecho. A tal efecto, se ordena una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el tribunal, quien debe hacerla considerando lo siguiente: 1) Se servirá de los recibos de pago de cada uno de los coaccionantes ELI ALONSO SOTO, ROBINSON MARRUGO RUÍZ, JOSÉ DEL CARMEN ÁNGEL BRICEÑO, DANIEL ANTONIO ASUAJE DELROSARIO, JOSÉ RAFAEL AZUAJE MUÑOZ, GONZALO ANTONIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, JOSÉ RAMÓN QUINTERO POZO, EDWIN GRATEROL MOLLEJAS, ORIANNY MIJARES SOSA y JOSÉ FRANCISCO DELGADO, que cursan en el cuaderno de recaudos n° 1 y n° 2 y los que no estén allí, requerírselos a la empresa demandada Hotel Tamanaco, C.A., en los que se refleja en la denominada “ASIGNACIONES” la cantidad fija que reciben por los distintos eventos donde prestaron servicios en los diferentes períodos, del cual se debe obtener lo que efectivamente percibieron como porción fija en el mes respectivo, y en caso de que no supere la misma el salario mínimo nacional vigente para la fecha que corresponda, deberá el experto calcular la diferencia que debe pagar la accionada para cubrir dicho salario en el mes respectivo. Así se establece….fin de la cita. Determinado la forma de cálculo del recurrente de autos el cual es un salario mínimo integrado por salario mínimo nacional, para cada periodo que corresponda más el 10% de consumo, el porcentaje de propina, domingos trabajados y los días de descanso trabajados, se determinara el salario mixto a cancelar al actor recurrente, el cual se condena el pago de 448 días domingos trabajados y 439 días de descanso, el pago de la Prestación de Antigüedad de conformidad con lo art. 142 de la LOTTT literales a y b, para lo cual se debe calcular en base a 240 días en base al salario integral, comprendida por el salario Con relación a la fracción de vacaciones 2004 al 2012 se evidencia a los autos que las mismas fueron cancelas tal y como corre inserto a los autos ,por lo cual esta Alzada ordena el pago de la diferencia que haya lugar en cuanto a los montos ya cancelados, en virtud de la determinación del salario mínimo que ha de determinar el experto contable. Y ASÍ SE DECDE.- Con relación al bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2012 marzo mayo 2012 se condena el pago de la fracción de 5,49 días por el ultimo salario promedio y en cuanto al bono vacacional el pago de la fracción de 3,49 días por el ultimo salario promedio, un total de 8,98 días en base al ultimo salario promedio. Y ASÍ SE DECIDE.- En cuanto a las utilidades demandadas del periodo 2004 al 2011 se evidencia a los autos que las misma fueron canceladas en los años correspondientes, por lo cual se condena a la demandada al pago de la diferencia a que hubiere lugar una vez determinado el monto del salario mixto del trabajador que determine el experto contable, por cuanto las mismas fueron canceladas en su oportunidad pero con una errónea interpretación de los conceptos que formaban parte del salario.- En cuanto a alas utilidades fraccionadas correspondiente al periodo 01-01-2012 al 31- 05-2012 a razón d 30 días por año, por 5 meses efectivos de labores nos arroja 13,5 días de utilidades fraccionadas al salario mixto promedio que corresponda al trabajador, que determine el experto contable, por cuanto las mismas fueron canceladas en su oportunidad pero con una errónea interpretación de los conceptos que formaban parte del salario.- Con relación al pago del Artículo 92 de la LOTTT quien decide declara improcedente dicho concepto, por cuanto quedo evidenciado a los autos que el trabajador presentó una renuncia ante el patrono, es decir no fue despedido, en consecuencia no tiene derecho a las indemnización por terminación de la relación de trabajador por causa ajenas al trabajador . Y ASÍ SE DECLARA.- Por lo cual el experto contable una vez realizada la experticia complementaria del fallo, debe deducir la cantidad de Bs. 7.264.648,90 aquí cancelada al demandante en su oportunidad, conforme a los recibos que cursan a los autos. Y ASI SE ESTABLECE. En canto al pedimento que no se aplique la Sentencia de malfifassi en virtud que las tasas del banco central no están actualizadas y en su defecto se aplique la proyección de indicio que ha determinado los Colegios de Contadores Públicos, a los efectos de determinar los intereses y corrección monetaria de las cantidades condenas se declara improcedente dicha solicitud en virtud del criterio reiterado de la Sala de Casación Social en cuanto a la doctrina reiterada que establece la corrección monetaria, intereses de prestaciones sociales y los interese de mora.- Y ASÍ SE DCEIDE.- Por lo que se ordena practicar experticia complementaria del fallo, a fin de calcular la incidencia del pago de los días domingos antes condenados a favor del demandante recurrente sobre las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso, domingos trabajados, salario mínimo, 10 % de comisión y propinas, así como la incidencia sobre los intereses sobre prestaciones sociales (a tal efecto, se considerarán las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período; el perito hará sus cálculos capitalizando los intereses). INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la LOTTT, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE. INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. INDEXACION: Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: JOSÉ SURITA contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, estableció lo siguiente, cito: “…esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, DESDE LA FECHA DE FINALIZACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, SU INICIO SERÁ LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDADA en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados HASTA QUE LA SENTENCIA QUEDE DEFINITIVAMENTE FIRME, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales..... ....En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…”. (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA. Por lo cual el experto contable una vez realizada la experticia complementaria del fallo, debe deducir la cantidad de Bs. 7.264.648,90 aquí cancelada al demandante en su oportunidad, conforme a los recibos que cursan a los autos. Y ASI SE ESTABLECE DISPOSITIVO Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que me confiere la Ley declara, PRIMERO: DESISTIDA la Apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. TERCERO: SE MODIFICA LA SENTENCIA del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 17 de Diciembre de 2015. En consecuencia, se declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. En consecuencia condenad cancelar a la entidad de trabajo BAR RESTAURANT IBERIA, C.A. los conceptos condenados al ciudadano ANDRES CRESPO CRESPO, titular de la Cedula de Identidad Nº V-9.992.565, Determinado la forma de cálculo del recurrente de autos el cual es un salario mínimo integrado por salario mínimo nacional, para cada periodo que corresponda más el 10% de consumo, el porcentaje de propina, domingos trabajados y los días de descanso trabajados, se determinara el salario mixto a cancelar al actor recurrente, el cual se condena el pago de 448 días domingos trabajados y 439 días de descanso, el pago de la Prestación de Antigüedad de conformidad con lo art. 142 de la LOTTT literales a y b, para lo cual se debe calcular en base a 240 días en base al salario integral, comprendida por el salario Con relación a la fracción de vacaciones 2004 al 2012 se evidencia a los autos que las mismas fueron cancelas tal y como corre inserto a los autos ,por lo cual esta Alzada ordena el pago de la diferencia que haya lugar en cuanto a los montos ya cancelados, en virtud de la determinación del salario mínimo que ha de determinar el experto contable. Y ASÍ SE DECDE.- Con relación al bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2012 marzo mayo 2012 se condena el pago de la fracción de 5,49 días por el ultimo salario promedio y en cuanto al bono vacacional el pago de la fracción de 3,49 días por el ultimo salario promedio, un total de 8,98 días en base al ultimo salario promedio. Y ASÍ SE DECIDE.- En cuanto a las utilidades demandadas del periodo 2004 al 2011 se evidencia a los autos que las misma fueron canceladas en los años correspondientes, por lo cual se condena a la demandada al pago de la diferencia a que hubiere lugar una vez determinado el monto del salario mixto del trabajador que determine el experto contable, por cuanto las mismas fueron canceladas en su oportunidad pero con una errónea interpretación de los conceptos que formaban parte del salario.- En cuanto a alas utilidades fraccionadas correspondiente al periodo 01-01-2012 al 31- 05-2012 a razón d 30 días por año, por 5 meses efectivos de labores nos arroja 13,5 días de utilidades fraccionadas al salario mixto promedio que corresponda al trabajador, que determine el experto contable, por cuanto las mismas fueron canceladas en su oportunidad pero con una errónea interpretación de los conceptos que formaban parte del salario.- Con relación al pago del Artículo 92 de la LOTTT quien decide declara improcedente dicho concepto, por cuanto quedo evidenciado a los autos que el trabajador presentó una renuncia ante el patrono, es decir no fue despedido, en consecuencia no tiene derecho a las indemnización por terminación de la relación de trabajador por causa ajenas al trabajador . Y ASÍ SE DECLARA.- Por lo cual el experto contable una vez realizada la experticia complementaria del fallo, debe deducir la cantidad de Bs. 7.264.648,90 aquí cancelada al demandante en su oportunidad, conforme a los recibos que cursan a los autos. Y ASI SE ESTABLECE. En canto al pedimento que no se aplique la Sentencia de malfifassi en virtud que las tasas del banco central no están actualizadas y en su defecto se aplique la proyección de indicio que ha determinado los Colegios de Contadores Públicos, a los efectos de determinar los intereses y corrección monetaria de las cantidades condenas se declara improcedente dicha solicitud en virtud del criterio reiterado de la Sala de Casación Social en cuanto a la doctrina reiterada que establece la corrección monetaria, intereses de prestaciones sociales y los interese de mora.- Y ASÍ SE DCEIDE.- Por lo que se ordena practicar experticia complementaria del fallo, a fin de calcular la incidencia del pago de los días domingos antes condenados a favor del demandante recurrente sobre las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso, domingos trabajados, salario mínimo, 10 % de comisión y propinas, así como la incidencia sobre los intereses sobre prestaciones sociales (a tal efecto, se considerarán las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período; el perito hará sus cálculos capitalizando los intereses). INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la LOTTT, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE. INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. INDEXACION: Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: JOSÉ SURITA contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, estableció lo siguiente, cito: “…esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, DESDE LA FECHA DE FINALIZACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, SU INICIO SERÁ LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDADA en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados HASTA QUE LA SENTENCIA QUEDE DEFINITIVAMENTE FIRME, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales..... ....En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…”. (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA. Por lo cual el experto contable una vez realizada la experticia complementaria del fallo, debe deducir la cantidad de Bs. 7.264.648,90 aquí cancelada al demandante en su oportunidad, conforme a los recibos que cursan a los autos. Y ASI SE ESTABLECE.- No se condena en costas, dada la naturaleza del fallo. Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los veinte (20) días del mes de Abril del año dos mil dieciocho (2.018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación. ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES LA JUEZ TEMPORAL ABG. DAYANA TOVAR LA SECRETARIA En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 03:29 p.m. YSDF/DT/ysdf ABG. DAYANA TOVAR LA SECRETARIA