TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 25 de septiembre de 2017
Años 207º y 158º

ASUNTO: GP01-R-2017-000137.-

PONENTE: DEISIS ORASMA DELGADO.-

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada Maria Alejandra Rodríguez Lozano, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de abril de 2017 y publicado en extenso el día 02 de mayo de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal Nº GP01-P-2016-007859, seguido a: Edgar Joel Vitriago Núñez y Eduar Rafael Liñan Blanco, mediante el cual al momento de declarar abierto el debate oral y publico, adecua la calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal.

Interpuesto el recurso se dio el correspondiente trámite legal y se emplazó al abogado Leopoldo Julio Barrera, defensor privado del acusado Eduar Rafael Liñan Blanco, y a los abogados Eglis Mayorca, Johan Obregón y Jesús Liceo, defensores privados del acusado Edgar Joel Vitriago Núñez, dando contestación al presente recurso, el profesional del derecho Julio Barrera, en fecha 09 de junio de 2017; siendo remitido a esta Corte de Apelaciones.

En fecha 12 de julio de 2017, se dio cuenta en Sala del presente recurso de apelación; el cual por distribución computarizada le correspondió la designación como ponente a la Jueza Superior Nº 5 Abg. Deisis Orasma Delgado, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de julio de 2017, esta Sala de conformidad con el artículo 428 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, declaró admitido el recurso de apelación.

En fecha 11 de agosto de 2017, se aboca al conocimiento de la presente causa, el Juez Temporal Nº 06 Abg. Joel Agustín Romero Fernández, Juez Suplente de la Corte de Apelaciones del estado Carabobo, previa designación de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24-09-2017, según oficio CJ-14-2884, por convocatoria de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, a los fines de suplir a la Jueza Superior Joel Agustín Romero Fernández, a quien le fuera acordado su traslado como Jueza Superior de la Corte de Apelaciones del estado Falcón, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia; quedando constituida esta Sala Nº 2 de Corte de Apelaciones, por los Jueces: Temporal Nro. 4 Adas Marina Armas Diaz, Nro. 5 Deisis Orasma Delgado (Ponente) y Nro. 6 Temporal Joel Agustín Romero Fernández.

En fecha 31-08-2017, se aboca al conocimiento de la presente causa la Dra. BARBARA KARERINA PONCE TORRES, como Jueza Superior Nº 6 de la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, designada por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 22 de junio de 2017, debidamente juramentada en fecha 19 de julio de 2017; en virtud de habérsele otorgado traslado a la Dra. MORELA FERRER BARBOZA, como Jueza de la Corte de Apelaciones del estado Falcón. Quedando constituida esta Sala Nº 2 por las Juezas Nº 4 ADAS MARINA ARMAS DIAZ, Nº 5 DEISIS ORASMA DELGADO (ponente) y Nº 6 BARBARA KARERINA PONCE TORRES. Por lo que esta pasa al pronunciamiento sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO RECURSIVO:

La abogada Maria Alejandra Rodríguez Lozano, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

…(omissis)…
“… CAPITULO III
DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Ahora bien una vez analizarlo el texto de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de juicio del Circuito judicial Penal del Estado Carabobo, a cargo del Juez Abg. Aelohim Herrera, esta Representación Fiscal pasa a establecer los fundamentos de hecho y de derecho que motivan el ejercicio del presente decurso:
PRIMERA DENUNCIA:
En primer lugar es necesario señalar, que en fecha 18 de Abril de 2017, se apertura Juicio Oral y Público, ante el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estada Carabobo, donde si Ministerio Público si realiza una relación sucinta de los hechos objetos de la presente causa y ratifica la acusación presentada en contra de los acusados : EDGAR JOEL VITRIAGO NÚÑEZ, titular de la cedula de identidad Nª V.-25.550.243 y EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, titular de la cedula de identidad Nª V.-28.428.319, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal Venezolano Vigente; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y adicionalmente para el acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; acusación esta admitida en su totalidad por el Tribunal Octavo de Control de ese Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de celebrada la Audiencia Preliminar; por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal Venezolano Vigente; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y adicionalmente para el acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En la referida oportunidad, es decir en la apertura del Juicio Oral y Publico, la defensa Abg. Julio Barrera al momento de su intervención expresa: “(…)no hay elemento de interés criminalistico que haga constar del apoderamiento, no lograron sustraer evidencia, si bien es cierto se desprende que hubo intención estaríamos en una tentativa la cual fue frustrada por los funci9oanrios policiales, es de hacer notar que en la oportunidad que nos encontramos podríamos muy bien acogernos a cualquier medida cautelar sustitutiva ya que se solicita sean tomados en cuanta los elementos de que mi defendido no presenta conducta delictual, no le incautan objetos de interés criminalistico y era menor de 21 años es por lo que solicito que en no llegar a algún acuerdo en cuanto a la calificación la defensa solicita la apertura a juicio oral y publico, es todo. Se le cede el derecho de palabra a la defensa privada Abg. Jesús Licet, quien expone; como unto previo esta representación de esta defensa solicita se nombre correo especial a mío colega eglis mayorca a los fines de llevar todas las boletas de traslado, en cuanto a la apertura quiere esta defensa hacer un resumen de lo que en el devenir del proceso esta defensa probara, el mp no tiene posibilidad de destruir la presunción de inocencia ya que obvio uno de los principales elementos como lo es el apoderamiento por lo que debido a la insistencia no se puede destruir la presunción de inocencia aparte de esto esta defensa acogiéndose de la comunidad de la prueba demostrara que estos funcionarios mintiendo no cometieron mas que una equivocación ya que una mentira dicha varias veces es imposible de convertirse en verdad es por eso que los funcionarios actuantes son los principales testigos del presente juicio, en el devenir del proceso esta defensa documentara con sentencias vinculantes de la sala de casación penal donde es criterio que la privación ilegitima es excluyente con el delito de robo agravado ya que se presume que cuando una persona comete un robo agravado se excluye tal delito, por lo que no están apegados a derecho las calificación jurídica, es por todo ello es por lo que el tribunal debe subsanar la calificación y si por la celeridad pudiésemos llegar a una admisión de los hechos, es todo. En este estado el tribunal la ciudadana Juez, cumpliendo con lo plasmado en el artículo 330 de la Ley Adjetiva Penal, a explicar detalladamente al acusado, con palabras claras y sencillas el hecho punible que se le atribuye, le advierte que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique y el que debate continuará aunque no declare. Que en caso de rendir declaración se le permitirá que manifieste libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusación, pudiendo ser interrogado posteriormente por el Ministerio Público, defensor y el Tribunal, pudiendo abstenerse de declarar total o parcialmente imponiéndosele el precepto constitucional consagrado en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución Nacional y demás normas referidas a la declaración del los imputados, prevista en los artículos 130 al 136 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procede a su identificación al primero de ellos como: EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, venezolano, natural de Valencia, estado Carabobo, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 03-03-96, titular de la Cédula de Identidad N° 25.550.243, de estado civil soltero, de oficio gallero, domiciliado en la colinas del rosario, calle los mangos, casa sin numero, Tocuyito, Municipio Libertador, estado Carabobo, procediendo a preguntarle formalmente; ¿Desea Ud. Declarar?, señalando a viva voz el acusado, sin coacción de ningún tipo No deseo Declarar en este momento. Es todo. En este estado el tribunal identifica al segundo de ellos como: EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, venezolano, natural del estado Zulia, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 16-10-94, titular de la Cédula de Identidad N° 28.428.319, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en el rosario, invasión la gran sabana, calle principal, casa sin numero, Tocuyito, procediendo a preguntarle formalmente; ¿Desea Ud. Declarar?, señalando a viva voz el acusado, sin coacción de ningún tipo No deseo Declarar en este momento. Es todo. El tribunal debe conforme a la petición efectuada por la defensa y como PUNTO PREVIO: establecer que con relación a lo descrito en el auto de apertura a juicio de fecha 30-09-2016, relacionado al capitulo de los hechos y a los que el MP ha ratificado en esta sala, como el supuesto de argumentación y fundamentación a lo que refiere el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en la que otorga la potestad a este Juzgador de una viabilidad y adecuación a la calificación jurídica por parte de la vindicta publica en armonía con lo que refiere el artículo antes mencionado se debe de advertir que sobre los hechos basados en la narrativa del MP y a lo que ha hecho mención el tribunal de control en su oportunidad nos encontraríamos ante la presencia de un delito inacabado adecuándose la misma en su viabilidad al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, quedando de tal manera incólume los delitos de Privación Ilegitima y Porte ilícito de arma de fuego, entiéndase esta viabilidad de calificación adecuada para el caso de que los acusados de autos se acojan al procedimiento especial por admisión de los hechos que les otorga el legislador conforme al artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que sin ello convenga a lo que pudiera en todo evento contra oponerse a lo debatido en el desarrollo del debate en el caso de que no se sometan al procedimiento de acuerdo la orden procesal preestablecido por lo que se impone nuevamente del artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. El Ministerio Público solicita el derecho de palabra y expone: En razón del punto previo entiendo de la advertencia en razón del artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que el tribunal imponiendo a los acusados de la posibilidad de admitir los hechos el Ministerio Publico no esta de acuerdo siendo que el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad una vez terminada la evacuación de las pruebas en razón de eso el Ministerio Publico se opone al cambio de calificación siendo que no es esta la oportunidad procesal por cuanto no se han evacuado los medios probatorios, asimismo el MP quiere dejar constancia de la sentencia invocada al inicio de su intervención específicamente la 435 de fecha 08-08-2008 de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia siendo criterio reiterado la cual establece que si bien es cierto en el delito de robo la acción violenta recae sobre la victima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído por cuanto el delito de robo como delito de resultado solo requiere la apreciación de las circunstancias apreciadas para ello por lo que no puede condicionarse su materialización a la constatación fáctica de la cosa mueble mas a un cuan esta sea susceptible de ser ocultada, alterado o destruida por el autor o su cómplice, de esta forma se ha pronunciado la sala donde asienta que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro aunque se a por momento, basta que el objeto haya sido tomado por ladrón directamente o porque este obligo a la victima a entregárselo, e el presente caso considera la presentación fiscal que se consuma el delito de robo agravado siendo que los dos acusados ingresaron a la vivienda de las victimas en horas de la noche amenazándolos de muerte estando uno de ellos armados maniatando a las tres victimas de la presente causa, procediendo a ingresar a la vivienda a objeto de apoderarse de las cosas de las victimas, es por lo que esta representación fiscal se opone al cambio de calificación advertido en esta oportunidad por el tribunal siendo que no es esta la oportunidad por cuanto no se han evacuado los medios de prueba todo conforme al artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que considera que el delito de robo esta perfectamente consumado, es todo. Oído lo manifestado por el Ministerio Público el Tribunal considera ajustado a derecho conforme al artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal adecuar a calificación antes mencionada quedando incólume el resto de los delitos por los cuales fueron acusados y en tal sentido se procede nuevamente a imponer a los acusados del precepto constitucional consagrado en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución Nacional y demás normas referidas a la declaración del los imputados, prevista en los artículos 130 al 136 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procede a su identificación al primero de ellos como: EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, venezolano, natural de Valencia, estado Carabobo, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 03-03-96, titular de la Cédula de Identidad N° 25.550.243, de estado civil soltero, de oficio gallero, domiciliado en la colinas del rosario, calle los mangos, casa sin numero, Tocuyito, Municipio Libertador, estado Carabobo, procediendo a preguntarle formalmente; ¿Desea Ud. Declarar?, señalando a viva voz el acusado, sin coacción de ningún tipo deseo admitir los hechos y solicito que se imponga mi pena. Es todo. En este estado el tribunal identifica al segundo de ellos como: EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, venezolano, natural del estado Zulia, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 16-10-94, titular de la Cédula de Identidad N° 28.428.319, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en el rosario, invasión la gran sabana, calle principal, casa sin numero, Tocuyito, procediendo a preguntarle formalmente; ¿Desea Ud. Declarar?, señalando a viva voz el acusado, sin coacción de ningún tipo deseo admitir los hechos y solicito que se imponga mi pena. (…) Este Tribunal Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONDENA al acusado EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, a cumplir una pena en definitiva de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES, QUINCE (15) DIAS Y DOS (02) HORAS DE PRISION, por resultar ser culpable de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Vigente y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y CONDENA al acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, a cumplir una pena en definitiva de CINCO (05) AÑOS, NUEVE (09) MESES, QUINCE (15) DIAS Y DOS (02) HORAS DE PRISION, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Vigente y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones(…)”
Ahora bien, de la decisión emitida por el Tribunal Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo en fecha 18-04-2017, se evidencia que el Juzgador, incurre en el motivo establecido en el ordinal 5ª del articulo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; referida a la Violación a la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, especialmente la contemplada en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, toda vez que, una vez que DECLARA ABIERTO EL DEBATE ORAL Y PUBLICO y luego de la intervención del Ministerio Público y de la Defensa, procede el Tribunal como punto previo advertir una adecuación a la calificación jurídica otorgada por la Vindicta Publica, del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, para ambos acusados, quedando incólume los delitos de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y adicionalmente el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones para el acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, ante lo cual el Ministerio Publico realiza oposición por cuanto; la acusación en la presente causa había sido admitida en su totalidad por el Tribunal Octavo de Control al momento de la realización de la audiencia preliminar; por los delitos antes referidos en virtud tal, al haber sido analizados por el Tribunal de Control los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, no le esta dado al juzgador de Juicio realizar cambio de calificación jurídica por la cual se dio apertura al Juicio Oral y Publico, sin analizar los elementos probatorios ofrecidos por la Vindicta Publica.
A tal efecto, establece el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Nueva Calificación Jurídica:
Articulo 333: Si en el curso de la audiencia el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez o jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no la hubiere hecho. En este caso, se recibirá nueva declaración del acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
En atención a lo anterior, establece la sentencia Nª 252, expediente C14-2, de fecha 8 de Agosto de 2014, de la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, lo siguiente:
“(…) Tal como puede observar de las trascripciones realizadas anteriormente, la Corte de Apelaciones procedió a dictar una decisión propia luego de determinar que el Juzgado Cuarto de Juicio había incurrido en error al cambiar la calificación jurídica de los hechos por los cuales el Juzgado Tercero de Control había admitido la acusación fiscal, estimando la Corte de Apelaciones que "...si bien es cierto que la jueza de la recurrida podía anunciar un cambio de calificación jurídica, no es menos cierto, que debió ser consona con los hechos ya establecidos en la acusación, ya que la atenuante establecida en el articulo 67 del Código Penal no se evidencia al analizar los hechos que dio por establecidos en su sentencia...".
Á lo cual debe agregar" esta Sala de Casación Penal, que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ante la solicitud de la defensa y acogiendo los alegatos expuestos por ésta, Cambió la calificación jurídica atribuidas a los hechos por el Ministerio Público y admitida por el Juzgado de Control, in observar lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
"Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez o jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no la hubiere hecho. En este caso, se recibirá nueva declaración del acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.”.
Desprendiéndose de la transcrita disposición que el Juzgador de Juicio, si observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa.
Advertencia que deberá hacerla a todas las partes en cualquier momento y hasta la terminación de la recepción de pruebas.
Siendo así las cosas, si bien la acusada podía admitir los hechos desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas, conforme a los dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador de juicio no podía cambiar la calificación jurídica por la cual se dio la apertura del debate oral, sin realizar un análisis previo del material probatorio ofrecido por las partes y que le correspondía evacuar (…)”
(…)
En el presente caso, efectivamente el tribunal Ad Quo, luego de declarar Abierto el debate y posterior a la intervención del Ministerio Publico y la Defensa, llega a la conclusión: “que sobre los hechos basados en la narrativa del Ministerio Publico y a lo que ha hecho mención el Tribunal de Control nos encontraríamos ante la presencia de un delitos inacabado adecuándose la misma en su viabilidad al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, quedando de tal manera incólume los delitos de Privación Ilegitima y Porte Ilícito de Arma De Fuego”, sin la debida recepción de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico y debidamente admitidos por el Tribunal Octavo de Control al momento de la realización de la audiencia preliminar; con lo cual, queda en evidencia la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, específicamente la contemplada en el articulo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; violentando así el orden procesal dispuesto, siendo que lo correcto en el presente caso, era la respectiva recepción de os elementos probatorios ofrecidos por el Ministerio Publico y debidamente admitidos por el Tribunal de Control, los cuales se indican en el escrito acusatorio, realizar una correcta apreciación de las pruebas ofrecidas, relacionar y analizar las declaraciones que debieron rendir los expertos, funcionarios policiales y victimas, para finalmente, de considerarlo procedente advertir un cambio de calificación jurídica o emitir un pronunciamiento, en cuanto a los delitos por los cuales se apertura el juicio oral y publico en fecha 18 de abril de 2017; específicamente los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal Venezolano Vigente; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y adicionalmente para el acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, titular de la cedula de identidad Nª V.-25.550.243, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
SEGUNDA DENUNCIA:
De la decisión emitida por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en fecha 18-04- 2017 / motivada en fecha 02-05-2017, se evidencia que el Juzgador incurre en el motivo establecido en el ordinal 5ª del articulo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; referido a la Violación a la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica; específicamente las contempladas en los artículos 458 y 82 del Código Penal.
En relación a la presente causa, los ciudadanos EDGAR JOEL VITRIAGO NÚÑEZ, titular de la cedula de identidad Nª V.-25.550.243 y EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, titular de la cedula de identidad Nª V.-28.428.319, fueron acusados por el Ministerio Publico, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal Venezolano Vigente; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y adicionalmente para el acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; delitos estos cometidos con violencia, por una pluralidad de participes, utilizando como medio de intimidatorio un arma de fuego, amenazando a las victimas ingresando a la vivienda, en horas de la noche, por la parte trasera, maniatando a las mismas, para despojarlas de sus pertenencias o a que estas toleraran el despojo de sus bienes, (…).
Ahora bien, revisadas las actuaciones sin animo de analizar los hechos evidentemente que nos encontramos ante un hecho flagrante, un hecho punible consumado, de un delito de gravedad, por cuanto se trata de un delitos pluriofensivo, que atenta contra la integridad física, la libertad individual, la paz, la seguridad, la propiedad y hasta la vida.
La Doctrina en relación con este hecho punible ha establecido en relación al elemento material del delito que este consiste en hacerse entregar un objeto mueble o que la victima tolere su a podca mienta en virtud de la coacción ejercida sobre el detentor como consecuencia de las violencias o amenazas de graves, daños inminentes contra personas o cosas.
En cuarto a la Consumación ha establecido que el robo se consuma con la entrega de la cosa o su apoderamiento. Sin importar que el sujeto activo haya logrado el aprovechamiento de la cosa robada.
En el caso que nos ocupa se trata de un delito consumado, donde las victimas fueron amenazadas, maniatadas y obligadas a tolerar el despojo de sus pertenencias por dos sujetos en este caso los acusados EDGAR JOEL VITRIAGO NÚÑEZ y EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, quienes ingresaron a su vivienda, estando el acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NÚÑEZ, manifiestamente armado y el hecho de que los funcionarios policiales hayan detenido a los autores, dentro de la vivienda, no frustra el delito, por cuanto los autores en el iter criminis realizaron todos los actos necesarios para su consumación, hubo planificación, selección de su victima, hubo violencia y amenazas para despojarlos de sus pertenencias, utilizaron para intimidarlos un (01) arma de fuego de la cual consta en autos la respectiva Experticia de Reconocimiento Técnico, Mecánica y Diseño, la cual concluye que la misma puede ocasionar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte, dependiendo básicamente de la parte del cuerpo comprometida; en el presente caso hubo un ataque a la libertad individual.
En atención a lo anterior, establece la sentencia Nª 435, de fecha 08 de agosto de 2008, de la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal, lo siguiente:
"(...} Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la Intención de despojarla de la cosa mueble, no es Imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede considerarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice.
De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto da otro y aunque sea por momentos; basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligo a la victima a entregárselo. (…)
Establece la Sentencia N8 460, Expediente C04-0120 de fecha 24/11/2004:
''La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo."
…(Omisis)…
Cabe señalar que en la presente causa se hablar materializado todos los actos de iter criminis los dos sujetos ingresaron en horas de la noche a la vivienda ele las víctimas por la parte trasera de las mismas, momentos en los cuales no había electricidad en el sector, hubo ataque a su libertar! individual, hubo amenazas y violencia hacia las víctimas, quienes fueron maniatad s y aburadas a tolerar e! despojo de sus bienes; no hubo impedimento alguno para materializar su prepósito, siendo que una de las víctimas, logra escapar de la vivienda donde se encontraba atado de manos y avisar a las autoridades, presentándose oportunamente los funcionarios en el lugar del hecho, logrando visualizar a los hoy acusados, uno de ellos manifiestamente armado, apoderándose de los bienes de las víctimas y estando éstas en el suelo, atadas de manos, lograron la aprehensión de los hoy acusados EDGAR JOEL VITRIAGO NÚÑEZ y EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, quienes realizaron todos los actos referentes al delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal, estando perfectamente consumado el delito.
En le presente caso el delito se cometió:
Por medio de Violencias y amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas.
Hubo constreñimiento del detentor al entregar un objete mueble o a tolerar que se apoderaran de este.
Hubo amenazas a la vida
El delito se comedió a mano armada por varias personas, (dos)
Hubo un ataque la libertad individual.
No obstante haberse configurado los elementos materiales del tipo penal, el Juzgador del Tribunal Primero en Función de Juicio no tomo en consideración estos aspectos, que se trataba de un delito pluriofensivo, la entidad del daño causado, el bien jurídico afectado, y al frustrar el hecho punible en un delito que comporta la aplicación de una pena que oscila entre diez (10) a diecisiete (17) años, realizando cambio de calificación de un delito consumado por un delito frustrado, siendo condenado el ciudadano EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, a cumplir una pena en definitiva de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES, QUINCE (15) DIAS Y DOS (02) HORAS DE PRISION, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Vigente y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y el acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, a cumplir una pena en definitiva de CINCO (05) AÑOS, NUEVE (09) MESES, QUINCE (15) DIAS Y DOS (02) HORAS DE PRISION, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Vigente y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal:
PRIMERO: se admita el presente recurso de apelación y darle el curso de ley correspondiente, según el articulo 443 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: se anule la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de Abril de 2017 y publicada en fecha Dos (02) de Mayo de 2017, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, mediante la cual al momento de declarar abierto el debate oral y publico, ADECUA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, AL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano Vigente, calificación esta que había sido previamente admitida por el Tribunal Octavo de Control de ese Circuito Judicial Penal, al llevarse a cabo la correspondiente audiencia preliminar; dejando incomule los delitos PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y adicionalmente para el acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, titular de la cedula de identidad Nª V.-25.550.243, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, y en consecuencia se ordene realizar nuevo juicio Oral y Publico, con la prescidencia de los vicios denunciados.
TERCERO: Finalmente solicito se mantenga la medida de privación judicial de libertad, dictada en su oportunidad contra de los acusados EDGAR JOEL VITRIAGO NÚÑEZ, titular de la cedula de identidad Nª V.-25.550.243 y EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, titular de la cedula de identidad Nª V.-28.428.319, ello en virtud de que para la presente fecha no han variado los elementos fácticos que en su momento motivaron que se decretase dicha medida, ello en respeto a la regla rebus sic stantibus, creándose certeza en el Ministerio Publico acerca de la necesidad de que los hoy acusados sean sometidos a juicio oral y publico, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal Venezolano Vigente; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y adicionalmente para el acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; manteniéndose satisfechas las exigencias de los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, articulo 237 ordinales 2, 3 y 4 y artículo 238 ordinales 1 y 2 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose en criterio del Ministerio Publico, peligro de fuga de los prenombrados acusados, atendiendo la pena que podría llegarse a imponer, a la magnitud del daño causado, operando a la par de ello la presunción legal de peligro de fuga, resultado en consecuencia imprescindible, necesaria y proporcional la privación de libertad de los acusados.
Es justicia en Valencia, a los Doce (12) días del mes de Mayo de 2017…”.

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En fecha 09 de junio de 2017, el abogado Julio Barrera, defensor privado del acusado Eduar Rafael Liñan Blanco, procedió a dar contestación al recurso de apelación ejercido por la Vindicta Publica, en los siguientes términos:

…(Omisis)…

… “PUNTO ÚNICO
El propósito principal del presente escrito, es que la honorable Corte de Apelaciones conozcan de la presente Contestación de Apelación, revise exhaustivamente la presente causa; con el fin de que emita un pronunciamiento con relación a la Sentencia Condenatoria dictada en contra del acusado EDUAR RAFAEL LIÑAN BANCO, titular de la cédula de identidad N° V- 28.28.319, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal; ya que a criterio de esta Defensa Técnica con la presente decisión no causa un gravamen, toda vez que dicha decisión hace justicia en la oportunidad de admisión de hechos y así llegar al fin del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen razones para desvirtuar el referido fallo, por estar ajustado a derecho.
PETITORIO
En aras de las garantías constitucionales y las garantías procesales consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal y a través de los planes del descongestionamiento penitenciario establecido por el gobierno y las políticas de estado para dar mayor celeridad y descongestionamiento procesal, esta defensa hace OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la vindicta publica a la decisión emitida por el tribunal de juicio y solicita que sea mantenida la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad y el cambio del calificativo otorgado por el ciudadano juez en dicho fallo. Es todo. Es Justicia que espero en la ciudad de Valencia a la fecha de su presentación…”.

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 02 de mayo de 2017, el Juez Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, publica la sentencia condenatoria por admisión de hechos, de la cual expresa lo siguiente:

…(Omisis)…
“… FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO
Los hechos precedentemente narrados, fueron atribuidos a los ciudadanos acusados de autos por el Ministerio Público, por cuanto el mismo durante su investigación, pudo colectar suficientes elementos de pruebas que así lo demuestran, los cuales fueron ofrecidos para ser presentados en el correspondiente Juicio Oral y Público; tal imputación Fiscal, así como las pruebas ofrecidas, en esta misma fecha, durante el desarrollo de la Apertura a Juicio Oral y Publico oportunamente fijada, fueron íntegramente admitidos en su oportunidad en la celebración de la Audiencia Preliminar, por ser consideradas útiles, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Debate Oral y Público que sin lugar a dudas son suficientemente sólidas a los efectos que se aperture un juicio oral y público si fuese el caso especifico, no obstante a ello sobre la modificación del delito en ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal Vigente, y quedando así incólume el resto de los delitos; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal vigente, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, en este sentido se hace necesario establecer realmente si al tipo penal referido por el ministerio publico, se encuentra dentro de las previsiones que rodearon las circunstancias, no obstante al efectuar un recorrido por los hechos a los que la vindicta publica en audiencia ratifico se desprende de los mismos que estos no salieron de la esfera o posesión de los propietarios, además de no encontrarse nada encima, lo que a criterio de este juzgador para referirse del delito de Robo Agravado, este debe consumarse con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; situación esta que no ocurrió, aunado a ello también debe bastar con que el objeto ya haya sido tomado o agarrado por el delincuente, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela, y en este efectivamente consiste el momento consumativo de tal delito, si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior, sin embargo aquí no ocurrió por cuanto de los hechos no se desprende que los mismos se hayan apoderado del bien, de la misma manera es imperativo señalar que hubo frustración del delito en el ROBO AGRAVADO, porque cuando los asaltantes constriñeron a las victimas, no obstante al verificarse que realizaron todo lo necesario para perfeccionar el delito de robo pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lograron perfeccionar su cometido. Es decir, que el hecho se perfeccionó subjetivamente pero no objetivamente, en virtud de ello este tribunal adecua la calificación a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Vigente, y así el Ministerio publico después de esto hiciera oposición en base a sus argumentos, este tribunal ratifico la decisión en adecuar el calificativo conforme a la potestad que prevé el articulo 375 del Decreto con rango valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, y habida cuenta de la manifestación hecha por el acusado identificado en autos por este Tribunal, luego de haber sido impuesto del Precepto Constitucional y del Procedimiento Especial para la Admisión de los Hechos, establecidas en el Decreto con Rango y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mencionado acusado, se acogió y solicitan la aplicación del procedimiento por ADMISIÓN DE LOS HECHOS, a los fines de que le fuera impuesto la pena correspondiente y dictar en consecuencia sentencia condenatoria conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal reformado.
Habiendo los ciudadanos en cuestión, hábiles en derecho, de manera libre y espontánea ADMITIR LOS HECHOS de la siguiente manera; de conformidad con el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juez considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR a los acusados EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO y EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ por aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos por los delitos en cuestión plenamente identificados en autos.
PENALIDAD
Este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Juicio, considerando que el ciudadano, EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Vigente, que establece una pena de Diez (10) a Diecisiete (17) años de prisión, y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal vigente, prevé una pena de Quince (15) a Treinta (30) días de prisión, ahora bien, en base a las atenuantes genéricas establecidas en el articulo 74 numeral 1, es decir que el acusado era menor de 21 años para el momento de la comisión de los hechos y tomando en cuenta ello se toman los limites inferiores de ambos delitos acogiendo el supuesto establecido en el artículo 88 del Código Penal, es decir, la mitad del delito menos grave sumado al mas grave, resultando una pena de Seis (06) años, Ocho (08) meses, siete (07) días y Doce (12) horas y en aplicación a lo conferido en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal por procedimiento de admisión de los hechos se procede a rebajar un tercio 1/3 de la pena en consecuencia, CONDENA al acusado EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, a cumplir una pena en definitiva de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES, QUINCE (15) DIAS Y DOS (02) HORAS DE PRISION, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. En relación al acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Vigente, que establece una pena de Diez (10) a Diecisiete (17) años de prisión, y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal vigente, prevé una pena de Quince (15) a Treinta (30) días de prisión, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, prevé una pena de Cuatro (04) a Ocho (08) años de prisión, ahora bien, en base a las atenuantes genéricas establecidas en el articulo 74 numeral 1, es decir que el acusado era menor de 21 años para el momento de la comisión de los hechos y tomando en cuenta ello se toman los limites inferiores de ambos delitos acogiendo el supuesto establecido en el artículo 88 del Código Penal, es decir, la mitad del delito menos grave sumado al mas grave, resultando una pena de Ocho (08) años, Ocho (08) meses, siete (07) días y Doce (12) horas y en aplicación a lo conferido en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal por procedimiento de admisión de los hechos se procede a rebajar un tercio 1/3 de la pena en consecuencia, CONDENA al acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, a cumplir una pena en definitiva de CINCO (05) AÑOS, NUEVE (09) MESES, QUINCE (15) DIAS Y DOS (02) HORAS DE PRISION, mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, numeral primero, es decir, la inhabilitación política por el tiempo que dure la condena, asimismo se le exonera del pago de las costas procesales en virtud del principio de gratuidad de la Justicia conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo en este acto se le hace lectura de la presente decisión a las partes quedando legalmente notificados de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda remitir en su oportunidad legal al Tribunal de Ejecución. Quedan las partes presentes notificadas, se hace del conocimiento al órgano policial en la que se encuentran recluidos los ciudadanos darle cumplimiento a la boleta de privación emitida en su oportunidad para los efectos del ingreso a donde quedara remitida la misma a excepción de lo que disponga el ministerio de asuntos penitenciarios quien tiene la potestad de ubicación de cupos e ingresos a los centros carcelarios. Se MANTIENE la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que la misma aun persiste dado la magnitud del daño causado. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Este Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONDENA al ciudadano; EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, a cumplir una pena en definitiva de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES, QUINCE (15) DIAS Y DOS (02) HORAS DE PRISION, por resultar culpable de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Vigente, y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal vigente, y CONDENA al acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, a cumplir la pena definitiva de CINCO (05) AÑOS, NUEVE (09) MESES, QUINCE (15) DIAS Y DOS (02) HORAS DE PRISION, por los delitos de; ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Vigente, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal vigente, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, de igual manera se advierte que los mismos resultaron condenados a las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, numeral primero, es decir, la inhabilitación política por el tiempo que dure la condena, asimismo se le exonera del pago de las costas procesales en virtud del principio de gratuidad de la Justicia conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo en este acto se le hizo lectura de la presente decisión a las partes quedando legalmente notificados de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se acuerda remitir en su oportunidad legal al Tribunal de Ejecución. El Tribunal acuerda las copias solicitadas por la representación fiscal. Se MANTIENE la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD. Se advierte que efectivamente el Ministerio Publico asumió la representación de la Victima, no obstante este tribunal ordenando darle cumplimiento a lo señalado en el artículo 122 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda notificar a la victima, asimismo se ordena hacer del conocimiento al órgano policial en la que se encuentran recluidos a los fines que de cumplimiento al ingreso de los mismos al recinto carcelario, siempre y cuando cuente con la autorización del Ministerio de asuntos penitenciarios para tal fin, impóngase a los acusados de la sentencia. Regístrese, diarícese, déjese copia y cúmplase…”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO:

El presente recurso de apelación, ha sido interpuesto contra de la decisión dictada en fecha 18 de abril de 2017 y publicado en extenso el día 02 de mayo de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal Nº GP01-P-2016-007859, que condeno al ciudadano EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, a cumplir la pena de 04 años, 05 meses, 15 días y 02 horas de prisión, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD y al ciudadano EDGAR JOEL VITRIAGO NÚÑEZ, a cumplir la pena de 05 años, 09 meses, 15 días y 02 horas de prisión, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

Del estudio minucioso que se realiza al escrito recursivo, se observa que la recurrente centra el mismo en dos particulares denuncias, a saber:

PRIMERA DENUNCIA SEÑALA LA RECURRENTE “…de la decisión emitida por el Tribunal Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo en fecha 18-04-2017, se evidencia que el Juzgador, incurre en el motivo establecido en el ordinal 5ª del articulo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; referida a la Violación a la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, especialmente la contemplada en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, toda vez que, una vez que DECLARA ABIERTO EL DEBATE ORAL Y PUBLICO y luego de la intervención del Ministerio Público y de la Defensa, procede el Tribunal como punto previo advertir una adecuación a la calificación jurídica otorgada por la Vindicta Publica, del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, para ambos acusados, quedando incólume los delitos de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal y adicionalmente el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones para el acusado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, ante lo cual el Ministerio Publico realiza oposición por cuanto; la acusación en la presente causa había sido admitida en su totalidad por el Tribunal Octavo de Control al momento de la realización de la audiencia preliminar; por los delitos antes referidos en virtud tal, al haber sido analizados por el Tribunal de Control los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, no le esta dado al juzgador de Juicio realizar cambio de calificación jurídica por la cual se dio apertura al Juicio Oral y Publico, sin analizar los elementos probatorios ofrecidos por la Vindicta Publica…•

Del texto trascrito, que la recurrente plantea como primera denuncia, se observa claramente que la recurrente alega, que el juez a quo, incurrió en erróneamente aplicación de la norma adjetiva penal, establecida en el articulo 333 ejusdem.

Circunscrito el punto objeto de impugnación, trae a colación esta Sala de Corte de Apelaciones del contenido de la recurrida lo siguiente:

…(Omisis)…
“…DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISION DE LOS HECHOS
SOLICITUD
ART. 375. El procedimiento de la admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
El juez o jueza deberá informar al acusado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento por la admisión de los hechos, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitara al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos, el Juez o jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y la administración publica, trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.
ART. 347. Después de las exposiciones de las partes, el juez presidente recibirá declaración al imputado con las formalidades de este Código. Le explicará con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye, y le advertirá que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique, y que el debate continuará aunque no declare. Permitirá que manifieste libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusación, pudiendo ser interrogado posteriormente. Podrán interrogarlo el Ministerio Público, el querellante, el defensor y el tribunal, en ese orden, asimismo el imputado podrá abstenerse de declarar total o parcialmente.
DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS EXPLANADOS EN LA AUDIENCIA
En el día de hoy, Martes, Dieciocho (18) de Abril del Dos Mil Diecisiete (2017), siendo las 12:20 pm. Se constituye el Tribunal Primera instancia en lo Penal en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, presidido por el Juez Primero en Funciones De Juicio ABG. AELOHIM HERRERA; asistida en este acto por el Secretario Abg. Irma Gabriela Gil y el Alguacil asignado a sala Víctor Marvez, a los fines de la realización de Apertura de Juicio Oral y Público, pautado en la causa signada con el No. GP01-P-2016-007859 seguida contra los acusados; EDGAR JOEL VITRIAGA NUÑEZ y EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO (POLICIA DE CARABOBO, ESTACION POLICIAL FUNDACION CAP). Se procede a verificar la presencia de las partes y se deja constancia que compareció la Fiscal 33 del Ministerio Público Abg. Maria Rodríguez, comparecen los acusados EDGAR JOEL VITRIAGA NUÑEZ, debidamente asistido por la defensa privada Abg. Johan Obregón, Jesús Liceo y Eglis Mayorca y EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, debidamente asistido por la defensa privada Abg. Julio Barrera. En este Estado la Juez procede a informarle a los procesados antes de la apertura del debate del procedimiento por admisión de hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal así como del Artículo 49 numeral 5to de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y una vez instruido sobre el mismo, de forma personal manifestó: el primero de ellos como: EDGAR JOEL VITRIAGA NUÑEZ. “No me acojo al procedimiento por admisión de hechos, quiero que se me realice mi juicio” Es todo. En este estado manifestó el segundo acusado identificado como: EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO. “No me acojo al procedimiento por admisión de hechos, quiero que se me realice mi juicio” Es todo. Seguidamente la Juez Profesional dio inicio al acto, aperturándose en forma Oral y Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del COPP, advirtiendo al acusado y al público, sobre la importancia y significado del acto, así como las normas que han de regirlo, señalando a viva voz: SE DECLARA ABIERTO EL DEBATE, Se concede el derecho de palabra a la Fiscal 33° del Ministerio Publico, a los fines de su exposición inicial: El Ministerio Público ratifica su acusación de fecha 03-10-2016, por los hechos ocurridos en fecha según acta policial, de fecha 28-04-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación policía CCP Tocuyito, quien indican que siendo las 10:00 PM, cuando se encontraban en labores de patrullaje por la vía principal del asentamiento campesino el Rosario, parroquia Tocuyito, Municipio Libertador, cuando visualizaron a una persona de sexo masculino, cuyas demás características constan en las actuaciones, quien se identificó como VICTOR RODRIGUEZ, quien manifestó que un vecino del sector se encontraba siendo objeto de un robo en su residencia y los tenías secuestrados, bajo amenaza de muerte con armas de fuego, por lo que se conformó una comisión policial que se trasladaron hasta el referido lugar, la cual se trataba de una vivienda, tipo rural, de color azul y rosado, en la calle la Comanche, parroquia Tocuyito, por lo que los funcionarios haciendo uso de las excepciones establecidas en el Art. 196 del código Orgánico Procesal Penal, procedieron a ingresar a la residencia por la parte trasera, y al encontrarse en el interior de la residencia se encontraban dos sujetos de espaldas hurgando en unas gavetas, indicando sus características físicas, las cuales coinciden con las de los imputados EDGAR JOEL VITRIAGA NUÑEZ y EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, y delante de ellos, se encontraban dos ciudadanos tirados en el piso, quienes resultaron ser las victimas, y manifestaron a viva voz, ayúdenos estamos secuestrados, por lo que se les dio la voz de alto, siendo objeto de una revisión corporal de conformidad con el Art. 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siéndole incautado al primero de los imputado quien fue identificado como EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, quien llevaba en sus manos, UN ARMA DE FUEGO, TIPO ESCOPETA, PEQUEÑA, MARCA MAIOLA, SERIAL 01453, CALIBRE POR DETERMINAR DE COLOR PLATEADO CON EMPUÑADUIRA DE GOMA DE COLOR NEGRO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE APROVISIONAMIENTO DE UN CARTUCHO CALIBRE 9MM, IDENTIFICADO CON LAS SIGLAS CBC. Asimismo, fue encontrado en el sitio un vehiculo moto MARCA BERA, MODELO BR-150, COLOR ROJO, SIN PLACAS, cuyos demás datos consten en las actuaciones, la cual se presume sea propiedad de los imputados, y el vehiculo utilizado ara trasladarse hasta el sitio del suceso. En consecuencia, los imputados EDGAR JOEL VITRIAGA NUÑEZ y EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, fueron detenidos previa imposición de sus derechos, de conformidad con el Art. 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Constan en las actuaciones, el acta de entrevista de las víctimas ciudadanos DIONICIO BRICEÑO, VICTOR RODRIGUEZ, y ELENA SANABRIAS, cuyos demás datos fueron resguardados para la investigación, quien son contestes en indicar que como a las 09:30 Pm, cuando se encontraba en su residencia, fueron sorprendidos por dos sujetos, quienes portando un arma de fuego, los sometieron y bajo amenaza de muerte, ingresaron a la residencia, y la despojaron de varias pertenecías; igualmente constan los registros de cadena de custodia de las evidencias incautadas, en tal sentido esta representación fiscal ratifica la acusación por los delitos de ROBO AGRAVADO en grado de co-autoría, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 83 del Código Penal Vigente, esta representación invoca la sentencia Nº 435 de fecha 08-08-05, e la sala de casación penal, el cual es un delito de resultado, el cual solo requiere las circunstancias usado para ello y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal vigente, en concordancia con el Art. 83 eiusdem, y adicionalmente, para el imputado EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ, la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art. 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Espero así que en devenir del debate y una vez culminado se logre acreditar su responsabilidad penal en los hechos operando una sentencia condenatoria en contra de los acusados de autos. Es todo. Se le cede el derecho de palabra a la defensa privada Abg. Julio Barrera, quien expone; de igual manera esta defensa técnica se opone de manera contundente y contradice la solicitud del MP ya que el hecho que nos atañe según se desprende de las actas donde los funcionarios detienen a mi representado en compañía del coacusado de manera in fraganti al momento de que pretendían apoderarse, no hay elemento de interés criminalistico que haga constar del apoderamiento, no lograron sustraer evidencia, si bien es cierto se desprende que hubo intención estaríamos en una tentativa la cual fue frustrada por los funci9oanrios policiales, es de hacer notar que en la oportunidad que nos encontramos podríamos muy bien acogernos a cualquier medida cautelar sustitutiva ya que se solicita sean tomados en cuanta los elementos de que mi defendido no presenta conducta delictual, no le incautan objetos de interés criminalistico y era menor de 21 años es por lo que solicito que en no llegar a algún acuerdo en cuanto a la calificación la defensa solicita la apertura a juicio oral y publico, es todo. Se le cede el derecho de palabra a la defensa privada Abg. Jesús Licet, quien expone; como punto previo esta representación de esta defensa solicita se nombre correo especial a mío colega Eglis Mayorca a los fines de llevar todas las boletas de traslado, en cuanto a la apertura quiere esta defensa hacer un resumen de lo que en el devenir del proceso esta defensa probara, el MP no tiene posibilidad de destruir la presunción de inocencia ya que obvio uno de los principales elementos como lo es el apoderamiento por lo que debido a la insistencia no se puede destruir la presunción de inocencia aparte de esto esta defensa acogiéndose de la comunidad de la prueba demostrara que estos funcionarios mintiendo no cometieron mas que una equivocación ya que una mentira dicha varias veces es imposible de convertirse en verdad es por eso que los funcionarios actuantes son los principales testigos del presente juicio, en el devenir del proceso esta defensa documentara con sentencias vinculantes de la sala de casación penal donde es criterio que la privación ilegitima es excluyente con el delito de robo agravado ya que se presume que cuando una persona comete un robo agravado se excluye tal delito, por lo que no están apegados a derecho las calificación jurídica, es por todo ello es por lo que el tribunal debe subsanar la calificación y si por la celeridad pudiésemos llegar a una admisión de los hechos, es todo. En este estado el tribunal la ciudadana Juez, cumpliendo con lo plasmado en el artículo 330 de la Ley Adjetiva Penal, a explicar detalladamente al acusado, con palabras claras y sencillas el hecho punible que se le atribuye, le advierte que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique y el que debate continuará aunque no declare. Que en caso de rendir declaración se le permitirá que manifieste libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusación, pudiendo ser interrogado posteriormente por el Ministerio Público, defensor y el Tribunal, pudiendo abstenerse de declarar total o parcialmente imponiéndosele el precepto constitucional consagrado en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución Nacional y demás normas referidas a la declaración del los imputados, prevista en los artículos 130 al 136 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procede a su identificación al primero de ellos como: EDGAR JOEL VITRIAGA NUÑEZ, venezolano, natural de Valencia, estado Carabobo, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 03-03-96, titular de la Cédula de Identidad N° 25.550.243, de estado civil soltero, de oficio gallero, domiciliado en la colinas del rosario, calle los mangos, casa sin numero, Tocuyito, Municipio Libertador, estado Carabobo, procediendo a preguntarle formalmente; ¿Desea Ud. Declarar?, señalando a viva voz el acusado, sin coacción de ningún tipo No deseo Declarar en este momento. Es todo. En este estado el tribunal identifica al segundo de ellos como: EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, venezolano, natural del estado Zulia, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 16-10-94, titular de la Cédula de Identidad N° 28.428.319, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en el rosario, invasión la gran sabana, calle principal, casa sin numero, Tocuyito, procediendo a preguntarle formalmente; ¿Desea Ud. Declarar?, señalando a viva voz el acusado, sin coacción de ningún tipo No deseo Declarar en este momento. Es todo. El tribunal debe conforme a la petición efectuada por la defensa y como PUNTO PREVIO: establecer que con relación a lo descrito en el auto de apertura a juicio de fecha 30-09-2016, relacionado al capitulo de los hechos y a los que el MP ha ratificado en esta sala, como el supuesto de argumentación y fundamentación a lo que refiere el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en la que otorga la potestad a este Juzgador de una viabilidad y adecuación a la calificación jurídica por parte de la vindicta publica en armonía con lo que refiere el artículo antes mencionado se debe de advertir que sobre los hechos basados en la narrativa del MP y a lo que ha hecho mención el tribunal de control en su oportunidad nos encontraríamos ante la presencia de un delito inacabado adecuándose la misma en su viabilidad al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, quedando de tal manera incólume los delitos de Privación Ilegitima y Porte ilícito de arma de fuego, entiéndase esta viabilidad de calificación adecuada para el caso de que los acusados de autos se acojan al procedimiento especial por admisión de los hechos que les otorga el legislador conforme al artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que sin ello convenga a lo que pudiera en todo evento contra oponerse a lo debatido en el desarrollo del debate en el caso de que no se sometan al procedimiento de acuerdo la orden procesal preestablecido por lo que se impone nuevamente del artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. El Ministerio Público solicita el derecho de palabra y expone: En razón del punto previo entiendo de la advertencia en razón del artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que el tribunal imponiendo a los acusados de la posibilidad de admitir los hechos el MP no esta de acuerdo siendo que el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad una vez terminada la evacuación de las pruebas en razón de eso el MP se opone al cambio de calificación siendo que no es esta la oportunidad procesal por cuanto no se han evacuado los medios probatorios, asimismo el MP quiere dejar constancia de la sentencia invocada al inicio de su intervención específicamente la 435 de fecha 08-08-2008 de la sala de casación penal del TSJ siendo criterio reiterado la cual establece que si bien es cierto en el delito de robo la acción violenta recae sobre la victima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído por cuanto el delito de robo como delito de resultado solo requiere la apreciación de las circunstancias apreciadas para ello por lo que no puede condicionarse su materialización a la constatación fáctica de la cosa mueble mas a un cuan esta sea susceptible de ser ocultada, alterado o destruida por el autor o su cómplice, de esta forma se ha pronunciado la sala donde asienta que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro aunque se a por momento, basta que el objeto haya sido tomado por ladrón directamente o porque este obligo a la victima a entregárselo, e el presente caso considera la presentación fiscal que se consuma el delito de robo agravado siendo que los dos acusados ingresaron a la vivienda de las victimas en horas de la noche amenazándolos de muerte estando uno de ellos armados maniatando a las tres victimas de la presente causa, procediendo a ingresar a la vivienda a objeto de apoderarse de las cosas de las victimas, es por lo que esta representación fiscal se opone al cambio de calificación advertido en esta oportunidad por el tribunal siendo que no es esta la oportunidad por cuanto no se han evacuado los medios de prueba todo conforme al artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que considera que el delito de robo esta perfectamente consumado, es todo. Oído lo manifestado por el Ministerio Público el Tribunal considera ajustado a derecho conforme al artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal adecuar a calificación antes mencionada quedando incólume el resto de los delitos por los cuales fueron acusados y en tal sentido se procede nuevamente a imponer a los acusados del precepto constitucional consagrado en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución Nacional y demás normas referidas a la declaración del los imputados, prevista en los artículos 130 al 136 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procede a su identificación al primero de ellos como: EDGAR JOEL VITRIAGA NUÑEZ, venezolano, natural de Valencia, estado Carabobo, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 03-03-96, titular de la Cédula de Identidad N° 25.550.243, de estado civil soltero, de oficio gallero, domiciliado en la colinas del rosario, calle los mangos, casa sin numero, Tocuyito, Municipio Libertador, estado Carabobo, procediendo a preguntarle formalmente; ¿Desea Ud. Declarar?, señalando a viva voz el acusado, sin coacción de ningún tipo deseo admitir los hechos y solicito que se imponga mi pena. Es todo. En este estado el tribunal identifica al segundo de ellos como: EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO, venezolano, natural del estado Zulia, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 16-10-94, titular de la Cédula de Identidad N° 28.428.319, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en el rosario, invasión la gran sabana, calle principal, casa sin numero, Tocuyito, procediendo a preguntarle formalmente; ¿Desea Ud. Declarar?, señalando a viva voz el acusado, sin coacción de ningún tipo deseo admitir los hechos y solicito que se imponga mi pena. Es todo.
Una vez oída las exposiciones tanto del Ministerio Público así como de la defensa Técnica y de los acusados de autos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Juicio considera ajustado a derecho proferir una sentencia condenatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizado el texto de la recurrida citado anteriormente, se observa que el juzgador a quo luego de declarar abierto el JUICIO ORAL Y PUBLICO, anuncia en atención al articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la admisión de los hechos una adecuación de la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, a la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, y no como lo alega la recurrente en su denuncia que se trata de la errónea aplicación de la norma prevista en el contenido del articulo 333 del Código Orgánico Procesal, el cual se refiere es a la advertencia, que hace el juez o jueza de juicio, al observar la posibilidad de una calificación jurídica, no considerada antes por ninguna de las partes en el proceso, al terminar la recepción de pruebas. De manera que yerra la recurrente al denunciar la errónea aplicación del articulo 333 eiusdem; pues el juez de juicio no aplico el articulo citado, como ya se dijo antes, procedió tal como consta en el acta y en el fallo, al anuncio del procedimiento de admisión de los hechos y de la posibilidad de un cambio de calificacion jurídica, tal como lo indica el dispositivo 375 eiusdem y la decisión recurrida; razón por la cual esta Sala considera que en la presente denuncia no le asiste la razón a la parte recurrente, y por lo tanto ha de declarase SIN LUGAR y así se decide.

Como segunda denuncia, la recurrente, señala lo siguiente: “…De la decisión emitida por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en fecha 18-04-2017 motivada en fecha 02-05-2017, se evidencia que el Juzgador incurre en el motivo establecido en el ordinal 5ª del articulo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; referido a la Violación a la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica; específicamente las contempladas en los artículos 458 y 82 del Código Penal…”

Circunscrito el punto de impugnación, entiende este Tribunal Colegiado, que la recurrente disiente e impugna el cambio de calificación jurídica de ROBO AGRAVADO a la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO.

Circunscrito lo anterior, se hace necesario verificar si la recurrida incurrió en el error de derecho denunciado por la recurrente, y en consecuencia se observa de la recurrida lo siguiente:

“… FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO
Los hechos precedentemente narrados, fueron atribuidos a los ciudadanos acusados de autos por el Ministerio Público, por cuanto el mismo durante su investigación, pudo colectar suficientes elementos de pruebas que así lo demuestran, los cuales fueron ofrecidos para ser presentados en el correspondiente Juicio Oral y Público; tal imputación Fiscal, así como las pruebas ofrecidas, en esta misma fecha, durante el desarrollo de la Apertura a Juicio Oral y Publico oportunamente fijada, fueron íntegramente admitidos en su oportunidad en la celebración de la Audiencia Preliminar, por ser consideradas útiles, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Debate Oral y Público que sin lugar a dudas son suficientemente sólidas a los efectos que se aperture un juicio oral y público si fuese el caso especifico, no obstante a ello sobre la modificación del delito en ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal Vigente, y quedando así incólume el resto de los delitos; PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el Art. 174 del Código Penal vigente, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, en este sentido se hace necesario establecer realmente si al tipo penal referido por el ministerio publico, se encuentra dentro de las previsiones que rodearon las circunstancias, no obstante al efectuar un recorrido por los hechos a los que la vindicta publica en audiencia ratifico se desprende de los mismos que estos no salieron de la esfera o posesión de los propietarios, además de no encontrarse nada encima, lo que a criterio de este juzgador para referirse del delito de Robo Agravado, este debe consumarse con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; situación esta que no ocurrió, aunado a ello también debe bastar con que el objeto ya haya sido tomado o agarrado por el delincuente, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela, y en este efectivamente consiste el momento consumativo de tal delito, si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior, sin embargo aquí no ocurrió por cuanto de los hechos no se desprende que los mismos se hayan apoderado del bien, de la misma manera es imperativo señalar que hubo frustración del delito en el ROBO AGRAVADO, porque cuando los asaltantes constriñeron a las victimas, no obstante al verificarse que realizaron todo lo necesario para perfeccionar el delito de robo pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lograron perfeccionar su cometido. Es decir, que el hecho se perfeccionó subjetivamente pero no objetivamente, en virtud de ello este tribunal adecua la calificación a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículos 458 concatenado con el artículo 80 del Código Penal Vigente, y así el Ministerio publico después de esto hiciera oposición en base a sus argumentos, este tribunal ratifico la decisión en adecuar el calificativo conforme a la potestad que prevé el articulo 375 del Decreto con rango valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, y habida cuenta de la manifestación hecha por el acusado identificado en autos por este Tribunal, luego de haber sido impuesto del Precepto Constitucional y del Procedimiento Especial para la Admisión de los Hechos, establecidas en el Decreto con Rango y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el mencionado acusado, se acogió y solicitan la aplicación del procedimiento por ADMISIÓN DE LOS HECHOS, a los fines de que le fuera impuesto la pena correspondiente y dictar en consecuencia sentencia condenatoria conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal reformado.
Habiendo los ciudadanos en cuestión, hábiles en derecho, de manera libre y espontánea ADMITIR LOS HECHOS de la siguiente manera; de conformidad con el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juez considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR a los acusados EDUAR RAFAEL LIÑAN BLANCO y EDGAR JOEL VITRIAGO NUÑEZ por aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos por los delitos en cuestión plenamente identificados en autos.

…(Omisis)…

Al analizar el contenido del texto anterior, claramente se observa que como lo indica la parte quejosa, el juzgador a quo, considero adecuar la calificación jurídica admitida por el tribunal de control en la audiencia preliminar, de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, al ilícito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Texto Sustantivo Penal vigente.

Así las cosas, visto que el juzgador a quo, procede a adecuar la calificación jurídica, en la apertura del juicio oral y publico y luego procede a la imposición el precepto establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al que los acusados de autos se acogen, es preciso señalar que frente a este tipo de decisiones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1066, de fecha 10-08-2015, Exp. Nº 1292, ha dejado claro lo siguiente:

…(Omisis)…

“…Así entonces, a pesar de que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal literalmente dispone que después de admitidos los hechos el Juez o Jueza puede “cambiar la calificación jurídica del delito”, una interpretación sistemática de la institución de cara a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, permite concluir que, cuando la acusación fiscal o la acusación particular propia, en su caso, sean admitidas, el Juzgador o Juzgadora queda vinculado a la calificación jurídica establecida en la admisión de la acusación, en el sentido de que no puede modificarla mediante una adecuación típica distinta a la ya admitida en la acusación fiscal o particular propia; lo contrario implicaría la vulneración de los derechos fundamentales del imputado o imputada, toda vez que se le estaría condenando por una calificación jurídica distinta al hecho reconocido y previamente calificado por el Juez o Jueza en la admisión de la acusación, es decir, comportaría una suerte de “engaño” en su contra.
Además, la Sala observa que también le está vedado al Juez o Jueza de Control realizar un cambio en la calificación jurídica después de admitido los hechos aun en el caso de que sea más beneficioso para el imputado o imputada, por cuanto esa modificación sorprendería la buena fe del imputado o imputada que admitió los hechos, lesionando además los derechos de la víctima y del Ministerio Público.
De modo que, en el procedimiento especial por admisión de los hechos no es posible, bajo ninguna circunstancia, la determinación de una calificación jurídica distinta a la señalada en la admisión de la acusación fiscal o particular propia, por cuanto ello implicaría la violación de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el proceso penal, a pesar de que el imputado o imputada cuando admite los hechos, no admite igualmente la calificación jurídica que se desprende de los mismos, en razón de que esa subsunción le corresponde realizarla a los administradores de justicia.
…(Omisis)…
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Sala establece, con carácter vinculante, que en el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez que el Juez o Jueza haya admitido la acusación fiscal o la acusación particular propia, en su caso; y el acusado o acusada, debidamente instruidos, hayan admitido los hechos, está impedido el juzgador de condenar al procesado o procesada sobre la base de una calificación jurídica distinta a la ya admitida por el Juez o Jueza en la acusación, toda vez que, como directores del proceso penal, tienen el deber de preservar las garantías del debido proceso mediante la admisión de los hechos en forma libre y voluntaria…”

En consecuencia, si bien el Juzgador a quo, instruye a los acusados acerca del procedimiento especial de admisión de los hechos, así como del alcance de las disposiciones penales sustantivas en las cuales el Juez ha circunscrito en un tipo penal el hecho de la acusación, yerra el juez en la pretendida adecuación de la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, de acuerdo al criterio jurisprudencial antes referido y acogido por esta Sala de Corte de Apelaciones, conforme a la sentencia vinculante Nº 1065 de fecha 10-08-2015, Exp. Nº 1292, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto le esta vedado al juez de juicio, efectuar cambio de calificación jurídica, en la aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos, por una calificación jurídica distinta, a la admitida por el juez en la admisión de la acusación, por cuanto trae como consecuencia la falta de seguridad jurídica a las partes por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, todo lo cual hace que en esta denuncia, le asista la razón de la parte recurrente y así se decide.
En virtud de lo anterior, se declara Con Lugar el presente recurso de Apelación y en consecuencia se anula el fallo dictada en fecha 18 de abril de 2017 y publicado en extenso el día 02 de mayo de 2017, y se ordena a que un Juez o jueza de juicio distinto al que produjo la decisión aquí anulada, prescindiendo del vicio que dio lugar a la Nulidad, realice el juicio oral y publico correspondiente, todo ello en base a lo dispuesto por los artículos 157, 174 y 175 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, quedando vigente la medida de coerción personal que pesa sobre los acusados de autos. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Maria Alejandra Rodríguez Lozano, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de abril de 2017 y publicado en extenso el día 02 de mayo de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal Nº GP01-P-2016-007859, seguido a: Edgar Joel Vitriago Núñez y Eduar Rafael Liñan Blanco, mediante el cual al momento de declarar abierto el debate oral y publico, adecua la calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal.

SEGUNDO: ANULA de conformidad con los artículos 157, 174 y 175 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, declarándose la decisión aquí recurrida.

TERCERO: Se repone la presente causa al estado en que se dicte una nueva decisión por un Juez distinto al que dictó el fallo aquí anulado, quedando el acusado en las mismas condiciones antes de que se realice la decisión, aquí anulada, con prescindencia del vicio aquí declarado.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Juzgado a quo. Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, en la fecha ut supra.

LAS JUEZAS DE LA SALA

DEISIS ORASMA DELGADO
PONENTE

ADAS MARINA ARMAS DIAZ BARBARA PONCE TORRES

El secretario,
Abg. Andoni Barroeta Garcia.

En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado.

El Secretario.-

Hora de Emisión: 11:05 AM