TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala Dos de la Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 27 de octubre de 2017
Años 207º y 158º

ASUNTO: GP01-R-2017-000320
PONENTE: ADAS MARINA ARMAS DIAZ.-

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LORENZO CHIRINOS PERNALETE, en su condición Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada el 16 de Febrero de 2017, motivada su texto íntegro el 24 Marzo de 2017 por el Tribunal Primero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello en el asunto signado con el Nº GP11-P-2017-000172, mediante el cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano JOSE ORLANDO GARCIA, asunto que se le sigue por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS previsto y sancionado en el articulo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Interpuesto el Recurso de Apelación de Auto se dio el correspondiente tramite legal y se emplazo a la Defensa Pública quien quedo notificado en fecha 06 de Abril de 2017, dando este contestación al presente recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Corte en fecha 23 de Agosto de 2017, dándose cuenta en Sala en fecha 08 de Septiembre de 2017 del presente año; correspondiéndole la ponencia, a quien suscribe el presente fallo, Jueza Nº 4 ADAS MARINA ARMAS DIAZ.

En fecha 14 de Septiembre de 2017, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones declaró ADMITIDO el recurso de apelación interpuesto, quedando la causa en estado de dictar sentencia.
Cumplidos los trámites de ley procede la Sala en esta fecha a resolver la cuestión planteada quedando en conocimiento exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión impugnados, conforme lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto, observa:
I
RECURSO DE APELACION
El profesional del Derecho Abogado LORENZO CHIRINOS PERNALETE, en su condición Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión motivada en fecha 24 Marzo de 2017 por el Tribunal Primero en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, observándose del escrito recursivo lo siguiente:
...Omisis...

“…DE LOS MOTIVOS PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACIÓN
Los motivos en que se fundamenta la presente apelación son !os previstos en el artículo 447, numerales 4to y 5to, cuyo tenor, es e siguiente:
"Artículo 447: Decisiones recurrible. Son recurribles ante la corte de apelaciones:
Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva
Las que causen un gravamen irreparable..."
A criterio del Ministerio Público con la decisión recurrida se causa un gravamen tanto a la sustitución como garante del debido proceso y a la víctima, por cuanto se violentó el principie ele la "si dad del proceso previsto en el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Ejerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye la columna vertebral del proceso penal, pues lo es la búsqueda de la verdad material de los hechos que han de investigarse, y de la disposición se infiere que la normativa que rige el proceso penal, no debe ser interpretado por el órgano jurisdiccional solo a favor de imputado, sino en su conjunto al tomar una decisión; va si este solo toma en cuenta los alegatos de la defensa a favor del imputado, se estaría ando los derechos que el Ordenamiento Jurídico también consagra a la victima, creándose de esa manera el peligroso vicio de la impunidad tal como ocurrió con la decisión recurrida y por ello se violenta el debido proceso como bien lo ha establecido nuestro más alto Tribunal, cuando en Sentencia N° 333, de fecha 14 13-H001 con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de la Sala..
Omisis
" Y a criterio de esta representación fiscal la Jueza en funciones de control en esta fase primigenia del proceso realizó un análisis de fondo del sito sobre la responsabilidad del imputado y lo que es peor aún, sobre la tipicidad al no admitir la precalificación de los delitos de Abuso Sexual a Adolescentes en grado de Tentativa y Privación Arbitraria de la Libertad, actividad que corresponde a la fase culminante del proceso como es a la juicio, y no a la de investigación (audiencia, de imputación o de presentación de detenido;, ya que era en la Fase intermedia le está permitido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3'2 ce Decrete con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en si decisión vulneró el orden procesal que ha de seguirse en esta fase del proceso, y aun, si la debida motivación como una de las máximas garantías con la que cuentan las partes en el proceso para con ello para facilitar el control de la argumentación judicial .
DE LA IMPUGNACION
Al a analizar el auto que contiene el pronunciamiento que hoy se recurre a criterio de esa Representación Fiscal, se observa:
PRIMERO: Que existe una falta de razonamiento fáctico y jurídico lo cual constituye una de las exigencias previstas en la norma procesal prevista en el articulo 157 del Decreto con rango valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se traduce en que la decisión recurrida adolece de la debida fundamentadla razón por lo que Como consecuencia de lo antes expuesto, es preciso señalar, que el contenido y alcance del Principio de Tutela Judicial Efectiva supone que el operador de Justicia al momento de anunciarse, deberá explicar los fundamentos de hecho y de derecho que tomo en consideración para declarar la procedencia o improcedencia e incluso la in admisibilidad de una pretensión, dependiendo de la fase del proceso que se trate, porque también le está prohibido excederse, ya que para ello existe una regulación legal y jurisprudencial, a la que debe o someterse. De allí que este principio permite controlar la legalidad y constitucionalidad del pronunciamiento judicial y en el presente caso a criterio de esta Representación Fiscal dicha resultó absolutamente desconocida por la Juzgadora.-
Ciudadanos Magistrados, sin dudas que con la decisión recurrida nos encontramos e tipo de pronunciamiento que en lugar de ofrecer Certeza, como debe ser todo fallo emanado de un órgano Jurisdiccional, por el contrario se encuentra plagado de imprecisiones en el actuar, ya que la misma contiene expresiones, tales como '...., no se desprende alguno, que nos conlleve a considerar que el ciudadano José Orlando. García, hubiese sentido la intención para realizar dicho acto, con o sin su consentimiento motivo por el cual se -desestima la precalificación jurídica ce ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN GRADO DE TENTATIVA r así como la precalificación jurídica de PRIVACION ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto en el artículo 174 del Código Penal...” lo cual sin lugar a dudas se violenta el principio, y por ande se produce inseguridad Jurídica para la partes, ya que si bien es el Ministerio Publico le impute a JOSE ORLANDO los tipos penales de Abuso Sexual a Adolescente en grado de tentativa, Privación arbitraria de Libertad, Suministro de sustancias Nocivas y Resistencia a ¡a Autoridad, con fundamento en todos y cada uno de los recabados en es a fase de a investigación, tampoco es menos cierto, que de la decisión recurrida además de desprenderse una flagrante imparcialidad por parte de la Jueza a favor del imputado y su defensa, la misma no se funda en criterios certeros pese a qué el Juez es quien conoce el derecho, por lo cual, esta falta de certeza sin lugar a dudas hace nula la decisión En este sentido, resulta apropiado, traer a colación lo que ha venido, señalando la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia: …Omisis…
SEGUNDO: En el presente caso se observa que la juzgadora inobserva las razones de derecho expresadas en los elementos recabados en esta fase del procesé por el Ministerio publico cono son el acta de Entrevista rendida por la victima ante el Cuerpo policial que practica a detención y ante la Fiscalía Vigésima Cuarta(consignada en la audiencia)'' la Inspección donde se desplazaba el imputado y la adolescente, el reconocimiento realizado a todas y cada una de las evidencias de (teléfonos celulares, botellas tabletas medicinó les y preservativo) por haber sido localizadas del imputado, as como en el vehículo; el reconocimiento Medico Legal a la víctima. …Omisis…
En este aspecto se observa con mayor claridad la falta de motivación en virtud de que el juzgador omite expresar las cuestiones de derecho, ya que no señala ni explica el procedimiento, valorativo a través del cual decide apartarse de la precalificación jurídica endilgada por a Ministerio Publico (ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE TENTATIVA y la PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD ) al imputado GARCIA JOSE ORLANDO, omisión que razón de ser el hecho que le resultó difícil desvirtuar todos y cada uno de donde el Ministerio Publico se funda para sostener la referida precalificación, tales como a e""avista rendida por la victima en la que indica entre otras cosas que " y cuando puerto Cabello se paró en una licorería para comprar cervezas y me dio a tomar después arrancó y se paro en otro lugar y bajó varios minutos al rato llegó al carro y que decía que me bajara del carro pero yo estaba muy mareada y no podía ni moverme, entonces atentó bajarme y yo comencé a vomitar, el señor estaba peleando con alguien y decía que le devolviera el dinero porque ya no va a utilizar la habitación..." Omisis
En este sentido, es menester traer a colación, el criterio jurisprudencial sostenido en la sentencia N 411 de fecha "8 de julio de 2007, por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la Republica, en donde bajo ponencia del Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte, se especificó. Omisis
PETITORIO
En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente esgrimidos, es por lo que esta Representación del Ministerio Público solicita a la Honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, admita el Recurso de Apelación interpuesto, declarándolo con lugar, y anule la decisión recurrida.…”
II
DE LA CONTESTACION
La Defensa privada del imputado de marras, presento escrito de contestación al presente Recurso de Apelación, en los siguientes términos.
…omisis…
“…En el mismo se podía leer textualmente y así lo vuelve hacer ver en su escrito de Apelación "Desfloración antigua de hace más de ocho (08) años y no se encontraron desgarros recientes anales". NO se si es la precalificación o mala interpretación de la norma sustantiva, pues a la luz del Derecho y para la Salas en nuestra Máximas Autoridades del Tribunal Supremo de Justicia así como la Doctrina Patria uy de las fuertes del Derecho, el delito de Abuso Sexual (violación) es un delito de resultado que no admite la Tentativa ni la frustración, se consume inmediatamente o no se realiza, podría ser que en el intento de de la acción desplegada por el infractor decante en otro acto como lo son los Actos Lascivos, no siendo este el caso in comento pues la presunción del delito quedo en la mente del recurrente. De las actas se desprende que la supuesta victima no tenia síntomas de acuso y de ningún otro tipo, solo se encontraba en estado de ebriedad y que en el carro del hoy Imputado se encontraron 10 pastillas de Duroval y un (01) preservativo, elementos estos que no necesitan prescripción alguna y no son de ilícito poseerlas, a presunción sigue en la mente del recurrente, pues de lo aportado en Autos como lo es a EXPERTICIA MEDICO FORENSE, NO ARROJO NI SIQUIERA INDICIOS DE HABER SIDO ABUSADA SEXUALMENTE..
Del delito de Arbitraria Privación de Libertad, dice el recurrente que la hoy s-puesta victima fue privada de libertad y que el hoy imputado la llamo para que salera con el. Si se profundiza y se investigara de verdad podrá notar el Ministerio Publico a través de un cruce de llamadas que fue la ciudadana que solicito los servicios del Taxi que conducía el ciudadano Jesús Orlando García (se conocen) y salieron del Sector La Florida de Valencia, pasaron por el Municipio San Diego y ^ego se dirigieron al Municipio de Puerto Cabello, esto equivale a decir que pasaron as tres Alcabalas que se disponen en el Municipio San Diego, posteriormente se encuentran en peaje de la entrada (donde los domingos confluye mucha gente) posteriormente la Alcabala del Palito y luego la Alcabala del Portuario, lo que le falto decir al Ministerio Publico es que la victima venia en la maleta del carro, pues de otro si había sido privada de su libertad vale decir contra su voluntad, la misma a podido advertirlo en cinco(5) oportunidades reales de tal suerte que ni siquiera ni en las actuaciones ni en su declaración se puede desprender que la misma fue sacada involuntariamente de su casa, todo lo contrario las actuaciones demuestran que fue un acto volitivo de la misma.
La Defensa en su exposición de la Audiencia Preliminar advierte al Tribunal acortarse de la precalificación fiscal, pues tanto de las actas como de el informe
En del debate el Juez se aparta de la precalificación y advierte apegado que esta ciudadana se encontraba bajo la ingesta de bebidas alcohólicas tal como se observa de las Actas procesales como la misma declaración de la victima lo o ce y califica los hechos como Suministro de Sustancias Nocivas previsto y sancionado en el Artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
En la Inepta Acumulación de Pretensiones que realiza el Ministerio Público en su escrito, y digo esto pues en el mismo se observa que apela bajo el Artículo, 447 numerales 4o y 5o, luego manifiesta falta de motivación y posteriormente invoca la errónea interpretación. …(omisis)…
A mi entender la presente pretensión del debe de ser declara sin lugar…”

III
DE LA DECISION IMPUGNADA
La decisión objeto de impugnación fue dictada el 16 de Febrero de 2017, publicada su motiva en fecha 24 Marzo del mismo año por el Tribunal Primero en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello; y de la cual se observa las siguientes consideraciones:
…(Omisis)…
“… MOTIVACION Y PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
El Representante del Ministerio Público, solicito una medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado, ciudadano JOSE ORLANDO SARCIA, por la presunta comisión de los delitos ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el Artículo 80 del Código Penal Venezolano. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano. SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la LOPNNA. PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal con la agravante. Por otro lado, el defensor publico, solicita la Libertad sin restricción. Este tribunal una vez revisadas las actuaciones pasa a realizar la siguiente consideración: Establece el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Abuso sexual a adolescentes. "Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior." Establece el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Abuso sexual a niños y niñas." Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años. Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o Vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio. Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido. “Se desprende del folio Treinta y Nueve (39) Resultado Medico forense, donde se desprende las siguientes conclusiones: Examen Extragenital: Sin lesiones físico. Examen Paragenital: Desgarros antiguos. Examen Ano Rectal Sin evidencias de trauma anal recientes ni antiguo. Nota: Antecedentes de Abuso Sexual a los Ocho (08) Años. Consta en el folio veintiuno (21) declaración de la victima, en la cual s< desprende lo siguiente:..." El día 10 de Febrero del presente año siendo aproximadamente las 7:00 horas de la noche, encontrándome en mi casa me llama un señor que le dicen El Maracucho y el trabaja en el liceo de nombre Enrique Núñez, donde yo estudio y desde hace varios días me enviaba mensaje diciéndome que si podía salir con el y el día de ayer me envió mensaje para salir pero no me dijo para donde y me busco en el ambulatorio me monte en el carro y arranco, me ofreció bebida que era una botella transparente sin etiqueta , echando en un vaso 1 me dio a tomar varias veces, al poco rato cuando reacciono y cuando estaba en Puerto Cabello se paro en una licorería para comprar cerveza y me dio a toma después arranco y se paro en otro lugar y se bajo varios minutos al rato llego o carro y me decía que me bajara del carro pero yo estaba muy mareada y no podía ni moverme, entonces intento bajarme y yo comencé a vomitar, el señor estaba peleando con alguien y le decía que le devolviera el dinero porque ya no iba utiliza la habitación, después nos regresamos al poco rato me doy cuenta que uno: guardias estaban hablando con el señor preguntándole que quieren era yo de el y h respondió su sobrina y luego nos trajeron para el comando. A criterio de quien aquí suscribe, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Ef1 GRADO DE TENTATIVA, no se encuentra configurado, no se desprende indicio alguno que nos lleve a considerar que el ciudadano José Orlando Sarcia, hubiese tenido la intención para realizar dicho acto, con o sin su consentimiento motivo por el cual se desestima la precalificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Et" GRADO DE TENTATIVA, así como la precalificación jurídica de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 de Código Penal. Se admite la precalificación jurídica de RESISTENCIA A L/ AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolana y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en e artículo 263 de la LOPNNA.. Este tribunal considera se aparta de la Medida d Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la pena que pudiera llegar imponerse no es superior a los Diez (10) años, considerando este tribunal que la resultas del proceso pudiera estar garantizado, con una medida menos gravase como es la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, d conformidad con el articulo 242 numerales Io y 8o del Código Orgánico Proceso Penal.
El Legislador ha previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, I afirmación de libertad, el cual señala: "Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de Libertad o de obre derechos del imputado, o su ejercicio, tiene carácter excepcional, sólo podrán se interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas e contra del imputado son las que este Código autoriza." Por lo cual la detención e una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que resulta aplicable al caso concreta aunado al hecho de que la Representante del Ministerio Público solicitó en momento de la audiencia una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Ciertamente se ha cometido un hecho punible, como lo son la presunta comisión de los delitos de de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de !a LOPNNA. Constan en las actuaciones elementos de convicción que pudieran vincular como presunto autor de los referidos delitos a el imputado plenamente identificado, en consecuencia se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, de conformidad con el articulo 242 numerales Io, 6o, 8o y 9a del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, La Detención Domiciliaria, en la siguiente dirección: Bello Montes 3, Calle Carabobo, Casa 70-80, Valencia Estado Carabobo. Se ordena oficiar a la Zona 6 de la Policía de Carabobo de la Ciudad de Valencia, para que custodie el cumplimiento de dicha medida, debiendo los funcionarios realizar (03) tres veces al día el recorrido en la mencionada dirección. La Prohibición de comunicarse y acercase a la victima. La prestación de una caución económica adecuada de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad. Los fiadores o fiadoras que presenta el imputado, deberán ser de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y estar domiciliados o domiciliadas en el territorio nacional. Los fiadores se obliga a: Que el imputado no se ausentara de la jurisdicción del tribunal. Presentarlo a la autoridad que designe el juez o jueza, cada vez que así lo orden. Satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas, hasta el día en que el afianzado se hubiere ocultado o fugado. Pagar por vía de multa, en caso de no presentar al imputado o imputada dentro del termino que al efecto se les señale, la cantidad que se fije en el acta constituirá de fianza. Presentación de tres (3) fiadores, equivalentes cada uno a dos salarios mínimo quienes deberán Consignar de trabajo y Residencia. Estar atento al proceso y a los llamados efectuados tanto por el Tribunal como por el Ministerio Público. Una vez que se materialice la fianza, el imputado será traslado con las seguridades del caso a hasta su domicilio, lugar donde deberá cumplir el arresto domiciliario Y ASI SE DECIDE.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Estado Carabobo Extensión Puerto Cabello, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: No se admite la precalificación jurídica de ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE EN GRADO DE TENTATIVA y PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, admitiéndose solo la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena Venezolano. SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionada en el artículo 263 de la LOPNNA., en contra del ciudadano: JOSE ORLANDC SARCIA, Venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento, 24-08-1954, de 62 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.067.986. SEGUNDO: se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 numeral 1o, 6o, 8o y 9 del COPP. Se decreta la aprehensión en flagrancia y se autoriza al Ministerio Publico a proseguir el Procedimiento por la vía Ordinaria de conformidad con el artículo 234 y 373 del COPP. Se Libro oficio de Libertad. Notifíquese a las partes de la publicación de la presente motivación…”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Alzada pasa a decidir conforme a lo establecido en el artículo 432 del texto adjetivo penal, cuyo contenido articular establece: “Competencia. Al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”; para lo cual se realizó un estudio absoluto del recurso de apelación, su contestación y el auto recurrido dictado el 17 de Febrero de 2017 publicado el 24 de Marzo del mismo año por la Jueza Primera en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, observando lo siguiente:

El profesional del derecho LORENZO CHIRINOS PERNALETE en su condición de Fiscal Provisorio 24 del Ministerio Público interpone recurso de apelación contra la decisión publicada por el Tribunal Primero en Funciones de Control el 24 de Marzo de 2017 mediante el cual declaro sin lugar la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, y en su lugar impuso una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad contenida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado JOSE ORLANDO GARCIA, en el asunto signado con el Nº GP11-P-2017-000172, investigado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el Artículo 80 del Código Penal Venezolano. PRIVACION ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del citado Código y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación se ciñe en impugnar la decisión recurrida, al considerar la representación Fiscal, que con el decreto por parte de la Jueza de imponer al ciudadano JOSE ORLANDO GARCÍA una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, conforme al artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto Penal GP11-P-2017-000172, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de los ilícitos penales antes mencionados en perjuicio de la adolescente (identidad omitida) conforme el artículo 65 del Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y el ESTADO VENEZOLANO; causó un gravamen irreparable, no solo a la Institución como garante del debido proceso y a la víctima, por cuanto se violento el principio de la finalidad del proceso previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la admisión del presente recurso, se declare con lugar y se anule la decisión recurrida.

El apelante denuncia la falta de razonamiento factico y jurídico conforme el articulo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, pues la decisión adolece del vicio de inmotivación, delata además, que la Jueza partió en un falso supuesto y no tomo en cuenta el fumus bonis juris y el periculum in mora..

En contraposición a lo denunciado, la defensa fue emplazada a los efectos de que diese contestación al recurso de apelación interpuesto, siendo que el defensor público Luís Américo Pérez Rojas, quien representa al imputado JOSE ORLANDO GARCIA, dio respuesta al mismo, indicando en su escrito, entre otros aspectos, que la decisión esta ajustada a derecho, solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación.

De lo indicado, la Alzada, previa revisión exhaustiva del fallo, observa lo siguiente:

El recurrente apela de la decisión dictada en fecha 16 de Febrero de 2017, publicada el 24 de marzo del año en curso, por la Jueza Primera de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello mediante la cual impuso una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE ARRESTO DOMICILIARIO previsto en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitud efectuada con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. De la lectura al contenido del medio de impugnación, se observan las siguientes delaciones:

1.- Denuncia el recurrente la falta de razonamiento factico y jurídico que se traduce en que la recurrida adolece del vicio de la debida fundamentación, y de los fundamentos necesarios que exige el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Denuncia el recurrente, que la Jueza partió de un falso supuesto pues no solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad; no tomo en cuenta el fumus Bonis Juris, ni el Periculum in Mora.

Ahora bien, delimitado el problema jurídico a resolver, determinado por la disconformidad del representante de la Vindicta Pública con el otorgamiento por parte de la recurrida, de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad otorgada al imputado de autos; esta Alzada estima pertinente traer a colación disposiciones legales y citas jurisprudenciales estrechamente relacionadas con el objeto del medio de impugnación.

Aludido lo anterior, observa esta Sala que las denuncias no guardan relación entre si, por lo que serán resueltas separadamente, en tal sentido procede esta Sala a citar el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

Decisiones recurribles:
Artículo 4.39. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…(omisis)…
…4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;…
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código.-

Por lo que, al verificarse que lo denunciado trata del otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por parte de la Jueza; se aprecia que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la imposición de la medida privativa preventiva judicial de libertad, exige el cumplimiento en forma concurrente de tres extremos:

Procedencia
Artículo 236. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del Imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
...1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
…2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
…3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Omisis

Los mencionados elementos deben igualmente establecerse a los fines de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad; conforme lo establece el artículo 242 del texto adjetivo penal, al disponer:

Modalidades.
Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…”;

Ahora bien, considera esta Sala citar el dispositivo de la recurrida, al respecto señaló;
…(omisis)….

DECISION
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Estado Carabobo Extensión Puerto Cabello Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: No se admitió la precalificación jurídica de ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE EN GRADO DE TENTATIVA y PRIVACION ARBITRARIA DE LA LIBERTAD admitiéndose solo la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Venezolano. SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el articulo 263 de la LOPNNA., en contra del ciudadano: JOSE ORLA GARCIA, Venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 24-08-1954, de 62 anos de edad, titular de la cedula de identidad N° 5.067.986. SEGUNDO: se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numerales 1°, 6°,8° y 9 del CO PP. Se decreta la aprehensión en flagrancia y se autoriza al Ministerio Publico a proseguir el Procedimiento por !a vía Ordinaria de conformidad con el articulo 234 y 373 del COPP. Se Libro oficio de Libertad. Notifíquese a las partes de la publicación de la presente motivación.…”

1.- Con respecto a la primera denuncia; esta Sala aprecia, previa revisión de la decisión impugnada, que una vez concluida la audiencia de presentación de detenidos la Jueza desestimó la precalificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 260 de la de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente por no encontrase configurado ni existir indicio de la intención de realizar dicho acto, así como la precalificación jurídica de la PRIVACION ARBITARIA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal; y admitió la precalificación jurídica de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y el ilícito penal de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Asimismo, acogió la petición de la Defensa Pública relacionada con la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de Libertad al investigado JOSE ORLANDO GARCIA, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano y el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el articulo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; al encontrar elementos de la presunta comisión del delito en los hechos narrados por el representante fiscal y los elementos de convicción sobre la presunta participación en su comisión, a cuyos efectos conforme al contenido del artículo 242 del texto adjetivo penal, impuso la medida cautelar sustitutiva de la libertad, realizó una enunciación sucinta de los hechos imputados, y apreciando los elementos de prueba que se desprenden de cada uno de las recaudos presentados por el Ministerio Público, se pronuncio.

A la par con lo anterior; advierte la Alzada que los elementos contenidos en el dispositivo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deben igualmente establecerse a los fines de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme lo establece el artículo 242 del aludido texto adjetivo penal, al disponer: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada… deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las siguientes medidas…”;

Ahora bien; la primera delación refiere la falta de razonamiento factico y jurídico lo cual constituye una de las exigencias prevista en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se traduce en el vicio de la debida fundamentación; razón por la cual esta Alzada observa, luego de la revisión del fallo, que efectivamente la jueza incumplió con el dispositivo 157 del texto adjetivo penal; pues no dictó un auto debidamente fundado. Al respecto; esta Sala da cuenta, que la Jueza desestimó la precalificación jurídica de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS (sic) EN GRADO DE TENTATIVA y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD dada por el Fiscal, en la audiencia de presentación de detenidos; y no dio los argumentos de hecho y de derecho que la llevaron a dictar la aludida solución; en tal sentido estima la Sala, que si bien es cierto en esta etapa primigenia del proceso no se exige al Juzgador una motivación exhaustiva del fallo, como si es imperativo de ley, en fases como la preliminar y etapa de juicio, donde la fundamentación debe ser absoluta y acorde con el principio de congruencia y de seguridad jurídica; no menos cierto es, que es imperativo de ley para el A quo, por lo menos dar razones mínimas, tanto facticas como legales, del por qué arribo a tal resolución, de desestimar los delitos antes aludidos.

Al respecto, es necesario traer a colación parte de lo decidido relacionado con el punto a tratar, a tenor siguiente:

“ …. MOTIVACION Y PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
El Representante del Ministerio Público, solicito una medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado, ciudadano JOSE ORLANDO SARCIA, por la presunta comisión de los delitos ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el Artículo 80 del Código Penal Venezolano. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano. SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la LOPNNA. PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal con la agravante. Por otro lado, el defensor publico, solicita la Libertad sin restricción.
…(OMISIS)…
. A criterio de quien aquí suscribe, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Ef1 GRADO DE TENTATIVA, no se encuentra configurado, no se desprende indicio alguno que nos lleve a considerar que el ciudadano José Orlando Sarcia, hubiese tenido la intención para realizar dicho acto, con o sin su consentimiento motivo por el cual se desestima la precalificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Et" GRADO DE TENTATIVA, así como la precalificación jurídica de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 de Código Penal. Se admite la precalificación jurídica de RESISTENCIA A L/ AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolana y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en e artículo 263 de la LOPNNA.. Este tribunal considera se aparta de la Medida d Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la pena que pudiera llegar imponerse no es superior a los Diez (10) años, considerando este tribunal que la resultas del proceso pudiera estar garantizado, con una medida menos gravase como es la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, d conformidad con el articulo 242 numerales 1º y 8º del Código Orgánico Proceso Penal.

En el presente caso, la Jueza no explicó con bases sólidas, razonables, coherentes, el por qué desestimó la precalificación de los ilícitos penales supra , mas aun en esta etapa inicial del proceso, pues se trata de una precalificación ab initio de la investigación, provisional por demás, por cuanto la Vindicta Pública debe ordenar las diligencias de investigación para recabar todos los elementos necesarios a los efectos de adecuar la conducta desplegada por el imputado al tipo penal que corresponda; para luego de la evaluación efectuada a los elementos de conviccion recabados, concluida la investigación y con base al resultado de la averiguación determinar la presentación del acto conclusivo y establecer la calificacion jurídica adecuada a los hechos; de manera que la precalificación jurídica del fiscal en la audiencia de presentación de detenidos, es provisional y condicionada al resultado de la investigación. De modo, que la Jueza si estimaba un cambio en la precalificación jurídica del delito, debió dar razones lógicas, para justificar el por qué de su decisión.

En relación con la correcta motivación del fallo la Sala Penal en sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009, estableció lo siguiente:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.

En armonía con lo antepuesto, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

De allí, que uno de los requisitos que respecto de la motivación debe cumplir toda decisión judicial es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe revelar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y, además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. De esta manera, la exigencia de motivación constituye, sin lugar a dudas, una garantía fundamental del derecho a la defensa y, por ende, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva.

De forma que al no verificar esta Alzada en el dictamen, los razonamientos de hecho y de derecho que motivaron la decisión de desestimar la precalificación jurídica supra, la Jueza incurrió en el vicio de inmotivación; por lo que la Sala estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la denuncia, y así se declara.-

2.- Con respecto a la segunda denuncia del recurrente, relacionada con el falso supuesto en que incurrió la jueza; y no tomo en cuenta el fumus boris juris y el periculum in mora, estima esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones; inoficioso, innecesario e inútil emitir pronunciamiento alguno; dado lo decidido supra.-

En consecuencia, y con atención a las consideraciones antes señaladas; esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, declara con lugar del recurso de apelación, como corolario la consecuente nulidad del fallo objeto del recurso de apelación, con efectos de reposición de la causa al estado en que otro Juez distinto al que produjo el dictamen judicial anulado, realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía, pero obviando el vicio de inmotivación advertido en la decisión. Así se decide.

DECISION
En atención a los razonamientos precedentes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesta por el Abogado LORENZO CHIRINOS en su carácter de Fiscal 24 del Ministerio Público, contra el auto dictado el 16 de Febrero de 2017 publicado en fecha 24 de Marzo del mismo año, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello mediante la cual desestimo el delito de Abuso sexual sin penetración en grado de tentativa y privación arbitraria de libertad, decretó la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, conforme al contenido del artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. SEGUND0: ANULA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. Extensión Puerto Cabello, en fecha 16 de Febrero de 2017 y publicado su texto íntegro, el 24 de Marzo de este año. TERCERO: Se REPONE la causa y ordena que un Juez distinto al que dicto la decisión, se pronuncie con prescindencia del vicio aquí advertido. Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y devuélvase la presente Actuación al tribunal de origen a los fines legales consiguientes.- Dado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en la fecha ut supra señalada.

LAS JUEZAS DE LA SALA

ADAS MARINA ARMAS DIAZ
PONENTE

DEISIS ORASMA DELGADO BARBARA KARERINA PONCE T.

El Secretario
Abg. Andoni Barroeta

Hora de Emisión: 3:00 PM