TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala Dos de la Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 4 de octubre de 2017
Años 207º y 158º

ASUNTO: GP01-R-2017-000186
PONENCIA: ADAS MARINA ARMAS DIAZ-

Se recibió en esta Sala el presente asunto proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello; con ocasión del “Recurso de Apelación”, interpuesto por la abogado VANESSA CAROLINA GONZALEZ OVIEDO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Décimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la Sentencia definitiva, dictada por el Tribunal Tercero de Control en fecha 20 de Febrero de 2017, publicada su texto íntegro el 02 de marzo de 2017 que CONDENO al acusado ERICSON ORLANDO PARRA PEREZ, titular de la cedula de identidad N° V-25.104.312, a cumplir mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses de Prisión, por la comisión del delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Interpuesto como fue el expresado recurso por parte de la representación Fiscal, la defensa debidamente emplazada dio contestación al recurso de apelación presentado contra la sentencia dictada por admisión de los hechos. .

En fecha 14 de Junio de 2017 se dio cuenta en Sala al referido medio de impugnación, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Superior Nº 04 ADAS MARINA ARMAS DÍAZ quedando conformada la Sala con las Juezas Superiores DEISIS ORASMA DELGADO y MORELA FERRER BARBOZA.

En fecha 07 de Julio de 2017 se admitió el presente Recurso de Apelación de Autos.-

En fecha 07de Agosto de 2017 se aboca al conocimiento del asunto el Juez Temporal JOEL A. ROMERO FERNANDEZ, para suplir la falta de la Jueza Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA, quien fue trasladada al Circuito Judicial Penal de Coro Estado Falcón; quedando la Sala integrada con las Juezas Superiores Nº 04 ADAS MARINA ARMAS DÍAZ y Jueza Nº 05 DEISIS ORASMA DELGADO.

En fecha 31 de Agosto de 2017 se aboca al conocimiento del asunto la Jueza Superior BARABARA KARERINA PONCE para suplir la falta de la Jueza MORELA FERRER BARBOZA, quien fue trasladada como Jueza Superior al Circuito Judicial Penal del Estado Falcón; quedando la Sala integrada con las Juezas Superiores Nº 04 ADAS MARINA ARMAS DÍAZ, DEISIS ORASMA DELGADO y BARABARA KARERINA PONCE TORRES.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales de Ley, pasa la Sala Dos de la Corte de Apelaciones a decidir sobre el fondo del asunto; de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

PUNTO PREVIO
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 27 de Julio de 2015 con Ponencia de la Magistrada Francia Coello González realiza cambio de criterio en relación a la interposición y tramite del Recurso de Apelación contra las decisiones que por Admisión de los Hechos se haya celebrado en la fase intermedia del proceso penal, específicamente, sustentándose en dictamen emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual puntualizó posición, en cuanto a que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos esta sujeta al tramite de apelación de las sentencias interlocutorias; conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contendió refiere que el recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que dicto la decisión dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.-

Al respecto, estima esta Superioridad citar un extracto de la decisión de la Sala Constitucional, a tenor siguiente:

"Sin embargo, el tribunal de control condeno a la ciudadana Claudia Valencia al cumplimiento de veinte (20) anos de prisión por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de cooperador inmediato y agavillamiento. Contra la referida decisión la aqui demandante apelo para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, el 22 de diciembre de 2003, la Sala n° 10 de la referida Corte de Apelaciones expidió fallo mediante el cual declaro inadmisible la apelación que fue interpuesta de conformidad con lo que establece el articulo 437, letra c), del Código Orgánico Procesal Penal i y porque, además, la recurrente no fundamento su escrito de conformidad con las exigencias que establece el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, por auto del 9 de enero de 2004, ordeno la remisión del expediente al Tribunal de Control, el cual lo envió, a su vez, al Juzgado de Ejecución correspondiente antes del cumplimiento del lapso que preceptúa el articulo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.
El articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. (…)* (Destacado por la Sala)
Por su parte el artículo 451 del texto normativo a que se hizo referencia establece:
Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.'
De los artículos que fueron transcritos se evidencia claramente que la decisión que se emita en el procedimiento por admisión de los hechos esta sujeta a apelación, conforme a las disposiciones del Libro Cuarto, Titulo III, Capitulo I 'De la apelación de autos', del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es tan así que, de conformidad con lo que dispone el citado articulo 376, es una vez admitida la acusación en audiencia preliminar y antes del debate oral que el juez instruye al imputado respecto del procedimiento por admisi6n de los hechos, en el cual este podrá admitir los hechos que le son imputados por el Ministerio Publico -como sucedió en el presente caso-. En consecuencia, es claro que no le era oponible a la justiciable la inadmisibilidad del recurso de apelación que interpuso, con base en el articulo 437, letra c), y de conformidad con lo que dispone el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente no fundamento la apelación en los motivos que recoge el citado articulo, por cuanto no fue, se insiste, una decisión definitiva dictada en juicio oral. Por el contrario, es un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, por lo que era impugnable de conformidad con lo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal" (vid. n.° 90 del 1 de marzo del 2005, caso Claudia Valencia).
De lo antes trascrito, se observa que el criterio de la Sala Constitucional es que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos estará sujeta a apelaci6n conforme al articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:
"Interposición
Articulo 440 El recurso de apelaci6n se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión dentro del termino de cinco días contados a partir de la notificación.(•••)".

Como consecuencia de las consideraciones citadas, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo; acogiendo el criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sala de Casación Penal, establece expresamente el cambio de criterio en relación al tramite que debe dársele a los recursos de apelaciones contra las sentencias dictadas por Admisión de los Hechos, cuya gestión en lo sucesivo será el establecido para la tramitación de las sentencias interlocutorias, previsto en el contenido articular 440 del Código Orgánico Procesal Penal.-
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Se advierte en el presente asunto, que el Juez Tercero de Primera instancia, en función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello dictó sentencia condenatoria al acusado; ERICSON ORLANDO PARRA PÉREZ por el procedimiento de Admisión de Hechos, de lo que se precisa lo siguiente:

…(omisis)…

A continuación, este Tribunal de Primera Instancia en Función Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto cabello, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley dicta los pronunciamientos siguientes:
A manera de punto previo: El delito ROBO AGRAVADO se encuentra previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en los términos siguientes: "Cuando alguno de los delitos previstos en los articulo precedentes (Robo, Extorsión y Secuestro) se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales manifiestamente armada, o bien (...), la pena de prisión será de diez a diecisiete anos; (...). Conforme a este articulo la primera hipótesis para que se consuma el delito Robo Agravado, se requiere que el agente con armas, - pudiendo ser de fuego, blanca o de cualquier otra naturaleza- siempre y cuando posean capacidad para amenazar con efectividad real la destrucción de la vida de la victima. En este orden, entendemos a la amenaza como el atentado contra la libertad y seguridad de la persona. Como su nombre lo indica, consiste en dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún daño o mal a otro". Siendo así, para que se agote el delito ROBO AGRAVADO la amenaza debe ser con armas, pues de no estar presente esta circunstancia, se configura el delito ROBO GENERICO, tipificado en el articulo 455, ejusdem. Este articulo determina lo siguiente: 2 Quien por medio de violencia o amenaza de graves danos inminentes contra persona o cosas, haya constreñido al detentador presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de el, será castigado con prisión de seis a doce anos". De acuerdo a este articulo, para que este delito se consuma, se requiere, en primer lugar, que el agente en su actuación o acto punitivo, emplee violencia o amenaza basta con una de esta circunstancias, pues estas son disyuntivas o alternativa. En este orden podemos entender por violencia al empleo de fuerza física y a la amenaza, "dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún daño o mal a otro" Pero, repito, si la amenaza es a la vida en mano armada entonces, sin duda alguna estaríamos en presencia de la consumación del delito denominado Robo Agravado. Por ultimo, consideramos que el denominado Facsímile de Arma de Fuego, por su naturaleza, carece de capacidad real, material, efectiva, al ser exhibido ante la victima y usado como medio o instrumento, para proferir amenaza a la vida de esta. Primero: Admite parcialmente la acusación presentada por la representante del Ministerio Público en contra del imputado Ericsson Orlando Parra Pérez , esto es no la admite por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en el previsto y sancionado artículo 458 del Código Penal en perjuicio de Yogua José Berrio, pero si la admite por la presunta comisión del delito de Robo Genérico el previsto y sancionado artículo 455 eiusdem en perjuicio del ciudadano antes mencionado, esto, en virtud de que el objeto o medio utilizado para amenazar a la víctima y despojarla de sus pertenecías no fue un arma de fuego, sino un facsímile de arma de fuego el cual carece de propiedades y capacidad para quitarle la vida a una persona ….”•
... Omissis…
DISPOSITIVA
En razón de todo cuanto ha quedado expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en Función tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puedo Cabello, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley dicta los pronunciamientos siguientes;
Primero: Declara con Lugar la Admisión de los Hechos, por haber sido efectuada de manera personal, expresa, libre, voluntaria y sin coacción alguna, por parte del acusado.
Segundo: SENTENCIA al acusado, ciudadano Ericson Orlando Parra Pérez, titular de la cédula de identidad N° 25.104.312, venezolano, natural de Puerto Cabello estado Carabobo, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 06-11-1996, soltero, obrero, hijo de Emidia Josefina Pérez y Orlando Antonio Parra, residenciado en la Fundación Morón, avenida 101, casa N° 90, Morón, municipio Juan José Mora, estado Carabobo, a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses de Prisión, por la comisión de los delitos Robo Genérico, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio de Yogua José Berno, y Porte de Facsímile de Arma de fuego… (omisis)…

II
RECURSO DE APELACIÓN
Contra la referida decisión, la representación Fiscal abogado VANESSA CAROLINA GONZALEZ OVIEDO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello impugnó por vía de recurso ordinario, la Sentencia Condenatoria dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de fecha 02 de Marzo de 2017 y publicada en la misma fecha, en relación al cambio de calificación jurídica efectuada al acusado de marras, de lo que se extrae entre algunos aspectos, lo siguiente; …(omisis)…

Capitulo III
DE LOS HECHOS Y EVENTOS PROCESALES
En fecha 21-08-2016, siendo aproximadamente la 01:30 horas de la tarde, el ciudadano YOGUAL, (cuyos demás datos quedan resguardados dándole cumplimiento a lo establecido en la Ley de Víctimas, Testigos y Demás sujetos Procesales), se encontraba transitando en la avenida principal del Sector Guanabillo, Parroquia Morón, Municipio Juan José Mora, Estado Carabobo, cuando de pronto se le acercaron dos sujetos uno de ellos Orlando un (01) arma de fuego, tipo pistola y bajo amenazas de muerte lograron despojarlo de un teléfono celular marca Motorola. Acto simultáneo los funcionarios JUAN VELASQUEZ, KORVIS GARCÍA Y JASPI VÍCTOR, adscritos al Cuerpo de Policía del Municipio Juan José Mora, lograron avistar a pocos metros del lugar de comisión del hecho al ciudadano quien funge como víctima informando éste a su vez a los funcionarios que dos sujetos los cuales van corriendo, lo habían despojado de sus pertenencias, motivo por el cual se inició una persecución, donde al cabo de un rato se logró dar captura a uno de ellos quien presenta los siguientes rasgos fisonómicos, de tez morena, de contextura delgada, estatura alta y a su vez quedó identificado como: ERICSON ORLANDO PARRA PÉREZ, V-25.104.312, a quien de acuerdo con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a practicarle la revisión corporal logrando incautarle entre la pretina del pantalón UN 01) FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, ELABORADO EN MADERA EN SU EMPAÑADURA, REVESTIDA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO y en el bolsillo derecho del short que vestía UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA MOTOROLA, COLOR SEGRO, SIN SERIAL VISIBLE, CONTENTIVO DE UNA BATERÍA DE LA MISMA MARCA, Y UNA TARJETA SIM DE LA EMPRESA MOVISTAR, COLOR AZUL Y BLANCO SERIAL nº 5304420007482674.
CAPITULO IV DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO
Alego como motivo de Apelación lo establecido en el artículo 439, numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión se trata de una sentencia condenatoria por admisión de los hechos que pone fin al proceso penal seguido al acusado. La razón que motiva el presente Recurso deviene por considerar ésta Representación que la sentencia dictada por el Juez Titular Tercero de Primera Instancia en funciones de control causa gravamen irreparable, es evidentemente inmotivada e incurre en el vicio de infracción de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica al efectuar cambio de calificación en base al medio empleado para ejercer la violencia en la comisión del delito de Robo Agravado, siendo un Facsímile de Arma de Fuego, arguye el juzgador que carece de propiedades o capacidad real para quitarle la vida a una persona, soslayando la teoría criminológica atinente a falta de pericia de la víctima respecto a distinguir si se encuentra ante una amenaza real, al reconocer la verosimilitud del arma empleada por el perpetrador del delito.
Ahora bien, en el presente asunto el Juez Tercero de Control, quien conocía la causa, en audiencia preliminar admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio publico, vale decir, no admitió la calificación de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, admitiendo dicho escrito acusatorio por el delito de Robo Simple, previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, toda vez que el medio utilizado el acusado para cometer el delito fue un facsímile de arma de fuego, lo que a criterio del juzgador no constituye peligro alguno para la víctima.
Es importante recordar el contenido del artículo 458 del Código Penal Venezolano, en el se encuentra tipificado el delito de Robo Agravado, estableciendo lo siguiente:
"Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada…”
Al respecto la Sala de Casación Penal en fecha 11-08-2005 expediente N° C05-0266 sentencia N° 532 con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte, se refiere a lo entender por arma, señalando:
"En efecto la conducta "a mano armada", necesaria para la aplicación de las circunstancias relevantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto, por cuanto, ambos medios influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para Ia propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma o no para lesionarla o extinguirla."
…Omisis…
"El verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar "a mano armada" es empuñar un arma, real o falsa para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo."
En fecha 12 de diciembre de 2012 la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Nina Beatriz Karabin de Díaz, expediente N° 12-094, mantuvo el criterio de la Sala de casación Penal con relación al delito de Robo Agravado utilizando como medio para cometer el delito un facsímile de arma de fuego.
Estima quien aquí recurre que la sentencia dictada por el Juez Tercero en Funciones de control causa un gravamen irreparable, siendo que la recurrida cambio la calificación jurídica por el Ministerio Público, decisión generadora de impunidad.
Para culminar, los delitos admitidos fueron ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en artículo 455 del Código Penal Venezolano y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y municiones.
Por las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente anotadas, estima esta representante fiscal que el Juez Tercero de Control incurrió en flagrante violación e infracción de la ley por errónea aplicación.
Capitulo V DE LAS PRUEBAS…(omisis)…
Capítulo Vl
DEL PETITORIO
En razón a los motivos expuestos, solicito de esa honorable Corte de Apelación de este circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, SEA DECLARADO CON LUGAR, a ANULAR LA DECISIÓN dictada en fecha 20-02-2017, en consecuencia ordene la CELEBRACIÓN de AUDIENCIA PRELIMINAR, con un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida, de igual manera mantenga la medida de privación preventiva judicial de libertad.
III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
Por su parte, el Abogado FREDDY JOSE CALDERA PERAZA, procediendo en su carácter de defensor privado del ciudadano ERICSON ORLANDO PARRA PÉREZ, en fecha 17 de Abril de 2017 procedió a dar contestación al recurso de Apelación, señalando entre otros aspectos, lo siguiente:
…Omissis…
“ …Yo, FREDDY JOSÉ CALDERA PERAZA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-8.604.810, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 86.629, teléfono 0412-5031396, con domicilio procesal en la Urbanización Santa Ana, Calle 04, Oficina N° 59, Morón, Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo, actuando en este acto en mi condición de Defensor Privado del ciudadano ERICSON ORLANDO PARRA PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-25.104.312, en la presente causa N° GP1 l-P-2016-000840; ante Usted muy respetuosamente ocurro para exponer y solicitar: siendo la oportunidad procesal para dar contestación a la Apelación de la representación la cual la hago en los siguientes términos. PUNTO PREVIO: Todo proceso jurisdiccional debe garantizar como mínimo, la protección de los derechos constitucionales procesales contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para poderse considerar que estamos ante un proceso que ha respetado los derechos constitucionales procesales mínimos, que ha tenido como finalidad, la realización de la justicia, mediante la aplicación de la Ley en formas coactiva y pacífica, como valor superior del ordenamiento jurídico venezolano, un lo prevé el artículo 2o eiusdem. Luego entendiendo que el derecho o la garantía. constitucional procesal a la tutela judicial efectiva comprenden o involucran a su vez los derechos o garantías a: derecho de acceso a los órganos de administración de justicia; b) derecho de obtener una decisión motivada, razonada, justa, congruente y que no sea errónea; c) derecho a recurrir de la decisión; y d) derecho a ejecutar la decisión. PRIMERO: Niego, rechazo y contradigo la petición formulada en su escrito Apelación por parte del Fiscal del Ministerio Publico, ya que la misma carece contradicción, ya que la decisión tomada por el Juez con relación a la calificación del delito en considerar que es Robo Simple y no Robo Agravado como pretende alegar esa representación Fiscal. TERCERO: Me Apego fielmente a la decisión tomada por ese digno Tribunal con relación al Robo Simple. CUARTO: Niego, rechazo y contradigo todas y cada una de sus partes la Apelación recurrida por esta Fiscalía que la misma solicito sea declarada sin Lugar, por no tener sustento Legal, ni fundamento alguno consistente. …”
VI
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
Analizados como han sido los argumentos vertidos en el escrito de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, y las alegaciones de la defensa privada del imputado; esta Corte advierte que el punto central del recurso versa en cuanto al cambio de calificación jurídica efectuada por el Juez de Control en la audiencia preliminar, previa admisión de los hechos por parte del acusado antes mencionado; donde la representación de la Vindicta Pública denota su inconformidad, considerando que la calificación jurídica es la de ROBO AGRAVADO y no ROBO GENÉRICO.

1.- Denuncia la recurrente, que se incurre en el vicio de Violación de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica, al efectuar el Juez un cambio de calificacion jurídica con base al medio empleado para ejercer Violencia.-

2.- Denuncia la recurrente, que la decisión le ha causado un gravamen irreparable por cuanto es evidentemente inmotivada.

Al respecto indica la recurrente; que el Juez sustentó su decisión, en que un facsímile de arma de fuego carece de propiedades y capacidad real para quitarle la vida a una persona, señala la fiscal que la decisión causa gravamen irreparable, es evidentemente inmotivada e incurre en el vicio de infracción de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica al efectuar cambio de calificación en base al medio empleado para ejercer la violencia en la comisión del delito de Robo Agravado, siendo un Facsímile de Arma de Fuego, soslayando con ello, la teoría criminologica; así como la sentencia de la Sala Penal que ha establecido que la conducta a mano armada, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa; aduce igualmente que el punto no es si el arma es idónea o no para matar, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y suprimir su capacidad defensiva.

Por otro lado el Abogado FREDDY JOSE CALDERA PERAZA, defensa privada del acusado Ericson Orlando Parra Pérez, en su escrito señala, en contraposición a lo alegado por la Vindicta Pública, que niega, rechaza y contradice la petición formulada por la Fiscal del Ministerio Público ya que carece de fundamento, y solicita sea declarada sin lugar la apelación por no tener sustento legal.

Aludido lo anterior; se hace necesario la revisión de la sentencia condenatoria impugnada; a los fines de verificar si el fallo esta o no, ajustado a derecho.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Sala advierte en el presente asunto, previa lectura al medio de impugnación planteado, que el ciudadano ERICSSON ORLANDO PARRA PÉREZ, titular de la cedula de identidad V- 25.104.312, fue condenado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello; por el procedimiento de admisión de los hechos establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; a cumplir la pena de cuatro años y seis meses de prisión, por la comisión del delito de Robo Genérico; con ocasión a los hechos ocurridos en fecha 21 de Agosto de 2016, data en la cual la victima fue interceptada por dos sujetos desconocidos quienes portando arma de fuego la despojaron de su teléfono celular; la victima dio parte a las autoridades las cuales inician la persecución y detienen al ciudadano Ericsson Orlando Parra Pérez logrando incautarle un facsímile; originando la inconformidad de la Fiscalia del Ministerio Público el cambio de calificacion jurídica realizado por el Juez de ROBO AGRAVADO a ROBO GENERICO.-

Analizado el argumento expresado por el Ministerio Público en su denuncia, así como las actas que conforman el presente expediente, resulta ser cierta la imputación que la recurrente hace, en cuanto al cambio de calificación jurídica efectuado por el Juez de Control en la audiencia preliminar, de Robo Agravado a Robo Genérico, previa la figura jurídica de la Admisión de los Hechos, por estimar que un facsímile de arma de fuego carece de propiedades y capacidad real para quitarle la vida a una persona, siendo condenado a cumplir la pena de cuatro años y seis meses de prisión.
MARCO LEGAL y JURISPRUDENCIAL
Se hace necesario para esta Alzada citar el contenido del articulado 312, 313 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Art. 458.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de la aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”.
Art. 313.- Decisión.- Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el Fiscal o de el o la querellante éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima… (omisis)…
Art. 375.- El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En éstos casos, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Estima esta Alzada citar parte de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en fecha 11/08/2005, cuyo contenido refiere

“En efecto la conducta “a mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios influyen en el animo y respuesta de la victima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo inminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que esta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla." (Subrayado de ésta Sala
LA SALA, PARA DECIDIR OBSERVA:
Previa lectura al recurso de apelación, específicamente a la sentencia impugnada publicada el 02 de Marzo de 2017 observa esta Alzada, que en la audiencia preliminar el ciudadano Ericsson Orlando Parra Pérez, previa información de sus derechos y garantías, de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso y del cambio de calificacion jurídica efectuado por el A quo de Robo Agravado a Robo Genérico, realizado como punto previo; procedió a admitir los hechos; siendo condenado a cumplir la pena de cuatro años y seis meses de prisión por la comisión del delito de Robo Genérico; juzgando esta Sala que esas apreciaciones del Tribunal Tercero en Funciones de Control no encuentran fundamento en la decisión, toda vez que ha sido reiterada y pacifica la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a considerar que se comete el delito de Robo Agravado aun cuando sea con un arma de juguete o facsímile, en el entendido de que la conducta ”A mano armada”, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal.

De allí que, cuando observa esta Corte de Apelaciones, que el Tribunal de Control impuso una sentencia de condena al acusado por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, luego de establecer que los hechos imputados por el Ministerio Público en la acusación ejercida contra el procesado de autos, no se subsumían en el delito de Robo Agravado, sino en el delito de Robo Genérico, entre otras razones, por cuanto un facsímile de arma de fuego carece de propiedades y capacidad real para quitarle la vida a una persona; la recurrida contrarió con ello la legalidad y la jurisprudencia que se ha establecido, por cuanto las decisiones proferidas por los jueces deben ser fundamentadas, pues ha debido el A quo expresar las razones por la cuales arribo a tal resolución.

Por otra parte, verificó esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, si bien el Tribunal Tercero de Control podía realizar un cambio de calificación jurídica a los hechos narrados en la acusación Fiscal, ello no debía obedecer al azar o a una simple intuición, sino que debía ser producto del examen de los elementos de investigación recabados por el Ministerio Público en la fase preparatoria contenidos en la acusación Fiscal y del análisis del dispositivo 375 eiusdem; cuando expresa el Legislador, “ pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, siempre que ello no comportara el juzgamiento sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio Oral y Público.

En el caso sub-examine, el Juzgador efectuó un cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por la Vindicta Pública; considerando esta Alzada citar parte del dictamen; a tenor siguiente:

“ … El delito ROBO AGRAVADO se encuentra previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en los términos siguientes: "Cuando alguno de los delitos previstos en los articulo precedentes (Robo, Extorsión y Secuestro) se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales manifiestamente armada, o bien (...), la pena de prisión será de diez a diecisiete anos; (...). Conforme a este articulo la primera hipótesis para que se consuma el delito Robo Agravado, se requiere que el agente con armas, - pudiendo ser de fuego, blanca o de cualquier otra naturaleza- siempre y cuando posean capacidad para amenazar con efectividad real la destrucción de la vida de la victima. En este orden, entendemos a la amenaza como el atentado contra la libertad y seguridad de la persona. Como su nombre lo indica, consiste en dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún daño o mal a otro". Siendo así, para que se agote el delito ROBO AGRAVADO la amenaza debe ser con armas, pues de no estar presente esta circunstancia, se configura el delito ROBO GENERICO, tipificado en el articulo 455, eiusdem. Este articulo determina lo siguiente: 2 Quien por medio de violencia o amenaza de graves danos inminentes contra persona o cosas, haya constreñido al detentador presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de el, será castigado con prisión de seis a doce anos". De acuerdo a este articulo, para que este delito se consuma, se requiere, en primer lugar, que el agente en su actuación o acto punitivo, emplee violencia o amenaza basta con una de esta circunstancias, pues estas son disyuntivas o alternativa. En este orden podemos entender por violencia al empleo de fuerza física y a la amenaza, "dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún daño o mal a otro" Pero, repito, si la amenaza es a la vida en mano armada entonces, sin duda alguna estaríamos en presencia de la consumación del delito denominado Robo Agravado. Por ultimo, consideramos que el denominado Facsímile de Arma de Fuego, por su naturaleza, carece de capacidad real, material, efectiva, al ser exhibido ante la victima y usado como medio o instrumento, para proferir amenaza a la vida de esta…”

Ahora bien, apuntado lo anterior, es importante destacar, que el sentenciador de la recurrida estableció en el fallo que los hechos ocurrieron en fecha 21 de Agosto de 2016, data en la cual la victima fue interceptada por dos sujetos desconocidos quienes portando armas de fuego la despojaron de su teléfono celular; dando parte la víctima a las autoridades las cuales inician la persecución y detienen al ciudadano Ericsson Orlando Parra Pérez logrando incautarle un facsímile, tal como se desprende de la experticia realizada. El Fiscal del Ministerio Público acuso por el delito de Robo Agravado, siendo que en la audiencia preliminar, el A quo efectuó el cambio de calificacion jurídica, a Robo Genérico.

La recurrente sostiene, que el sentenciador debió mantener la calificacion fiscal de Robo Agravado y no efectuar el cambio a Robo Genérico, alegando para sustentar su inconformidad, la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 11-08-2005 signada con el Nº 532 con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte cuyo contenido refiere lo que debe entenderse como arma, señalando que la conducta “a mano armada” necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa en el acto criminal, por cuanto ambos medios influyen en el animo y respuesta de la victima, motivo por el cual se configuraba la agravante prevista en el artículo 460 de Código Penal aplicado por el sentenciador, el cual define una forma especial, agravada, del delito de robo, al estimar como calificante del mismo la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada, o bien por varias personas cuando una de las cuales hubiese estado manifiestamente armada, por lo que el Aquo aplico erróneamente la norma, razón por lo que se declara con lugar la denuncia.-

El Juzgador determinó en el fallo, que el denominado Facsímile de Arma de Fuego, por su naturaleza, carece de capacidad real, material, efectiva, al ser exhibido ante la victima y usado como medio o instrumento, para proferir amenaza a la vida; en razón de ello efectuó el cambio de calificación jurídica de Robo agravado a Robo Genérico.

Estima esta Alzada citar parte el contenido articular 458 del Código Penal y parte de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en fecha 11/08/2005, cuyo contenido refiere:

“ …Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada (subrayado por la Sala) o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de la aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”.
“En efecto la conducta “a mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios influyen en el animo y respuesta de la victima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo inminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que esta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla." (Subrayado de ésta Sala).

La Sala Penal ha sostenido que “…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…” (sentencia del 19-7-2005. Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte).-

En sintonía con lo anterior, considera esta Sala citar sentencia dictada por la Sala de Casación Penal signada con el Nº 511-12 en fecha 12 de Diciembre de 2012, mediante el cual dejó establecido
Ahora bien, hecho el recorrido del iter criminis en la presente causa; resulta oportuno a los efectos de thema decidendum, precisar que respecto al tipo penal del robo agravado utilizando como medio de comisión un arma falsa, la Sala Penal ha señalado:
“…robar? (sic) a mano armada? es empuñar un arma real o falsa para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo de algún bien…”. (Vid. sentencia N° 1682, del 19 de diciembre de 2000).

Lo anterior resulta fundamental, debido a que al momento de aplicar la pena por el delito atribuido, así como la aplicación o no de las rebajas dispuestas en el artículo 376 vigente para el momento en que se dictó la recurrida; era necesario considerar el tipo penal acorde a los hechos acreditados y asumidos por los acusados a los fines del cálculo de la pena y la rebaja procedente.

Tal como ha sido aludido supra, es necesario destacar, que la acción del victimario debe ser ejercida con un arma que cause amenaza a la vida para que ciertamente se configure el delito de robo agravado. Al respecto, la Jurisprudencia ha establecido que la agravante del delito de robo se configura con el empleo de un arma bien sea ésta real o falsa; al señalar entonces, que el arma empleada puede ser real o falsa, está analizando la reacción de la victima ante tal hecho, toda vez, que la actuación o reacción de la misma de temor ante la amenaza de poder perder su vida es igual, bien sea, el arma real o falsa, ya que no tiene conocimiento que esa arma es falsa.

Dadas las argumentaciones supra; y del estudio minucioso al veredicto, se observa que el Tribunal Tercero de Control podía realizar un cambio de calificación jurídica a los hechos narrados en la acusación Fiscal, tal como lo establece la ley; sin embargo, ello no debe obedecer a la imprevisión o a un simple enfoque, sino el resultado del estudio de los elementos de investigación logrados por la Fiscalía en la fase de investigación comprendidos en la acusación; del análisis del contenido articular 458, 455 del Código Penal y del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa el Legislador en su parte in fine, cito “pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, siempre que ello no comportara el juzgamiento sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio oral y público; y de la aplicación de la Jurisprudencia reiterada y pacifica del Máximo Tribunal Supremo de Justicia.-

Significa entonces; que examinado el fallo se advierte que el jurisdicente erró en la aplicación del artículo 455 del Código Penal cuando efectuó el cambio de calificacion jurídica; de Robo Agravado a Robo Genérico sustentando su fallo en que el denominado Facsímile de Arma de Fuego, por su naturaleza, carece de capacidad real, material, efectiva, al ser exhibido ante la victima y usado como medio o instrumento, para proferir amenaza a la vida; aplicando equivocadamente el artículo 455 eiusdem; además desatendió con ello la jurisprudencia reiterada y pacifica de la Sala Penal en cuanto a que la agravante del delito de Robo Agravado lo constituye el empleo de un arma bien sea ésta real o falsa, ya que ésta acción infunde el mismo temor en la victima; pues el mismo no puede determinar al instante si el arma es real o falsa.

Asociado a ello, el A quo incurrió en el vicio de inmotivación del fallo, al apreciar superficialmente el contenido articular 458 del texto sustantivo penal, aunado a que desestimó igualmente las exigencias contenidas en la parte in fine del dispositivo 375 eiusdem; por cuanto no dio las razones de hecho y de derecho, al momento de efectuar el cambio de calificacion jurídica, de analizar las circunstancias del caso, no tomo en cuenta el bien jurídico afectado, a saber, el derecho de propiedad y la libertad e integridad personal, siendo este último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza, menos aun el daño social ocasionado, del mismo modo se observa, que no motivó adecuadamente la pena impuesta, deviniendo en inmotivado el fallo supra.

Siendo ello así; considera esta Alzada, que el Juzgador contrarió la legalidad, la Jurisprudencia y el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido refiere, que las decisiones de los Tribunal deben ser dictadas mediante sentencias o autos fundados, que el dictamen demuestre a los demás la razón de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y los fundamentos científicos que origina su determinación judicial y que al ser inobservados, se presenta como una decisión evidentemente arbitraria, por cuanto se logra comprobar que la solución dada al caso, no es realizada a través de una interpretación racional, esto trae como consecuencia, que las partes en la presente causa, desconozcan los motivos de las conclusiones a que llega el juzgador, por lo que la decisión objeto de aplicación adolece del vicio de inmotivación.

En el presente caso, la recurrida debió hacer el estudio y evaluación de todas las circunstancias especificas del caso controvertido, expresar los motivos fácticos y jurídicos del porque efectuó el cambio de calificacion jurídica, no solo limitarse el A quo a señalar, que el Facsímile de Arma de Fuego, por su naturaleza, carece de capacidad real, material, efectiva, al ser exhibido ante la victima y usado como medio o instrumento, para proferir amenaza a la vida de esta; siendo imperativo de ley para el juzgador justificar racionalmente sus decisiones; pues ello conlleva a la garantía de una tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela.

Al hilo argumentativo supra; constituye un requisito de seguridad jurídica la motivación que debe acompañar a los fallos de los órganos jurisdiccionales, fundamento este que va a permitir a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas; en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado que:

“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

En consonancia con los razonamientos anteriores; es de suma importancia destacar, el artículo 444 numeral 5 del texto adjetivo penal, el cual establece, que el recurso solo podrá fundarse en…. 5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Asimismo; exaltar el contenido articular 449 eiusdem que entre otros aspectos señala, que si la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral y disposición jurídica antes señalada, dictara una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya citadas, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio.

Sin embargo; estima esta Sala, que aun cuando se declara con lugar el recurso de apelación por la causal prevista en el dispositivo supra, no le es dable a esta Alzada dictar una decisión propia, pues estima que el fallo hace necesario un nuevo pronunciamiento ante un juez distinto al que decidió; ello en razón, de que la Sala vulneraria el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva al acusado de autos; por cuanto al dictar una decisión propia agravaría la situación jurídica del mismo, al establecer la calificacion de Robo Agravado e imponer la pena correspondiente al ilícito penal mencionado, la cual evidentemente aumentaría; por ello lo procedente y ajustado a derecho es anular y reponer la causa al estado en que se celebre nuevamente la audiencia preliminar y el Juzgador decida, con prescindencia al vicio aquí advertido.

A criterio de esta Sala, la decisión emitida debe establecer de manera razonada los motivos que dieron origen a la misma, pues son precisamente las razones explanadas por el Juez en su decisión, los fundamentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que, al no encontrarse esas razones en los fallos dictados, se coloca a las partes en un estado de incertidumbre, que cercena su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarca el derecho a una respuesta efectiva y motivada de sus pedimentos. Por todos y cada uno de los razonamientos expuestos; la presente denuncia debe ser declarada con lugar. Y así se decide.

Con respecto a la segunda delación delatada por la recurrente, estima esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones; que resulta inoficioso, innecesario e inútil emitir pronunciamiento; dado el pronunciamiento proferido supra señalado.-

En consecuencia, por todas las consideraciones antes referidas; concluye esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, con la declaratoria con lugar del recurso de apelación y la consecuente nulidad absoluta del fallo objeto del recurso de apelación, con efectos de reposición de la causa al estado en que otro Juez distinto al que produjo el dictamen judicial anulado por este fallo, realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía, pero obviando el vicio de inmotivación advertido en la decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por todas las motivaciones antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por la Abogada VANESSA CAROLINA GONZALEZ OVIEDO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décima Quinta del Ministerio Público contra la decisión proferida el 02 de marzo de 2017 y publicada en la misma fecha por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello en la cual CONDENÓ por el procedimiento especial por admisión de hechos al ciudadano ERICSON ORLANDO PARRA PÉREZ antes identificado, por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, al término de la AUDIENCIA PRELIMINAR. SEGUNDO: Se ANULA el fallo objeto del recurso de apelación, conforme al contenido articular 179 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con efectos de reposición de la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo la decisión anulada por este fallo realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía, con prescindencia del vicio observado. TERCERO: Se repone la causa al estado en que se proceda a la fijación y celebración de la audiencia preliminar, por un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento anulado; con prescindencia del vicio advertido. Notifíquese a las partes. Publíquese, Diarícese, déjese copia y remítase en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Sala Dos Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la fecha uit-supra señalada.

JUEZAS DE LA SALA

ADAS MARINA ARMAS DÍAZ
Ponente

DEISIS ORASMA DELGADO BARBARA PONCE TORRES

El secretario

Abg.Andoni Barroeta

VOTO SALVADO

Yo, DEISIS DEL CARMEN ORASMA, Jueza Nº 5 integrante de la Sala Nº2 de la Corte de Apelaciones del Estado Carabobo, disiento del criterio expresado por la mayoría de la Sala, que respeto pero no comparto, por la cual me permito a salvar el voto basándome en las razones siguientes :
Ahora bien; al examinar al fallo impugnado, se evidencia 2 denuncias de las cuales fueron plasmadas por la mayoría de la Sala, en este orden ideas se mencionan: Denuncias de la recurrente
1.-Denuncia la recurrente, que se incurre en el vicio de Violación de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica, al efectuar el Juez un cambio de calificacion jurídica con base al medio empleado para ejercer Violencia.-
2.-Denuncia la recurrente, que la decisión le ha causado un gravamen irreparable por cuanto es evidentemente inmotivada.

A demás señalan mis compañeras de Sala “…esta Corte advierte que el punto central del recurso versa en cuanto al cambio de calificación jurídica efectuada por el Juez de Control en la audiencia preliminar, previa admisión de los hechos por parte del acusado antes mencionado; donde la representación de la Vindicta Pública denota su inconformidad, considerando que la calificación jurídica es la de ROBO AGRAVADO y no ROBO GENÉRICO.

Por otra parte la decisión aprobada por la mayoría de la Sala , declaro: PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por la Abogada VANESSA CAROLINA GONZALEZ OVIEDO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décima Quinta del Ministerio Público contra la decisión proferida el 02 de marzo de 2017 y publicada en la misma fecha por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello en la cual CONDENÓ por el procedimiento especial por admisión de hechos al ciudadano ERICSON ORLANDO PARRA PÉREZ antes identificado, por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, al término de la AUDIENCIA PRELIMINAR. SEGUNDO: Se ANULA el fallo objeto del recurso de apelación, conforme al contenido articular 179 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con efectos de reposición de la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo la decisión anulada por este fallo realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía, con prescindencia del vicio observado. TERCERO: Se repone la causa al estado en que se proceda a la fijación y celebración de la audiencia preliminar, por un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento anulado; con prescindencia del vicio advertido.”

El motivo de mi inconformidad radica en que considero que en la presente causa la mayoría de la Sala “…el Tribunal de Control impuso una sentencia de condena al acusado por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, luego de establecer que los hechos imputados por el Ministerio Público en la acusación ejercida contra el procesado de autos, no se subsumían en el delito de Robo Agravado, sino en el delito de Robo Genérico, entre otras razones, por cuanto un facsímile de arma de fuego carece de propiedades y capacidad real para quitarle la vida a una persona; la recurrida contrarió con ello la legalidad y la jurisprudencia que se ha establecido, por cuanto las decisiones proferidas por los jueces deben ser fundamentadas, pues ha debido el A quo expresar las razones por la cuales arribo a tal resolución.

Por otra parte, verificó esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, si bien el Tribunal Tercero de Control podía realizar un cambio de calificación jurídica a los hechos narrados en la acusación Fiscal, ello no debía obedecer al azar o a una simple intuición, sino que debía ser producto del examen de los elementos de investigación recabados por el Ministerio Público en la fase preparatoria contenidos en la acusación Fiscal y del análisis del dispositivo 375 eiusdem; cuando expresa el Legislador, “ pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, siempre que ello no comportara el juzgamiento sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio Oral y Público…”

Siendo ello así; considera esta Alzada, que el Juzgador contrarió la legalidad, la Jurisprudencia y el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido refiere, que las decisiones de los Tribunal deben ser dictadas mediante sentencias o autos fundados, que el dictamen demuestre a los demás la razón de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y los fundamentos científicos que origina su determinación judicial y que al ser inobservados, se presenta como una decisión evidentemente arbitraria, por cuanto se logra comprobar que la solución dada al caso, no es realizada a través de una interpretación racional, esto trae como consecuencia, que las partes en la presente causa, desconozcan los motivos de las conclusiones a que llega el juzgador, por lo que la decisión objeto de aplicación adolece del vicio de inmotivación..”, si no que le dieron respuesta a la segunda denuncia siendo que el punto l Violación de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica, al efectuar el Juez un cambio de calificacion jurídica con base al medio empleado para ejercer Violencia…”-

Por cuanto de quien disiente observa que no se le dio respuesta a la primera denuncia del recurrente, por lo que se debió haber declarado sin lugar la denuncia realizada por el recurrente toda vez que el juez a quo , en ningún momento hubo errónea aplicación de la norma, toda vez que le está facultado al Juez de control conforme a lo establecido 330 numeral 2 del código Orgánico Procesal penal, tiene la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal ( sentencia Nª237 del 30-05-06 . Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores.

Con respeto, quien disiente observa que el Juez a quo expuso:
“…este Tribunal de Primera Instancia en Función Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto cabello, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley dicta los pronunciamientos siguientes:
A manera de punto previo: El delito ROBO AGRAVADO se encuentra previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en los términos siguientes: "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículo precedentes (Robo, Extorsión y Secuestro) se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales manifiestamente armada, o bien (...), la pena de prisión será de diez a diecisiete anos; (...). Conforme a este articulo la primera hipótesis para que se consuma el delito Robo Agravado, se requiere que el agente con armas, - pudiendo ser de fuego, blanca o de cualquier otra naturaleza- siempre y cuando posean capacidad para amenazar con efectividad real la destrucción de la vida de la víctima. En este orden, entendemos a la amenaza como el atentado contra la libertad y seguridad de la persona. Como su nombre lo indica, consiste en dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún daño o mal a otro". Siendo así, para que se agote el delito ROBO AGRAVADO la amenaza debe ser con armas, pues de no estar presente esta circunstancia, se configura el delito ROBO GENERICO, tipificado en el artículo 455, ejusdem. Este articulo determina lo siguiente: 2 Quien por medio de violencia o amenaza de graves danos inminentes contra persona o cosas, haya constreñido al detentador presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de el, será castigado con prisión de seis a doce años". De acuerdo a este artículo, para que este delito se consuma, se requiere, en primer lugar, que el agente en su actuación o acto punitivo, emplee violencia o amenaza basta con una de esta circunstancias, pues estas son disyuntivas o alternativa. En este orden podemos entender por violencia al empleo de fuerza física y a la amenaza, "dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún daño o mal a otro" Pero, repito, si la amenaza es a la vida en mano armada entonces, sin duda alguna estaríamos en presencia de la consumación del delito denominado Robo Agravado. Por último, consideramos que el denominado Facsímile de Arma de Fuego, por su naturaleza, carece de capacidad real, material, efectiva, al ser exhibido ante la víctima y usado como medio o instrumento, para proferir amenaza a la vida de esta. Primero: Admite parcialmente la acusación presentada por la representante del Ministerio Público en contra del imputado Ericsson Orlando Parra Pérez , esto es no la admite por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en el previsto y sancionado artículo 458 del Código Penal en perjuicio de Yogua José Berrio, pero si la admite por la presunta comisión del delito de Robo Genérico el previsto y sancionado artículo 455 eiusdem en perjuicio del ciudadano antes mencionado, esto, en virtud de que el objeto o medio utilizado para amenazar a la víctima y despojarla de sus pertenecías no fue un arma de fuego, sino un facsímile de arma de fuego el cual carece de propiedades y capacidad para quitarle la vida a una persona..”

Ahora bien, el Juez a quo en la sentencia apelada establece considerando quien juzga que el delito no se configura, toda vez que los hechos no se corresponden que haya existido amenaza a la vida de la persona quien funge como víctima en el hecho , así mismo el referido artículo hace referencia a que el delito debe ser cometido a mano armada a través de arma de fuego, siendo que en el presente caso, el arma no era real era un facsímil, se evidencia que el Tribunal tercero en funciones de Control extensión Puerto Cabello del estado Carabobo, en sentencia dictada en fecha en fecha 20 de Febrero de 2017, publicada su texto íntegro el 02 de marzo de 2017, estableció que los hechos denunciados por el ministerio Publico en su escrito acusatorio no podían ser subsumidos en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, es por ello que el jugador realizo el cambio de calificación de Robo Agravado a Robo Genérico, previsto en el artículo 455 del Código Penal, instruyendo al acusado respeto a las fórmulas alternativas a la persecución del proceso y del Procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra al mismo quien manifestó que admitía los hechos.

Por lo que es evidente, que una vez que el acusado admite los hechos, queda su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecuto una conducta determinada con su comportamiento activo u omisivo, corresponde al juez de control realizar la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de su decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, por lo que puede compartir o disentir de la calificación planteada por la representación fiscal conforme a las reglas planteadas en el artículo 375 del código Orgánico Procesal penal, cuyo efecto procesal es una disminución de la pena correspondiente a imponer, que fue lo que realizo el Juez a quo, en el presente caso, al ciudadano. Ericson Orlando Parra Pérez.
Al respeto el Juez a quo expuso:
“… En razón de todo cuanto ha quedado expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en Función tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puedo Cabello, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley dicta los pronunciamientos siguientes;
Primero: Declara con Lugar la Admisión de los Hechos, por haber sido efectuada de manera personal, expresa, libre, voluntaria y sin coacción alguna, por parte del acusado.
Segundo: SENTENCIA al acusado, ciudadano Ericson Orlando Parra Pérez, titular de la cédula de identidad N° 25.104.312, venezolano, natural de Puerto Cabello estado Carabobo, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 06-11-1996, soltero, obrero, hijo de Emidia Josefina Pérez y Orlando Antonio Parra, residenciado en la Fundación Morón, avenida 101, casa N° 90, Morón, municipio Juan José Mora, estado Carabobo, a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses de Prisión, por la comisión de los delitos Robo Genérico, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio de Yogua José Berno, y Porte de Facsímile de Arma de fuego.”

por lo que no le asiste la razón a la recurente toda vez que el juez de control , tiene la facultad de atribuirle una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal, He sostenido en anteriores votos, el criterio en cuanto al cambio de calificación realizada por el Juez a quo, lo facultad atribuirle provisionalmente una calificación distinta a la presentada por Ministerio Publico, así como lo señala la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño de Fecha 19/10/2007, lo siguiente “ …El Juez de Control se encuentra autorizado para cambiar Provisionalmente la Calificación del Delito Imputado…”

Ahora bien en cuanto a la segunda Denuncia la recurrente, que la decisión le ha causado un gravamen irreparable por cuanto es evidentemente inmotivada.
Se declara sin Lugar toda vez que el Juez de la recurrida, efectivamente atendió a cada uno de lo peticionado por el representante del Ministerio Publico, dejando sentado cada uno de los planteamientos de hecho y de derecho, por el cual realizaba el cambio de calificación, ya que se subsumían en el tipo Penal de Robo Genérico, tal como se encuentra tipificado previsto en el artículo 455 del Código Penal.
Importante es destacar, la sentencia N° 45 del Supremo Tribunal en fecha Nª2128-1-00, bajo la ponencia del Magistrado Jorge Rossel, la cual sostiene que para que el delito se considere agravado, es necesario que se cometa por medio de amenazas a la vida, a mano armada y un arma real, es decir que sea objeto o instrumento que por su naturaleza o destino sea definido como arma y que sea capaz de producir lesión o muerte. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir lesión o muerte, se desnaturaliza la intención del sujeto activo del delito.
Advirtiendo lo anterior de la mayoría de las integrante de la Sala, observa pormenorizadamente mi opinión como disidente que el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la fiscalía del Ministerio Publico, pude advertirse que el mismo se encuentra manifiestamente infundado, toda vez que la parte recurrente no explana de manera clara y precisa en el escrito contentivo de dicho recurso, las razones fundadas de hecho y de derecho por las cuales interpuso el mismo , pues solo se limita a señalar de manera confusa si es un cambio de calificación jurídica otorgada por el juez en audiencia preliminar, si es por “resolución inmotivada que causa un gravamen irreparable” o por “violación de ley por errónea aplicación”.
Frente a este pronunciamiento de la mayoría de la Sala, el cual no logro discernir en su contexto, pero si en su esencia, es decir que la mayoría, declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada VANESSA CAROLINA GONZALEZ OVIEDO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décima Quinta del Ministerio Público contra la decisión proferida el 02 de marzo de 2017 y publicada en la misma fecha por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello en la cual CONDENÓ por el procedimiento especial por admisión de hechos al ciudadano ERICSON ORLANDO PARRA PÉREZ antes identificado, por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, al término de la AUDIENCIA PRELIMINAR, quien de manera infundada realiza la apelación que es acogida por la mayoría de mis compañeras de Sala, expreso mi formal y abierto disentimiento, por considerar de manera categórica y sin ningún tipo de duda que la decisión del juez a quo está más enmarcada en una decisión de derecho ya que fundamento los motivos de hecho y de derecho de manera motivada porque realizaba el cambio de calificación y mantuvo la Medida Privativa de Libertad, y NO ANULAR una decisión, realizando una reposición inútil quebrantando loS artículos 26, 257 Constitucionales, lo que trae como consecuencia una reposición inútil.
Quedan en estos términos señalados los motivos, por los cuales salvo mi voto en la decisión que antecede Fecha ut supra.

LOS JUECES DE LA SALA,
DEISIS ORASMA DELGADO
Disidente

ADAS MARINA ARMAS DÍAZ BÁRBARA KARERINA PONCE TORRES

Abg. Andoni Barroeta

Hora de Emisión: 4:10 PM