TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 26 de Octubre de 2017
Años 207º y 158º

ASUNTO: GP01-R-2017-000185

JUEZA PONENTE: BÁRBARA KARERINA PONCE TORRES

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ARTURO ORTEGA TORO, en su condición de Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Publico, contra la decisión publicada en fecha 13/3/2017 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en el asunto signado bajo en Nº GP11-P-2016-000422, mediante la cual DICTA SENTENCIA CONDENATORIA POR ADMISION DE HECHO DE CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, a los acusados FREDERICK RAFAEL MARCANO LUGO, ARGENIS ALEXIS RODRIGUEZ TROMPIZ, JOHALVIS ANTONIO CASANOVA QUINTERO y HENRY RAFAEL GONZALEZ PINTO, asunto que se le sigue a los mismos por la comisión de los delitos de: ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Interpuesto el recurso se dio el correspondiente trámite legal y se emplazo tanto a la defensa publica como privada en fecha 17/4/2017, quedando debidamente emplazado en fecha 25/4/2017, presentando contestación al recurso de apelación la defensa publica en fecha 26/4/2017 y la defensa privada en fecha 28/4/2017 , remitiéndose los autos a esta Corte en fecha 6/6/2017, dándose cuenta en Sala del presente asunto en fecha 13/6/2017, y por distribución computarizada correspondió su ponencia a la Jueza Superior Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA.

En fecha 8/8/2017 se aboca al conocimiento de la presente causa, el Juez Temporal Nº 06 ABG. JOEL AGUSTIN ROMERO FERNANDEZ, Juez Suplente de la Corte de Apelaciones del estado Carabobo, previa designación de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24-09-2017, según oficio CJ-14-2884, por convocatoria de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, a los fines de suplir a la Jueza Superior MORELA FERRER BARBOZA, a quien le fuera acordado su traslado como Jueza Superior de la Corte de Apelaciones del estado Falcón, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia; quedando constituida esta Sala Nº 2 de Corte de Apelaciones, por los Jueces: Temporal Nro. 4 ADAS MARINA ARMAS DIAZ, Nro. 5 DEISIS ORASMA DELGADO y Nro. 6 Temporal JOEL AGUSTIN ROMERO FERNANDEZ (Ponente).

En fecha 31/8/2017, se aboca al conocimiento de la presente causa la Dra. BÁRBARA KARERINA PONCE TORRES, como Jueza Superior Nº 6 de la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, designada por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 22 de junio de 2017, debidamente juramentada en fecha 19 de julio de 2017; en virtud de habérsele otorgado traslado a la Dra. MORELA FERRER BARBOZA, como Jueza de la Corte de Apelaciones del estado Falcón. Quedando constituida esta Sala Nº 2 por las Juezas Nº 4 ADAS MARINA ARMAS DIAZ, Nº 5 DEISIS ORASMA DELGADO y Nº 6 BARBARA KARERINA PONCE TORRES.

La Sala antes de pronunciarse sobre la procedencia del recurso propuesto, pasa a verificar si el medio de impugnación satisface o no los requerimientos exigidos por el artículo 428 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto, observa:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.
El Ministerio Publico, ejerce recurso de apelación en contra la decisión publicada in extenso en fecha 13/3/2017 por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en los términos siguientes:

“…Quien suscribe Abg. ARTURO ORTEGA TORO, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, de conformidad con las atribuciones que me confieren el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 16, numeral 6 y el artículo 37, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 111, numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted con el debido respeto y de la mejor forma de actuar en Derecho, ocurro a los fines de APELAR conforme el artículo 439, numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en contra del pronunciamiento contenido en decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en fecha TRES (03) de MARZO de dos mil diecisiete (2017), en la cual los acusados FREDERICK RAFAEL MARCANO LUGO, RODRIGUEZ TROMPIZ ARGEVIS ALEXIS, CASANOVA QUINTERO JOHALVIS ANTONIO, GONZALEZ PINTO HENRY RAFAEL, decidieron acogerse al PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE HECHOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico procesal Penal y condenados por el juzgador a cumplir una pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, toda vez que el tribunal no admitió la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, en relación al delito de Robo Agravado, admitiendo el escrito acusatorio por el delito de Robo Simple, lo que causa un gravamen irreparable, en los siguientes términos:
CAPITULO I
IMPUGNABILIDAD OBJETIVA

Tal como lo establece el articulo 423 y siguientes del código orgánico procesal penal, es necesario ampararnos en los medios y casos expresamente establecidos en nuestra legislación a los efectos de ejercer presente recurso, por ello, legitimada como se desprende de la normativa arriba señalada, en el ejercicio de la acción penal que corresponde en condición de representante del Ministerio Publico, dentro de los supuestos y lapsos contemplados para su ejercicio; en el entendido de encontrarnos frente a una Decisión desfavorable, debido a que hace nugatoria las pretensiones del estado, conlleva a que le presente apelación encuadra dentro del precepto legal que corresponde a lo previsto en el articulo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
Artículo 439: Decisiones recurribles. "Son recurribles ante la Corte de
Apelaciones las siguientes decisiones:
1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. (...) omisis (...)
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean impuganables
por éste Código (...)
A la luz del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso □e apelación contra auto debe ser admitido, por no operar alguna de las causales previstas en los tres acápites de la norma reseñada, motivado a que: (a) El Ministerio público actuando en nombre del Estado Venezolano, tiene delegación Constitucional oara ejercer la acción penal, por lo que es parte y por ende posee legitimidad; (b) El -ecurso se interpone de forma oportuna y sobre este punto es necesario acotar, que la fecha de la presentación del presente recurso corresponde al quinto día hábil, tomando en cuenta que la sentencia condenatoria fue publicada el día 13-03-2017 y (c) Porque la decisión recurrida no es inimpugnable por disposición de la ley.
De esta manera, no existiendo la posibilidad de declarar inadmisible un recurso oor una causa distinta a las previstas taxativamente en el artículo 439 "ejusdem" (Sentencias 012 y 021 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 08 y 09 de marzo de 2005 respectivamente), solicito que previamente al conocimiento de fondo, se admita el recurso en la oportunidad prevista en el encabezamiento del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
DE LA DECISION RECURRIDA

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en fecha trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal de Mérito publicó in extenso la sentencia condenatoria por admisión de hechos, en contra de los acusados ciudadanos FREDERICK RAFAEL MARCANO LUGO, RODRIGUEZ TROMPIZ ARGEVIS ALEXIS, CASANOVA QUINTERO JOHALVIS ANTONIO. GONZALEZ PINTO HENRY RAFAEL, en la cual los condenó a cumplir una pena de cuatro (4) años y seis (06) meses de prisión, ello en virtud del cambio de calificación jurídica realizada por el juez.
…Omissis…
CAPITULO IV
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO

Alego como motivo de apelación lo establecido en el articulo 439, numerales 1 y 5 del código orgánico procesal penal, por cuanto la decisión se trata de una sentencia condenatoria por admisión de los hechos que pone fin al proceso penal seguido al acusado de marras, decisión que se recurre por cuanto causa un gravamen irreparable, al generar impunidad la pena impuesta, al haber incurrido el tribunal a quo en flagrante violación de ley por errónea aplicación, incluso en contravención a la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República.
La razón que motiva el presente Recurso deviene por considerar ésta representación Fiscal que la sentencia dictada por el Juez Titular Tercero de primera instancia en funciones de Control causa gravamen irreparable, es evidentemente inmotivada e incurre en el vicio de Violación de la Ley por errónea aplicación de de la norma jurídica al efectuar cambio de calificación jurídica en base al medio empleado para ejercer la violencia en la comisión del delito de Robo Agravado, siendo un Facsímil de Arma de Fuego. arguye el juzgador que carece de propiedades y capacidad real para quitarle la vida 3 una persona, soslayando la teoría criminológica atinente a la falta de pericia de la víctima respecto a distinguir si se encuentra ante una amenaza real a su vida, al reconocer la le verosimilitud del arma empleada por el perpetrador del delito.
Ahora bien, en el presente asunto el Juez Tercero de Control, quien conocía la ;a»-sa en la audiencia preliminar admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por e Ministerio Público, vale decir, no admitió la calificación de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, admitiendo dicho escrito acusatorio por el delito de Robo Simple, previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, toda vez que el medio utilizado por el acusado para cometer el delito fue un facsímil de arma de fuego, lo que a criterio del juzgador no constituye peligro alguno para la víctima.
Es importante recordar el contenido del artículo 458 del Código Penal Venezolano, r- e cual se encuentra tipificado el delito de Robo Agravado, estableciendo lo siguiente:
"Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o si, en fin, hubiera cometido por medio de un ataque a la libertad individual la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas causadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas."
Al respecto la Sala de Casación Penal en fecha 11-08-2005, expediente N° C05-0266 sentencia N° 532 con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte, se refiere a lo que debemos entender por arma, al respecto señala:

En efecto la conducta “a mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea rel o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios influyen en el animo y respuesta de la victima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo inminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que esta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla."
Considera esta representación fiscal que efectivamente los acusados de autos no utilizaron para cometer el hecho punible un arma de fuego sino un facsímil de arma de fuego, circunstancia que esta ajena de conocer la víctima, por lo cual causa en ella el mismo efecto si el arma es real o no, toda vez que si el imputado de autos no utiliza un arma se fuego o un objeto que simule serlo probablemente no hubiera consumado el delito, ya que la víctima hubiese tenido la oportunidad de oponerse.

Por su parte el Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, en sentencia N° 445 de fecha 07-04-2000, expediente 00-0111, señaló en relación al delito de Robo Agravado, lo siguiente:
"El verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar "a mano armada" es empuñar un arma, real o falsa para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo."
En fecha 12 de diciembre de 2012 la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, expediente N° 12-094, mantuvo el criterio de la Sala de Casación Penal con relación al delito de Robo Agravado utilizando f como medio para cometer el delito un facsímil de arma de fuego.
Estima quien aquí recurre que la sentencia dictada por el Juez Tercero en Funciones de Control causa un gravamen irreparable, siendo que la recurrida cambio la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, decisión generadora de impunidad.
Para culminar, los delitos admitidos fueron ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Por las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente anotadas, estima esta representante fiscal que el Juez Tercero de Control incurrió en flagrante violación e infracción de ley por errónea aplicación.
Capitulo V
DE LAS PRUEBAS

El ministerio publico a los fines de sustentar las razones de hecho y de derecho sobre lo que se apoya el presente escrito de apelación reproduzco en todas y cada una de sus partes como medio de prueba, la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 03-03-2017, debidamente moitivada en fecha 13-03-2017, a los fines de su valoración y consiguiente decisión, la cual se encuentra inserta en el presente asunto.

Capítulo VI
DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente anotadas, solicito a la corte de Apelaciones que ha de conocer el fondo del presente Recurso, proceda a ANULAR LA DECISIÓN dictada en fecha 03-03-2017, en consecuencia ordene 2 CELEBRACIÓN de AUDIENCIA PRELIMINAR, con un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida.

Capítulo VII
DEL PETITORIO

En razón a los motivos expuestos, solicito de esa honorable Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, SEA DECLARADO CON -UGAR, proceda a ANULAR LA DECISIÓN dictada en fecha 03-03-2017, en consecuencia ordene la CELEBRACIÓN de AUDIENCIA PRELIMINAR, con un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida; de igual manera mantenga la medida de privación preventiva judicial de libertad decretada en la audiencia especial de imputación…”

II
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION:

La defensa pública, presento contestación al recurso de apelación en fecha 26/4/2017, la cual realizo en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, abg Luis Américo Pérez Rojas, Defensor Público Séptimo de esta Circunscripción Judicial, actuando en este acto como defensor del ciudadano FREDERICK RAFAEL MARCANO LUGO, tal como consta en el Asunto GP11-P-2016-000422. A los fines de dar cumplimiento a lo estatuido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dar contestación al Recurso Interpuesto por la Fiscalía DÉCIMA QUINTA de esta Circunscripción Judicial.

Ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente Recurso, el Ministerio Publico ejerce la presente Acción amparado en el Artículo 439 numerales l° y 5º de la norma Adjetiva Penal, a saber:

1° Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

5º Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sea declaradas inimpugnables por este código.

Para dar respuesta a la primeras de las causales por las cuales recurre el Ministerio Público, de acuerdo se esta, que la presente causa se vio terminada por la admisión de los hechos que realizaron los acusados en autos en cuya Audiencia Preliminar asistió la representación del Ministerio Público, donde pudo constatar los vicios y errores que se tuvieron que subsanar para llegar a lo que coloquialmente se dice como el negocio jurídico (Rechtsgeschäft) figura esta tomada del Código Procesal Alemán, para llegar a una Admisión de los Hechos, lo que en definitiva ponen fin al proceso si todas las partes están de acuerdo. En el caso concreto aparentemente el Ministerio Público no lo esta. Digo aparente por razones de hecho y de derecho que mas adelante explicare:

Aduce el Ministerio Publico que causa un gravamen el hecho de que el juez realice un cambio de calificación al momento que lleva los hechos de robo agravado a robo genérico previsto en el código penal venezolano.

No menciona el Ministerio Público tal como se desprende del mismo expediente y de las actas ¿portadas por el mismo y que conoció la Doctora Esmeralda Salazar como suplente del Tribunal Tercero en funciones de Control, que los hechos en cuestión suceden el día 23 /04/2016,que la victima denuncia ante el órgano policial el 24/04/2017 y que los ciudadanos son detenidos en fecha 26/04/2017, lamentablemente la Defensa Pública entra a conocer de la presente causa por designación y no por flagrancia, pues de haber sido así se ha tenido que desestimar la flagrancia por haber sido violatorio del debido proceso, y causa un gravamen irreparable y que como parte de buena fe ha debido advertirse. Más aun cuando imputa a cuatro (04) ciudadanos que andaban en una camioneta de lujo con un fascimil para robar un teléfono celular marca Blu.

Por ultimo y no menos importante, en la Audiencia Preliminar la Fiscalía DECIMA QUINTA, manifiesta al Tribunal "ESTOY DE ACUERDO CON LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS", con ello manifestó que inclusive estaba de acuerdo con el cambio de calificación dada y con el resultado de la misma, vale decir la condena de los ciudadanos y se mantuviera la privativa.

A la luz de todos estos hechos, esta defensa técnica considera que el Gravamen Irreparable se le causa al Estado al momento de plantear un doble discurso, a decir; el primero ante el Tribunal en funciones de control, y el segundo ante los Miembros de la Corte de Apelaciones y a eso se le llama TEMERARIO.
Por todo lo antes expuesto, solicito respetuosamente a los miembros que han de conocer el presente asunto, declarar Sin lugar el presente asunto por ser abiertamente Temerario….”

Por su parte la defensa privada, presento contestación al recurso de apelación en fecha 28/4/2017, la cual realizo en los siguientes términos:

“...Nosotros, NEFERTIS BARCENAS y JOSE RIVERO, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 22.458 y 253368, con domicilio procesal en el Centro Comercial Guaicamacuto, piso 01, Oficina M1-6, Puerto Cabello, Estado Carabobo, teléfonos: 0242-3641913, 0414-4822954 y 0412-7073666, procediendo en este acto en nuestro carácter de defensores judiciales del ciudadano ARGEVIS RODRIGUEZ TROMPIZ, penado en causa signada con la nomenclatura alfanumérica GP11-P-2016-422, ante usted, y para ante los ciudadanos Magistrados que integran la Corte de Apelaciones, con el debido respeto ocurrimos a los fines dar formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal en contra del pronunciamiento contenido en decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en fecha TRES (03) de MARZO de dos mil diecisiete (2017), en la cual los acusados.... RODRIGUEZ TROMPIZ ARGEVIS ALEXIS...decidieron acogerse al PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE HECHOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico procesal Penal y condenados por el juzgador a cumplir una pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, toda vez que el tribunal no admitió la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, en relación al delito de Robo Agravado, admitiendo el escrito acusatorio por el delito de Robo Simple.

PRIMERO: Establece la representación fiscal como fundamento del recurso interpuesto una mezcla de situaciones absolutamente incoherentes, pues la defensa técnica no logra entender si la apelación se fundamenta en el cambio de calificación jurídica otorgada por el juez en audiencia preliminar, si es por “resolución inmotivada que causa un gravamen irreparable” o por “violación de ley por errónea aplicación”.
…Omissis…
SEGUNDO: Sostiene la representación fiscal que tal decisión "causa un gravamen irreparable al generar impunidad la pena impuesta", ahora bien, con dicha decisión no se causa gravamen irreparable alguno al recurrente, simplemente no fue acogida su posición en el presente proceso.
"Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal".
Como puede causar impunidad una sentencia que condena a mi representado a cumplir una pena de cuatro (04) años y seis (6) meses de prisión, pena esta que está cumpliendo mi representado en el Internado Judicial Carabobo, mejor conocido como "Tocuyito".
Si buscamos el concepto de la palabra impunidad tenemos que "impunidad,
del vocablo latino impunitas, es un término que refiere a la falta de castigo.
Esto quiere decir que, cuando hay impunidad, la persona que ha incurrido en una falta o un delito no recibe la pena que le corresponde por su accionar. De esta forma no se sanciona ni se enmienda su conducta".
Entonces a que impunidad se refiere el Ministerio Público cuando mi representado fue condenado a cumplir la pena por el delito de robo simple que fue el tipo penal acogido por el Juez.

Por otra parte se observa que el artículo 4 del C.O.P.P. establece la autonomía e independencia de los jueces, es decir, debemos entender que los jueces al administrar justicia no están bajo el mandato de conducción del Ministerio Público; No son apéndices del Ministerio Público para decretar con lugar todo el petitorio del Ministerio Público y en consecuencia desestimar lo alegado y probado por la defensa técnica. El juez en el presente caso consideró que no le asiste la razón al Ministerio Público al acusar por ese tipo penal y se aparta de dicho criterio, lo cual es absolutamente ajustado a derecho por cuanto la ley lo faculta para ello, (artículo 313 numeral 2 del C.O.P.P.)
Aunado a lo antes expuesto es necesario acotar que la recurrente alega la contravención a la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República, citando en consecuencia varios extractos de sentencias emanadas de Sala de Casación Penal, sentencias estas que al no ser vinculantes no necesariamente deben ser acatadas por los juzgadores, pues todos y cada uno de los administradores de justicia tiene pleno conocimiento que solo las sentencias emanadas de Sala Constitucional y debidamente publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela tienen el carácter de vinculantes y por ende de obligatorio cumplimiento, no siendo así en el caso que nos ocupa.
Por otra parte, los recursos deben interponerse por causales taxativamente establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y, cuando se alegan varias causales, cada una de estas deben ser analizadas y explanadas por separado, es decir, fundamentar su pretensión el apelante y manifestar el por qué considera que puede haber motivaciones para su apelación, lo cual es evidente que no lo hace en el presente caso la representación Fiscal, limitándose a confundir términos y englobarlos como un único motivo de apelación; En efecto, se evidencia de dicho escrito de apelación: "Por las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente anotadas, estima esta representante fiscal que el Juez Tercero de Control incurrió en flagrante violación e infracción de ley por errónea aplicación".
Como determinar entonces con precisión cual es la pretensión de dicho recurso cuando comienza alegando como motivo de apelación el artículo 439, numerales 1 y 5 del C.O.P.P. y termina considerando que el Juez " incurrió en flagrante violación e infracción de ley por errónea aplicación".
TERCERO: Finalmente la defensa solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta ya que se evidencia de dicha sentencia que la misma fue lógica y congruentemente analizada por la ciudadano juez al momento de proceder al cambio del tipo penal, en efecto se desprende de la sentencia apelada que el ciudadano juez procedió a analizar y valorar las razones por las cuales consideró que el tipo penal adecuado al presente caso era robo simple y no robo agravado como acuso el Ministerio Público...”
III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El fallo objeto de impugnación, fue dictado en fecha 13/3/2017 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en el asunto signado bajo en Nº GP11-P-2016-000422, y es del tenor siguiente:

“…Puerto Cabello, siendo ia fecha y hora pautada para la realización de la Audiencia Preliminar en el presente Asunto signado con el N° GP11-P-2016-000422, seguido a los ciudadanos Frederick Rafael ¡Vlarcano Lugo, Argevis Alex 3 Rodríguez Trompizi Johalvis Antonio Casanova Quintero y Henry Rafael González Pinto, por la comisión de los delitos Robo Agravado (sic), previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal del Código Penal, en perjuicio de Yuraíma Virguez y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado. Se constituye el Tribunal de Primera Instancia en Función Tercero de Control en la Sala N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. Presidido el acto por el Juez Neptalí Barrios Bencomo, actuando como secretaria Sally Delgado y como alguacil de Sala Moisés Caldera. Verificada la presencia de las pares cuestiones propias del Juicio Oral y Publico. Se declaró acierto el acto de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal informa sobre la posibilidad del uso de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, establecidas en los artículos 38, 40, 41, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el Principio de Oportunidad, Supuesto Especial Acuerdo Preparatorio Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hecho los requisitos procesales el representante del Ministerio Público, expone:
…Omissis…
A continuación, este Tribunal de Primera Instancia en Función Tercero de Control (pie Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto cabelle administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley dicta los pronunciamientos siguientes:
A manera de punto previo: El delito ROBO AGRAVADO se encuentra previsto v sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en los términos siguientes. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículo precedentes (Robo Extorsión y Secuestro} se haya cometido por medio de amenazas a la vida a mano armada o por vanas personas, una de las cuales manifiestamente armada o bien ( .). la pena de prisión será de diez a diecisiete años; (...). Conforme a este artículo, la primera hipótesis para que se consuma el delito Robo Agravado, se requiere que el agente pudiendo ser éstas de fuego, blanca o de cualquier otra naturaleza- siempre y cuantío posean capacidad para amenazar con efectividad real la de la vida de. a víctima. En este orden, entendemos a la amenaza "como el atentado contra la libertad y seguridad de la persona. Como su nombre lo indica, consiste en dar con actos o palabras que se quiere hacer algún daño o mal a otro". Siendo así para que se agote el delito KOBO AGRAVADO, la amenaza ser con armas, no esta; presente esta circunstancia, se configura el delito ROBO GENERICO, tipificado en el articulo 455. ejusdem. El cual, determina lo siguiente: "Quien por medio de violencia o amenazas oe graves daños inminentes contra persona o cosas haya constreñido al detentador presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de él, será castigado con prisión de seis a doce años De acuerdo a este artículo, para que dicho delito se consuma, se requiere, en primer lugar, que el agente en su actuación o acto punitivo, emplee violencia o amenaza basta con una de esta circunstancias, pues estas son disyuntivas o alternativa. En este orden, podamos entender por violencia al empleo de fuerza física y a la amenaza como quedó dicho entender con actos o palabras que se quiere hacer algún daño o mal a otro". Pero repito, si la amenaza es a la vida, a mano armada, entonces, sin en presencia de la consumación del delito denominado Robo Agravado, pero si son amenazas aun a la vida, pero no a mano armada, estaríamos en presencia del delito Robo Genérico. Por último consideramos que el denominado Facsímil de Arma de fuego por su naturaleza carece de capacidad real material efectiva al ser exhibido ante la víctima y usado como medio o instrumento, para proferir y constituir amenaza a la vida de ésta.

Primero: Admite parcialmente la acusación presentada por la representación del Ministerio Publico en contra de los imputados ciudadanos Frederick Rafae Marcano Lugo, Argevis Alexis Rodríguez Trompiz, Johalvis Antonio Casanova Quintero y Rafael González Pinto, esto es, no la admite por la presunta comisión de los delitos de robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en pe|éicio de la ciudadana Yuraima Virguez, pero si la admite por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el articulo 455, ejusdem, en perjuicio de la ciudadana antes mencionada, esto, en virtud que el objeto o medio utilizado para amenazar a la victima y despojarla de sus pertenencias no fue un arma de fuego, si no un facsímil de arma de fuego, el cual carece de propiedades y capacidad real para quitarle la vida a una persona, y tampoco es, repito, un arma de fuego en el sentido lógico y propio de la palabra. Igualmente, admite el escrito acusatorio, por la presunta comisión del delito Porte de Facsímil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Segundo: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas el representante del Ministerio Publico, por ser lícitas legales, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y por cuanto pudieran estar relacionadas directa o indirectamente con los hechos objetos del proceso, preservándose la comunidad de la prueba.
Tercero: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad, por cuanto si bien es cierto que la admisión ha sido declarada de manera parcial, el delito por el cual fue admitido no considerado como delito menos grave, igualmente, porque la hipotética pena a imponer en su límite máximo es superior a ocho años.
Acto seguido, en este estado, el tribunal impone nuevamente al acusado el contenido y el alcance del artículo constitucional y le explica el articulo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la admisión de los hechos y a su vez lo interroga si desea admitir los hechos o si prefiere ir a juicio. El acusado, Ericson Orlanoo Parra Pérez, antes identificado, al respecto expuso: "admito los hechos tal como fueron admitidos por el tribunal y solicito se me imponga la pena con la rebaja correspondiente

Segunda exposición y solicitud de la defensa
"Me adhiero a la solicitud de la admisión de los hechos realizada por mi defendido, solicitando la rebaja de la pena que por ley corresponde
Opinión de la representante del Ministerio Publico
"No tengo ninguna objeción a la manifestación de los acusados que admitir los hechos.
Seguidamente, este tribunal, respecto a la admisión de los hechos por parte del acusado, se declara con lugar, por cuanto la misma se efectúo de manera individual, expresa, libre, voluntaria, sin coacción alguna
De la pena a imponer

Observa el tribunal que en el presente asunto los delitos acusados admitidos son robo genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 de! código procesal penal, en perjuicio de la ciudadana yuraima virguez, el cual establece una sanción de seis; a doce (12) años de prisión, y sumados sus extremos da un resultado de dieciocho años, los cuales al ser dividido entre dos (02) de conforme al articulo 37 penal, da un termino medio de nueve (09) años de prisión. no obstante, como quinfa no consta en las actuaciones que los acusados tengan antecedentes penales le es apipare- el principio in dubio pro reo establecido en la parte in fine del articulo 24 constitucional; en consecuencia también le procede el atenuante establecido en el artículo 74 4 creí código penal, por lo tanto, en principio, le seria impuesta la pena en el límite mínimo, siendo ésta de seis (06) años de prisión. sin embargo, como quiera que admitieron iqs hechos entonces, conforme a lo establecido en articulo 375 del código orgánico procesal penal la pena a imponer puede ser rebajada desde un tercio (1/3) a la mitad (1/2), pero, en el delito robo genérico, hubo violencia y la pena a imponer en su limite máximo, es superior a ocho (08) años, por lo tanto, sólo le será rebajada en un tercio i/3) que equivale a dos (02) años, que al ser rebajados al referido termino mínimo, es decir a los seis (06) años da un resultado de cuatro (04) años. siendo esta la pena a imponer por este delito, dicho sea, el más grave. igualmente, admitió la comisión del delito porte de facsímil de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 114 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, cuya pena aplicable es, en principio de dos (02) a cuatro (04) años pero, como no consta que tenga antecedentes penales, entonces, también le es aplicable el principio in dubio pro reo establecido en la parte in fine del articulo 24 constitucional, en consecuencia también le procede el atenuante genérico establezco en e. artículo 74.4 del código penal, y la pena a aplicar en principio seria el termino mínimo, esto es de dos (02) años, pero por admitir los hechos se le rebaja la mitad (1/2), quedando en un año. ¡sin embargo, por tratarse del delito menos grave, entonces, conforme al 88 código penall, sólo se le aplicara la mitad (1/2), que equivale a seis (06) meses, que al ser rebajado al un (01) año, da un resultado de seis (06) meses, que al ser sumados a los cuatro (04) años correspondientes al delito mas grave, da un resultado general de cuatro (04) años y seis (06) meses. siendo esta en definitiva la pena aplicar. así se decide observa el tribunal, que existe doctrina reiterada de la sala de casación pena1 del tribunal supremo de justicia, conforme a la cual, la aplicación de! atenuante genérico establecido en el artículo 74.4 del código penal, es facultativo del iuez de la causa corresponde, en principio, al poder discrecional del juzgador. no obstante, y discrecionalidad, no es absoluta e ¡limitada, al contrario, está sujeta a un requerimiento existencial, siendo éste, que el juzgador, que el operario de la administración ae justicia, razone, fundamente, explique, explane, exponga, los motivos por ios cuales aplicó el referido atenuante. esto es, en pocas palabras, que el juzgador explique las razones por las cuales aplicó el referido atenuante. que motive su aplicación su decisión en e presente asunto, el tribunal apreció que no constaba en las actuaciones que el acusado presentara registros o antecedentes penales, por ello existe la duda acerca de si los tiene lo referente a solicitud de los hipotéticos registros penales, por ello no conste…
…Omissis…
DISPOSITIVA

En razón de todo cuanto ha quedado expuesto, este Tribuna; de Primera Instancia en Función tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo Extensión Puerto Cabello, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de a ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

Primero: Declara con lugar la Admisión de los Hechos, por haber sido efectuada de manera personal, expresa, libre, voluntaria y sin coacción alguna por parte del acusado
Segundo: SENTENCIA a los acusados, ciudadanos Frederick Rafael Marcano Lugo, Argevis Alexis Rodríguez Trompiz Johalvis Antonio Casanova Quintero y Henry Rafael Gorzález Pinto, esto es no la admite por la presenta comisión de los delito Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Yuraima Virguez, antes identificados a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses de Prisión, por la comisión de los delitos Rodo Generico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de Yuraima Virguez y Pete de Facsímil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para Desale y Centro' de Armas y Municiones, en perjuicio de' Estrió Tercero: Igualmente se condenan- a las penas accesorias a a prisión, conforme al artículo 161 del Códioo Penal
Cuarto: Se exonera de las costas procesales por tratarse de delito de acción pública Quinto: Se mantiene la privación de libertad
Todo de conformidad con lo establecido en los artículo? 7 24 Parte in fine constitucional 16 1 37. 74 4 88 455 del Código Penal; 114 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones; 347, 349 y 375 de! Código Orgánico Procesal Pena! Remítase en su debida oportunidad las presentes actuaciones al tribunal de Ejecución de esta Extensión Judicial Penal. Cúmplase….”

IV
RESOLUCION DEL RECURSO

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

El legislador en resguardo a la seguridad jurídica y al principio de legalidad estableció en forma taxativa los medios, y recursos contra decisiones indicando expresamente exigencias como la debida fundamentacion para así concretizar en que se afecta el recurrente, como imposibilidad de realizar impugnación en aspectos no presentados en el escrito recursivo, en resguardo al orden procesal y al principio de reclusión de los actos, la fundamentacion y su apoyo en un motivo delimita el problema jurídico sobre la cual ha de versar el examen de la segunda instancia, para dar así la tutela efectiva sobre lo alegado por el recurrente y en razón de denunciados, que pudiera revestir la decisión del Juzgado A quo, por lo que, se pasa a conocer el recurso planteado, conocimiento este regulado y limitado a los puntos impugnados.

El recurrente cuestiona la decisión publicada en fecha 13/3/2017, mediante el cual se condeno a los acusados de autos previa admisión de los hechos, sustentando su impugnación en la presunta existencia del vicio contemplado en el artículo 439 numeral 1º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que a criterio del recurrente el Juzgador con su decisión le causa un gravamen irreparable porque la decisión esta inmotivada e incurre en el vicio de violación de la ley por errónea aplicación de la norma al efectuar cambio de calificación jurídica con base al medio empleado para ejercer la violencia en la comisión del delito.

Arguyendo el recurrente "...La razón que motiva el presente Recurso deviene por considerar ésta representación Fiscal que la sentencia dictada por el Juez Titular Tercero de primera instancia en funciones de Control causa gravamen irreparable, es evidentemente inmotivada e incurre en el vicio de Violación de la Ley por errónea aplicación de de la norma jurídica al efectuar cambio de calificación jurídica en base al medio empleado para ejercer la violencia en la comisión del delito de Robo Agravado, siendo un Facsímil de Arma de Fuego arguye el juzgador que carece de propiedades y capacidad real para quitarle la vida a una persona, soslayando la teoría criminológica atinente a la falta de pericia de la víctima respecto a distinguir si se encuentra ante una amenaza real a su vida, al reconocer la le verosimilitud del arma empleada por el perpetrador del delito.
Ahora bien, en el presente asunto el Juez Tercero de Control, quien conocía la causa en la audiencia preliminar admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por e Ministerio Público, vale decir, no admitió la calificación de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, admitiendo dicho escrito acusatorio por el delito de Robo Simple, previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, toda vez que el medio utilizado por el acusado para cometer el delito fue un facsímil de arma de fuego, lo que a criterio del juzgador no constituye peligro alguno para la víctima.
Es importante recordar el contenido del artículo 458 del Código Penal Venezolano, en el cual se encuentra tipificado el delito de Robo Agravado, estableciendo lo siguiente:

"Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o si, en fin, hubiera cometido por medio de un ataque a la libertad individual la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas causadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas."
....Considera esta representación fiscal que efectivamente los acusados de autos no utilizaron para cometer el hecho punible un arma de fuego sino un facsímil de arma de fuego, circunstancia que esta ajena de conocer la víctima, por lo cual causa en ella el mismo efecto si el arma es real o no, toda vez que si el imputado de autos no utiliza un arma de fuego o un objeto que simule serlo probablemente no hubiera consumado el delito, ya que la victima hubiese tenido la oportunidad de oponerse…”

Como se dijo arriba, el recurrente arguye que el Aquo, con su decisión le causa un gravamen irreparable porque la decisión esta inmotivada e incurre en el vicio de violación de la ley por errónea aplicación de la norma al efectuar cambio de calificación jurídica con base al medio empleado para ejercer la violencia en la comisión del delito; siendo necesario resaltar que con respecto al vicio de inmotivacion, esta Sala observa que en la decisión objeto de apelacion motivada en fecha 13-03-2017, el A quo propociona las razones de hecho y de derecho en los que sustenta su criterio juridico con respecto a la configuración del delito de Robo Agravado, en los siguientes terminos:

“…Omissis…
A continuación, este Tribunal de Primera Instancia en Función Tercero de Control (pie Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto cabelle administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley dicta los pronunciamientos siguientes:
A manera de punto previo: El delito ROBO AGRAVADO se encuentra previsto v sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en los términos siguientes. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículo precedentes (Robo Extorsión y Secuestro} se haya cometido por medio de amenazas a la vida a mano armada o por vanas personas, una de las cuales manifiestamente armada o bien ( .). la pena de prisión será de diez a diecisiete años; (...). Conforme a este artículo, la primera hipótesis para que se consuma el delito Robo Agravado, se requiere que el agente pudiendo ser éstas de fuego, blanca o de cualquier otra naturaleza- siempre y cuantío posean capacidad para amenazar con efectividad real la de la vida de. a víctima. En este orden, entendemos a la amenaza "como el atentado contra la libertad y seguridad de la persona. Como su nombre lo indica, consiste en dar con actos o palabras que se quiere hacer algún daño o mal a otro". Siendo así para que se agote el delito KOBO AGRAVADO, la amenaza ser con armas, no esta; presente esta circunstancia, se configura el delito ROBO GENERICO, tipificado en el articulo 455. ejusdem. El cual, determina lo siguiente: "Quien por medio de violencia o amenazas oe graves daños inminentes contra persona o cosas haya constreñido al detentador presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de él, será castigado con prisión de seis a doce años De acuerdo a este artículo, para que dicho delito se consuma, se requiere, en primer lugar, que el agente en su actuación o acto punitivo, emplee violencia o amenaza basta con una de esta circunstancias, pues estas son disyuntivas o alternativa. En este orden, podamos entender por violencia al empleo de fuerza física y a la amenaza como quedó dicho entender con actos o palabras que se quiere hacer algún daño o mal a otro". Pero repito, si la amenaza es a la vida, a mano armada, entonces, sin en presencia de la consumación del delito denominado Robo Agravado, pero si son amenazas aun a la vida, pero no a mano armada, estaríamos en presencia del delito Robo Genérico. Por último consideramos que el denominado Facsímil de Arma de fuego por su naturaleza carece de capacidad real material efectiva al ser exhibido ante la víctima y usado como medio o instrumento, para proferir y constituir amenaza a la vida de ésta.
Primero: Admite parcialmente la acusación presentada por la representación del Ministerio Publico en contra de los imputados ciudadanos Frederick Rafae Marcano Lugo, Argevis Alexis Rodríguez Trompiz, Johalvis Antonio Casanova Quintero y Rafael González Pinto, esto es, no la admite por la presunta comisión de los delitos de robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en pe|éicio de la ciudadana Yuraima Virguez, pero si la admite por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el articulo 455, ejusdem, en perjuicio de la ciudadana antes mencionada, esto, en virtud que el objeto o medio utilizado para amenazar a la victima y despojarla de sus pertenencias no fue un arma de fuego, si no un facsímil de arma de fuego, el cual carece de propiedades y capacidad real para quitarle la vida a una persona, y tampoco es, repito, un arma de fuego en el sentido lógico y propio de la palabra. Igualmente, admite el escrito acusatorio, por la presunta comisión del delito Porte de Facsímil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Segundo: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas el representante del Ministerio Publico, por ser lícitas legales, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y por cuanto pudieran estar relacionadas directa o indirectamente con los hechos objetos del proceso, preservándose la comunidad de la prueba…”

De tal manera que al momento de motivar su decisión señalo, que para que se agote el delito de robo agravado la amenaza debe ser con armas, pues de no estar presente esta circunstancia se configura el delito de robo genérico.

Esta Alzada, estima necesario traer a colación con respecto al denunciado vicio de inmotivación; la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la obligación sobre la motivación de las decisiones emitidas por los Jueces o Juezas de la República Bolivariana, así lo dejó sentado, en 20 de febrero de 2003, caso: José Luis Alvarez Rondón, cuando estableció:

"...Por cuanto la motivación del fallo es requisito esencial, dicha exigencia se explica porque el conocimiento de las razones tácticas y de derechos que lo sustentan resulta pieza clave para que las partes puedan, si fuere el caso, ejercer fundadamente los recursos, que la ley establece para su impugnación. Así, una sentencia que carezca de motivación o cuyas razones resulten del tal manera contradictorias que impidan su adecuado, inequívoco y suficiente conocimiento, enervan seriamente las posibilidades de defensa; por ello, debe concluirse que, en el presente caso, la impugnada decisión lesionó, en perjuicio del accionante, el derecho fundamental a la defensa, el cual, como manifestación concreta del debido proceso, se encuentra en el artículo 49.1 de la Constitución, razón que debe conducir a la declaratoria con lugar de la acción de amparo que se examina. .".

Es criterio de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, que debe expresarse en forma clara y con muestra de la razón suficiente y de derivación que esbozan la conclusión a la cual arribó la Juzgadora, una vez concluido el acto jurisdiccional. En Ponencia de fecha 03 de Marzo de 2011, de la Magistrada de la Sala de Casación Penal Dra: NinosKa Queipo Briceño, establece lo siguiente:

"Al respecto esta Sala de Casación Penal debe señalar, que la motivación que debe acompañar a los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuales han sido los motivos de orden táctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas experiencia, la sana critica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que estas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.... es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar: 1) La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. 2) Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal 3) Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico, formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4) En el proceso de decantación, se trasforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal..."

En este sentido, al analizar la decisión proferida por el Tribunal en funciones de Control, se observa que el Juez aporta o proporciona fundamentos para estimar que de acuerdo a su criterio el delito que se consumó fue el de Robo Genérico al considerar que no medio violencia o amenaza a la vida con un arma real, ya que se trataba de un fascimil, de tal forma que se observa la operación lógica que llevo a cabo fundada en la certeza de su criterio, por lo que el vicio denunciado de Inmotivacion no se encuentra reflejado en la decisión apelada, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es Declarar sin lugar la referida denuncia. Y así se Declara.

Sin embargo, con respecto al vicio de violación de la ley por errónea aplicación de la norma al efectuar cambio de calificación jurídica con base al medio empleado para ejercer la violencia en la comisión del delito de Robo Agravado, es preciso traer a colación lo establecido en el artículo 458 del Código Penal, el cual cito de seguidas:

"Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio a amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada,... en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años”

Aunado a ello, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en fecha 11/08/2005 efectúa un análisis, cuando estamos en presencia del delito de Robo Agravado al establecer:

“ …Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada (subrayado por la Sala) o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de la aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”.
“En efecto la conducta “a mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios influyen en el animo y respuesta de la victima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo inminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que esta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla." (Subrayado de ésta Sala).

Y así ha sostenido que “…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.
Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…” (Sentencia del 19-7-2005. Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte).-

En sintonía con lo anterior, considera esta Sala acotar que este criterio fue reiterado más recientemente en Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal signada con el Nº 511-12 en fecha 12 de Diciembre de 2012, mediante el cual dejó establecido:
“…Ahora bien, hecho el recorrido del iter criminis en la presente causa; resulta oportuno a los efectos de thema decidendum, precisar que respecto al tipo penal del robo agravado utilizando como medio de comisión un arma falsa, la Sala Penal ha señalado:
“…robar? (sic) a mano armada? es empuñar un arma real o falsa para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo de algún bien…”. (Vid. sentencia N° 1682, del 19 de diciembre de 2000).

Lo anterior resulta fundamental, debido a que al momento de aplicar la pena por el delito atribuido, así como la aplicación o no de las rebajas dispuestas en el artículo 376 vigente para el momento en que se dictó la recurrida; era necesario considerar el tipo penal acorde a los hechos acreditados y asumidos por los acusados a los fines del cálculo de la pena y la rebaja procedente.

Tal como ha sido aludido supra, es necesario destacar, que la acción del victimario debe ser ejercida con un arma que cause amenaza a la vida para que ciertamente se configure el delito de robo agravado. Al respecto, la Jurisprudencia ha establecido que la agravante del delito de robo se configura con el empleo de un arma bien sea ésta real o falsa; al señalar entonces, que el arma empleada puede ser real o falsa, está analizando la reacción de la victima ante tal hecho, toda vez, que la actuación o reacción de la misma de temor ante la amenaza de poder perder su vida es igual, bien sea, el arma real o falsa, ya que no tiene conocimiento que esa arma es falsa.

Conforme a los argumentos de hecho y de derecho antes explanados, se observa que si bien es cierto, al Tribunal de Control le es dable podía la posibilidad de realizar un cambio de calificación jurídica a los hechos narrados en la acusación Fiscal, tal como lo establece la ley; no es menos cierto que, ello debe obedecer al enfoque o criterio reiterado por nuestro máximo Tribunal, esto a los fines de garantizar la seguridad jurídica de las partes al momento de acceder a los órganos de administración de justicia, conforme al resultado del estudio de los elementos de investigación logrados por la Fiscalía en la fase de investigación comprendidos en la acusación; del análisis del contenido articular 458, 455 del Código Penal y del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa el Legislador en su parte in fine, cito “pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, siempre que ello no comportara el juzgamiento sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio oral y público; y de la aplicación de la Jurisprudencia reiterada y pacifica del Máximo Tribunal Supremo de Justicia.-

Significa entonces; que examinado el fallo se advierte que el jurisdicente erró en la aplicación del artículo 455 del Código Penal cuando efectuó el cambio de calificación jurídica; de Robo Agravado a Robo Genérico sustentando su fallo en que el denominado Facsímile de Arma de Fuego, por su naturaleza, carece de capacidad real, material, efectiva, al ser exhibido ante la victima y usado como medio o instrumento, para proferir amenaza a la vida; aplicando equivocadamente el artículo 455 eiusdem; además desatendió con ello la jurisprudencia reiterada y pacifica de la Sala Penal en cuanto a que la agravante del delito de Robo Agravado lo constituye el empleo de un arma bien sea ésta real o falsa, ya que ésta acción infunde el mismo temor en la victima; pues el mismo no puede determinar al instante si el arma es real o falsa.

En este orden de ideas, considero esta Sala destacar que el motivo de la apelación fiscal el cual es declarado con lugar, es el contenido en el artículo 444 numeral 5 del texto adjetivo penal el cual prevé, que el recurso solo podrá fundarse en …. 5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Asimismo; el contenido articular 449 eiusdem el cual señala, que si la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral y disposición jurídica antes señalada, dictara una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya citadas, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio.

Sin embargo, estima esta Sala, que aun cuando se declara con lugar el recurso de apelación por la causal prevista en el dispositivo supra, no le es dable dictar una decisión propia, pues estima que el fallo hace necesario un nuevo pronunciamiento ante un juez distinto al que se decidió; ello en razón, de que la Alzada vulneraria el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva al los acusados de autos; por cuanto al dictar una decisión propia agravaría la situación jurídica de los mismos, al establecer la calificación de Robo Agravado e imponer la pena correspondiente, la cual evidentemente aumentaría, por ello lo procedente y ajustado a derecho es anular y reponer la causa al estado en que se celebre nuevamente la audiencia preliminar y el Juzgador decida con prescindencia al vicio aquí advertido.

En virtud de lo expuesto, es preciso determinar que el recurso de apelación propuesto por el Abogado ARTURO ORTEGA TORO, en su carácter de Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Publico, en el asunto signado bajo el Nro. GP01-P-2016-000422, seguido a los imputados FREDERICK RAFAEL MARCANO LUGO, ARGENIS ALEXIS RODRIGUEZ TROMPIZ, JOHALVIS ANTONIO CASANOVA QUINTERO y HENRY RAFAEL GONZALEZ PINTO, presenta el vicio de inmotivación denunciado por el recurrente; siendo lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación. Así se decide.

DISPOSITIVA

En atención a las precedentes consideraciones, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ARTURO ORTEGA TORO, en su condición de Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Publico, contra la decisión dictada en fecha 13/3/2017 por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en el asunto signado bajo en Nº GP11-P-2016-000422, mediante la cual DICTA SENTENCIA CONDENATORIA POR ADMISION DE HECHO DE CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, a los acusados FREDERICK RAFAEL MARCANO LUGO, ARGENIS ALEXIS RODRIGUEZ TROMPIZ, JOHALVIS ANTONIO CASANOVA QUINTERO y HENRY RAFAEL GONZALEZ PINTO, asunto que se le sigue a los mismos por la comisión de los delitos de: ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: SE ANULA por violación a los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ordenándose reponer la causa al estado de realizarse una nueva audiencia preliminar por ante un Juez o Jueza en funciones de Control distinto al que dicto la decisión anulada, acto que realizara dentro de los lapso de ley, a quien corresponderá decisión con prescindencia del vicio aquí advertido.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Remítase el cuaderno separado del recurso de apelación, así como las actuaciones complementarias recibidas, a la Juez de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a la fecha ut supra mencionado.

Jueces de Sala

BARBARA KARERINA PONCE TORRES.-
PONENTE

ADAS MARINA ARMAS DIAZ DEISIS ORASMA DELGADO
DISIDENTE

El Secretario,

Abg. Andoni Barroeta

VOTO SALVADO

Yo, DEISIS DEL CARMEN ORASMA, Jueza Nº 5 integrante de la Sala Nº2 de la Corte de Apelaciones del Estado Carabobo, disiento del criterio expresado por la mayoría de la Sala, que respeto pero no comparto, por la cual me permito a salvar el voto basándome en las razones siguientes:
Ahora bien; al examinar al fallo impugnado, se evidencia 2 denuncias de las cuales fueron plasmadas por la mayoría de la Sala, en este orden ideas se mencionan:

Denuncias del recurrente

El recurrente cuestiona la decisión publicada en fecha 13/3/2017, mediante el cual se condenó a los acusados de autos previa admisión de los hechos, sustentando su impugnación en la presunta existencia del vicio contemplado en el artículo 439 numeral 1º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que a criterio del recurrente el Juzgador con su decisión le causa un gravamen irreparable porque la decisión esta inmotivada e incurre en el vicio de violación de la ley por errónea aplicación de la norma al efectuar cambio de calificación jurídica con base al medio empleado para ejercer la violencia en la comisión del delito.

Arguyendo el recurrente "...La razón que motiva el presente Recurso deviene por considerar ésta representación Fiscal que la sentencia dictada por el Juez Titular Tercero de primera instancia en funciones de Control causa gravamen irreparable, es evidentemente inmotivada e incurre en el vicio de Violación de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica al efectuar cambio de calificación jurídica en base al medio empleado para ejercer la violencia en la comisión del delito de Robo Agravado, siendo un Facsímil de Arma de Fuego arguye el juzgador que carece de propiedades y capacidad real para quitarle la vida a una persona, soslayando la teoría criminológica atinente a la falta de pericia de la víctima respecto a distinguir si se encuentra ante una amenaza real a su vida, al reconocer la le verosimilitud del arma empleada por el perpetrador del delito…”

A demás señalan mis compañeras de Sala “…En este orden de ideas, considero esta Sala destacar que el motivo de la apelación fiscal el cual es declarado con lugar, es el contenido en el artículo 444 numeral 5 del texto adjetivo penal el cual prevé, que el recurso solo podrá fundarse en …. 5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Asimismo; el contenido articular 449 eiusdem el cual señala, que si la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral y disposición jurídica antes señalada, dictara una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya citadas, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio…”

Por otra parte la decisión aprobada por la mayoría de la Sala, declaro: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ARTURO ORTEGA TORO, en su condición de Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Publico, contra la decisión dictada en fecha 13/3/2017 por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en el asunto signado bajo en Nº GP11-P-2016-000422, mediante la cual DICTA SENTENCIA CONDENATORIA POR ADMISION DE HECHO DE CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, a los acusados FREDERICK RAFAEL MARCANO LUGO, ARGENIS ALEXIS RODRIGUEZ TROMPIZ, JOHALVIS ANTONIO CASANOVA QUINTERO y HENRY RAFAEL GONZALEZ PINTO, asunto que se le sigue a los mismos por la comisión de los delitos de: ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: SE ANULA por violación a los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ordenándose reponer la causa al estado de realizarse una nueva audiencia preliminar por ante un Juez o Jueza en funciones de Control distinto al que dicto la decisión anulada, acto que realizara dentro de los lapso de ley, a quien corresponderá decisión con prescindencia del vicio aquí advertido.
El Juez a quo de Primera de Control de este Circuito Penal extensión Puerto Cabello expuso:
Primero: Admite parcialmente la acusación presentada por la representación del Ministerio Publico en contra de los imputados ciudadanos Frederick Rafae Marcano Lugo, Argevis Alexis Rodríguez Trompiz, Johalvis Antonio Casanova Quintero y Rafael González Pinto, esto es, no la admite por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Yuraima Virguez, pero si la admite por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455,ejusdem, en perjuicio de la ciudadana antes mencionada, esto, en virtud que el objeto o medio utilizado para amenazar a la víctima y despojarla de sus pertenencias no fue un arma de fuego, sino un facsímil de arma de fuego, el cual carece de propiedades y capacidad real para quitarle la vida a una persona, y tampoco es, repito, un arma de fuego en el sentido lógico y propio de la palabra. Igualmente, admite el escrito acusatorio, por la presunta comisión del delito Porte de Facsímil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Segundo: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas el representante del Ministerio Publico, por ser lícitas legales, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y por cuanto pudieran estar relacionadas directa o indirectamente con los hechos objetos del proceso, preservándose la comunidad de la prueba.
Tercero: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad, por cuanto si bien es cierto que la admisión ha sido declarada de manera parcial, el delito por el cual fue admitido no considerado como delito menos grave, igualmente, porque la hipotética pena a imponer en su límite máximo es superior a ocho años.
Acto seguido, en este estado, el tribunal impone nuevamente al acusado el contenido y el alcance del artículo constitucional y le explica el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la admisión de los hechos y a su vez lo interroga si desea admitir los hechos o si prefiere ir a juicio. El acusado, Ericsson Orlando Parra Pérez, antes identificado, al respecto expuso: "admito los hechos tal como fueron admitidos por el tribunal y solicito se me imponga la pena con la rebaja correspondiente.
Segunda exposición y solicitud de la defensa
"Me adhiero a la solicitud de la admisión de los hechos realizada por mi defendido, solicitando la rebaja de la pena que por ley corresponde
Opinión de la representante del Ministerio Público
"No tengo ninguna objeción a la manifestación de los acusados que admitir los hechos.

El fallo dictado por el tribunal carece de la motivación requerida en el numeral 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal penal y 157 ejusdem ya que el Juez a quo expreso su propia fundamentación de hecho y de derecho del cual cito parte de la recurrida “…Observa el tribunal que en el presente asunto los delitos acusados admitidos son robo genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 de! código procesal penal, en perjuicio de la ciudadana yuraima virguez, el cual establece una sanción de seis; a doce (12) años de prisión, y sumados sus extremos da un resultado de dieciocho años, los cuales al ser dividido entre dos (02) de conforme al articulo 37 penal, da un término medio de nueve (09) años de prisión. No obstante, como quinfa no consta en las actuaciones que los acusados tengan antecedentes penales le es apipare- el principio in dubio pro reo establecido en la parte in fine del artículo 24 constitucional; en consecuencia también le procede el atenuante establecido en el artículo 74. 4 creí código penal, por lo tanto, en principio, le seria impuesta la pena en el límite mínimo, siendo ésta de seis (06) años de prisión. sin embargo, como quiera que admitieron LOS hechos entonces, conforme a lo establecido en artículo 375 del código orgánico procesal penal la pena a imponer puede ser rebajada desde un tercio (1/3) a la mitad (1/2), pero, en el delito robo genérico, hubo violencia y la pena a imponer en su límite máximo, es superior a ocho (08) años, por lo tanto, sólo le será rebajada en un tercio 1/3) que equivale a dos (02) años, que al ser rebajados al referido termino mínimo, es decir a los seis (06) años da un resultado de cuatro (04) años. Siendo esta la pena a imponer por este delito, dicho sea, el más grave. igualmente, admitió la comisión del delito porte de facsímil de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 114 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, cuya pena aplicable es, en principio de dos (02) a cuatro (04) años pero, como no consta que tenga antecedentes penales, entonces, también le es aplicable el principio in dubio pro reo establecido en la parte in fine del artículo 24 constitucional, en consecuencia también le procede el atenuante genérico establezco en el artículo 74.4 del código penal, y la pena a aplicar en principio seria el termino mínimo, esto es de dos (02) años, pero por admitir los hechos se le rebaja la mitad (1/2), quedando en un año. ¡sin embargo, por tratarse del delito menos grave, entonces, conforme al 88 código penal, sólo se le aplicara la mitad (1/2), que equivale a seis (06) meses, que al ser rebajado a un (01) año, da un resultado de seis (06) meses, que al ser sumados a los cuatro (04) años correspondientes al delito más grave, da un resultado general de cuatro (04) años y seis (06) meses. Siendo esta en definitiva la pena aplicar. Así se decide observa el tribunal, que existe doctrina reiterada de la sala de casación pena1 del tribunal supremo de justicia, conforme a la cual, la aplicación de! atenuante genérico establecido en el artículo 74.4 del código penal, es facultativo del juez de la causa corresponde, en principio, al poder discrecional del juzgador, no obstante, y discrecionalidad, no es absoluta e limitada, al contrario, está sujeta a un requerimiento existencial, siendo éste, que el juzgador, que el operario de la administración de justicia, razone, fundamente, explique, explane, exponga, los motivos por los cuales aplicó el referido atenuante. Esto es, en pocas palabras, que el juzgador explique las razones por las cuales aplicó el referido atenuante. que motive su aplicación su decisión en el presente asunto, el tribunal apreció que no constaba en las actuaciones que el acusado presentara registros o antecedentes penales, por ello existe la duda acerca de si los tiene lo referente a solicitud de los hipotéticos registros penales, por ello no conste…
…Omissis…
La defensa pública y privada en contraposición a lo expresado por el recurrente, dando así contestación en los siguientes términos:
Defensa Pública. Luis Américo Pérez Rojas.
Para dar respuesta a la primeras de las causales por las cuales recurre el Ministerio Público, de acuerdo se esta, que la presente causa se vio terminada por la admisión de los hechos que realizaron los acusados en autos en cuya Audiencia Preliminar asistió la representación del Ministerio Público, donde pudo constatar los vicios y errores que se tuvieron que subsanar para llegar a lo que coloquialmente se dice como el negocio jurídico (Rechtsgeschäft) figura esta tomada del Código Procesal Alemán, para llegar a una Admisión de los Hechos, lo que en definitiva ponen fin al proceso si todas las partes están de acuerdo. En el caso concreto aparentemente el Ministerio Público no lo está. Digo aparente por razones de hecho y de derecho que más adelante explicare:

Aduce el Ministerio Publico que causa un gravamen el hecho de que el juez realice un cambio de calificación al momento que lleva los hechos de robo agravado a robo genérico previsto en el código penal venezolano.
No menciona el Ministerio Público tal como se desprende del mismo expediente y de las actas portadas por el mismo y que conoció la Doctora Esmeralda Salazar como suplente del Tribunal Tercero en funciones de Control, que los hechos en cuestión suceden el día 23 /04/2016,que la víctima denuncia ante el órgano policial el 24/04/2017 y que los ciudadanos son detenidos en fecha 26/04/2017, lamentablemente la Defensa Pública entra a conocer de la presente causa por designación y no por flagrancia, pues de haber sido así se ha tenido que desestimar la flagrancia por haber sido violatorio del debido proceso, y causa un gravamen irreparable y que como parte de buena fe ha debido advertirse. Más aun cuando imputa a cuatro (04) ciudadanos que andaban en una camioneta de lujo con un facsímil para robar un teléfono celular marca Blu.
Defensa privada: NEFERTIS BARCENAS y JOSE RIVERO expuso:
A los fines dar formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal en contra del pronunciamiento contenido en decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en fecha TRES (03) de MARZO de dos mil diecisiete (2017), en la cual los acusados.... RODRIGUEZ TROMPIZ ARGEVIS ALEXIS...decidieron acogerse al PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE HECHOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico procesal Penal y condenados por el juzgador a cumplir una pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, toda vez que el tribunal no admitió la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, en relación al delito de Robo Agravado, admitiendo el escrito acusatorio por el delito de Robo Simple.

PRIMERO: Establece la representación fiscal como fundamento del recurso interpuesto una mezcla de situaciones absolutamente incoherentes, pues la defensa técnica no logra entender si la apelación se fundamenta en el cambio de calificación jurídica otorgada por el juez en audiencia preliminar, si es por “resolución inmotivada que causa un gravamen irreparable” o por “violación de ley por errónea aplicación”.
…Omissis…
SEGUNDO: Sostiene la representación fiscal que tal decisión "causa un gravamen irreparable al generar impunidad la pena impuesta", ahora bien, con dicha decisión no se causa gravamen irreparable alguno al recurrente, simplemente no fue acogida su posición en el presente proceso.
"Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal".
Como puede causar impunidad una sentencia que condena a mi representado a cumplir una pena de cuatro (04) años y seis (6) meses de prisión, pena esta que está cumpliendo mi representado en el Internado Judicial Carabobo, mejor conocido como "Tocuyito".
Si buscamos el concepto de la palabra impunidad tenemos que "impunidad, del vocablo latino impunitas, es un término que refiere a la falta de castigo.
Esto quiere decir que, cuando hay impunidad, la persona que ha incurrido en una falta o un delito no recibe la pena que le corresponde por su accionar. De esta forma no se sanciona ni se enmienda su conducta".
Entonces a que impunidad se refiere el Ministerio Público cuando mi representado fue condenado a cumplir la pena por el delito de robo simple que fue el tipo penal acogido por el Juez…”
Opinión de la representante del Ministerio Publico
"No tengo ninguna objeción a la manifestación de los acusados que admitir los hechos
ahora bien, quien aquí disiente ha revisado las actas que forman el presente recurso y se ha constatado que la sentencia dictada por el Tribunal de Control que impuso una sentencia condenaría a los acusados FREDERICK RAFAEL MARCANO LUGO, ARGENIS ALEXIS RODRIGUEZ TROMPIZ, JOHALVIS ANTONIO CASANOVA QUINTERO y HENRY RAFAEL GONZALEZ PINTOpor aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, luego de establecer que los hechos imputados por el Ministerio Público en la acusación ejercida contra los procesados de autos, no se subsumían en el delito de Robo Agravado, sino en el delito de Robo Genérico, entre otras razones, por cuanto un facsímile de arma de fuego no carece de propiedades y capacidad real para quitarle la vida a una persona.

Por otra parte, exponen mis compañeras de Sala que en el presente caso, si bien el Tribunal Tercero de Control podía realizar un cambio de calificación jurídica a los hechos narrados en la acusación Fiscal, citaron la mayoría de alzada “…pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, siempre que ello no comportara el juzgamiento sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio oral y público; y de la aplicación de la Jurisprudencia reiterada y pacífica del Máximo Tribunal Supremo de Justicia…” Sobre la base anterior no se entiende por qué la mayoría de la Sala le da la razón al Juez a quo en cuanto al cambio de calificación y después señalan que hay errónea aplicación de la norma.

Ahora bien, el Juez a quo en la sentencia apelada establece considerando quien juzga que el delito no se configura, toda vez que los hechos no se corresponden que haya existido amenaza a la vida de la persona quien funge como víctima en el hecho, así mismo el referido artículo hace referencia a que el delito debe ser cometido a mano armada a través de arma de fuego, siendo que en el presente caso, el arma no era real era un facsímil, se evidencia que el Tribunal tercero en funciones de Control extensión Puerto Cabello del estado Carabobo, en sentencia dictada en fecha en fecha 13/3/2017 se estableció que los hechos denunciados por el ministerio Publico en su escrito acusatorio no podían ser subsumidos en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, es por ello que el jugador realizo el cambio de calificación de Robo Agravado a Robo Genérico, previsto en el artículo 455 del Código Penal, instruyendo al acusado respeto a las fórmulas alternativas a la persecución del proceso y del Procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra al mismo quienes manifestaron que admitía los hechos.

Por lo que es evidente, que una vez que los acusados admite los hechos, queda su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecuto una conducta determinada con su comportamiento activo u omisivo, corresponde al juez de control realizar la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de su decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, por lo que puede compartir o disentir de la calificación planteada por la representación fiscal conforme a las reglas planteadas en el artículo 375 del código Orgánico Procesal penal, cuyo efecto procesal es una disminución de la pena correspondiente a imponer, que fue lo que realizo el Juez a quo, en el presente caso, por lo que no le asiste la razón al recurrente toda vez que el juez de control, tiene la facultad de atribuirle una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal, He sostenido en anteriores votos, el criterio en cuanto al cambio de calificación realizada por el Juez a quo, lo facultad atribuirle provisionalmente una calificación distinta a la presentada por Ministerio Publico, así como lo señala la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño de Fecha 19/10/2007, lo siguiente “…El Juez de Control se encuentra autorizado para cambiar Provisionalmente la Calificación del Delito Imputado…”

Ahora bien en cuanto a lo manifestado por la mayoría de la Sala con su decisión le causa un gravamen irreparable porque la decisión esta inmotivada e incurre en el vicio de violación de la ley por errónea aplicación de la norma al efectuar cambio de calificación jurídica con base al medio empleado para ejercer la violencia en la comisión del delito.

De lo anteriormente señalado por la mayoría de la Sala, se puede constatar que las denuncia no las realizan de manera separada, ya que es evidente que ellas misma en la decisión manifiesta, “…pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, como se puede hablar que hay violación por errónea aplicación de la norma por efectuar el cambio. En razón de esto el Juez de la recurrida realizo de manera adecuada y de acuerdo a la circunstancias, estableciendo que los hechos denunciados por el ministerio público en su escrito acusatorio no podían se subsumido por el delito de Robo Agravado, es por ello que el juez a quo le realizo el cambio de calificación a Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, instruyendo a los acusados respecto a la Formulas alternativa de persecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, quienes manifestaron que admitían los hechos .

Importante es destacar, la Sentencia N° 45 del Supremo Tribunal en fecha Nª2128-1-00, bajo la ponencia del Magistrado Jorge Rossel, la cual sostiene que para que el delito se considere agravado, es necesario que se cometa por medio de amenazas a la vida, a mano armada y un arma real, es decir que sea objeto o instrumento que por su naturaleza o destino sea definido como arma y que sea capaz de producir lesión o muerte. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir lesión o muerte, se desnaturaliza la intención del sujeto activo del delito.
Advirtiendo lo anterior de la mayoría de las integrante de la Sala, observa pormenorizadamente mi opinión como disidente que el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la fiscalía del Ministerio Publico, puede advertirse que el mismo se encuentra manifiestamente infundado, toda vez que la parte recurrente no explana de manera clara y precisa en el escrito contentivo de dicho recurso, las razones fundadas de hecho y de derecho por las cuales interpuso el mismo, asimismo manifestando en la audiencia preliminar "No tengo ninguna objeción a la manifestación de los acusados que admitir los hechos” asimismo señala de manera confusa si es un cambio de calificación jurídica otorgada por el juez en audiencia preliminar, si es por “resolución inmotivada que causa un gravamen irreparable” o por “violación de ley por errónea aplicación”.
Frente a este pronunciamiento de la mayoría de la Sala, el cual no logro discernir en su contexto, pero si en su esencia, es decir que la mayoría, declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ARTURO ORTEGA TORO, en su condición de Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Publico, contra la decisión publicada en fecha 13/3/2017 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en el asunto signado bajo en Nº GP11-P-2016-000422, mediante la cual DICTA SENTENCIA CONDENATORIA POR ADMISION DE HECHO DE CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, a los acusados FREDERICK RAFAEL MARCANO LUGO, ARGENIS ALEXIS RODRIGUEZ TROMPIZ, JOHALVIS ANTONIO CASANOVA QUINTERO y HENRY RAFAEL GONZALEZ PINTO, asunto que se le sigue a los mismos por la comisión de los delitos de: ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, al término de la AUDIENCIA PRELIMINAR, quien de manera infundada realiza la apelación que es acogida por la mayoría de mis compañeras de Sala, quienes de manera incongruente manifiestan el contenido en el artículo 444 numeral 5 del texto adjetivo penal el cual prevé, que el recurso solo podrá fundarse en …. 5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Asimismo; el contenido articular 449 eiusdem el cual señala, que si la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral y disposición jurídica antes señalada, dictara una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya citadas, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio…” y no realizaron una decisión propia como ellas misma lo señalan en la decisión.

Expreso mi formal y abierto disentimiento, por considerar de manera categórica y sin ningún tipo de duda que la decisión del juez a quo está más enmarcada en una decisión clara y precisa, ya que fundamento los motivos de hecho y de derecho de manera motivada porque realizaba el cambio de calificación y mantuvo la Medida Privativa de Libertad, y NO ANULAR una decisión, quebrantando los artículos 26, 257 Constitucionales, lo que trae como consecuencia una reposición inútil.
Quedan en estos términos señalados los motivos, por los cuales salvo mi voto en la decisión que antecede Fecha ut supra.

LOS JUECES DE LA SALA,

DEISIS ORASMA DELGADO
Disidente

ADAS MARINA ARMAS DÍAZ BÁRBARA KARERINA PONCE TORRES
(PONENTE)