TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 24 de abril de 2018
Años 208º y 159º

ASUNTO: GP01-R-2017-000387

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Rubén David Pérez Morales, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 44° Nacional Plena del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de septiembre del 2017, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto principal Nº GP01-P-2017-001671, mediante la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal; declaró CON LUGAR la solicitud de la defensa, y en consecuencia DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4, 28 numeral 4 literal C, en relación con el artículo 300 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, SE ACORDO EL CESE DE CUALQUIER MEDIDA DE COERCIÓN que pese sobre los ciudadanos JAMES JOSE MATHINSON GRANADA, Titular de la Cedula No V-10.007.984, CESAR AUGUSTO CUELLAS OLMOS, Titular de la Cedula No V-14.74.175, MARCOS AURELIO TREJO FREITAS, Titular de la Cedula No V-18.023.186 y ANDRES ELOY MORENO FEBRES CORDERO, Titular de la Cedula No V-18.004.523, respectivamente; y como consecuencia de ello SE DECRETO LA LIBERTAD PLENA de los prenombrados ciudadanos.

Interpuesto el recurso de apelación se dio el correspondiente trámite legal; y se emplazó a la defensa pública, en fecha 07 de diciembre del 2017, dando contestación al recurso, en fecha 13 de diciembre del 2017, siendo remitido a esta Corte de Apelaciones.

En fecha 20 de Marzo de 2018, se dio cuenta en Sala del presente recurso de apelación; el cual por distribución computarizada le correspondió la designación como ponente a la Jueza Superior Nº 3 Abg. Nidia González Rojas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de Marzo de 2018, esta Sala declaró admitido el recurso de apelación; por lo que se pasa al pronunciamiento sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO RECURSIVO:

El abogado Rubén David Pérez Morales, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 44° Nacional Plena del Ministerio Público, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

TERCERO
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Ahora bien, ciudadanos magistrados, antes de exponer los fundamentos del presente escrito acusatorio, es menester recordar el argumento esgrimido por la recurrida para sobreseer la causa seguida a los ciudadanos: JAMES JOSE MATHISON GRANADA, CESAR AUGUSTIN CUELLAR OLMOS, MARCOS AURELIO TREJO FREITAS y ANDRES ELOY MORENO FEBRES CORDERO, titular de la cédula de identidad N° 10.007.984, 14.574.175, 18.023.186 y 18.004.523, siendo el caso que tal decisión se basa en los artículos 34 numeral 4, 28 numeral 4, literal C en relación con el artículo 300 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, Observemos el texto de dichos artículos invocados;

Efectos de las Excepciones

Artículo 28. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 de este Código.
2. La falta de jurisdicción.
3. La incompetencia del tribunal.
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
a) La cosa juzgada.
b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20 de este Código.
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta.
e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.
g) Falta de capacidad del imputado o imputada.
h) La caducidad de la acción penal.
i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.
5. La extinción de la acción penal.
6. El indulto.
Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente.
Artículo 34. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28 de este Código, producirá los siguientes efectos:
1. La del numeral 1, el señalado en el artículo 36 de este Código.
2. La del numeral 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento.
3. La del numeral 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado o imputada, si estuviere privado o privada de su libertad.
4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.
(Resaltado nuestro)

Es decir, que la recurrida sobreseyó la causa aduciendo que no reviste carácter penal, lo cual nos transporta directamente a los fundamentos de esta representación fiscal para apelar, de conformidad con lo establecido en los articulo 439 numerales 1,2 y 5 y 440 del código orgánico Procesal Penal, tal como lo expone el legislador patrio:
Decisiones Recurribles
Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley. (Resaltado y subrayado nuestro)
Interposición
Artículo 440. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.
PRIMERO: Observa el subscrito que el Tribunal con su decisión puso fin al proceso sin fundamentar ni explicar cómo se formó el criterio para verificar la comisión de un delito, toda vez que la investigación no ha concluido y el Ministerio Público aún no ha presentado acto conclusivo donde señale si los hechos efectivamente revisten carácter penal, encontrándonos en fase preparatoria, recopiladora de pruebas que ayuden a vincular y señalar responsabilidades a los autores y demás partícipes del hecho in comento, máxime cuando el juzgador no ha tenido acceso a las actas que conforman el expediente fiscal para conocer de su contenido y saber si existen elementos de convicción que hagan presumir la comisión de delito alguno, sin embargo, sorprendentemente la recurrida decretó que los hechos esgrimidos no revisten carácter penal terminando el proceso penal de forma arbitraria. No se explica esta representación fiscal, como es posible que la Juez Sexta en Funciones de Control sin haber tenido acceso a las actas que conforman la causa y sin tener acceso al expediente que adelanta esta Oficina Fiscal, haya llegado a la concusión de que los hechos no revisten carácter penal; desconociendo el criterio del honorable Magistrado, Doctor Maikel Moreno, para esa fecha presidente de la Sala de Casacion Penal, quien cuando tuvo acceso al expediente y decretó el avocamiento, declaró competente la jurisdicción penal ordinaria para conocer del enjuiciamiento de los ciudadanos involucrados por los delitos de instigación a la Rebelión y otros (oficio 1515, de fecha 13 de diciembre de 2016, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Subcrito por el Magistrado Maikel José Moreno Perez). Es decir que la Juez considera errado el criterio de esa máxima autoridad de la institución a la cual pertenece? Y como llegó a la conclusión sin haber leído las actas y los elementos de convicción recabados por el ministerio publico?; los cuales suman CIENTOS de ellos, mencionados en este mismo escrito en el capitulo anterior para ilustrar a los magistrados de la corte del error cometido por la juez, incluyendo como podrán observar interceptaciones ambientales debidamente acordadas por tribunales competentes, materialización de allanamientos donde se incautaron objetos de interés criminalístico, testigos directos e indirectos, entre muchos otros.

Dice el literal c del numeral 4 del artículo 28 del código orgánico procesal penal que durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante la siguiente excepción de previo y especial pronunciamiento, que es la llamada Acción promovida ilegalmente, la cual sólo podrá ser declarada, entre otras, por la siguiente causa: Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Se pregunta este representante Fiscal, ¿Qué denuncia, querella de la víctima, acusación fiscal, acusación particular propia de la víctima o su acusación privada estudió la recurrida para determinar si existe carácter penal y hacer corresponder su decisión con el articulo invocado), estamos en presencia de una investigación que no ha culminado, cuya victima es el Estado Venezolano, la cual aun se encuentra en fase preparatoria sin pronunciamiento del Ministerio Publico, siendo la recurrida carente de fundamento y de oportunidad procesal.

El doctor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, nos dice que estas excepciones tienen el efecto de “enervar” la acción para efectivamente hacer una pérdida de su efectividad ya sea de manera temporal o permanente en este caso sería permanente cuando el hecho no revista carácter penal, porque es la llamada "excepción de fondo por excelencia" ya que se refiera carácter de los hechos atribuidos al imputado y a su particular participación de los mismos, el juez tiene que verificar cuáles hechos fueron imputados así como la diligencia investigación practicada hasta ese momento para ver si se verifica si en las diligencias o los hechos imputados está comprobada la responsabilidad penal y de ser así, que no sean constitutivos del delito que fuese acusado, querellado, denunciado.

La mayoría de los delitos en nuestra legislación penal ordinario y especial son de acción pública. Los de acción privada son los que efectivamente el propio legislador obliga o establece en el propio texto y así lo deja saber. Esto lo desarrolla el artículo 25 del mismo código el cual nos habla de los delitos de instancia privada y que sólo podrán ser ejercidas por la víctima las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada. Hay unas excepciones allí, que para el caso concreto que tengamos, se pueden aplicar. Para ello pueden verse los casos cuando la víctima no pueda hacerlo por sí misma, lo cual tenemos en desarrollo en la decisión número 338 de fecha 22 de marzo del año 2000 emanada de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de justicia y la cualidad de víctima la podemos ver en la decisión número 147 de fecha 10 de abril del año 2003 de la misma sala que también amplió un poco estos conceptos. Por ejemplo, el delito de falso testimonio, no puede ser ejercido a través de un particular mediante la querella, porque el sujeto pasivo aquí es la administración de justicia. Tenemos que esperar que en forma concreta que el fiscal del ministerio público haga su parte, haga su trabajo sobre este particular.

Recordemos lo que dice el artículo 24 de nuestro código orgánico procesal penal, el cual establece que la acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley. Para esto es bueno acotar la Sentencia número 035 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-304 de fecha 02/02/2010 que nos dice que:

“... La acción penal nace de un hecho punible, calificado como delito y tipificado expresamente en la Ley, como garantía del principio de legalidad. Por otra parte, la prescripción es una de las formas de extinguir la acción penal, pero para que resulte aplicable se requiere forzosamente que esta exista previamente. Si el hecho ocurrido no reviste carácter penal, nunca existirá la acción penal, debido a que no es cualquier hecho el que otorga la facultad legal al Estado para su persecución, enjuiciamiento y sanción (ius puniendi), sólo el hecho típico establecido por ley penal previa a su perpetración.”

También, tenemos el artículo 26 adjetivo, el cual nos dispone que hay otro delito enjuiciable pero sólo previo requerimiento o a instancia de la víctima.

El tema clave es irse al fondo del asunto y analizar si efectivamente se constituyó un hecho punible o no. Hay que analizar por parte del juez en funciones de control, si efectivamente se constituyen los elementos del delito y revisar la teoría General del delito para el caso concreto viendo las evidencias o los elementos de convicción que hasta ese momento haya recabado la fiscalía del ministerio público o las partes procesales y que se encuentran debidamente acreditado en autos.

Del mismo, modo, es importante mencionar que cuando las excepciones interpuestas en esta fase preparatoria, el artículo 30 menciona que se tramitarán en forma de incidencia sin interrupción de la investigación respetando el debido proceso notificando a las partes para que previa a su notificación las partes procesales contesten y ofrezcan las pruebas correspondientes. Siempre la víctima deberá ser notificada. Ahora el punto es muy sencillo, hay producción de prueba y vendría la decisión motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo de cinco días a la notificación de las partes para que éstas efectivamente contesten y están además las pruebas que consideren pertinentes. Luego, viene la audiencia para exponer cada parte sus alegatos o argumentaciones y el análisis de las pruebas.

A mencionar para ilustrar el punto, la sentencia número 434 de la sala constitucional con ponencia del doctor Francisco Antonio Carrasquero López del 5 de abril del año 2011, en el expediente 10-0991 donde también desarrolla el tema el sobreseimiento por el artículo 28 del código orgánico procesal penal.

Tomando un poco de dogmática mencionada en los libros de Rionero y Bustillos, los Maximarios; de Luis Miguel Balza Arismendi; de Freddy José Díaz Chacón y de otros escritores patrios que se han preocupado por estos temas, de buscar, copiar, investigar y analizar lo que ha dicho nuestra sala de casación penal y de la propia jurisprudencia vinculante de la sala constitucional, vemos que no han habido muchos casos donde dictaminan los jueces en funciones de control que actúan, claro está como de primera instancia, la contundente afirmación de que esos hechos por los cuales tienen una causa pendiente no reviste carácter penal es una decisión fina delicada, de mucha precisión. Porque efectivamente está jugando la culpabilidad o la absolución del imputado, querellado o acusado. Quizás sea una generalización, dicho de esa forma pero lógicamente siempre hay que leer completamente el expediente, si precisamente esta depuración es la clave para no gastar a la administración de justicia y sobrecargarla en procesos judiciales, ya que como jugador le corresponde dictar con justo criterio y proyección de lo que puede ocurrir a futuro, pues debe tomar una decisión siempre motivada. Este auto motivado, debe contribuir para aligerar la carga de los tribunales de juicio y si hay las correspondientes apelaciones, evitarle más trabajo a las salas que conforman las cortes de apelaciones. Quizás con las nuevas y modernas tendencias de lo que es la teoría general del delito, para tranquilidad de todos es absolutamente trascendental que el juez haga una sola cosa: fundamentar y precisar cuál y porqué será su decisión. Ya que si esto no es así y se ejerce correspondiente recurso contra ese auto ya sea a favor o en contra decir que declare o no el sobreseimiento, la corte de apelaciones es una forma segura y confiable debe verificar si se cumplió con estos requisitos o elementos. Si efectivamente hubo un comportamiento impune o no y verificar donde comienza el hecho punible y demás aspectos, se lo dejará al juez de juicio. Así que esa decisión que va a decretar o no el sobreseimiento, se va a basar en la interpretación teleológica de la norma jurídica mediante una comprensión de lo ocurrido según los elementos o diligencias de investigación que efectivamente se hayan practicado, que cursen en el expediente y que convenzan a este juzgador de una decisión contundente.

SEGUNDO: La decisión causa un gravamen irreparable, toda vez que nos encontramos en presencia de una violación del Debido Proceso siendo vulnerada la tutela judicial efectiva contemplada en el articulo 26 de la Constitución Nacional, al negar al ministerio publico la posibilidad de investigar y acudir a los órganos jurisdiccionales para exigir la materialización de la justicia, sin que la vindicta publica haya podido siquiera exponer el resultado de su investigación y formular las solicitudes a que haya lugar. El articulo 26 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. “
CUARTO
DEL PETITORIO

Por lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numerales 1, 2 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido y declarado con lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del estado Carabobo, en fecha decisión dictada en fecha 04-09-2017, en la presente causa seguida a los ciudadanos: JAMES JOSE MATHISON GRANADA, CESAR AUGUSTIN CUELLAR OLMOS, MARCOS AURELIO TREJO FREITAS y ANDRES ELOY MORENO FEBRES CORDERO, titular de la cédula de identidad N° 10.007.984, 14.574.175, 18.023.186 y 18.004.523, mediante la cual el tribunal decretó EL SOBRESEIMIENTO de la CAUSA signada con la nomenclatura GP01-P-2017-001671, con fundamento basado en el Artículo 34 numeral 4, 28 numeral 4, literal C en relación con el artículo 300 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando esta representación del Ministerio Público deje sin efecto dicha decisión, tomándose en cuenta las razones antes expuestas en el presente escrito

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 13de diciembre del 2017, la abogada Doris Contreras Herrera, actuando en su carácter de defensora pública de los ciudadanos: James José Mathison Granada y Cesar Augusto Cuellar Olmos, da contestación al recurso de apelación, en los términos siguientes:

…” El presente recurso de Apelación contra la decisión del Tribunal Sexto (6o) de Primera Instancia Penal en función de Control interpuesto por el ciudadano Fiscal 44 Nacional Plena del Ministerio Público en cuyo contenido invoca el Articulo 439 numerales 1.2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y el Articulo 440, ejusdem, a fin de ejercer el recurso antes mencionado, observa la defensa que el referido Recurso constituye un exceso en cuanto al presunto razonamiento invocado por la representación fiscal para solicitar se deje sin efecto la determinada decisión (SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA) Y en tal razón basa la solicitud de dejar si efecto la decisión a esta Honorable Corte de Apelación sin ningún otro petitorio con relación a la causa.
En primer lugar la Fiscalía presenta el escrito en cuyo contenido explana Recurso de Apelación contra la decisión in comento. Inicia con los HECHOS,
... en fecha 06 de Junio del año 2016 la Fiscalía Militar Tercera con competencia nacional recibió comunicación N°: 1500-2600-0000054-16 de fecha 06 de Junio del año 2016 suscrita por el ciudadano Comisario general DANIEL ALEJANDRO G/-RCIA TORRES Director de la Secretaria General Ejecutiva del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) mediante la cual remite a la Fiscalía General Militar Acta de Investigación Penal de la Dirección contra Inteligencia del SEBIN donde refiere la búsqueda de prendas de vestir tipo militar para la realización de un video en virtud de un evento que se iniciaría los primeros días de septiembre de 2016por parte de un grupo de militares y civiles para la comisión de hechos irregulares en contra de la seguridad de la nación.
La referida investigación presuntamente con sustento en un enorme cúmulo de elementos de convicción obtenidos logró precisar la veracidad de la investigación e individualizar a los presuntos autores de los mismos determinándose por parte de estos ciudadanos la elaboración de un plan contra de la seguridad de la Nación, así como la materialización de acciones de preparación del mismo.
Con base a la exposición fiscal es la razón por la cual interpone el referido RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con los Artículos 439 numerales 1.2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y el Articulo 440, ejusdem,
La DEFENSA
Lo que no aprecia la representación fiscal es que a quien se le causa gravamen irreparable por violación al espíritu, propósito y razón del legislador y a la finalidad de las normas de procedimiento contenido en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal es a los imputados en este proceso al ejercer la Fiscalía el referido recurso, sin justa causa, no queriendo significar con esto convalidación alguna para el supuesto caso de dar la razón al Ministerio Público en cuanto a lo contenido e invocado como fundamento para el ejercicio del Recurso contenido en el Articulo 439 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que según su consideración peticionó la admisión del referido recurso " DEJAR SIN EFECTO DICHA DECISÓN, vale decir la decisión QUE HOY RECURRE LA REPRESENTACIÓN FISCAL con la interposición del recurso de Apelación, por cuanto no tiene un fundamento jurídico, lógico, no señala porque los hechos imputados revisten carácter penal.
Consideración de quien aquí defiende que no se observa en el texto del recurso fundamento serio en relación a la solicitud fiscal y al no existir tal fundamento, ni una subsunción lógica de los presuntos hechos con la normas invocadas mediante el cual se responsabilice a mis representados prenombrados como autores del presunto hecho mal puede existir un fundamento legal para el ejercicio recursivo por la vía de la apelación, para pretender el Ministerio Público que señalando en el contenido del recurso específicamente en el PARTICULAR TERCERO_ DE LOS ELEMENTOS RECABADOS DURANTE LA INVESTIGACIÓN, que, en nada responsabiliza a mis asistidos, ya que, únicamente se limitó el Ministerio Público a mencionar en un numero determinado la investigación realizada y suscrita por la Dirección de Contra inteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) aperturada la misma por ante la Fiscalía Militar Tercera (3o) Nacional adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, pues, no se puede dar veracidad ni motivar lo que se presenta sin fundamento legal, solo existe una transcripción de la presunta investigación realizada que nunca liego a término a los fines de presentación en el lapso señalado por el Legislador Procesal Penal el cual es de los ocho (8) meses para la duración de la investigación a fin de pretender responsabilizar a mis defendidos en los mismos, siendo que no ha presento el acto conclusivo en la oportunidad procesal siendo tan seria y veraz la investigación realizada en contra de mis patrocinados, por tal razón en nuestra ni humilde opinión lo que no está claro, preciso y circunstanciado mal puede aspirarse conseguir un resultado jurídico, por tal motivo asiste la razón a la ciudadana jueza en cuanto a la decisión pronunciada.-
La principal finalidad para el desarrollo del proceso es la justicia, por lo tanto la investigación como la acusación si fuere el caso comprende una serie de complejas situaciones, que se hacen necesarias ya que, el fin es el de garantizarle a los procesados la transparencia, imparcialidad y responsabilidad en la investigación (ARTICULO 26 PRIMER PÁRRAFO O PRIMER APARTE DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por cuanto no es un secreto en esta investigación el aparataje montado por los funcionarios actuantes presentando unos hechos alejados de la realidad y que mantuvieron en prisión a mis asistidos prenombrados, sin un fundamento seno como lo e ge el Legislador procesal ya que, desde el inicio se vulneraron Derechos y Garantías Constitucionales y Legales al falsear el hecho concreto, esta situación jurídica no lo menciona ni lo explica el Ministerio Público en el escrito contenido del Recurso in comento Es obligación del Ministerio Publico establecer una relación, clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuye a mis defendidos JAMES JOSÉ MATHISON GRANADA Y CESAR AGUSTÍN CUELLAR OLMOS, con el señalamiento especifico de los medios de pruebas que en nada comprometen la responsabilidad de mis defendidos prenombrados, solo hacen una enunciación de lo investigado pero el acto conclusivo brilla por su ausencia, no dio la representación fiscal cumplimiento a lo consagrado en la norma una vez finalizado el lapso para la culminación de la investigación, lo que se observa es un Recurso sin fundamento serio y a la vez confuso, para considerarlos responsables en los delitos in comento.
Es indudable que ninguno de los elementos presentados y enunciados como medios de pruebas por la Vindicta Publica en el escrito recursivo por si solos o en su conjunto, demuestran que mis representados JAMES JOSÉ MATHISON GRANADA Y CESAR AGUSTÍN CUELLAR OLMOS hayan realizado la presunta acción que solo existe o existió en la función o procedimiento policial, aprovechándose del momento situación-Pais para aparentar y/o hacer ver una situación grave e incluso contra la seguridad de las personas y del estado, esto ocurre precisamente por falta de investigación Fiscal y el desconocimiento en la interpretación que según sus dichos fue real y efectivo el procedimiento haciendo imaginar que según los mismos constituían un peligro para el estado; tampoco se denota en el contenido de la Apelación que hacer con el cúmulo de supuestas pruebas en contra de mis asistidos siendo obligatorio desglosar o discriminar como una prueba sirve para demostrar la autoría, la complicidad o cooperador inmediato en la referidas comisiones de delito, no establecen los mismos prueba suficiente en contra de mis defendidos, es por ello, que es totalmente procedente la excepción previstas en Artículo 34, numeral 4, Articulo 28 numeral 4 letra "c".con relación al Articulo 300 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y en su oportunidad pido se RATIFIQUE la declaratoria con lugar de la decisión de la Ciudadana Jueza Sexta de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo ,
El Ministerio Publico debe medir el grado de probabilidad de culpabilidad que tenga el imputado, partiendo del conjunto de pruebas y es muy importante en esta parte acentuar el carácter objetivo, dejando a un lado la subjetividad y formando su opinión al margen de sentimientos o apreciaciones personales.- No es suficiente hacer un listado de supuestas pruebas y el anuncio de normas a los efectos de presumir indicios, especialmente cuando éstos no tienen respaldo probatorio sino simplemente conjetural y es lo observado en mi condición de defensora y en humilde apreciación fue lo observado por la jueza en el caso que nos ocupa, mal puede la ciudadana Jueza pronunciarse sobre lo que no existe desde el punto de vista lógico y jurídico, sin sustento legal, al apreciar que no existen los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal llamados elementos de convicción y que no fueron presentados como fundamentos serios aun a la presente fecha.
Al respecto, debe significarse que de modo alguno, la Juzgadora de la recurrida ha vulnerado las normas procedimentales contenidas en las disposiciones legales citadas, toda vez que, dentro del marco de su competencia y en la oportunidad procesal para ello, analizó debidamente el conjunto de elementos de convicción que soportaron los representantes del Ministerio Publico en la audiencia de presentación de Imputados , para llegar a la conclusión que en relación a los delitos de 1o) INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN 2o) ULTRAJE AL CENTINELA, A LA BANDERA 3o) usurpación 4o) USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TÍTULOS MILITARES Y 6o) SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZA ARMADA todos previstos en los Artículos 481, 505, 507, 566, y 570 DEL Código Orgánico de Justicia Militar, no sólo que, no son suficientes los elementos esgrimidos sin embargo el Juez Militar ordenó la Medida Privativa de Libertad de mis representados por los referidos delitos, para luego en el transcurso del tiempo es el mismo Ministerio Público quien solicitó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de los mismos al concluir que la representación fiscal llegó a la conclusión que tales elementos ofrecidos no era suficientes para estimar que nuestros representados se encuentran incursos en la comisión de tales delitos.
Asimismo, difiere ésta defensa con la parte apelante al sostener ésta que la Juzgadora con la decisión puso fin al proceso sin fundamentar ni explicar cómo se formó el criterio para verificar la comisión de un delito toda vez que la investigación no ha concluido y el Ministerio Público aún no ha presentado acto conclusivo donde señale si los hechos efectivamente revisten carácter penal...
En consideración de la Defensa cómo puede el Ministerio Público asegurar que la Jueza Sexta (6) en funciones de Control no haya tenido acceso a las Actas que conforman la causa y sin tener acceso al expediente que adelanta esta Oficina Fiscal haya llegado a la conclusión de que los hechos no revisten carácter penal. Y en ningún caso ha desconocido el criterio del honorable Magistrado Doctor MAIKEL MORENO para esa fecha Presidente de la Sala de Casación Penal, quien cuando tuvo acceso al expediente y decreto el avocamiento declaró competente la jurisdicción Penal y, no es precisamente como asegura la Fiscal que fue para conocer el enjuiciamiento de los ciudadanos involucrados en los delitos in comento.
Cómo puede la representación fiscal expresarse de esa manera contra la Ciudadana Jueza cuando que, reposa en la sede del Tribunal SEXTO (6o) expediente con la Nomenclatura GP01-P-2017- 001671, con las actuaciones remitidas desde Tribunal de Caracas Distrito Capital a esta entidad, siendo el hecho que en fecha 13 de Junio de 2017 se solicito ante la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Carabobo la designación de Defensa Pública en la Causa por cuanto cursa expediente en contra de los referidos ciudadanos prenombrados desde la fecha 06 de Diciembre de 2016; como de igual manera cursa en las actuaciones Oficio remitido a la Fiscalía Superior del Estado Carabobo de fecha 24 de Marzo de 2017 a los fines de la designación de Fiscal para continuar en el conocimiento del asunto y fue recibido en fecha 27 de Marzo de 2017 y a la presente fecha no se ha recibido respuesta alguna. En tal razón no asiste la razón al Ciudadano Fiscal 44 Nacional al esgrimir conceptos sin sentido ni razón alguna, la Ciudadana Jueza si tiene acceso a la Causa y si conoce el contenido de la misma y es por ello que dicto la decisión conforme a sus conocimientos jurídicos, en aras de garantizar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, consideró que justo y ajustado a derecho era no considerar lo que no tiene sustento legal, debido a la falta de certeza para estimar que nuestros representados sus autores o partícipes en la acción, fue lo que permitió a la decidora llegar al convencimiento ante la ausencia, es decir, que siendo tan clara y evidente la debilidad de los elementos de convicción ante esta presuntas calificaciones de delitos in comento por parte del Ministerio Publico, no sería menester profundizar en irrelevantes comentarios para motivar la decisión recurrida. El análisis efectuado, y la afirmación de insuficiencia de elementos de convicción para imputar el referido delito tantas veces mencionado, implica la motivación que ameritó tal pronunciamiento, sin hacer pues, muchas disquisiciones al respecto, no siendo menester mayor análisis por parte del Juez, si del mismo se denotaba su invalidez e inconsistencia. Por lo que una vez dictado y publicado la Resolución notificó a las partes.
Pues bien, evidentemente la decisión recurrida no violenta ni el espíritu ni la finalidad de las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ni en los comentarios de autores como ERICK PÉREZ SARMIENTO EN SU OBRA COMENTARIOS" AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL NI LA DOGMÁTICA MENCIONADA EN LOS LIBROS DE RIONERO Y BUSTILLOS (MAXIMARIOS) ETC. señaladas por la representación fiscal ni mucho menos causa gravamen irreparable al Estado, por el contrario, quien en todo caso causa un gravamen irreparable al estado , ha sido en este caso el propio "Estado" presentando una apelación carente de todo sustento, tanto en su contenido como en su legalidad, no aportando siquiera un elemento probatorio que mereciere la pena considerar a los fines de un pronunciamiento en relación a los delitos antes enunciados.
En mi humilde opinión no asiste la razón al representante del Ministerio Público en el presente caso, tales argumentos esgrimidos no se acercan a la realidad en esta investigación, se observa que se realizó una investigación libremente, sin obstáculos, ha declarado quien ha querido y quien ha sido citado, la fiscalía ha solicitado pruebas, las ha recabado, se han realizados experticias y tiene los resultados, visitas domiciliarias, han acudidos personas al Ministerio Público que han sido citadas y que presuntamente guardan relación presuntamente con el hecho, mientras que con nuestros representados p;-nombrados bien directa o indirectamente no se ha presentado obstáculo alguno en dicha investigación, todo lo que ha solicitado la Fiscalía lo tiene en sus manos, solo se esperó por el acto conclusivo al no tener respuestas fue por lo que se presento la solicitud defensoril.
Se pregunta la defensa a qué teme el Ministerio Público, lo ha hecho todo sin perturbación de ningún tipo y mucho menos sin control alguno de parte de nuestros asistidos, ha actuado libremente en la investigación, Lo que no debe es afirmarse un hecho como un todo, ya que hasta este momento lo que tiene es lo contenido en actas y entrevistas realizadas unipersonal, es decir solas sin la presencia de la defensa, y que tal contenido sea totalmente cierto no es posible en un estado garantista como el nuestro; por lo que es obvio la ausencia de objetividad en el Ministerio Público, ausencia de fundamento serio, por qué no interpretó el Ministerio Público que el rector del proceso es el Juez y es el único a quien la Ley le atribuye sopesar en la balanza llamada justicia quien tiene la razón en lo presentado y alegado en el contenido de la solicitud.
Por el contrario, no asiste la razón al recurrente, toda vez que, la recurrida analizó debidamente los únicos elementos de convicción que soportaron la solicitud de la Fiscalía al momento de la celebración de la Audiencia Oral y Privada de Presentación de Imputado y las demás actuaciones que conforman la causa formándose criterio mediante su convicción objetiva para concluir que tales elementos en nada involucran a mis representados en la comisión del delitos antes mencionados, contrariamente al dicho de los presuntos imputados-
Por lo que el mismo tratamiento que merece el Ministerio Publico, lo merecen las demás partes del proceso, en este caso nuestros asistidos y si aquel es digno de toda credibilidad, también lo son estos últimos, garantizándose de modo tal el principio de igualdad entre las partes, contenido en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
Pues bien, respetados miembros de la Corte de Apelaciones, a los fines de concretar la presente contestación (EMPLAZAMIENTO), con motivo de la Apelación de auto interpuesto por el ciudadano Fiscal 44 Nacional Plena del Ministerio Publico, solicito
PRIMERO: Que el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en su definitiva.
SEGUNDO: Por los razonamientos expuestos precedentemente, solicito con el respeto debido a los honorables miembros de la Corte de Apelaciones a quien compete el conocimiento del presente asunto, declaren SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal 44 Nacional Plena del Ministerio Público.
TERCERO: Se confirme en todas y cada una de sus partes la Sentencia pronunciada y publicada por EL TRIBUNAL SEXTO (6o) DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, mediante el cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA nomenclatura GP01-P-2017-001671 A FAVOR DE LOS CIUDADANOS JAMES JOSÉ MATHISON GRANADA Y CESAR AGUSTÍN CUELLAR OLMOS.
Valencia, a los trece (13) días del mes de Diciembre del año dos mil diecisiete (2017)…”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De la decisión impugnada, publicada en fecha 04 de septiembre del 2017, por la Jueza Sexta de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, se extrae lo siguiente:

… “Visto el escrito presentado por la Abg. Doris Contreras Herrera, Defensora Pública Segunda (2°) Provisoria con competencia Penal Ordinario en Fases del Proceso, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Carabobo, actuando en mí carácter de defensora de los ciudadanos James José Mathison Granada y Cesar Augusto Cuellar Olmos, titulares de la cédula de identidad N°: 10.007.984 y 14.574.575, respectivamente; tal y como consta en el asunto signado con la nomenclatura alfa numérica: GP01-P-2017-0001671, la cual cursa por ante el Juzgado que Usted dignamente preside, acudo ante usted conforme a lo dispuesto en los artículos 30 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de oponer la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal c) ejusdem, por cuanto los hechos objeto de la investigación no revisten carácter penal.
Este Tribunal antes de decidir lo solicitado por la defensa pasa hacer los siguientes análisis:
DE LOS HECHOS
“… En fecha 06 de Junio de 2.016, esta Fiscalía Militar Tercera con competencia Nacional, recibió la comunicación N° 1500-2600-000054-16, en fecha 06JUN2016, la cual fue suscrita por el ciudadano Comisario General DANIEL ALEJANDRO GARCÍA TORRES, Director de la Secretaría Ejecutiva del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, mediante la cual remite a la Fiscalía General Militar Acta de Investigación Penal de la Dirección de Contrainteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de fecha 06JUN2016, en la misma se menciona la búsqueda de prendas de vestir tipo militar para la realización de un video en virtud de un evento que iniciaría los primeros días del mes de Septiembre del presente año, por parte del ciudadano JAMES JOSÉ MATHISON GRANADA…, y otros ciudadanos civiles y militares por identificar, actividades estas que guardan relación con la presunta comisión de hechos irregulares que atentan contra la seguridad y buen orden de la Nación…”.
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
En fecha 17 de septiembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia oral para oír a los imputados conforme a lo dispuesto en los artículos 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en que la Fiscalía Militar imputó la presunta comisión de los delitos de: a) Instigación a la rebelión, b) Ultraje al Centinela, a la Bandera y Fuerzas Armadas, c) Usurpación, d) Uso Indebido de Condecoraciones, Insignias y Títulos Militares, y e) Sustracción de efectos pertenecientes a la fuerza armada, todos previstos en los artículos 481, 505, 507, 566 y 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar. Calificación jurídica acogida por la Juez Militar Primero de Control de Caracas, quien a solicitud de la Fiscalía Militar decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra mis representados, librando en consecuencia las correspondientes Boletas de Encarcelación.
Así las cosas consta en las actuaciones declaración del ciudadano James José Mathinson Granada, en la audiencia oral, que entre otras cosas manifestó:
“…trabajamos en una productora audio visual lo (sic) cuales presto servicios a varios clientes entre ellos el señor Marcos Trejo, el cual tiene una compañía de asesor político, donde su cliente principal es el denominado partido Primero justicia, y nosotros al ser especialista en este trabajo, nos solicitaron hacer un video que se trataba de la conciencia del ciudadano y militar, concepto del señor Marcos Trejo…al final del guión se adjudican a Capriles Radonski y el diputado Julio Borge, me dijeron que ellos asumían la responsabilidad del video… Buscamos personas con trajes, instrumentos para hacer el video y hubo gente que nos dieron números para hacer contactos de quienes tenían vestuarios. Hicimos unos contactos con la señora Kape, conocida en el medio por utilizar esos instrumentos y alquilar trajes para videos, en eso la señora nos alquila el vestuario y nosotros buscamos la segunda parte de los cascos, los escudos, buscamos una persona especialista en efectos especiales que nos facilitó los cascos, el número de esa persona nos los dio el director de arte el señor Luis Aníbal, posteriormente se alquilaron los equipos a esa persona… llamamos ha (sic) actores que nos recomendó… una persona reconocida en el medio que se llama Valeria Dos Santos y nos hizo el castin para las personas que iban hacer el video y luego se llamó al señor Marcos Trejo para realizar el mismo. Nosotros como productores realizamos el servicio para la producción y edición, el señor Marcos Trejo fue quien realizó el guión, nos autoriza la grabación…la grabación que hicimos se trata de un llamado a la conciencia de que todos somos Venezolanos y pasamos por las mismas situaciones. El día de la grabación se usó a las personas de talento con vestuarios militares y se les pidió a los (sic) iban a marchar que usaran instrumentos como si fuesen a marchar, ellos trajeron las pancartas que hizo el director de arte, en el momento del video trajeron a una persona de TREJO COMUNICACIONES, quien se llamaba ANDRES CORDERO, el video se hizo en un solo día, se editó el mismo día, se envió vía email a la agencia TREJO en el video nos solicitaron que pintáramos las camisas blancas a color verde …el protagonista del video tenía chivas y barbas, nosotros se las quitamos en la edición, luego se envió vía email a la agencia Marcos Trejo, luego esperamos el pago, quiero aclarar que nosotros no tenemos potestad de subir ese material vía internet, sin autorización porque el cliente da un pago y esas imágenes son de ellos...”.
Declaración del ciudadano Cesar Augusto Cuellar Olmos explicó entre otras cosas manifestó:
“Hace dos (02) años comencé un proyecto con James de una casa productora y nosotros hacemos videos nos llaman por ejemplo nos dan una obra y nos dicen que tomemos videos, estamos en una fase difícil y se nos presenta Marco Trejo para hacer un video, eso fue hace un mes, que solicitaron a través de un email para la producción de un video, no alegramos, nos mandaron hace el video, nos dieron las pautas como todos los proyectos, existen departamentos de vestuarios, artes, utilería, se llamó a todas las personas que se encargan de hacer cine y todas esas cosas. Se hicieron las llamadas pertinentes a los actores y luego se grabó la pieza, una persona de Trejo llamo para hacer la grabaciones, lo llevamos a la casa productora y nos indicó como hacer el montaje, luego nos llama una persona que hiciéramos el cambio de camisas…”.
Ahora bien en fecha 19 de septiembre del mismo año, la Juez Militar Primero de Control de Caracas dictó la resolución judicial en la que fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, esta no es más que la trascripción de la solicitud presentada por la Fiscalía Militar, mediante la cual requirió la orden de aprehensión. Transcribe el acta de la audiencia oral de presentación del aprehendido de fecha 17 de septiembre de 2016, copia los tipos penales descritos en los artículos 481, 505, 507, 566 y 570 numeral 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, concluye que la precalificación jurídica excede el quantum de la pena normalmente aplicable, que la causa se encuentra en fase de investigación y que existe peligro de fuga y obstaculización. Omitiendo así cualquier análisis de las actas de investigación que permitan establecer los hechos objeto de investigación y la conducta fáctica atribuida a los imputados.
Al efecto, se evidencia de las actuaciones que ni el Fiscal ni el Juez Militar que conocieron de la causa, especificaron las circunstancias fácticas del hecho atribuido, con indicación de la conducta activa u omisiva desplegada por cada uno de los imputados constitutiva de delito, más cuando la responsabilidad penal es personal.
El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza el derecho al debido proceso, principio que engloba el derecho a la defensa al establecer que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos en su contra, más ampliamente desarrollado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa notificación de los cargos debe ser una comunicación detallada del hecho atribuido, que debe trascender de un simple comentario de la calificación jurídica dada a los hechos, es decir, para tenerla como válida se requiere que al imputado se le haya informado de manera concreta, expresa, clara, precisa (artículo 127 numeral 1 del Código Penal Adjetivo), circunstanciada e integral acerca de los cargos. Ello a los fines de que pueda hacer efectivo uso del derecho a la defensa material, lo cual se vería imposibilitado si la imputación o atribución de los hechos es incompleta o imprecisa.
Así las cosas, los hechos que se les atribuyen a los ciudadanos James José Mathinson Granada y Cesar Augusto Cuellar Olmos deben referirse al aspecto puramente fáctico, lo cual conlleva a especificar tiempo (hora y fecha), lugar y modo de comisión de los acontecimientos, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica (artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal).
El artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que “los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.
Del contenido de los artículos 262 y 263 del Código Penal Adjetivo, se desprende que una vez abierta la fase preparatoria del proceso penal, se procederá a investigar los hechos punibles, teniendo por objeto la preparación del juicio oral y público “mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado o imputada”, todo lo cual permitirá la documentación de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación o exculpación del imputado; siendo el Fiscal del Ministerio Público quien tiene la atribución de “ordenar y dirigir la investigación penal que haya sido iniciada en virtud del conocimiento que se tenga de la perpetración de los hechos” (artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Así, dispuso que los delitos de Instigación a la Rebelión, Usurpación de Funciones y Sustracción de Prendas y Uniformes Militares, previstos en los artículos 481, 507 y 566 del Código Orgánico de Justicia Militar, también están contenidos en el Código Penal como Instigación a la Insurrección, Usurpación de Funciones y Uso Indebido de Uniformes o Hábitos, tipificados en los artículos 145, 213 y 214 del Código Penal.
El delito de Instigación a la Insurrección, previsto en el artículo 145 del Código Penal, dispone:
“…Cualquiera que ejecute algún acto que tenga por objeto hacer tomar las armas a los habitantes de la República contra los Poderes Públicos de la nación, será castigado con presidio de tres a seis años. Cuando los actos de que se trata en este artículo se cometieren con respecto a alguno de los estados de la República, las penas que se establecen se reducirán a la mitad de las indicadas en el propio artículo...”. (Subrayado de la defensa)
Se trata de una acción volitiva, desplegada por un sujeto activo indeterminado con el propósito de que los habitantes del Estado “tomen las armas” contra los Poderes Públicos de la nación, debiendo el medio de comisión ser idóneo para la consecución de dicho fin.
En el caso que nos ocupa, los ciudadanos James José Mathison Granada y Cesar Augusto Cuellar Olmos, fueron requeridos por el ciudadano Marco Trejo, a los fines de producir un video con contenido social, siguiendo el guión diseñado por el equipo de Marcos Trejo, asesor del Partido Primero Justicia, cuyo propósito era “llamar a la conciencia y evitar la represión a las manifestaciones públicas”, tal y como lo expresó en un comunicado público la Dirección Nacional de Primero Justicia, a saber:
“…Queremos dejar constancia pública de que la responsabilidad del video no es de los tres profesionales antes mencionados, sino nuestra como institución política. Asimismo manifestamos que la intención (sic) de Primero Justicia en ningún (sic) caso fue llamar a la desobediencia, y menos aun (sic), cuestionar a las Fuerzas Armadas a quienes una vez más expresamos nuestro respeto. El video está firmado abiertamente por nosotros como organización, porque estamos convencidos de la legalidad y pertinencia de su contenido…”. (http://runrun.es/nacional/279935/el-comunicado-de-primero-justicia-sobre-la-detencion-de-tres-comunicadores-por-un-video.html).
Si estudiamos desde el punto de vista dogmático el tipo penal, debemos hacer las siguientes consideraciones:
No existen elementos de convicción que demuestren que se realizó un acuerdo con país o República extranjera, enemigos exteriores, grupos o asociaciones terroristas, paramilitares, insurgentes o subversivos, que conspire “para tomar las armas” contra la integridad del territorio de la patria.
No existen elementos de convicción que acrediten que mis representados hayan realizado algún acto antijurídico contra las instituciones del poder público.
Este delito requiere un dolo directo (conciencia y libertad) de realizar la acción, típica, antijurídica, culpable y punible, que atente contra la paz del estado venezolano, acreditado a través de actos de investigación.
El delito de Usurpación de Funciones, tipificado en el artículo 213 del Código Penal, dispone:
“…Cualquiera que indebidamente asuma o ejerza funciones públicas civiles o militares, será castigado con prisión de dos a seis meses, y en la misma pena incurrirá todo funcionario público que siga ejerciéndolas después de haber sido legalmente reemplazado o de haberse eliminado el cargo.
Podrá disponerse que, a costa del condenado, se publique la sentencia en extracto, en algún periódico del lugar que indicará el juez…” (Subrayado de la defensa)
En la disposición que antecede se sanciona a quien “indebidamente asuma o ejerza funciones públicas”, función a la cual no esté facultado por no haber sido nombrado o designado para su ejercicio o traspase el campo de sus atribuciones. Sobre este particular, la Fiscalía Militar en ningún momento señaló cuál fue la función pública “indebidamente ejercida o asumida” por mis representados, ya que su proceder se enmarcó en una actividad profesional como productor audiovisual, circunscribiéndose a producir y editar un video bajo el esquema solicitado por el cliente.
En ningún momento los imputados desempeñaron funciones públicas para la producción del material audiovisual, sino que en todo caso lo que ocurrió fue la ejecución de un guión a través de unos actores principales y secundarios, quienes no fueron sorprendidos en su buena fe, es decir, ellos estaban en pleno conocimiento de que las personas se encontraban disfrazadas; por lo que dicha actividad no constituye una acción típica, antijurídica y culpable, prevista como delito en nuestro ordenamiento jurídico positivo.
En consecuencia, sus actividades se mantuvieron dentro del marco del libre ejercicio de su actividad comercial, no siendo lógico aducir que el uso de actores contratados para el uso de trajes de utilería (disfraces) configure el delito de usurpación de funciones, en cuyo caso no se podría producir ningún tipo de cortometraje o largometraje en el país.
El delito de Uso Indebido de Uniformes o Hábitos, tipificado en el artículo 214 del Código Penal, dispone:
Cualquiera que usare indebida y públicamente hábito, insignias o uniformes del estado clerical o militar, de un cargo público o de un instituto científico, y el que se arrogue grados académicos o militares, o condecoraciones o se atribuya la calidad de profesor y ejerciere públicamente actos propios de una facultad que para el efecto requiere título oficial, será castigado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a un mil unidades tributarias (1.000 U.T.).
El juez puede ordenar en estos casos que se publique la sentencia, como se dispone en la parte final del artículo anterior. (Subrayado de la defensa)
Tal y como consta en las actuaciones los ciudadanos no usaron insignias ni uniformes militares y mucho menos se atribuyeron grados militares. En todo caso, quienes hicieron uso del vestuarios de utilería (disfraces) fueron los actores contratados al efecto, solo a los fines de concretar la producción de un video, vestuario que fue alquilado por la señora Cape Grillet, Luis Aníbal Palacios y José Morillo, desconociendo mis representados cómo los referidos ciudadanos obtuvieron los mismos, quedando en evidencia que su proceder estuvo enmarcado por el principio de la buena fe, habiéndose consignado los estados de cuenta donde se evidencian las transferencias realizadas para el pago del alquiler de la utilería y demás implementos y/o accesorios utilizados en la filmación; así como la contratación de los actores a través de la agencia de talentos a cargo de la ciudadana Ana Valeria Dos Santos.
Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, omitió hacer referencia a los delitos de Ultraje a Centinela, a la Bandera y Fuerzas Armadas y Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Amada, previstos en los artículos 505 y 570 del Código Orgánico de Justicia Militar.
Al respecto, el Ultraje a las Fuerzas Armadas, previsto en el artículo 505 del Código de Justicia Militar sanciona a quien “en alguna forma injurie, ofenda o menosprecie a las Fuerzas Armadas Nacionales o alguna de sus unidades”. Mientras que la sustracción de efectos pertenecientes a la fuerza armada, tipificada en el artículo 570 numeral 1 ibídem, sanciona a quienes “sustrajeren, malversaren o dilapidaren fondos, valores o efectos pertenecientes a las Fuerzas Armadas”. El primero es un delito contra el honor y el segundo un delito contra la propiedad, los cuales no pueden ser imputados los aquí mencionados por no ser militares, tal y como quedó establecido expresamente en la sentencia que resolvió el avocamiento.
En todo caso, en modo alguno se hizo un ataque o señalamiento a la institución de la Fuerza Armada que pudiese ser considerada como injuriosa u ofensiva, como tampoco puede aducirse que el uso de vestuario de utilería sea producto de un delito perpetrado contra la propiedad.
En consecuencia, ante el análisis de los hechos objeto del presente proceso, así como de la adecuación de dicha conducta en los tipos penales imputados, claramente se desprende del ítem procesal, que la conducta desplegada por los ciudadanos James José Mathison Granada y Cesar Augusto Cuellar Olmos, no encuadra ni dolosa ni culposamente en los mismos, por no haberse producido ningún delito que se les pueda atribuir en cuanto a la elaboración de la pieza audiovisual objeto de investigación,
Cuando el hecho expuesto en la denuncia o querella no revista carácter penal, por no estar establecido en la ley como delito o falta, la razón de ser de este motivo es por lo demás evidente, en tales casos el Ministerio Público, como titular de la acción penal, sólo debe ejercer la acción en delitos de acción pública de los hechos que la ley establezca como punible (delitos o faltas), lo cual le autoriza para investigar y solicitar el enjuiciamiento de los autores o participes.
El Fiscal del Ministerio, debe dirigir la investigación solo de hechos punibles, por lo cual sería un gasto de recurso humano y dinero del estado si el hecho no se encuentra establecido en la ley penal, partiendo del principio de legalidad, el cual tiene como base el nullum crimen sine lege. Nuestra carta fundamental establece en su artículo 49 numeral 6, que, ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Ello así, haciendo referencia a la doctrina de la imputación objetiva, Enrique Gimbernat Ordeig, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid España, señala que, “el resultado típico causado por una acción dolosa no es objetivamente imputable cuando el comportamiento externo es objetivamente correcto; ello es así porque, entonces, no existe un hecho mínimamente desvalorable al que pueda vincular un juicio de tipicidad un derecho penal que arranca precisamente del hecho de sus valoraciones y que por ello no puede basarlas única y exclusivamente en las intenciones. El resultado típico causado por la acción dolosa no es objetivamente imputable, cuando el comportamiento externo es objetivamente correcto”.
Otro de los defensores de esta teoría, en la dogmática penal moderna es FRANCESCO ANTOLISEI, quien indica que para que se pueda atribuir al hombre una modificación del mundo exterior (resultado), es necesario que se haya verificado como consecuencia de una acción suya. Es preciso, en otros términos, que exista una relación de causalidad entre una y otra”.
En tal sentido, y volviendo a la necesariamente invocable doctrina jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencias como la Nº 359 del 28-03-2000, se ha venido refiriendo a la inexorabilidad del cumplimiento de la llamada “DOCTRINA DEL TIPO PENAL”, ha establecido lo siguiente:
“…Tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según Mezger, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con alguien que su conducta también haya sido advertido con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer. “Sirva una intercalación para expresar que la tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito. La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”, “perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo)”.
Claus Roxin en el Libro de Derecho Penal, Parte General, señala acertadamente que no es posible derivar acciones punibles de principios jurídicos sin un tipo fijado.
Así lo expuso la Sala Plena en sentencia N° 7, de fecha 23 de febrero de 2012, en los términos siguientes:
“… Debe entenderse que para que un hecho, que se presume delictivo, pueda acreditársele a una persona, es preciso que haya sido el resultado de una acción efectivamente llevada a cabo por ese sujeto activo a quien pretende imputársele, es decir que el resultado dañoso solo se produzca por la conducta ejecutada por quien se pretende sea su autor o participe. Es lo que en la doctrina comparada se ha denominado ‘relación de causalidad’; vale decir, que el resultado típico causado por una acción dolosa no es objetivamente imputable cuando el comportamiento externo es objetivamente correcto, y si tal conducta externa es correcta, ese proceder no se constituye jurídicamente reprochable, o lo que es lo mismo, en términos de la legislación patria, ‘no reviste carácter penal’…”. Subrayado y negrillas propio de quien suscribe.
Al caso en concreto, vale citar la sentencia N° 42 emanada de esta Sala Plena, publicada en fecha 11 de agosto de 2011, respecto de la cual se ha hecho mención sobre la declaratoria con lugar “cuando el hecho no revista carácter penal”, en el aludido fallo, esta máxima instancia jurisdiccional, explicó que:
“…Nuestra legislación penal, al igual que el resto de los ordenamientos jurídicos de corte democrático y liberal, no concibe, admite ni acepta el castigo o la punición para hechos o conductas que no comporten un daño, lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico, tal como ocurre el caso bajo examen.
Vale destacar, una vez más, que la función esencial del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, de allí que no puede configurarse delito sin ofensa del bien jurídico protegido, (principio de ofensividad o lesividad), de allí el conocido adagio: NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE INJURIA, resultando todas estas consideraciones de obligatorio acatamiento para el órgano jurisdiccional decisor; en razón de lo cual el Ministerio Público estimó improcedente continuar con la investigación, por cuanto no existe un hecho punible que investigar y mucho menos persona que individualizar ya que no ha ocurrido delito. ”
Dentro de la configuración del tipo penal por el celebre maestro Jiménez de Asúa de inteligencia argentina y de nacimiento español. En los caracteres positivos del delito nos encontramos: La acción, la tipicidad. Antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad y penalidad. Analicemos la conducta de los ciudadanos a través de estos caracteres para definitivamente llegar a la conclusión que nunca ha existido delito.
En el presente caso, los ciudadanos James José Mathinson Granada y Cesar Augusto Cuellar Olmos, titulares de la cédula de identidad N°: 10.007.984 y 14.574.575, respectivamente, no conocen cuales son las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las acciones que ellos desarrollaron y que supuestamente constituyen hechos constitutivos de delito, no consta una exposición clara de los hechos investigados y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar; tampoco se señala decantadamente cuáles son los elementos de convicción que sustentan la pretensión del Fiscal Militar y que de manera individualizada señala una participación de nuestros representados en esos supuestos hechos reprochables.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido, se ha pronunciado argumentando lo siguiente:
Que, incorpora “... el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivos de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4. b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4. f y g del Código Orgánico Procesal Penal)”.
Que, “... a pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción”.
En el presente caso, este tribunal de Primera instancia declara con lugar las excepciones opuestas en fase preparatoria, concretamente las contenidas en los literal c del numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese entonces en primer lugar, en virtud de que el hecho investigado NO REVISTE CARÁCTER PENAL debido al incumplimiento de cuáles son esos hechos constitutivos de los delitos de Instigación a la rebelión, b) Ultraje al Centinela, a la Bandera y Fuerzas Armadas, c) Usurpación, d) Uso Indebido de Condecoraciones, Insignias y Títulos Militares, y e) Sustracción de efectos pertenecientes a la fuerza armada, todos previstos en los artículos 481, 505, 507, 566 y 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar.
Las referidas normas establecían lo siguiente:
“Excepciones
Artículo 28. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
(...)
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
(...)
C) Cuando la denuncia. La querella de la victima, la acusación fiscal, la acusación particular propia e la victima o su acusación privada se basen en hechos que no revisten carácter penal.
Tal sobreseimiento se dictó con fundamento en que la acción fue promovida ilegalmente en virtud del incumplimiento de requisitos de forma, lo cual constituye un sobreseimiento formal que no pone fin al juicio ni impide su continuación, en razón de que es posible interponer nuevamente el procedimiento subsanando las omisiones o imprecisiones que dieron lugar a su rechazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “... Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho”, “[s]in embargo, será admisible una nueva persecución penal: (...) 2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio”.
De la lectura del escrito de sobreseimiento, concluir la investigación o en su caso al proceso, de acuerdo a las causales contenidas en el articulo 300 ordinales 1 al 5 o que se encuentran dispersas en la Ley adjetiva penal, a criterio de quien aquí decide en el caso de marras, donde se presenta la solicitud bajo el alegato de que en el presente caso no se configura uno de los requisitos fundamentales del delito como es la tipicidad, y siendo efectivamente el Ministerio Público, el titular de la acción penal, y en atención al Principio de Legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado, sino también aquello que le favorezca, tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de ésta fase impide que la actividad investigativa sea dejada en manos de particulares, pues en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. Y como consecuencia de haber agotado la fase de investigación, es el responsable de producir el acto conclusivo respectivo de acuerdo a lo previsto en el del Código Orgánico Procesal Penal.
Por las razones antes expuesta este Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal; se declara con lugar la solicitud de la defensa, y en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4, 28 numeral 4 literal C, en relación con el artículo 300 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se ACUERDA el cese de cualquier medida de coerción que pese sobre los ciudadanos JAMES JOSE MATHINSON GRANADA, Titular de la Cedula No V-10.007.984, CESAR AUGUSTO CUELLAS OLMOS, Titular de la Cedula No V-14.74.175, MARCOS AURELIO TREJO FREITAS, Titular de la Cedula No V-18.023.186, ANDRES ELOY MORENO FEBRES CORDERO, Titular de la Cedula No V-18.004.523, respectivamente; y como consecuencia de ello se decrete la libertad plena de los prenombrados ciudadanos, librándose los oficios correspondiente a la Oficina del Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), la INTERPOL Venezuela y al Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), participando lo conducente…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El escrito de apelación presentado por el Abogado RUBAN DAVID PEREDZ MORALES, en su carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Cuadragésima Cuarta con Competencia Nacional Plena del Ministerio Publico, se circunscribe a cuestionar la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Carabobo, de fecha 04 de septiembre de 2017, mediante la cual decretó el Sobreseimiento del la causa signada bajo el asunto principal GP01-P-2017-001671, la cual fue realizada en base al artículo 34 numeral 4, artículo 28 numeral 4 literal C, en relación al artículo 300 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal. A favor de los ciudadanos JAMES JOSE MATHISON GRANADA, CESAR AUGUSTIN CUELLAR OLMOS, MARCOS AURELIO TREJO FREITAS y ANDRES ELOY MORENO FEBRES CORDERO; fundamentando su escrito de impugnación en el artículo 439 numerales 1, 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRIMERA DENUNCIA: El Ministerio Publico aduce que la jueza a quo, emitió un pronunciamiento que puso fin al proceso sin fundamentar ni razonar cómo se formó el criterio para verificar la comisión de un delito, en virtud, de que el Ministerio Publico no había concluido la investigación y el proceso aun se encontraba en fase preparatoria, no teniendo así el juez acceso a las actas de investigación que cursan por ante la oficina Fiscal, lo que no se explica el recurrente cómo el Juez a quo sin tener acceso a la investigación adelantada por la Vindicta Publica pudo llegar al convencimiento de que los hechos no revisten carácter penal como lo expresa el artículo 24 numeral 4 literal C; no explicándose a su vez el recurrente en cuanto a esto último, en base a qué denuncia, querella de la víctima, acusación fiscal, acusación particular propia de la víctima o acusación privada tomó en cuenta la juez para determinar si existe carácter penal y encuadrar su decisión en el artículo mencionado si en el presente caso la víctima es el Estado Venezolano representado por el Ministerio Publico, considerándola en consecuencia como inmotivada la decisión.

SEGUNDA DENUNCIA: expone el representante fiscal en su escrito de apelación, que la decisión aquí impugnada causa un gravamen irreparable en ocasión de que estima que la misma violenta el debido proceso al vulnerar la tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al poner fin sobre la posibilidad que el Ministerio Publico continúe con la investigación en la búsqueda de la materialización de la justicia y finalmente emita un pronunciamiento o acto conclusivo en el presente caso.

Posteriormente la Abg. DORIS CONTRERAS HERRERA, en su carácter de Defensora Publica Segunda con Competencia en Penal Ordinario, quien en el presente caso asiste a los ciudadanos JAMES JOSE MATHISON CONTRERAS Y CESAR AUGUSTO CUELLAR OLMOS, hace oposición al rescrito de apelación presentado por el Ministerio Publico, indicando que el recurso interpuesto no tiene fundamento jurídico, no señala por qué los hechos imputados revisten carácter penal, toda vez que la fiscalía solo se limitó a mencionar una cantidad de elementos de investigación que en nada responsabiliza a su defendidos y que por el contrario no tienen fundamento legal, investigación ésta que sobre pasa el lapso legal para la realización de la misma.

Por otra parte la Defensa Publica indica que la Juez Sexta en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal al emitir su pronunciamiento el cual fue debidamente motivado, la juzgadora tuvo a su alcance el mismo por cuanto el expediente fue remitido de la Ciudad de Caracas y reposaba en la sede del tribunal. En tal sentido aduce la defensa que no le asiste la razón al Ministerio Publico por cuanto la jueza estaba en pleno acceso de la causa y conocimiento de la misma.

Igualmente la defensa considera que la decisión recurrida no violenta ni el espíritu ni la finalidad de las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos causa un gravamen irreparable al Estado, siendo ello todo lo contrario, pues quien a su juicio causa un gravamen es el Ministerio Publico al propio Estado por haber realizado una apelación carente de sustento tanto en contenido como en su legalidad.

Ahora bien, precisados los puntos de impugnación y los argumentos de oposición realizados por la Defensa Publica, esta Sala para decidir observa:

En fecha 01 de agosto de 2017, la Defensora Publica Segunda Doris Contreras, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Carabobo, en su condición de defensa de los ciudadanos JAMES JOSE MATHISON CONTRERAS Y CESAR AUGUSTO CUELLAR OLMOS, interpuso ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial penal, escrito de oposición de excepciones en fase preparatoria de conformidad con los artículos 30 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al artículo 28 numeral 4 literal “C” ejusdem, por cuanto los hechos objetos de la investigación no revisten carácter penal.

En fecha 04 de agosto de 2017, El tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control emite pronunciamiento en cuanto a la solicitud planteada por la Defensa Publica, declarando con lugar tal solicitud y en consecuencia decretó el Sobreseimiento de la causa GP01-P-2017-001671 seguida a los imputados JAMES JOSE MATHISON GRANADA, CESAR AUGUSTIN CUELLAR OLMOS, MARCOS AURELIO TREJO FREITAS y ANDRES ELOY MORENO FEBRES CORDERO, decisión ésta que es analizada de seguidas por esta corte de apelaciones.

En tal sentido, tenemos que la decisión mediante la cual decreta el sobreseimiento la Juez Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la realizó en los siguientes términos:

…Omisis…

Así, dispuso que los delitos de Instigación a la Rebelión, Usurpación de Funciones y Sustracción de Prendas y Uniformes Militares, previstos en los artículos 481, 507 y 566 del Código Orgánico de Justicia Militar, también están contenidos en el Código Penal como Instigación a la Insurrección, Usurpación de Funciones y Uso Indebido de Uniformes o Hábitos, tipificados en los artículos 145, 213 y 214 del Código Penal.
El delito de Instigación a la Insurrección, previsto en el artículo 145 del Código Penal, dispone:
“…Cualquiera que ejecute algún acto que tenga por objeto hacer tomar las armas a los habitantes de la República contra los Poderes Públicos de la nación, será castigado con presidio de tres a seis años. Cuando los actos de que se trata en este artículo se cometieren con respecto a alguno de los estados de la República, las penas que se establecen se reducirán a la mitad de las indicadas en el propio artículo...”. (Subrayado de la defensa)
Se trata de una acción volitiva, desplegada por un sujeto activo indeterminado con el propósito de que los habitantes del Estado “tomen las armas” contra los Poderes Públicos de la nación, debiendo el medio de comisión ser idóneo para la consecución de dicho fin.
En el caso que nos ocupa, los ciudadanos James José Mathison Granada y Cesar Augusto Cuellar Olmos, fueron requeridos por el ciudadano Marco Trejo, a los fines de producir un video con contenido social, siguiendo el guión diseñado por el equipo de Marcos Trejo, asesor del Partido Primero Justicia, cuyo propósito era “llamar a la conciencia y evitar la represión a las manifestaciones públicas”, tal y como lo expresó en un comunicado público la Dirección Nacional de Primero Justicia, a saber:
“…Queremos dejar constancia pública de que la responsabilidad del video no es de los tres profesionales antes mencionados, sino nuestra como institución política. Asimismo manifestamos que la intención (sic) de Primero Justicia en ningún (sic) caso fue llamar a la desobediencia, y menos aun (sic), cuestionar a las Fuerzas Armadas a quienes una vez más expresamos nuestro respeto. El video está firmado abiertamente por nosotros como organización, porque estamos convencidos de la legalidad y pertinencia de su contenido…”. (http://runrun.es/nacional/279935/el-comunicado-de-primero-justicia-sobre-la-detencion-de-tres-comunicadores-por-un-video.html).
Si estudiamos desde el punto de vista dogmático el tipo penal, debemos hacer las siguientes consideraciones:
No existen elementos de convicción que demuestren que se realizó un acuerdo con país o República extranjera, enemigos exteriores, grupos o asociaciones terroristas, paramilitares, insurgentes o subversivos, que conspire “para tomar las armas” contra la integridad del territorio de la patria.
No existen elementos de convicción que acrediten que mis representados hayan realizado algún acto antijurídico contra las instituciones del poder público.
Este delito requiere un dolo directo (conciencia y libertad) de realizar la acción, típica, antijurídica, culpable y punible, que atente contra la paz del estado venezolano, acreditado a través de actos de investigación.
El delito de Usurpación de Funciones, tipificado en el artículo 213 del Código Penal, dispone:
“…Cualquiera que indebidamente asuma o ejerza funciones públicas civiles o militares, será castigado con prisión de dos a seis meses, y en la misma pena incurrirá todo funcionario público que siga ejerciéndolas después de haber sido legalmente reemplazado o de haberse eliminado el cargo.
Podrá disponerse que, a costa del condenado, se publique la sentencia en extracto, en algún periódico del lugar que indicará el juez…” (Subrayado de la defensa)
En la disposición que antecede se sanciona a quien “indebidamente asuma o ejerza funciones públicas”, función a la cual no esté facultado por no haber sido nombrado o designado para su ejercicio o traspase el campo de sus atribuciones. Sobre este particular, la Fiscalía Militar en ningún momento señaló cuál fue la función pública “indebidamente ejercida o asumida” por mis representados, ya que su proceder se enmarcó en una actividad profesional como productor audiovisual, circunscribiéndose a producir y editar un video bajo el esquema solicitado por el cliente.
En ningún momento los imputados desempeñaron funciones públicas para la producción del material audiovisual, sino que en todo caso lo que ocurrió fue la ejecución de un guión a través de unos actores principales y secundarios, quienes no fueron sorprendidos en su buena fe, es decir, ellos estaban en pleno conocimiento de que las personas se encontraban disfrazadas; por lo que dicha actividad no constituye una acción típica, antijurídica y culpable, prevista como delito en nuestro ordenamiento jurídico positivo.
En consecuencia, sus actividades se mantuvieron dentro del marco del libre ejercicio de su actividad comercial, no siendo lógico aducir que el uso de actores contratados para el uso de trajes de utilería (disfraces) configure el delito de usurpación de funciones, en cuyo caso no se podría producir ningún tipo de cortometraje o largometraje en el país.
El delito de Uso Indebido de Uniformes o Hábitos, tipificado en el artículo 214 del Código Penal, dispone:
Cualquiera que usare indebida y públicamente hábito, insignias o uniformes del estado clerical o militar, de un cargo público o de un instituto científico, y el que se arrogue grados académicos o militares, o condecoraciones o se atribuya la calidad de profesor y ejerciere públicamente actos propios de una facultad que para el efecto requiere título oficial, será castigado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a un mil unidades tributarias (1.000 U.T.).
El juez puede ordenar en estos casos que se publique la sentencia, como se dispone en la parte final del artículo anterior. (Subrayado de la defensa)
Tal y como consta en las actuaciones los ciudadanos no usaron insignias ni uniformes militares y mucho menos se atribuyeron grados militares. En todo caso, quienes hicieron uso del vestuarios de utilería (disfraces) fueron los actores contratados al efecto, solo a los fines de concretar la producción de un video, vestuario que fue alquilado por la señora Cape Grillet, Luis Aníbal Palacios y José Morillo, desconociendo mis representados cómo los referidos ciudadanos obtuvieron los mismos, quedando en evidencia que su proceder estuvo enmarcado por el principio de la buena fe, habiéndose consignado los estados de cuenta donde se evidencian las transferencias realizadas para el pago del alquiler de la utilería y demás implementos y/o accesorios utilizados en la filmación; así como la contratación de los actores a través de la agencia de talentos a cargo de la ciudadana Ana Valeria Dos Santos.
Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, omitió hacer referencia a los delitos de Ultraje a Centinela, a la Bandera y Fuerzas Armadas y Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Amada, previstos en los artículos 505 y 570 del Código Orgánico de Justicia Militar.
Al respecto, el Ultraje a las Fuerzas Armadas, previsto en el artículo 505 del Código de Justicia Militar sanciona a quien “en alguna forma injurie, ofenda o menosprecie a las Fuerzas Armadas Nacionales o alguna de sus unidades”. Mientras que la sustracción de efectos pertenecientes a la fuerza armada, tipificada en el artículo 570 numeral 1 ibídem, sanciona a quienes “sustrajeren, malversaren o dilapidaren fondos, valores o efectos pertenecientes a las Fuerzas Armadas”. El primero es un delito contra el honor y el segundo un delito contra la propiedad, los cuales no pueden ser imputados los aquí mencionados por no ser militares, tal y como quedó establecido expresamente en la sentencia que resolvió el avocamiento.
En todo caso, en modo alguno se hizo un ataque o señalamiento a la institución de la Fuerza Armada que pudiese ser considerada como injuriosa u ofensiva, como tampoco puede aducirse que el uso de vestuario de utilería sea producto de un delito perpetrado contra la propiedad.
En consecuencia, ante el análisis de los hechos objeto del presente proceso, así como de la adecuación de dicha conducta en los tipos penales imputados, claramente se desprende del ítem procesal, que la conducta desplegada por los ciudadanos James José Mathison Granada y Cesar Augusto Cuellar Olmos, no encuadra ni dolosa ni culposamente en los mismos, por no haberse producido ningún delito que se les pueda atribuir en cuanto a la elaboración de la pieza audiovisual objeto de investigación…”

“Omisis”

Dentro de la configuración del tipo penal por el célebre maestro Jiménez de Asúa de inteligencia argentina y de nacimiento español. En los caracteres positivos del delito nos encontramos: La acción, la tipicidad. Antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad y penalidad. Analicemos la conducta de los ciudadanos a través de estos caracteres para definitivamente llegar a la conclusión que nunca ha existido delito.

“Omisis”

En el presente caso, este tribunal de Primera instancia declara con lugar las excepciones opuestas en fase preparatoria, concretamente las contenidas en los literal c del numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese entonces en primer lugar, en virtud de que el hecho investigado NO REVISTE CARÁCTER PENAL debido al incumplimiento de cuáles son esos hechos constitutivos de los delitos de Instigación a la rebelión, b) Ultraje al Centinela, a la Bandera y Fuerzas Armadas, c) Usurpación, d) Uso Indebido de Condecoraciones, Insignias y Títulos Militares, y e) Sustracción de efectos pertenecientes a la fuerza armada, todos previstos en los artículos 481, 505, 507, 566 y 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar.

…Omisis…

De la lectura del escrito de sobreseimiento, concluir la investigación o en su caso al proceso, de acuerdo a las causales contenidas en el articulo 300 ordinales 1 al 5 o que se encuentran dispersas en la Ley adjetiva penal, a criterio de quien aquí decide en el caso de marras, donde se presenta la solicitud bajo el alegato de que en el presente caso no se configura uno de los requisitos fundamentales del delito como es la tipicidad, y siendo efectivamente el Ministerio Público, el titular de la acción penal, y en atención al Principio de Legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado, sino también aquello que le favorezca, tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de ésta fase impide que la actividad investigativa sea dejada en manos de particulares, pues en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. Y como consecuencia de haber agotado la fase de investigación, es el responsable de producir el acto conclusivo respectivo de acuerdo a lo previsto en el del Código Orgánico Procesal Penal.
Por las razones antes expuesta este Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal; se declara con lugar la solicitud de la defensa, y en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4, 28 numeral 4 literal C, en relación con el artículo 300 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se ACUERDA el cese de cualquier medida de coerción que pese sobre los ciudadanos JAMES JOSE MATHINSON GRANADA, Titular de la Cedula No V-10.007.984, CESAR AUGUSTO CUELLAS OLMOS, Titular de la Cedula No V-14.74.175, MARCOS AURELIO TREJO FREITAS, Titular de la Cedula No V-18.023.186, ANDRES ELOY MORENO FEBRES CORDERO, Titular de la Cedula No V-18.004.523, respectivamente…”

Vista la anterior transcripción, esta Sala observa que la jueza a quo realizo un análisis fundado de las circunstancias de hecho y de derecho que la llevaron decretar el sobreseimiento de forma legal, toda vez que justifico debidamente en su fallo las razones por las cuales ella arribó a tal decisión, lo cual fue en esta ocasión la inexistencia del hecho ya que no encuadra como delito, el cual en ningún momento desde la génesis del presente proceso fue acreditado delito alguno por el Ministerio Publico en sus oportunidades legales, habiendo incluso un vacio aun hasta la presente fecha en etapa de investigación, habiéndose incluso excedido el lapso de 8 meses para concluir su investigación y emitir un pronunciamiento serio, si embargo a pesar de esto estando en la oportunidad procesal se encuentra en vigencia las excepciones en fase preparatoria lo cual es un derecho al cual tiene acceso las partes y del cual la defensa hizo uso de pleno derecho por encontrase en fase de investigación el presente asunto y del cual la jueza de primera instancia estaba en la obligación de emitir un pronunciamiento, por tanto le está dado al juez de instancia según la solicitud realizada por la defensa de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal entrar a conocer sobre si el hecho ventilado el cual se encuentra en fase de investigación reviste o no carácter penal, considerando esta Sala que si se puede entrar analizar por esta vía si el hecho es de carácter punible o no. Razón por la cual esta Sala considera que no le asiste la razón al Ministerio Publico en cuanto a su segunda denuncia, toda vez que no se le ha causado un gravamen irreparable por cuanto las excepciones es un derecho previsto en la ley adjetiva penal perfectamente oponible y verificable como efectivamente se hizo en el presente caso de forma razonada.

En tal sentido, argumentado la recurrida en su fallo que los hechos objeto del presente proceso no revisten carácter penal debido a su incumplimiento por parte del Ministerio Público de cuáles son los hechos que constituyen los delitos de Instigación a la rebelión, b) Ultraje al Centinela, a la Bandera y Fuerzas Armadas, c) Usurpación, d) Uso Indebido de Condecoraciones, Insignias y Títulos Militares, y e) Sustracción de efectos pertenecientes a la fuerza armada, todos previstos en los artículos 481, 505, 507, 566 y 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, haciendo un análisis pormenorizado de todos los elementos constitutivos de todos los delitos antes mencionados los cuales fueron imputados a los ciudadanos JAMES JOSE MATHINSON GRANADA, CESAR AUGUSTO CUELLAS OLMOS, MARCOS AURELIO TREJO FREITAS y ANDRES ELOY MORENO FEBRES CORDERO, entrando analizar el expediente principal el cual tiene inserto en el conglomerado de sus piezas diversas actas de investigación, requerimientos de interceptación de llamadas, ordenes y resultas de allanamientos, movimientos migratorios entre otras diligencias de investigación que constan en el expediente, pudiendo a su vez apreciar los autos motivados de lo ocurrido en cada audiencia de presentación, pudiéndose hacer un criterio sobre los hechos tanto expuestos por la vindicta pública como por la defensa y cada uno los imputados que decidieron declarar, logrando analizar la recurrida con todo ello sobre si existe efectivamente o no un hecho que revista carácter penal, motivo por el cual considera esta Sala que no le asiste la razón al recurrente en su primera denuncia, toda vez que la jueza a quo tuvo acceso a una suficiente investigación que reposa en la cusa principal que le hizo tomar esa ajustada y motivada decisión. Y ASI SE DECLARA.

DECISION

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: DECLARA SIN LUGAR el presente recurso, interpuesto por el abogado Rubén David Pérez Morales, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía 44° Nacional Plena del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de septiembre del 2017, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto principal Nº GP01-P-2017-001671, mediante la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal; declaró CON LUGAR la solicitud de la defensa, y en consecuencia DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4, 28 numeral 4 literal C, en relación con el artículo 300 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, SE ACORDO EL CESE DE CUALQUIER MEDIDA DE COERCIÓN que pese sobre los ciudadanos JAMES JOSE MATHINSON GRANADA, Titular de la Cedula No V-10.007.984, CESAR AUGUSTO CUELLAS OLMOS, Titular de la Cedula No V-14.74.175, MARCOS AURELIO TREJO FREITAS, Titular de la Cedula No V-18.023.186 y ANDRES ELOY MORENO FEBRES CORDERO, Titular de la Cedula No V-18.004.523, respectivamente; y como consecuencia de ello SE DECRETO LA LIBERTAD PLENA de los prenombrados ciudadanos. Segundo: confirma en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, notifíquese, remítanse las actuaciones en su debida oportunidad. Ofíciese lo conducente. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en le Sala de Audiencias de la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en Valencia, fecha retro.

JUECES DE SALA N° 1

_______________________________________
MAG. (S) CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS
PRESIDENTA DE LA SALA
_______________________________ _______________________________
CARINA ZACCHEI MANGANILLA NIDIA GONZALEZ ROJAS
PONENTE
______________________________
LA SECRETARIA,
ABG. MELISSA DE SOUSA.

Hora de Emisión: 3:02 PM