TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala Dos de la Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 2 de octubre de 2017
Años 207º y 158º

ASUNTO: GP01-R-2017-000151
PONENCIA: ADAS MARINA ARMAS DIAZ.-

Se recibió en esta Sala el presente asunto proveniente del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, con ocasión del “Recurso de Apelación”, interpuesto por los abogados ARACELIS PEREZ LEON y DEVORA MELENDEZ, en su condición de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la Sentencia definitiva, dictada por el Tribunal Sexto en Función de Control en fecha 10 de Mayo de 2017, publicada su texto íntegro el 16 de Mayo del mismo año que CONDENO a los acusados OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS Y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO, a cumplir mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la pena de cuatro (04) años y dos (02) meses de Prisión, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 del Código Penal.

En fecha 13 de Junio de 2017 la defensa pública Abogado DORIS CONTRERAS debidamente emplazada dio contestación al referido medio de impugnación, en atención al contenido articular 441 del Código Orgánico Procesal Penal. .

En fecha 27 de Julio de 2017 se dio cuenta en Sala el recurso de apelación, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Superior Nº 04 ADAS MARINA ARMAS DÍAZ quedando conformada la Sala con las Juezas Superiores DEISIS ORASMA DELGADO y MORELA FERRER BARBOZA.

En fecha 04 de Agosto de 2017 esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones admitió el Recurso de Apelación presentado por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público.-

En fecha 15 de Agosto de 2017 se aboca al conocimiento del asunto el Juez Temporal JOEL A. ROMERO FERNANDEZ, para suplir la falta de la Jueza Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA, quien fue trasladada como Jueza Superior al Circuito Judicial Penal del Estado Falcón; quedando la Sala integrada con las Juezas Superiores Nº 04 ADAS MARINA ARMAS DÍAZ, Jueza Nº 05 DEISIS ORASMA DELGADO y JOEL AGUSTIN ROMERO.

En fecha 31 de Agosto de 2017 se aboca al conocimiento del asunto la Jueza Superior BARBARA KARERINA PONCE designada por la Comisión Judicial, para suplir la falta de la Jueza Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA, quien fue trasladada como Jueza Superior de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón; quedando la Sala integrada con las Juezas Superiores ADAS MARINA ARMAS DÍAZ y DEISIS ORASMA DELGADO y BARBARA KARERINA PONCE TORRES.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales de Ley, pasa la Sala Dos de la Corte de Apelaciones a decidir sobre el fondo del asunto; de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

PUNTO PREVIO
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 27 de Julio de 2015 con Ponencia de la Magistrada Francia Coello González realiza cambio de criterio en relación a la interposición y tramite del Recurso de Apelación contra las decisiones que por Admisión de los Hechos se haya celebrado en la fase intermedia del proceso penal, específicamente, sustentándose en dictamen emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual puntualizó posición, en cuanto a que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos esta sujeta al tramite de apelación de las sentencias interlocutorias; conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contendió refiere que el recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que dicto la decisión dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.-
Al respecto, estima esta Superioridad citar un extracto de la decisión de la Sala Constitucional, a tenor siguiente:

"Sin embargo, el tribunal de control conden6 a la ciudadana Claudia Valencia al cumplimiento de veinte (20) anos de prisión por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de cooperador inmediato y agavillamiento. Contra la referida decisión la aquí demandante apelo para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, el 22 de diciembre de 2003, la Sala N° 10 de la referida Corte de Apelaciones expidió fallo mediante el cual declaro inadmisible la apelación que fue interpuesta de conformidad con lo que establece el articulo 437, letra c), del Código Orgánico Procesal Penal i y porque, además, la recurrente no fundamento su escrito de conformidad con las exigencias que establece el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, por auto del 9 de enero de 2004, ordeno la remisión del expediente al Tribunal de Control, el cual lo envió, a su vez, al Juzgado de Ejecución correspondiente antes del cumplimiento del lapso que preceptúa el articulo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. (…)* (Destacado por la Sala)
Por su parte el artículo 451 del texto normativo a que se hizo referencia establece:
Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.'
De los artículos que fueron transcritos se evidencia claramente que la decisión que se emita en el procedimiento por admisión de los hechos esta sujeta a apelación, conforme a las disposiciones del Libro Cuarto, Titulo III, Capitulo I 'De la apelación de autos', del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es tan así que, de conformidad con lo que dispone el citado articulo 376, es una vez admitida la acusación en audiencia preliminar y antes del debate oral que el juez instruye al imputado respecto del procedimiento por admisi6n de los hechos, en el cual este podrá admitir los hechos que le son imputados por el Ministerio Publico -como sucedió en el presente caso-. En consecuencia, es claro que no le era oponible a la justiciable la inadmisibilidad del recurso de apelación que interpuso, con base en el articulo 437, letra c), y de conformidad con lo que dispone el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente no fundamento la apelación en los motivos que recoge el citado articulo, por cuanto no fue, se insiste, una decisión definitiva dictada en juicio oral. Por el contrario, es un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, por lo que era impugnable de conformidad con lo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal" (vid. n.° 90 del 1 de marzo del 2005, caso Claudia Valencia).
De lo antes trascrito, se observa que el criterio de la Sala Constitucional es que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos estará sujeta a apelaci6n conforme al articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:
"Interposición
Articulo 440 El recurso de apelaci6n se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión dentro del termino de cinco días contados a partir de la notificación. (•••)".

Como consecuencia de las consideraciones citadas, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo; acogiendo el criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sala de Casación Penal, establece expresamente el cambio de criterio en relación al tramite que debe dársele a los recursos de apelaciones contra las sentencias dictadas por Admisión de los Hechos, cuya gestión en lo sucesivo será el establecido para la tramitación de las sentencias interlocutorias, previsto en el contenido articular 440 del Código Orgánico Procesal Penal.-

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 05 de Mayo de 2017, la Jueza Sexta en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó sentencia condenatoria a los acusados OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO por el procedimiento por Admisión de Hechos, en el asunto Nº GP01-P-2016-022266, de lo que se precisa lo siguiente:
…(omisis)…

“… Esta Juzgadora decretó la admisión parcial de la acusación, presentada por el Ministerio Publico, toda vez que la vindicta publica no individualizo la conducta desplegada por los acusados de autos, toda vez que de los hechos narrados en la acusación se evidencia que “…llegaron tres sujetos al kiosco de las empanada, uno de los sujetos portaba e la mano un arma de fuego, este sujeto me encañono y me dijo que era un atraco, otro de los sujetos me quito el teléfono y de repente el que tenia el arma salio corriendo los otros dos se quedaron allí…”, por lo que este Tribunal considera que la participación de los imputados aquí presente en virtud de lo narrado por la victima pudiera ser el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, Previsto y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 84 del Código Penal, y así se decide …(omisis)…
DEL DERECHO
Considera esta Juzgadora que lo ajustado a derecho es declarar a los ciudadanos: OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS Y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO, como responsable penalmente de la comisión de los antedichos delitos. Igualmente esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la “ADMISIÓN DE LOS HECHOS”, que hiciera el ACUSADO y consecuencialmente se le impone la sentencia condenatoria.
PENALIDAD
Corresponde determinar la pena que ha de imponerse al ciudadano: OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS Y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO. En tal sentido, la pena que le es aplicada al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con los artículos 84 todos del Código Penal, tiene una pena de DIEZ (10) a DIESISIETE (17) AÑOS DE PRISION, partiendo de conformidad con el articulo 74.4 del Código Penal, del término mínimo, siendo la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, Ahora bien por cuanto el delito es en grado de Complicidad, se procede a rebajar la pena de la pena, por lo que la pena a cumplir en definitiva es de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, Ahora bien, siendo que en la audiencia preliminar el acusado manifestó “Admito los Hechos”, de conformidad con lo establecido en el ya mencionado artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebajará la pena en la un tercio, por lo que la pena a aplicar en definitiva a los acusados: OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS Y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO, a cumplir una pena de DE CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISION. y así se decide, por haber sido encontrado responsable del delito ante mencionado.
DISPOSITIVA
En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONDENA a los acusados: 1.- OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS, Venezolano, natural de Caracas, distrito Capital, de 26 años de edad, fecha de nacimiento 30-07-1990, titular de la cedula de identidad numero 20.730.290, de estado civil soltero, hijo de Marina Parada y Octavio Caldera, grado de instrucción Bachiller, de profesión u oficio barbero, residenciado en Lomas de Funval, manzana Nº 4, Casa Nº 10202, Parroquia Miguel Peña, estado Carabobo, 2.- PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO Venezolano, natural de Valencia, Estado Carabobo, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 02-02-1995, titular de la cedula de identidad numero 24.548.237, de estado civil soltero, hijo de Paúl Amador Ascanio Sivira e Isabel María Centeno Acevedo, grado de instrucción Bachiller en Ciencias, de profesión u oficio Barbero, residenciado en la Urbanización Lomas de Funval, Manzano 4, Casa Nº 102-02 E, Parroquia Miguel Peña, estado Carabobo, A CUMPLIR LA PENA DE CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISION. Por la comisión del delito del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con los artículos 84 todos del Código Penal. Por ADMISION DE HECHOS.-
Se le CONDENA al referido ciudadano, únicamente, mientras se encuentre cumpliendo la pena principal, a las penas accesorias contenidas en el artículo 16.1 del Código Penal; es decir, inhabilitación política mientras se encuentre cumpliendo la condena, y no se CONDENA al pago de las costas “procesales”, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, a las cuales, dada la gratuidad de la justicia y en aplicación del criterio sostenido de manera pacífica y reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 3096 y 2956 de fechas 05/11/2003 y 10/10/2005 respectivamente, ambas con ponencia del magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAAZ, y N° 38 de fecha 22/02/2005 con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todas dictadas en armonía a lo postulados establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el Principio de la Gratuidad de la Justicia.
Se deja constancia que los acusados se encuentran bajo medida cautelar sustitutiva de libertad.

II
RECURSO DE APELACIÓN
Contra la referida decisión la representación Fiscal, abogados ARACELIS PEREZ LEON y DEVORA MELENDEZ, en su condición de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, impugnan por vía de recurso ordinario, la decisión de Sentencia Definitiva publicada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de fecha 16 de Mayo de 2017, en relación al cambio de calificación jurídica en cuanto al grado de participación efectuada a los acusados de marras, de lo que se extrae entre algunos aspectos lo siguiente;
…Omisis…

“… DENUNCIA MOTIVO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 444 de la Norma Adjetiva Penal: El Recurso de apelación solo podrá fundarse en el Numeral 5º: Violación de la ley por inobservancia o Errónea Aplicación de una Norma Jurídica, es por lo cual, en este acto se interpone formal recurso de apelación de la decisión emanada en fecha 10 de Mayo del presente Año 2017 y publicada en fecha 16 de Mayo de l Año 2017, a los fines de que se eleve el conocimiento de la causa a un Tribunal Superior y sea este Tribunal de Alzada quien tenga el conocimiento de la causa y valore en consecuencia las actas procesales conforme a derecho.
PRIMERO: OPORTUNIDAD PROCESAL: INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION.
…(omisis)…
En cuanto a la naturaleza del recurso, podemos reflejar que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados salvo los autos de mera sustanciación: en virtud de ello, con carácter previo podemos señalar que los autos interlocutorios son aquellas resoluciones que resuelven cuestiones incidentales surgidas dentro del proceso, que no persiguen dilucidar el fondo de la controversia judicial; mientras que la sentencia definitiva son las decisiones que ponen fin al litigio, resolviendo el fondo del asunto, mas allá de cualquier incidencia la sala de casación de penal en casos similares ha advertido que en el caso de decisiones condenatorias producidas por la admisión de hechos, si bien es cierto que el fallo no se produjo con ocasión de un juicio oral y publico, el mismo proviene de un proceso por admisión de hechos, el cual le pone fin al proceso y su naturaleza jurídica es de una decisión condenatoria. Es por ello que el referido fallo tiene carácter de sentencia definitiva, y debe regirse en la fase recursiva conforme al procedimiento para la interposición del recurso de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 444 del código orgánico procesal penal.…
omisis…
Ahora bien, se presenta como fundamento de los argumentos en los cuales se basa el Ministerio Publico al interponer el recurso de apelación de la decisión de la juzgadora al cambiar el Grado de Participación Criminal de los Ciudadanos OCTAVIO CALDERA y PAUL ASCANIO, de perpetradores a cómplices secundarios en la materialización del delito de robo agravado previsto y sancionado en el articulo 455 del código penal, en concatenación con lo estipulado en el articulo 458 ejusdem.omisis…
SEGUNDO: La Jurisprudencia que en materia de Robo Agravado, esgrimiera la Magistrada Ponente DEYANIRA NUIEVES emanada de la Sala de Casación Penal, que de seguidas se transcribe:
…(omisis)…
. El delito de robo se consuma con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; basta con que el objeto haya sido tomado o asido o agarrado por el delincuente, …(omisis)…
“Ahora bien, visto lo anterior, considera la Sala de Casación Penal que el hecho de que el ciudadano acusado ROYUMAND ROUDRY RODRIGUEZ HERNANDEZ, no haya podido disponer de los bienes robados, no quiere decir que el delito de robo en cualquiera de sus modalidades, no resulte consumado, pues lo contrario, sería admitir que una persona no cometió el delito, aun cuando se ha apoderado por medio de la violencia de un bien mueble ajeno, aprehendido después del hecho, incluso con el objeto que le fue incautado al momento de la aprehensión, excusándose en al falta de disposición del mismo.
La oportunidad procesal en la cual se verifica dicha admisión de los hechos es en la audiencia preliminar o antes del inicio del debate en la fase de juicio oral y publico, según sea el caso, debiendo informar el juez o jueza al acusado respecto a la posibilidad que tiene de admitir los hechos. El acusado, concedida la palabra solicitara la aplicación de este procedimiento especial, a cuyo efecto admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitara al tribunal la imposición de la pena respectiva.
La jurisprudencia que en materia de Robo Agravado, esgrimiera la magistrado ponente DEYANIRA NIEVES emanada de la Sala de Casación Penal, que de seguida se transcribe...…omisis…
TERCERO: traemos a colación la doctrina del Ministerio Publico 2013 en Materia de Robo Agravado……omisis…
DECISION DE LA SALA CONSTITUCIONAL CON CARÁCTER VINCULANTE
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Sala establece, con carácter vinculante, que e el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez que el Juez o Jueza haya admitido la acusación fiscal o la acusación particular propia , en su caso; y el acusado o acusada, debidamente instruidos hayan admitido los hechos, está impedido el Juzgador de condenar al procesado o procesada sobre la base de una calificacion distinta a la ya admitida por el Juez o Jueza en la acusación; toda vez que, como directores del proceso penal, tienen el deber de preservar las garantías del debido proceso mediante la admisión de los hechos en forma libre y voluntaria.
Ciudadanos magistrados que han de conocer de la interposición del presente Recurso de apelación que se ejerce en contra de la decisión cuya motiva emano del Tribunal en Funciones de Control Nº 06 de esta Circunscripción Judicial del estado Carabobo de fecha 10 de Mayo de 2017 y motivado el 16 de Mayo de 2017, que en este acto se consigna, se solicita respetuosamente sea tramitado conforme a derecho y sea declaro con lugar, reponiendo la causa al estado en que se cometió el error de derecho y se realice la penalización de los acusados conforme a la conducta desplegada en la presente causa, y se aplique la disimetría penal en aras de la materialización de la verdadera pena a imponer.…”

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
Por su parte, la Abogado DORIS CONTRERAS, procediendo en su carácter de defensora publica de los ciudadanos OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS Y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO, en fecha 13 de Junio de 2017 procedió a dar contestación al recurso de Apelación, señalando entre otros aspectos, lo siguiente: …Omisis…

“…la jueza sexta de primera instancia penal en función de control en la publicación del auto motivado del desarrollo de la audiencia señala que; “se aparte de la calificación jurídica aportada por el ministerio publico, en virtud que no se acredito la participación de los ciudadanos OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO, no individualizo, sino que generalizo con una única calificación jurídica, siendo importante el principio de individualizar conducta o acción ejercida por el sujeto al momento de realizar la acción delictiva constitutiva del delito, por lo que a criterio de la juzgadora, los hechos encuadran en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el articulo 458 concatenado con el 84 del código penal.
Ahora bien honorables magistrados, en la relación a la actividad del juez de control al momento de celebrarse la audiencia preliminar la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia Nº 1303 del 20/06/2005 estableció lo siguiente. ..(omisis)…
Petitorio,
Por los razonamientos antes expuestos solicito con el debido respeto a los honorables miembros de la Corte de Apelaciones a quienes compete el conocimiento del presente asunto declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal TRIGESIMO TERCERO del Ministerio Publico…”

VI
RESOLUCION DEL RECURSO
Efectuada la exhaustiva revisión del fallo, ello con ocasión al recurso de apelación interpuesto; esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones advierte que el punto central del medio de impugnación versa en cuanto al cambio del grado de participación criminal de los acusados de perpetradores a cómplices secundarios en el delito de Robo Agravado, efectuada por la Jueza Sexta de Control en la audiencia preliminar, acto en el cual los acusados admitieron los hechos; siendo que la representación de la Vindicta Pública denota su inconformidad, por considerar que la calificación jurídica es la de ROBO AGRAVADO y no la de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tal como lo estableció la A quo.-.

Al respecto señalan las impugnantes ARACELIS PEREZ LEON y DEVORA MELENDEZ, en su condición de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público, en su primera denuncia, Violación de la Ley por inobservancia o Errónea Aplicación de la norma jurídica con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; ello en virtud de que la Jueza efectuó un cambio de calificación en cuanto al grado de participación de los acusados, de perpetradores a cómplices secundarios, en el delito de Robo Agravado; preguntándose además las impugnantes, en que se basó la Juzgadora para imponer un criterio de Complicidad Secundaria, no explicando a que tipo de Complicidad se refiere, dejando al Ministerio Publico en estado de indefensión; pues se trata del delito de Robo Agravado el cual se consumó con el solo apoderamiento de la cosa, refiriendo Jurisprudencia de la Sala Penal signada con el Nº 325 de fecha 15 de Agosto de 2012, entre otras.-

Apunta además la Vindicta Pública, que no existe tal complicidad en el hecho, puesto que los sujetos ejecutaron directamente el delito; toda vez que la victima manifestó que el sujeto que vestía camisa color azul y pantalón Jean de color azul le quito el teléfono, que al momento de su aprehensión y efectuada la revisión corporal se le incauto el teléfono que le hubiere sustraído a la victima. También denunciaron, que la Jueza no indico las razones por las cuales tomo en cuenta el limite inferior para la aplicación de la pena, vale decir, el artículo 74 del Código Penal, no explico la Juzgadora el porque de la aplicación de la atenuante, no la citó, ni la razono, para que las partes tuviesen conocimiento de cual es esa circunstancia capaz de aminorar la gravedad del hecho. Solicito en consecuencia, se declare con lugar el presente recurso de apelación, se reponga la causa al estado en que se cometió el error de derecho y se realice la penalización de los acusados, conforme a la conducta desplegada.-.

La defensa de los acusados OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS Y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO, indicaron en su escrito de contestación, entre otros aspectos, que la Jueza de Control puede, previo a su pronunciamiento, atribuirle una calificacion provisional distinta a la solicitada por el fiscal y/o el cambio de calificacion jurídica, que en el presente caso la conducta ejercida por sus representados, encuadra en el tipo penal atribuido por la Juzgadora A quo; por ello no le asiste la razón a la Fiscalia. Señala además, que la decisión de la Jueza esta ajustada a derecho, por ello solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación y confirme la decisión.

Determinado el punto controvertido de la sentencia impugnada, pasa la Sala de la Corte de Apelaciones a pronunciase acerca de su procedencia, no sin antes citar los aspectos legales y planteamientos jurisprudenciales sobre lo que constituye el vicio del punto delatado.

DEL MARCO LEGAL
Es oportuno para esta Alzada citar el contenido del articulado 458, 84, del Código Penal y dispositivos 375, 444 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Artìculo 458: En la misma poena del artoculo anterior incurrira el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente despues, haya hechonuso de las violencias o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la persona enel lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraido, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito. ..(omisis)...
Articulo 84: Incurren en la pena correspodendiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en el hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1.- Exitando o reforzando la resoluciónperpetrarlo o prometiendo asistencia o ayuda para despues de cometido.
2.- Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3.- Facilitando la perpetracion del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecucicon o durante ella.
La disminucuión de pena prevista en este artículo, no tiene lugar, respecto del que se encontarre en alguno de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho.
“Artículo 375. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida hasta antes de la recepción de las pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos; concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del procedimiento para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitara al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas
cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo; y en los casos de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad, indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público, y la administración pública, , tráfico de drogas de mayor cuantía, Legitimación de Capitales, contra el sistema financiero, y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.-
Artículo 444: El recurso solo podrá fundarse en: …(omisis)…
5.- Violación a la Ley por inobservancia o errónea aplicación
Artículo 449. Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por algunas de las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 444 de este Código, anulara la sentencia impugnada y ordenará la celebración de un nuevo juicio ante un Juez o Jueza en el mismo circuito, distinto del que la pronunció.…(omisis)…
Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugares recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la corte de apelaciones dictara una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.
Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda.

MARCO JURISPRUDENCIAL
Vista la denuncia planteada por la Fiscal, prevista en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, considera necesario este Tribunal de Alzada destacar los criterios jurisprudenciales sostenidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que atañe al punto relacionado con la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Así se observa que en sentencia de fecha 8 de febrero de 2001 la máxima instancia judicial en el ámbito de competencia que atañe a esta Sala, estableció que “….la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal….alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación….este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada….” (Exp.Nro. 00-1396. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

Por su parte en sentencia Nro. 0819 de fecha 13 de noviembre de 2001, se afirmó que “….por errónea interpretación de la ley cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicar la misma lo hace equivocadamente….”

Igualmente es de relevancia enfatizar algunos aspectos relacionados con el procedimiento especial por admisión de los hechos y su naturaleza jurídica, la cual ha sido definida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“ …como una de las formas de auto composición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, que, a pesar, de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Titulo I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función: pone fin a la proceso….” Sentencia Nro. 565 de fecha 22 de abril de 2005.

Esta Alzada estima pertinente citar la Sentencia N° 300 de la Sala Penal, Expediente N° C10-014 de fecha 27/07/2010, Asunto Delito de robo - Delito Instantáneo

"El hecho de que el acusado no pudiera disponer de los bienes robados, no obsta para que el delito de robo en cualquiera de sus modalidades, resulte consumado, lo contrario, sería admitir que una persona después de haberse apoderado por medio de la violencia de un bien mueble ajeno, siendo aprehendido después del hecho, incluso con los objetos robados, no cometió el delito por falta de disposición de los mismos, en virtud de que el robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento por la fuerza de los bienes, lo cual resulta inaceptable."

Visto lo anterior, y aludida tanto la normativa legal como los aspectos jurisprudenciales; esta Superioridad, precisa que efectivamente el Recurso de Apelación versa sobre el cambio del grado de participación criminal de los acusados, de perpetradores a cómplices secundarios, en el delito de Robo Agravado aplicado por el Juzgador; siendo necesario la revisión de la sentencia condenatoria impugnada, a los fines de constatar si la misma esta o no, ajustada a derecho.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Las recurrentes en Alzada, impugnaron la sentencia pronunciada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, mediante la cual condenó, mediante la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, a los acusados OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS Y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO, a cumplir la pena de cuatro (04) años y dos (02) meses de Prisión, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 del Código Penal.

De las denuncias planteadas:

1.- Denunció la recurrente el artículo 444 numeral 5 el cual señala, Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente la norma establecida en el artículo 84 del Código Penal, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando además, que la Juzgadora impuso un criterio de Complicidad Secundaria, pero no explicó, no razonó, a que tipo de Complicidad se refiere, dejando al Ministerio Publico en estado de indefensión

2.- Denuncio la recurrente, Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, los artículos 83, 455 y 458 del Código Penal y articulo 375 de la texto adjetivo penal, indicando que el juez puede cambiar la calificación jurídica, pero atendiendo todas las circunstancias, tomando en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando la pena impuesta, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 eiusdem.

Las recurrentes delatan que la Jueza incurrió en el vicio de Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, sin determinar cual de los dos supuestos es el denunciado. No obstante se hace necesario para la Alzada, establecer lo que significa uno y otro supuesto; disímiles por demás en cuanto al contexto; toda vez que al referirse la norma supra, a la inobservancia, ello se traduce cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez aplica la norma, pero lo hace equivocadamente; siendo ello así, tanto la inobservancia como la errónea aplicación de un precepto legal apunta a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada, como es el caso que nos ocupa.

Ahora bien, de acuerdo a la legalidad, a los criterios expuestos y en armonía con la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, se observa claramente que el Tribunal en fecha 10 de Mayo de 2017, celebró la audiencia preliminar y los acusados Octavio Antonio Caldera Paradas y Paul Josué Ascanio Centeno admitieron los hechos, siendo que la jueza efectuó un cambio en cuanto al grado de participación de los acusados, DE PERPETRADORES A CÓMPLICES SECUNDARIOS, EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO.- (Subrayado de la Sala)

Al respecto, el Legislador ha establecido la posibilidad al Juzgador de efectuar un cambio de calificacion jurídica distinta a la dada por el fiscal; empero, tal evento exige la observancia de una serie circunstancias que deben ser desarrolladas por el Juez para justificar el cambio de la calificacion fiscal. Cuando se dicta el auto de apertura a juicio, la propia norma prevista en el artículo 313 numeral 2 del texto adjetivo penal prevé, que el juez podrá hacer un cambio de calificacion provisional, pues la misma puede ser modificada en el debate oral, previa advertencia por parte del juez o de las partes; adicional a ello, el articulo 375 eiusdem, establece la posibilidad de un cambio de calificacion jurídica, pero sometida a una serie de razones que debe explanar el Juzgador, tales como señalar las circunstancias del caso, tomar en cuenta el bien jurídico afectado, el daño social causado, y motivar apropiadamente la pena impuesta. Si el dictamen del Juzgador, no expresa los motivos suficientes que lo conllevaron a determinar la solución de la controversia planteada, estamos entonces en presencia del vicio de inmotivación de la sentencia.

En el caso sub-examine, en la audiencia preliminar la Jueza cambió del grado de participación criminal de los acusados, de Robo Agravado que es la calificacion fiscal, a Robo Agravado en grado de Complicidad; en razón de ello, considera esta Alzada citar parte del dictamen del A quo; a tenor siguiente:
…(omisis)…
“ … Esta Juzgadora decretó la admisión parcial de la acusación, presentada por el Ministerio Publico, toda vez que la vindicta publica no individualizo la conducta desplegada por los acusados de autos, toda vez que de los hechos narrados en la acusación se evidencia que “…llegaron tres sujetos al kiosco de las empanada, uno de los sujetos portaba en la mano un arma de fuego, este sujeto me encañono y me dijo que era un atraco, otro de los sujetos me quito el teléfono y de repente el que tenia el arma salio corriendo los otros dos se quedaron allí…”, por lo que este Tribunal considera que la participación de los imputados aquí presente en virtud de lo narrado por la victima pudiera ser el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, Previsto y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 84 del Código Penal, y así se decide, …”

Siendo ello así, y previa revisión del fallo por esta Alzada, la recurrida, en contraposición a la legalidad y la jurisprudencia que se ha establecido, aplico erróneamente el artículo 84 del texto sustantivo penal, pues claramente la norma prevé los supuestos para su aplicación, eventos éstos que debe observarse en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo acontecieron los hechos y que debe el juzgador adecuar a la norma jurídica penal; esto es lo que se denomina tipicidad como uno de los elementos del delito; pues la conducta desarrollada por los acusados no se ajusta a los supuestos exigidos en la norma 84 eiusdem; aplicando equivocadamente el A quo, la norma jurídica supra. Asociado a lo indicado; la jueza al momento de decidir no estableció, delimitó, el grado de participación de los acusados, como calificó el grado de complicidad, bien de ayuda a la perpetración del hecho o después de cometido, o de proveer medios para realizar o facilitar su perpetración o asistencia para que se realice; pues no la Jueza no dio razones de hecho y de derecho que conllevaran a determinar porque efectuó el cambio del grado de participación de los acusados en el hecho, a Complicidad en el delito de Robo Agravado; incurriendo además, en el vicio de inmotivación del fallo.

Por ello, aprecia esta Sala que la recurrida, erró al aplicar el contenido del artículo 84 del Texto Sustantivo Penal, al modificar el grado de participación de los acusados, del delito de Robo Agravado, a Robo Agravado en grado de Complicidad; ello quedó evidenciado en fecha 10-05-2017, data en la cual dictó la decisión el Juzgado Sexto de Control, al cambiar el grado de participación dada por el Fiscal, y condenar a los acusados de autos, por el delito de Robo Agravado en grado de Complicidad; el cual no se corresponde con las circunstancias que ha debido ponderar el A quo, dado el caso en estudio; por lo que aplico la Juez desacertadamente la norma supra; mas aun cuando no esgrimió los motivos facticos y jurídicos del por qué la referida modificación; además de ello, no tomo en cuenta las exigencias del artículo 375 eiusdem, aspectos éstos, de lo que carece el fallo, incurriendo así en el vicio delatado.

De las argumentaciones dadas, y del examen y revisión al dictamen proferido por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, advierte esta Alzada, que la Jueza de la recurrida no solo erró en la aplicación del dispositivo 84 eiusdem; por no ajustarse la conducta desplegada por los acusados al tipo penal supra; sino que además, desatendió la parte in fine del contenido articular 375 del Texto Adjetivo Penal, por cuanto no dio las razones de hecho y de derecho, al momento de efectuar el cambio en cuanto al grado de participación de los acusados en el hecho, no analizó las circunstancias del hecho, no tomo en cuenta el bien jurídico afectado, el derecho de propiedad, la libertad e integridad personal, siendo este último un bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza, el daño social ocasionado, del mismo modo se observa, que no motivó adecuadamente la pena a imponer; siendo imperativo de ley para el juzgador justificar racionalmente sus decisiones; pues ello conlleva a la garantía de una tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razones por las cuales se declara con lugar las delaciones propuestas por las recurrentes, así se decide.

Estima esta Alzada destacar, que el motivo de la apelación fiscal es el contenido en el artículo 444 numeral 5 del texto adjetivo penal el cual prevé, que el recurso solo podrá fundarse en …. 5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Asimismo; el contenido articular 449 eiusdem el cual señala, que si la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral y disposición jurídica antes señalada, dictara una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya citadas, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio.

No obstante lo antes indicado; estima esta Sala, que aun cuando se declara con lugar el recurso de apelación por la causal prevista en el dispositivo supra, no le es dable dictar una decisión propia, pues estima que el fallo hace necesario un nuevo pronunciamiento ante un juez distinto al que se decidió; ello en razón, de que la Alzada vulneraria el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva a los acusados de autos; por cuanto al dictar una decisión propia agravaría la situación jurídica de los acusados, al establecer la calificacion de Robo Agravado e imponer la pena correspondiente, la cual evidentemente aumentaría, por ello lo procedente y ajustado a derecho es anular y reponer la causa al estado en que se celebre nuevamente la audiencia preliminar y el Juzgador decida con prescindencia al vicio aquí advertido.

En armonía con lo precedente; constituye un requisito de seguridad jurídica la motivación que debe acompañar a los fallos de los órganos jurisdiccionales, fundamento este que va a permitir a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas; en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1047 de fecha 23 de julio de 2009, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció.

“...La exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y permite que se controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial. ...”

Con respecto a la segunda denuncia de las recurrentes, relacionada a la inobservancia del artículo 83, 455 y 458 del Código Penal y articulo 375 de la norma adjetiva penal, estima esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones; inoficioso, innecesario e inútil emitir pronunciamiento alguno; dado lo decidido supra.-

En consecuencia, y con atención a las consideraciones antes señaladas; esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, declara con lugar del recurso de apelación, como corolario la consecuente nulidad del fallo objeto del recurso de apelación, con efectos de reposición de la causa al estado en que otro Juez distinto al que produjo el dictamen judicial anulado, realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía, pero obviando el vicio de inmotivación advertido en la decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por todas las motivaciones antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por las Abogadas ARACELIS PEREZ LEON y DEVORA MELENDEZ, en su condición de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la Sentencia definitiva, dictada por el Tribunal Sexto en Función de Control en fecha 10 de Mayo de 2017, publicada su texto íntegro el 16 de Mayo del mismo año que CONDENO a los acusados OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS Y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO, a cumplir mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la pena de cuatro (04) años y dos (02) meses de Prisión, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 del Código Penal. SEGUNDO: Se ANULA el fallo objeto del recurso de apelación, conforme al contenido articular 179 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con efectos de reposición de la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo la decisión realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía, con prescindencia del vicio observado. Notifíquese a las partes. Publíquese, Diarícese, déjese copia y remítase en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Sala Dos Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la fecha ut-supra señalada.

JUEZAS DE SALA

ADAS MARINA ARMAS DÍAZ
PONENTE

DEISIS ORASMA DELGADO BARBARA KARERINA PONCE

El Secretario

Abg. Leopoldo Buitriago

VOTO SALVADO

Yo, DEISIS DEL CARMEN ORASMA, Jueza Nº5 integrante de la Sala Nº2 de la Corte de Apelaciones del Estado Carabobo, disiento del criterio expresado por la mayoría de la Sala en la presente causa, por lo siguiente:

Denunció la recurrente el artículo 444 numeral 5 el cual señala, Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente la norma establecida en el artículo 84 del Código Penal, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando además, que la Juzgadora impuso un criterio de Complicidad Secundaria, pero no explicó, no razonó, a que tipo de Complicidad se refiere, dejando al Ministerio Publico en estado de indefensión

Denunció la recurrente, Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, los artículos 83, 455 y 458 del Código Penal y articulo 375 de la texto adjetivo penal, indicando que el juez puede cambiar la calificación jurídica, pero atendiendo todas las circunstancias, tomando en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando la pena impuesta, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 eiusdem.

Al respecto la mayoría de la Sala declaró CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por las Abogadas ARACELIS PEREZ LEON y DEVORA MELENDEZ, en su condición de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la Sentencia definitiva, dictada por el Tribunal Sexto en Función de Control en fecha 10 de Mayo de 2017, publicada su texto íntegro el 16 de Mayo del mismo año que CONDENO a los acusados OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS Y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO, a cumplir mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la pena de cuatro (04) años y dos (02) meses de Prisión, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 del Código Penal. SEGUNDO: Se ANULA el fallo objeto del recurso de apelación, conforme al contenido articular 179 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con efectos de reposición de la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo la decisión realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía, con prescindencia del vicio observado…”
Ahora bien, quien disiente que la decisión dictada por el Tribunal de Sexto Control una vez revisado las actas del presente recurso se pudo constatar que la denuncia del recurrente es que la juez Sexto de Control, aplico erróneamente norma establecida en el artículo 84 del Código Penal, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando además, que la Juzgadora impuso un criterio de Complicidad Secundaria, pero no explicó, no razonó, a que tipo de Complicidad se refiere, dejando al Ministerio Publico en estado de indefensión, ahora bien quien disidente observa que no le asiste la razón al recurrente ya que la Juez a quo le dio razones de hecho y derecho por el cual realizaba el cambio calificación en grado de Complicidad a los acusados de auto, del cual expuso:

“…Esta Juzgadora decretó la admisión parcial de la acusación, presentada por el Ministerio Publico, toda vez que la vindicta publica no individualizo la conducta desplegada por los acusados de autos, toda vez que de los hechos narrados en la acusación se evidencia que “…llegaron tres sujetos al kiosco de las empanada, uno de los sujetos portaba e la mano un arma de fuego, este sujeto me encañono y me dijo que era un atraco, otro de los sujetos me quito el teléfono y de repente el que tenía el arma salio corriendo los otros dos se quedaron allí…”, por lo que este Tribunal considera que la participación de los imputados aquí presente en virtud de lo narrado por la victima pudiera ser el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, Previsto y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 84 del Código Penal, y así se decide

En relación al cambio de calificación realizado por la Juez a quo, en la oportunidad de la audiencia preliminar, quien disiente observa que el juez de control le está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de pruebas ofrecidos, se observan que los mismos no corresponden con el tipo penal sino que encuadran en otro, y así debe declarse motivadamente el cambio, por lo que fue, lo que realizo la Juez a quo. Además no lo hace de manera errónea, por lo que se puede constatar que no hubo violación, ya que del contenido de la sentencia impugnada se puede ver que se le aplico la rebaja de la pena de conformidad con el artículo 74.4 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se extra de la recurrida :
“…partiendo de conformidad con el articulo 74.4 del Código Penal, del término mínimo, siendo la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, Ahora bien por cuanto el delito es en grado de Complicidad, se procede a rebajar la pena de la pena, por lo que la pena a cumplir en definitiva es de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, Ahora bien, siendo que en la audiencia preliminar el acusado manifestó “Admito los Hechos”, de conformidad con lo establecido en el ya mencionado artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebajará la pena en la un tercio, por lo que la pena a aplicar en definitiva a los acusados: OCTAVIO ANTONIO CALDERA PARADAS Y PAUL JOSUE ASCANIO CENTENO, a cumplir una pena de DE CUATRO (04) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISION.
De lo anteriormente señalado, se puede constatar que no le asiste la razón a las recurrentes, ya que es evidente del calculo de la dosimetría penal realizado por la juez a quo la aplicación 74. 4 del código Orgánico Procesal penal y del artículo 375, con rebaja de la admisión de los hechos, quedando en definitiva la pena imponer a los acusados en CUTARO (AÑOS) Y DOS (02) MESES DE PRISION.
A pesar de lo expuesto por la mayoría de la integrantes de la Sala, mediante el cual se centraron en que la recurrida, erró al aplicar el contenido del articulo 84 del texto sustantivo penal, al modificar el grado de participación de los acusados, por lo quien disiente observa que la juez a quo realiza una fundamentación lógica por cual aplica la norma penal adjetiva, de manera pues que cumplió con su deber de emitir un pronunciamiento idóneo en sus razones hecho y de derecho, utilizando la norma según lo narrado en la acusación. Señalando:
“…llegaron tres sujetos al kiosco de las empanada, uno de los sujetos portaba en la mano un arma de fuego, este sujeto me encañono y me dijo que era un atraco, otro de los sujetos me quito el teléfono y de repente el que tenía el arma salió corriendo los otros dos se quedaron allí…”
Dado a los hechos narrados en la acusación que dice que ellos dos se quedaron y el que tenía el arma salió corriendo, fue lo que hizo la juez a quo adaptar la calificación al tipo penal correspondiente, a los hechos narrados acreditados en el proceso, además de eso señalan mis compañeras de Sala que la juez a quo no dio las razones de hecho y derecho al momento de efectuar el cambio, y la pena aplicable a los acusados .
Asimismo establece la norma adjetiva 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima.
Igual lo señalado en el articulo 375 Copp en segundo parágrafo.
En estos casos, el juez o jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la clasificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Ahora bien ante esta decisión, quien disiente observa que el procedimiento de admisión de los hechos es una de la formas de auto composición procesal, a pesar de no estar incluido dentro de las alternativas a presecusion del proceso contemplado en el capitulo III, Titulo I, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, el juez de Control, durante la audiencia preliminar, actúa como director del proceso, por lo que puede purificar o decantar el escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y es a este órgano a quien le corresponde ejercer el control efectivo de la determinada acusación, razón por la cual es el garante de que la misma se perfeccione, respetando siempre el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, lo cual se alcanza a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta la parte acusadora, determinando si su pedimento se sostiene en elementos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena al respeto al imputado, por ello le esta permitido cambiar la calificación a la que se contrae el escrito de acusación, lo cual no hace al azar, sino como producto de examen de los elementos de investigación recabados en la fase preparatoria .
Al respeto ha señalado Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño de Fecha 19/10/2007, lo siguiente “… El Juez de Control se encuentra autorizado para cambiar Provisionalmente la Calificación del Delito Imputado…”
Sobre este aspecto se observa, que el cambio de calificación jurídica, que realizo la Juez a quo, no afecta a los derechos de los acusados de autos, no incurre además la Juez Sexto de Control en alguna violación de derechos constitucionales.
En consecuencia y por Razones antes expuestas, considera quien disiente que lo procedente en el presente caso era Declarar sin Lugar la presente denuncia interpuesta Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la Sentencia definitiva, dictada por el Tribunal Sexto en Función de Control en fecha 10 de Mayo de 2017..
En la segunda denuncia de las recurrente, Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, los artículos 83, 455 y 458 del Código Penal y articulo 375 de la texto adjetivo penal, indicando que el juez puede cambiar la calificación jurídica, pero atendiendo todas las circunstancias, tomando en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando la pena impuesta, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 eiusdem. En cuanto a esta denuncia manifiestan mis compañeras de Sala que es inoficioso innecesario e inútil emitir pronunciamiento alguno. Por cuanto quien disiente considera que se debió dar repuesta a las recurrentes, por lo que caen mis compañeras de Sala en el vicio de inmotivación por omisión.

En relación con lo anterior , la Sentencia 303 , del diez (10) de octubre de 2014, de la Sala de casación Penal dispuso que las Cortes de Apelaciones incurren en inmotivacion por dos razones: “cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante: y la segunda cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Fue lo que hicieron la mayoría de Sala de omitir circunstancias denuncias por las apelantes ya que en la segunda denuncia hacía referencia a los artículos 83, 455, 458 Código Penal y 375 de la texto adjetivo penal, por lo que se ve claramente que no dilucidaron de forma separada los dos planteamientos interpuestos en el recurso de apelación, por lo que la misma se encuentra inmotivada .
En cuanto a esta denuncia referida a los artículos 83, 455, 458 Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal, quien disiente considero que la juez a quo hizo bien en subsumir los hechos acreditados al grado de complicidad toda vez que la representante del Ministerio Publico no individualizo cada uno del tipo penal y las responsabilidades individuales de cada acusado, quien disiente observa que el juez de Control, durante la celebración de la audiencia preliminar, actúa como director del proceso, por lo que puede purificar o decantar el escrito de la acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir con los requisitos establecidos en articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y ese órgano jurisdiccional a quien corresponde ejercer el control efectivo de la determinada acusación, por ello le esta permitido cambiar la calificación jurídica a la que se contrae el escrito de acusación, lo que no hace al azar, sino como producto del examen de los elementos de investigación recabados en la fase preparatoria .
Además la Sala Penal ha expresado:
Que el juez de control conforme a lo establecido en el articulo 314 numeral 2, del código Orgánico Procesal penal, tiene la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal ( sentencia Nª237 del 30-05-06 . Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores).
En consecuencia, quien aquí disiente, aunado a lo planteado se debe resaltar nuevamente el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente de que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir debiendo ajustarse a la constitución y las leyes al resolver la controversia, disponiendo de un amplio margen de la valoración del derecho aplicable a cada caso lo cual puede interpretarse y ajustarlo a su entendimiento como una función propia de su función de juzgar .

No obstante lo anterior, si la mayoría de la Sala consideró que existían suficientes pruebas que incriminan a los acusado de autos, porque no efectuaron la corrección correspondiente sin vulnerar los derechos de los acusados, sin preciso de anular la decisión, ya que las cortes de apelaciones que estimen procedente la denuncia contemplada en el articulo 444 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, pueden dictar una decisión propia con base a los hechos que quedaron acreditados y debidamente fijados por la decisión recurrida, pero realizando los ajustes o modificaciones necesarios , de ser el caso, tanto la Calificación jurídica como la penalidad, sin que ello genere violación a la garantía del debido Proceso, como si se genera ante tales modificaciones en el procedimiento contemplado de la referida norma adjetiva Penal.
Finalmente como he expresado en el presente voto, tal y como lo contempla el artículo 26 de la Constitución “…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”, así pues, toda persona, es decir las partes del proceso, tienen derecho no sólo al libre acceso a los órganos de administración de justicia, sino que el Estado les debe garantizar a través de esos órganos la justicia, que entre otras cosas, debe ser idónea, equitativa, en fin justa, lo que se logra como hemos dicho imponiendo penas acordes y proporcionales al hecho cometido. (Resaltado de la disidente)
Por lo tanto no le asiste la razón a las recurrentes, quien disidente considera que se debió declarar sin Lugar la presente denuncia.
En consecuencia, quien disiente considera que la decisión de la Mayoría de la Sala también se encuentra inmotivada. Al respeto, la Sala de Casación Penal, en Sentencia de fecha 18 de Julio de 2017 con Ponencia del Magistrado MAIKEL JOSE MORENO PEREZ, dictamino:
“ Lo que comporta una vulneración al principio general del debido proceso, en cuanto al deber de motivar las decisiones emitidas, que si bien no consiste en obtener una resolución favorable, del mismo debe surgir un pronunciamiento explicativo, preciso y fundado en derecho, para remitirles a las partes así como a cualquier otra persona que acceda a la sentencia, conocer cuáles fueron las razones que tuvo el administrador de justicia para decidir.”
Quedan en estos términos señalados los motivos, por los cuales salvo mi voto en la decisión que antecede Fecha ut supra.

LOS JUECES DE LA SALA,

DEISIS ORASMA DELGADO
Disidente

ADAS MARINA ARMAS DÍAZ BÁRBARA KARERINA PONCE TORRES

Hora de Emisión: 5:13 PM