TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala Dos de la Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 11 de octubre de 2017
Años 207º y 158º

ASUNTO: GP01-R-2017-000157
PONENCIA: ADAS MARINA ARMAS DIAZ-

De conformidad con el primer aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; corresponde a esta Sala Dos conocer del recurso de Apelación que en fecha 25 de Mayo de 2017, interpuso el Abogado ALEJANDRO JOSÉ MARQUEZ MEZA en su condición de Representante de la Fiscalia Provisoria Trigésima Cuarta del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Penal del estado Carabobo, contra la decisión dictada el 16 de Mayo de 2017, publicado el texto íntegro el 06 de junio del mismo año; por el Tribunal de Primera Instancia Undécimo en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo la cual condenó al ciudadano imputado LUIS DANIEL BARAJAS GARCÍA a cumplir la pena de cuatro (04) años y cinco (05) meses i diez (10) días de prisión de prisión mas las accesorias de ley por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 80, ambos, del Código Penal.

Ejercido el recurso de apelación, en fecha 25 de Mayo de 2017, se emplazo a la defensa, dando esta contestación al presente recurso, siendo remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha 28 de Julio de 2017, se dio cuenta en Sala del presente asunto, siendo que en fecha 04 de Agosto de 2017 fue ADMITIDO el presente recurso de apelación; dando cumplimiento al trámite legal respectivo se fija audiencia oral.

En fecha 07 de Agosto de 2017 se abocó el Juez Temporal JOEL AGUSTIN ROMERO, previa convocatoria de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, para suplir la falta de la Jueza Superior MORELA FERRER BARBOZA quien fue trasladada por la Comisión Judicial como Jueza Superior del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón; quedando integrada la Sala por las Jueces ADAS MARINA ARMAS DÍAZ, DEISIS ORASMA DELGADO y JOEL AGUSTIN ROMERO.

En fecha 31de Agosto de 2017 se aboca al conocimiento de la causa, la Jueza BARBARA KARERINA PONCE TORRES, designada por la Comisión Judicial como Jueza Superior de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones, para suplir la falta de la Jueza MORELA FERRER BARBOZA quien fue trasladada como Jueza Superior del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón; quedando integrada la Sala por las Juezas Superiores ADAS MARINA ARMAS DÍAZ, DEISIS ORASMA DELGADO y BARBARA KARERINA PONCE TORRES.-

PUNTO PREVIO
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 27 de Julio de 2015 con Ponencia de la Magistrada Francia Coello González realiza cambio de criterio en relación a la interposición y tramite del Recurso de Apelación contra las decisiones que por Admisión de los Hechos se haya celebrado en la fase intermedia del proceso penal, específicamente, sustentándose en dictamen emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual puntualizó posición, en cuanto a que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos esta sujeta al tramite de apelación de las sentencias interlocutorias; conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contendió refiere que el recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que dicto la decisión dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.-

Al respecto, estima esta Superioridad citar un extracto de la decisión de la Sala Constitucional, a tenor siguiente:

"Sin embargo, el tribunal de control conden6 a la ciudadana Claudia Valencia al cumplimiento de veinte (20) anos de prisión por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de cooperador inmediato y agavillamiento. Contra la referida decisión la aquí demandante apelo para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, el 22 de diciembre de 2003, la Sala n° 10 de la referida Corte de Apelaciones expidió fallo mediante el cual declaro inadmisible la apelación que fue interpuesta de conformidad con lo que establece el articulo 437, letra c), del Código Orgánico Procesal Penal i y porque, además, la recurrente no fundamento su escrito de conformidad con las exigencias que establece el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, por auto del 9 de enero de 2004, ordeno la remisión del expediente al Tribunal de Control, el cual lo envió, a su vez, al Juzgado de Ejecución correspondiente antes del cumplimiento del lapso que preceptúa el articulo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.
El articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. (…)* (Destacado por la Sala)
Por su parte el artículo 451 del texto normativo a que se hizo referencia establece:
Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.'
De los artículos que fueron transcritos se evidencia claramente que la decisión que se emita en el procedimiento por admisión de los hechos esta sujeta a apelación, conforme a las disposiciones del Libro Cuarto, Titulo III, Capitulo I 'De la apelación de autos', del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es tan así que, de conformidad con lo que dispone el citado articulo 376, es una vez admitida la acusación en audiencia preliminar y antes del debate oral que el juez instruye al imputado respecto del procedimiento por admisi6n de los hechos, en el cual este podrá admitir los hechos que le son imputados por el Ministerio Publico -como sucedió en el presente caso-. En consecuencia, es claro que no le era oponible a la justiciable la inadmisibilidad del recurso de apelación que interpuso, con base en el articulo 437, letra c), y de conformidad con lo que dispone el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente no fundamento la apelación en los motivos que recoge el citado articulo, por cuanto no fue, se insiste, una decisión definitiva dictada en juicio oral. Por el contrario, es un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, por lo que era impugnable de conformidad con lo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal" (vid. n.° 90 del 1 de marzo del 2005, caso Claudia Valencia). De lo antes trascrito, se observa que el criterio de la Sala Constitucional es que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos estará sujeta a apelaci6n conforme al articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:
"Interposición Articulo 440 El recurso de apelaci6n se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión dentro del termino de cinco días contados a partir de la notificación.(•••)".

Como consecuencia de las consideraciones citadas, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo; acogiendo el criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sala de Casación Penal, establece expresamente el cambio de criterio en relación al tramite que debe dársele a los recursos de apelaciones contra las sentencias dictadas por Admisión de los Hechos, cuya gestión en lo sucesivo será el establecido para la tramitación de las sentencias interlocutorias, previsto en el contenido articular 440 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Examinadas las actas y demás recaudos que conforman el presente expediente, así como la Sentencia objeto de apelación, oídos los argumentos de las partes en la audiencia oral celebrada el 10 de Enero de 2017; esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, procede a dictar fallo en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
El recurrente cuestiona la decisión dictada en fecha 16 de Mayo de 2017 y publicado su auto motivado en fecha 05 de Junio del mismo año, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal del estado Carabobo mediante el cual se condeno al imputado de auto LUIS DANIEL BARAJAS GARCÍA al cumplir la pena de cuatro (04) años, cinco (05) meses y diez (10) días de prisión mas las accesorias de ley por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, considerando que en el caso de marras no se procedió conforme a derecho, pues el Juzgador se aparto de la calificación jurídica de Robo Agravado y condeno al imputado por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Frustración, siendo que el delito atribuido al acusado se consumo, sustentando su medio de impugnación en sentencias proferidas por la Sala Penal, cuyo contenido refiere, que para la consumación del delito de Robo basta con que el objeto haya sido tomado o asido o agarrado por el delincuente, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregársela; siendo que con ello, ha causado un gravamen irreparable a la víctima y al Estado; en los términos siguientes: .

“…:…(omisis)…
MOTIVACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN III
En fecha 16 de mayo de 2.017, el Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 11 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a cargo de la Dr. JOSÉ VICENTE SAAVEDRA, dicto sentencia, mediante la cual, acordó cambiar el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al 80 del Código Penal, el cual no se encuentra ajustada a derecho, siendo que el mismo es una errónea aplicación del contenido de una norma jurídica, producto del error cometido por el juez en la interpretación del artículo 80 del Código Penal, donde el Juez de control considero que hay frustración, siendo que la advertencia a que se refiere el articulo 80 en su segundo aparte del Código Penal es que "hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad", ahora bien, en este caso no estamos en presencia de frustración debido a que el delito se consumo desde el momento en que el Imputado LUIS DANIEL BARAJAS GARCIA, despojo al ciudadano ARGENIS RAFAEL LOPEZ HERNANDEZ, de sus pertenencias bajo una serie de violencia y amenazas, ejerciendo una coacción sobre la víctima, tal como se evidencia en Acta Policial, Acta de Entrevista de la Víctima y cadena de custodia, donde indica que En fecha 14 de febrero de 2016, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde, el ciudadano ARGENIS RAFAEL LOPEZ HERNANDEZ, iba caminando hacia su casa cuando esta como a una cuadra de llegar, nota que cerca de el va caminando el imputado LUIS DANIEL. BARAJAS GARCIA, quien se le atraviesa en el camino y saca de su bolsillo rasero del pantalón un cuchillo pequeño, se lo puso en el estomago y le dijo quédate tranquilo y manda todo y no inventes, el ciudadano Argenis López, trata de defenderse pero el Imputado antes mencionado, se pone más violento y es cuando el ciudadano Argenis López, le hace entrega de sus pertenencias, al ponerse el imputado Luís Barajas, a imputado Daniel Barajas, intenta darle una puñalada siendo esquivada por el ciudadano Argenis López, y aprovecha para salir corriendo y el imputado sale al igual que este corriendo en sentido contrario, a los pocos metros el ciudadano Argenis López, se para y nota que viene pasando una patrulla de la Estación Policial La Florida, les hizo señas los mismos se acercan hacia donde esta el, les comenta lo sucedido y estos le indican que aborde a la unidad y con la premura del caso activaron un mecanismo de seguridad, realizando recorridos circundantes por el sector, hasta que lograron ver al ciudadano Daniel Barajas, quien iba caminando de forma apresurada y de espalda hacia ellos, interceptándolo a los pocos metros y le dan la voz de alto, una vez que lo hizo, los funcionarios Policiales le realizan una inspección corporal donde le incautan en el interior del bolsillo trasero del lado derecho un arma blanca, de aproximadamente veinte centímetros de longitud, tipo cuchillo sin marca ni modelo, y en el interior del bolso de tela sintética, color negro y vivos anaranjados se localizan un teléfono celular, color blanco con pantalla rota, marca samsung, color gris sin serial visible, siendo los mismos reconocidos por la víctima el ciudadano Argenis López, como de su propiedad, encontrándose incurso en la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Existiendo una pluralidad de medios de prueba que apuntalan hacia su participación criminal en la acusación del resultado antijurídico, y relación de causalidad entre la conducta desplegada entre el acusado y el resultado producido.
En tal sentido, es conviene primeramente referirnos a los criterios vinculantes plasmados en las siguientes sentencias: Sentencia N° 258 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C99-0206 de fecha 03/03/2000, Asunto Robo Agravado Frustrado. "esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito." Sentencia N° 325 de Sala de Casación Pena!, Expediente N° Cll-275 de fecha 15/08/2012, Asunto Delito de Robo - Momento consumativo El delito de robo se consuma con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el delincuente, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior...
…(omisis)…
DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO
…(omisis)...
CAPITULO IV PETITORIO
En virtud de todos los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público, solicito con el debido respeto Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, se admita el presente recurso, revoque la decisión dictada en fecha 11-05-2.017, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 11 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en cuanto al cambio del delito de ROBO AGRAVADO, provisto y sancionado en el artículo 458 del código Penal por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 y 80 del Código, se revoque la medida dictada y se Retrotraiga/al momento de una nueva audiencia….”
CONTESTACION DEL RECURSO
La defensa pública Abg. ZENEIDA COLINA dio contestación al recurso de apelación presentado por la Vindicta Pública; ello con fundamento en el contenido articular 423 del Código Orgánico Procesal Penal; en los siguientes términos:
“ …
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Como punto previo, de mero derecho y especial pronunciamiento, muy respetuosamente solicito a la honorable Corte de Apelaciones, declare la no admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 25 de Mayo del año en curso, por él Fiscal Trigésima Cuarto (34°) del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, suscrito por él Abg. ALEJANDRO JOSÉ MÁRQUEZ MEZA Recurso de Apelación incoado en contra de la decisión del Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictado en fecha 16 de Mayo del corriente año, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano LUÍS DANIEL BARAJAS GARCÍA, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, mediante el procedimiento especial de ADMISIÓN DE HECHOS, conforme lo establece el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
El representante de la Vindicta Pública presentó RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión emitida por el Juzgado de Primara Instancia en lo Penal en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sin contar con el requisito indispensable para interposición de dicho recurso, como lo es la Publicación del Texto Integro de la Sentencia; incurriendo el representante del Ministerio Pública en una Errónea Interpretación de la norma consagrada en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, al apelar del Acta de Audiencia Preliminar y no contra la Sentencia que debió :fundamentar el Juzgado de Primera Instancia; …(omisis)…"... en lo sucesivo en el proceso pena! todas las decisiones dictadas en cualquier audiencia deben ser debidamente motivadas en un auto fundado que se dicte en extenso (incluyendo el auto de apertura a juicio). …(omisis)…
Finalmente, y en atención a las Sentencia invocada en el presente Capítulo, quien que emplazada solicita a los honorables Jueces Superiores, miembros de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, declaren INADMISIBLE el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por i representación fiscal en fecha 25 de Mayo del año 2017, por cuanto el mismo lesiona )s derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable, y por tanto resulta forzoso para la Defensa contestar el recurso de apelación basado en un acta de Audiencia Preliminar la cual es inapelable, ya que mediante la misma no se pueden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tal decisión, esenciales para fundamentar el recurso de apelación.
OPOSICIÓN A LA ARGUMENTACIÓN INVOCADA POR LA FISCALÍA TRIGÉSIMA TERCERA DEL MINISTERIO PUBLICO A LOS EFECTOS DE EJERCER EL RECURSO.
Ciudadanos Magistrados, entro a desarrollar el fondo del RECURSO interpuesto por Fiscal Trigésima Cuarto (34°) del Ministerio Público, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Undécimo (11) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control el cual CONDENO al Ciudadano LUÍS DANIEL BARAJAS GARCÍA, su voluntad libre y consciente de ADMITIR LOS HECHOS, por considerarse culpable del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 todos del Código Penal. …(omisis)…
Sorprende a la Defensa la mala fe del representante fiscal al interponer Recurso de Apelación contra la decisión del Juez Undécimo en funciones de Control, en virtud de la Autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, no es menos cierto que deben disponer de un amplio margen de valoración sobre los medios del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar; como en el caso que nos ocupa el Juez considero conforme a sus conocimiento y máximas de experiencias que la conducta desplegada por mi representado, por la cual manifestó su voluntad de ADMITIR LOS HECHOS es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, »revisto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del :código Penal, siendo condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, manteniéndose en todo momento en privación de libertad, ya que con la aplicación del procedimiento especial de Admisión de los Hechos culminó el proceso jurisdiccional con lo cual se avanzó en la lucha contra la impunidad y e ahorró en el desarrollo de un debate oral contribuyendo con la celeridad procesal y a su vez su economía misma.
Evidentemente que la decisión la SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON CARÁCTER DE DEFINITIVA, se encuentra perfectamente ajustada a derecho, al cumplir con el contenido del articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, pues está debidamente motivada y cumpliendo con el TITULO IV ejusdem del PROCEDIMIENTO OR ADMISIÓN DE HECHOS, sin que de manera alguna se causara algún gravamen reparable al Estado y a la victima. …
PETITORIO.
PRIMERO: Se decrete la INADMISIBILIDAD del Recurso de Apelación Interpuesto por el Fiscal Trigésima Cuarta (34°) del Ministerio Publico por cuanto el mismo carece de a técnica recursiva que corresponde, pues fue interpuesto violando el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, bajo la modalidad de apelación para la sentencia definitiva, siendo lo ajustado la interposición de conformidad a las normas procesales que rigen para la APELACIÓN DE SENTENCIA una vez Publicado el Texto integro de la Sentencia, y no como en el caso concreto.
SEGUNDO: Para el caso que no se declare la inadmisibilidad del precitado recurso y sea admitido pido muy respetuosamente se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se confirme la decisión dictada por la Juez Undécimo en funciones de Control de este Circuito Judicial penal, publicada en fecha 05-06-2017, mediante la cual condeno al ciudadano LUIS DANIEL BARAJAS GARCÍA a cumplir la pena de CUATRO .04) AÑOS, CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISIÓN, por haberse declarado :culpable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 8 ambos del Código Penal, a través de la aplicación del procedimiento especial de ADMISIÓN DE LOS HECHOS.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La decisión objeto de impugnación fue dictada en fecha 16 de Mayo de 2017 publicada su fundamentación el 05 de Junio del mismo año por el Tribunal Undécimo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo; de cuyo contenido se observa lo siguiente:
“… (omisis) …
FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO
Los hechos precedentemente narrados, fueron atribuidos al hoy acusado por el Ministerio Público, y considera este Tribunal que la acusación debe admitirse totalmente, toda vez que se encuentra subsumida la conducta del sujeto activo de la acción en el tipo penal de Robo Agravado Frustrado, toda vez que con el acta policial, se puede observar que el objeto con el que se realizó la acción se trata de un arma blanca pero luego ni una experticia se presentó, ni un testigo por lo que se desestimo dicho delito, motivo por el cual considera el sentenciador que una vez analizadas las actas del expediente declaró con lugar la petición de la defensa atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 313 del texto adjetivo penal, ya que si bien es cierto se verificó el despojo del bien, no es menos cierto que a poco de haberse cometido el hecho fueron recuperados lo bienes el bolso de tela y el celular los cuales constan en Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 14-02-2016, motivo por el cual considera este Juzgador que estamos frente a un delito imperfecto, por haber sido frustrado, al momento en que los funcionarios policiales a poco de haberse cometido el hecho le dieron captura a los sujetos activos de la acción, motivo por el cual lo ajustado a derecho es considerar el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal. Y Así se Decide. entonces, hecho el cambio en la calificación Fiscal, se procedió a admitir los medios de pruebas ofrecidas, por ser pertinentes y necesarias para ser producidas en el debate probatorio, las cuales comportan solidez a los efectos que se ordene la apertura a juicio, si hubiese sido el caso específico; no obstante ello y habida cuenta de la imposición hecha al hoy acusado, luego de haber sido impuesto de las alternativas de la prosecución del proceso penal y el procedimiento especial de Admisión de los Hechos, decidió solicitar la aplicación de este procedimiento, a los fines de ser impuesto de la correspondiente sentencia condenatoria; es por lo que, de conformidad con el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al acusado de marras ciudadano LUIS DANIEL BARAJAS GARCIA, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Argenis Rafael López Hernández; de manera pues, que genere la SENTENCIA CONDENATORIA y así se declara.
PENALIDAD
Este Tribunal en Funciones de Control Nº 11 de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, considerando que el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, prevé una pena de Diez (10) a Diecisiete (17) años de prisión, tomando el limite inferior de la pena por no tener antecedentes penales de diez (10) años de prisión y por ser un delito imperfecto en grade frustración se le rebaja 1/3 de la pena quedando en seis (6) años y ocho (8) meses. Ahora bien, en razón de la ADMISIÓN DE HECHOS planteada por el acusado, de conformidad con el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, será acreedor de una rebaja de la mitad (1/3) de la pena a imponer, quedando en DEFINITIVA en una pena corporal de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (5) MESES Y DIEZ (10) DÍAZ DE PRISION más las penas accesorias, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Argenis Rafael López Hernández. Ahora bien, visto a que no han variado las circunstancias por las cuales se dicto la medida mas drástica, se mantiene la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que pesa en contra del acusado LUIS DANIEL BARAJAS GARCIA, en consecuencia, SE NIEGA la solicitud de Revisión de Medida de Coerción Personal por parte de la defensa técnica, quedando a la orden del Tribunal de Ejecución que le corresponda conocer del presente asunto.
DISPOSITIVA
Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONDENA al ciudadano LUIS DANIEL BARAJAS GARCIA, a cumplir la pena corporal de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (5) MESES Y DIEZ (10) DÍAZ DE PRISION por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Argenis Rafael López Hernández; más las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal, a saber Inhabilitación Política durante el tiempo de la condena y se le exonera al pago de costas, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el Principio de la Justicia Gratuita. Visto a que no han variado las circunstancias por las cuales se dicto la medida más drástica, se mantiene la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que pesa en contra del acusado LUIS DANIEL BARAJAS GARCIA, en consecuencia, SE NIEGA la solicitud de Revisión de Medida de Coerción Personal por parte de la defensa técnica. Notifíquese a las partes, a los fines de informarles sobre la presente decisión. Cúmplase.-

RESOLUCION DEL RECURSO
El recurrente interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por Admisión de los Hechos dictada en la audiencia preliminar el 16 de Mayo de 2017 publicada su texto integro el 05 de Junio de 2017 en el asunto signado con el Nº GP01-P-2016-003865 seguida al ciudadano acusado LUIS DANIEL BARAJAS GARCÍA por cuanto el Juez cambio la calificación jurídica fiscal de Robo Agravado a Robo Agravado en grado de Frustración, dicto sentencia por admisión de los hechos y mantuvo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; pretende el recurrente que el fallo recurrido sea anulado, alegando la existencia del vicio de violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, que ha causado un gravamen irreparable a la victima y al Estado, recurso interpuesto; de conformidad con lo previsto en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Abogado ALEJANDRO JOSÉ MARQUEZ MEZA, representante de la Vindicta Pública y parte que recurre, inicia su escrito señalando en primer lugar, que la recurrida dicto sentencia en la cual acordó cambiar el delito de ROBO AGRAVADO por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, lo cual no se encuentra ajustado a derecho, siendo una errónea aplicación del contenido de la norma jurídica, producto del error cometido por el juez en la interpretación del artículo 80 en su segundo aparte; pues no estamos en presencia de frustración, pues el delito se consumo, al despojar al ciudadano Argenis Rafael López Hernández de sus pertenencias bajo violencia y amenaza.- Delata además, que la calificacion jurídica acordada por el juez no se ajusta a los hechos plasmados en las actuaciones, pues la calificacion es la de Robo Agravado, asimismo indica, que lo decidido ha causado gravamen irreparable a la victima y al estado venezolano; sustentando su decisión en sentencia signada con el Nº 325, 435, 300 entre otras, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-08-2012, 08-08-2008 y 27-07-2010, respectivamente.-

Al respecto, la Abogado ZENEIDA COLINA defensa pública del acusado LUIS DANIEL BARAJAS GARCÍA entre otros aspectos, señaló, que el fiscal presentó RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión emitida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Nº 11, sin contar con el requisito indispensable para interposición de dicho recurso, como es la Publicación del Texto Integro de la Sentencia; indica que el fiscal apeló del Acta de Audiencia Preliminar y no contra la Sentencia que debió :fundamentar el Juzgado de Primera Instancia, pues toda decisión que adopte un Tribunal deberá emitirla mediante Sentencia o auto Fundado conforme a lo dispuesto en el artículo 157 eiusdem. Además expresó la defensa en su escrito de contestación que evidentemente la SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON CARÁCTER DE DEFINITIVA, se encuentra perfectamente ajustada a derecho, al cumplir con el contenido del articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, está debidamente motivada y cumpliendo con el TITULO IV eiusdem del PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE HECHOS, sin que de manera alguna se causara algún gravamen irreparable al Estado y a la victima.-

Precisado como ha sido el punto de la sentencia impugnada, el vicio de Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, pasa la Sala de la Corte de Apelaciones a pronunciase acerca de su procedencia, no sin antes citar planteamientos Legales y Jurisprudenciales sobre lo que constituye el vicio del punto delatado.
DEL MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
Es oportuno para esta Alzada citar el contenido del articulado 458, 80 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Artìculo 458: En la misma poena del artoculo anterior incurrira el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente despues, haya hechonuso de las violencias o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la persona enel lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraido, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito. ..(omisis)...
Articulo 80: Son punibles, además del delito consumado y de las falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
...omisis...
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independeintes de su voluntad.
“Artículo 375. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida hasta antes de la recepción de las pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos; concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del procedimiento para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitara al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
...(omisis)...
En cuanto a los aspectos jurisprudenciales, estima esta Sala citar, sentencia de fecha 8 de febrero de 2001 dictada por la máxima instancia judicial en el ámbito de competencia que atañe a esta Sala, lo siguiente

“….la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal….alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación….este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada….” (Exp. Nro. 00-1396. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

Por su parte en sentencia Nro. 0819 de fecha 13 de noviembre de 2001, se afirmó que

“….por errónea interpretación de la ley cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicar la misma lo hace equivocadamente….”

Igualmente es relevante destacar algunos puntos relacionados con el procedimiento especial por admisión de los hechos y su naturaleza jurídica, la cual ha sido definida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

….como una de las formas de auto composición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, que, a pesar, de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Titulo I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función: pone fin a la proceso….” Sentencia Nro. 565 de fecha 22 de abril de 2005.

Del mismo modo citar sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estrechamente relacionada con el motivo de impugnación de fecha 15 de Agosto de 2012, signada con el N° 325, Exp. ° Cll-275 cuyo contenido refiere:

Asunto Delito de Robo - Momento consumativo

El delito de robo se consuma con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el delincuente, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior...

Asimismo, la Sala de Casación Penal dictó Sentencia N° 435, Expediente N° C07-488 de fecha 08/08/2008: Asunto Momento Consumativo y Delito Instantáneo:

“...el delito de robo se consuma con el solo hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: "basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo."

En estricta ilación con lo anterior, la Sala Casacional Penal dictó sentencia Nº 300, Expediente C10-014 de fecha 27/07/2010, cuyo contenido indica:

"El hecho de que el acusado no pudiera disponer de los bienes robados, no obsta para que el delito de robo en cualquiera de sus modalidades, resulte consumado, lo contrario, sería admitir que una persona después de haberse apoderado por medio de la violencia de un bien mueble ajeno, siendo aprehendido después del hecho, incluso con los objetos robados, no cometió el delito por falta de disposición de los mismos, en virtud de que el robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento por la fuerza de los bienes, lo cual resulta inaceptable."

Analizados como han sido los argumentos vertidos tanto por la Vindicta Pública, como por la defensa del acusado; examinado además, el fallo recurrido, el marco legal y jurisprudencial; esta Alzada advierte, que el punto central del recurso versa sobre la errónea aplicación de una norma jurídica, a saber la aplicación por parte del Juez del artículo 80 en su segundo aparte del Código Penal, en el desarrollo de la audiencia preliminar, acto en el cual efectuó un cambio de calificacion de Robo Agravado al ilícito penal en grado de Frustración; siendo que el acusado admitió los hechos; de conformidad con el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. La Fiscalia del Ministerio Público denota su inconformidad, considerando que se trata del delito de Robo Agravado, ilícito que se consumo; pues el acusado despojó a la victima de sus bienes; consumándose el hecho punible.

Por otro lado, la defensa privada en su escrito argumenta en contraposición a lo alegado por la Fiscalía, que la decisión esta debidamente motivada, que el juez la recurrida es autónomo, y su decisión al tomo bajo las premisas de un convencimiento intimo, sin injerencia alguna, y soberano en su actuar.

Al hilo de las consideraciones preliminares; conforme a los criterios expuestos y en armonía con la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, se observa claramente que el Tribunal de la recurrida acordó en la fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar, (16-05-2017) efectuar un cambio de calificacion jurídica provisional de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, a ROBO AGRAVADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, al acusado LUIS DANIEL BARAJAS GARCÍA .-

Estima oportuno esta Alzada traer a colación parte del fallo dictado por Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a tenor siguiente:
…(omisis)…
“ ….. motivo por el cual considera el sentenciador que una vez analizadas las actas del expediente declaró con lugar la petición de la defensa atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 313 del texto adjetivo penal, ya que si bien es cierto se verificó el despojo del bien, no es menos cierto que a poco de haberse cometido el hecho fueron recuperados lo bienes el bolso de tela y el celular ... (omisis)…
PENALIDAD
“ … Este Tribunal en Funciones de Control Nº 11 de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, considerando que el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, prevé una pena de Diez (10) a Diecisiete (17) años de prisión, tomando el limite inferior de la pena por no tener antecedentes penales de diez (10) años de prisión y por ser un delito imperfecto en grade frustración se le rebaja 1/3 de la pena quedando en seis (6) años y ocho (8) meses. Ahora bien, en razón de la ADMISIÓN DE HECHOS planteada por el acusado, de conformidad con el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, será acreedor de una rebaja de la mitad (1/3) de la pena a imponer, quedando en DEFINITIVA en una pena corporal de CUATRO (04) AÑOS, CINCO (5) MESES Y DIEZ (10) DÍAZ DE PRISION más las penas accesorias, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Argenis Rafael López Hernández. Ahora bien, visto a que no han variado las circunstancias por las cuales se dicto la medida mas drástica, se mantiene la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que pesa en contra del acusado LUIS DANIEL BARAJAS GARCIA, en consecuencia, SE NIEGA la solicitud de Revisión de Medida de Coerción Personal por parte de la defensa técnica, quedando a la orden del Tribunal de Ejecución que le corresponda conocer del presente asunto.…”

Referido lo anterior, verificó esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso, si bien el Tribunal Undécimo de Control podía realizar un cambio de calificación jurídica a los hechos narrados en la acusación Fiscal, ello no debía obedecer a la casualidad o a una simple visión, sino que debía ser resultado del examen de los elementos de investigación conseguidos por la Vindicta Pública en la fase investigativa contenidos en la acusación y del análisis del dispositivo 458, 80 del Código Penal y del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa el Legislador en su parte in fine, cito “pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, siempre que ello no comportara el juzgamiento sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio oral y público; y de las exigencias del contenido articular 80 ibidem; que debe ponderar el A quo, para adecuar la conducta desplegada por el acusado al tipo penal; a los fines de su aplicación.-

Al respecto, esta Alzada de la revisión exhaustiva de las actuaciones se observa que al ciudadano LUIS DANIEL BARAJAS GARCÍA, al momento de la detención, hecho acontecido el 14-02-2016, fue aprehendido, luego de que un ciudadano le manifestó a funcionarios policiales que cuando se dirigía a su residencia fue interceptado por un ciudadano de contextura delgada, piel morena, cabello negro, todo impregnado de grasa mecánica botas de color negro haciendo uso de un arma blanca tipo cuchillo lo habían sometido bajo amenaza de muerte, lo despojo de su bolso pequeño, color negro y naranja, tela sintética , un teléfono celular de color blanco , marca Samsung, mil bolívares en efectivo y un carnét que lo identificaba como funcionario policial perteneciente a la policía de San Joaquín, que emprendió huida motivado que el agresor al localizar su identificación policial intento arremeter contra su integridad física, debido al incidente le indico que abordara la unidad y activaron el dispositivo de seguridad logrando avistar a una persona de genero masculino, procediéndose a su detención; por ello, la Fiscalia del Ministerio Público acuso por la presunta comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto se había consumado el delito, tal como lo expresa la doctrina, la jurisprudencia y la normativa legal. (Subrayado de la Sala)

Ahora bien; el recurrente en su escrito recursivo sostiene, que el sentenciador debió mantener la calificacion fiscal de Robo Agravado y no efectuar el cambio a Robo Agravado en grado de Frustración, fundamentando su inconformidad, en la sentencia Nº 325 de la Sala de Casación Penal de fecha 15/08/2012, y otras; cuyo contenido refiere que el delito de robo se consuma con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido por el victimario, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior; en razón de ello, el Juez erró en la aplicación de la norma, el hecho delictivo, en el caso en estudio se consumo; aunado, a que el A quo no dio razones suficientes del porque de lo decidido.-

A la par con lo anterior; esta Sala observa, por una parte, que el Tribunal de la recurrida, aplicó erróneamente el contenido del artículo 80 segundo aparte del Texto Sustantivo Penal, al realizar el cambio de calificacion de Robo Agravado a Robo Agravado Frustrado; ello quedó evidenciado en fecha 16-05-2017, data en la cual se dictó el fallo, publicado el texto íntegro en fecha 05-06-2017 por el Juzgado Undécimo en Función de Control; al apartarse de la calificación Fiscal, y condenar al acusado de autos, por el delito de Robo Agravado en grado de Frustración, el cual no se corresponde con las circunstancias que ha debido ponderar el A quo, aunado a que aplico equívocamente una normativa que no se ajusta a derecho, por cuanto el delito de Robo Agravado es un delito instantáneo, que se consuma con el solo apoderamiento de la cosa, aunque sea por unos momentos; así se ha establecido en Jurisprudencia reiterada y pacifica de la Sala de Casación Penal, cuando establece que el delito de robo se consuma con el solo hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos; basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el delincuente.

De manera que, al haberse consumado el delito desde el momento en que el Imputado LUIS DANIEL BARAJAS GARCIA, despojo al ciudadano ARGENIS RAFAEL LOPEZ HERNANDEZ, de sus pertenencias bajo una serie de violencias y amenazas, ejerciendo una coacción sobre la víctima; es evidente que no era dable por parte del Juzgador modificar la calificacion del delito de Robo Agravado al de Frustración, por no ajustarse a la legalidad y a la Jurisprudencia; incurriendo en la equivocada aplicación del dispositivo 80 del Código Penal. Asociado a lo predicho, el juez no atendió las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado, el daño social causado; y la motivación adecuada de la pena impuesta, exigencias del artículo 375 del texto adjetivo penal; aspectos de lo cual carece el fallo.

Por otra parte; esta Sala observa, de la lectura dada al dictamen impugnado, que el Tribunal de la recurrida; se limitó a señalar, que si bien es cierto se verificó el despojo del bien, no es menos cierto que a poco de haberse cometido el hecho fueron recuperados lo bienes, el bolso de tela y el celular; circunstancia que se contrapone a la Jurisprudencia reiterada y pacifica de la Sala Casacional Penal; y a la legalidad; ello quedó evidenciado en la decisión dictada por el Juzgado de Control Nº 11, al apartarse de la calificación dada por el Fiscal, y condenar al acusado de autos, por el delito de Robo Agravado Frustrado; desestimando además las exigencias del artículo 375 eiusdem; siendo imperativo de ley para el juzgador justificar racionalmente sus decisiones; pues ello conlleva a la garantía de una tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Subrayado de la Sala).-

Por todas y cada una de las consideraciones antes citadas, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones estima, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la denuncia; así se decide.- (Negrilla de la Sala)

Se hace necesario traer a colación; que el motivo de la apelación fiscal es el contenido en el artículo 444 numeral 5 del texto adjetivo penal el cual prevé que el recurso solo podrá fundarse en…. 5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Asimismo; el contenido articular 449 eiusdem señala, que si la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral y disposición jurídica antes señalada, dictara una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya citadas, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio.

No obstante lo antes indicado; estima esta Sala, que aun cuando se declara con lugar el recurso de apelación por la causal prevista en el dispositivo supra, no le es dable a esta Alzada dictar una decisión propia, pues estima que el fallo hace necesario un nuevo pronunciamiento ante un juez distinto al que decidió; ello en razón, de que la Sala vulneraria el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva al acusado; por cuanto al dictar una decisión propia agravaría la situación jurídica del mismo, al establecer la calificacion de Robo Agravado e imponer la pena correspondiente al ilícito penal, la cual evidentemente aumentaría, por ello lo procedente y ajustado a derecho es anular y reponer la causa al estado en que se celebre nuevamente la audiencia preliminar y el Juzgador decida, con prescindencia al vicio aquí advertido. Así se decide.-

En consecuencia; esta Sala declara con lugar del recurso de apelación y como corolario la consecuente nulidad del fallo objeto del medio de impugnación, con efectos de reposición de la causa al estado en que otro Juez distinto al que produjo el dictamen judicial anulado, realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía; por cuanto dictar una decisión propia agravaría la situación del acusado; pues tal decisión lo perjudicaría con la imposición de una pena más alta a la ya determinada. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las motivaciones antes citadas; esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por el Abogado ALEJANDRO JOSE MARQUEZ MEZA, en su carácter de Fiscal Trigésimo Cuarto Provisorio del Ministerio Público contra la decisión proferida el 16 de Mayo de 2017, publicada el 05 de Junio de 2017 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la cual condeno por el procedimiento especial por admisión de hechos, al ciudadano LUIS DANIEL BARAJAS GARCÍA identificado en autos, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, al término de la AUDIENCIA PRELIMINAR. SEGUNDO: Se ANULA el fallo objeto del recurso de apelación, conforme al contenido articular 179 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con efectos de reposición de la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo la decisión realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía, con prescindencia del vicio observado. Notifíquese a las partes. Publíquese, Diarícese, déjese copia y remítase en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Sala Dos Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la fecha ut-supra señalada.

JUEZAS DE LA SALA

ADAS MARINA ARMAS DÍAZ
Ponente

DEISIS ORASMA DELGADO BARBARA KARERINA PONCE T.

El Secretario
Abg. Andoni Barroeta

VOTO SALVADO

Quien suscribe, la Jueza Nº5 integrante de la Sala Nª2 de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, manifiesto voto salvado respecto de la decisión que antecede, en los términos siguientes:
El fallo aprobado por la mayoría de la Sala, llegaron a la conclusión de DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por el Abogado ALEJANDRO JOSE MARQUEZ MEZA, en su carácter de Fiscal Trigésimo Cuarto Provisorio del Ministerio Público contra la decisión proferida el 16 de Mayo de 2017, publicada el 05 de Junio de 2017 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la cual condeno por el procedimiento especial por admisión de hechos, al ciudadano LUIS DANIEL BARAJAS GARCÍA identificado en autos, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, al término de la AUDIENCIA PRELIMINAR. SEGUNDO: Se ANULA el fallo objeto del recurso de apelación, conforme al contenido articular 179 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con efectos de reposición de la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo la decisión realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía, con prescindencia del vicio observado.

Quien disiente observa que, para arribar a tal determinación judicial, esta Sala se centró en el hecho de que el Juez de Control, cambio la calificación jurídica de Robo Agravado a Robo Agravado en grado de Frustración, dicto sentencia por admisión de los hechos y mantuvo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; pretende el recurrente que el fallo recurrido sea anulado, alegando la existencia del vicio de violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, que ha causado un gravamen irreparable a la victima y al Estado, recurso interpuesto; de conformidad con lo previsto en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

A pesar de lo expuesto, del estudio de las actuaciones que conforman el expediente, se puede apreciar lo siguiente:
Que fue CONDEADO al ciudadano LUÍS DANIEL BARAJAS GARCÍA, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, mediante el procedimiento especial de ADMISIÓN DE HECHOS, conforme lo establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los hechos narrados y acreditados por el representante del Ministerio Público, inicia su escrito señalando en primer lugar, que la recurrida dicto sentencia en la cual acordó cambiar el delito de ROBO AGRAVADO por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, lo cual no se encuentra ajustado a derecho, siendo una errónea aplicación del contenido de la norma jurídica, producto del error cometido por el juez en la interpretación del artículo 80 en su segundo aparte; pues no estamos en presencia de frustración, pues el delito se consumo, al despojar al ciudadano Argenis Rafael López Hernández de sus pertenencias bajo violencia y amenaza.- Delata además, que la calificación jurídica acordada por el juez no se ajusta a los hechos plasmados en las actuaciones, pues la calificación es la de Robo Agravado, asimismo indica, que lo decidido ha causado gravamen irreparable a la victima y al estado venezolano; sustentando su decisión en sentencia signada con el Nº 325, 435, 300 entre otras, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-08-2012, 08-08-2008 y 27-07-2010.

Al respecto, la Abogada ZENEIDA COLINA defensa pública del acusado LUIS DANIEL BARAJAS GARCÍA entre otros aspectos, señaló, que el fiscal presentó RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión emitida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Nº 11, sin contar con el requisito indispensable para interposición de dicho recurso, como es la Publicación del Texto Integro de la Sentencia; indica que el fiscal apeló del Acta de Audiencia Preliminar y no contra la Sentencia que debió fundamentar el Juzgado de Primera Instancia, pues toda decisión que adopte un Tribunal deberá emitirla mediante Sentencia o auto fundado conforme a lo dispuesto en el artículo 157 eiusdem. Además expresó la defensa en su escrito de contestación que evidentemente la SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON CARÁCTER DE DEFINITIVA, se encuentra perfectamente ajustada a derecho, al cumplir con el contenido del articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, está debidamente motivada y cumpliendo con el TITULO IV eiusdem del PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE HECHOS, sin que de manera alguna se causara algún gravamen irreparable al Estado y a la victima.-

DE LA RECURRIDA EL A QUO EXPUSO:

“…considera este Tribunal que la acusación debe admitirse totalmente, toda vez que se encuentra subsumida la conducta del sujeto activo de la acción en el tipo penal de Robo Agravado Frustrado, toda vez que con el acta policial, se puede observar que el objeto con el que se realizó la acción se trata de un arma blanca pero luego ni una experticia se presentó, ni un testigo por lo que se desestimó dicho delito, motivo por el cual considera el sentenciador que una vez analizadas las actas del expediente declaró con lugar la petición de la defensa atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 313 del texto adjetivo penal, ya que si bien es cierto se verificó el despojo del bien, no es menos cierto que a poco de haberse cometido el hecho fueron recuperados lo bienes el bolso de tela y el celular los cuales constan en Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 14-02-2016, motivo por el cual considera este Juzgador que estamos frente a un delito imperfecto, por haber sido frustrado, al momento en que los funcionarios policiales a poco de haberse cometido el hecho le dieron captura a los sujetos activos de la acción, motivo por el cual lo ajustado a derecho es considerar el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal. Así se Decide. entonces, hecho el cambio en la calificación Fiscal, se procedió a admitir los medios de pruebas ofrecidas, por ser pertinentes y necesarias para ser producidas en el debate probatorio, las cuales comportan solidez a los efectos que se ordene la apertura a juicio, si hubiese sido el caso específico; no obstante ello y habida cuenta de la imposición hecha al hoy acusado, luego de haber sido impuesto de las alternativas de la prosecución del proceso penal y el procedimiento especial de Admisión de los Hechos, decidió solicitar la aplicación de este procedimiento, a los fines de ser impuesto de la correspondiente sentencia condenatoria; es por lo que, de conformidad con el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al acusado de marras ciudadano LUIS DANIEL BARAJAS GARCIA, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Argenis Rafael López Hernández; de manera pues, que genere la SENTENCIA CONDENATORIA y así se declara.

Ahora bien, en la oportunidad de la audiencia preliminar, quien disiente observa que el juez de control le está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de pruebas ofrecidos, se observan que los mismos no corresponden con el tipo penal sino que encuadran en otro, y así debe declararse motivadamente el cambio, además no lo hace de manera errónea, por lo que se puede constatar que no hubo violación, ya que del contenido de la sentencia impugnada se puede ver que se le aplico la rebaja de la pena correspondiente de acuerdo al cambio de calificación realizado, garantizando una tutela Judical efectiva y el debido Proceso .
Asimismo establece la norma adjetiva 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima.
El juez a quo indico:
“…ya que si bien es cierto se verificó el despojo del bien, no es menos cierto que a poco de haberse cometido el hecho fueron recuperados lo bienes el bolso de tela y el celular los cuales constan en Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 14-02-2016, motivo por el cual considera este Juzgador que estamos frente a un delito imperfecto, por haber sido frustrado, al momento en que los funcionarios policiales a poco de haberse cometido el hecho le dieron captura a los sujetos activos de la acción, motivo por el cual lo ajustado a derecho es considerar el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal.”
Igual lo señalado en el articulo 375 Copp en segundo parágrafo.
En estos casos, el juez o jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la clasificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
El artículo 80 del citado Código Penal, establece que:
"…Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad…".
Se ha establecido que el momento consumativo, tanto de los delitos de Hurto como de los delitos de Robo (Hurto con violencia), está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento de los bienes hurtados o robados por el agente del delito, circunstancia que no se produjo debido a la detención de éste.
La disponibilidad a que hace referencia la citada jurisprudencia, en el presente caso no se concretó, pues los efectivos de la Policía Judicial lo impidieron, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA imputado al ciudadano LUIS DANIEL BARAJAS GARCIA. ya que como se expresó, al nombrado imputado lo detuvieron antes de que éste pudiera disponer de los bienes en cuestión.
Al respeto ha señalado Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño de Fecha 19/10/2007, lo siguiente “… El Juez de Control se encuentra autorizado para cambiar Provisionalmente la Calificación del Delito Imputado…”.
De lo anterior se evidencia que el Juzgador de la recurrida no calificó de manera erróneamente los hechos, ya que el delito imputado al encausado no se perfeccionó, tal como el Juzgador lo dejo claramente lo estableció, cuando indicó que el ciudadano antes mencionado, fue detenido por los efectivos policiales, quienes le incautaron el bien a que se han hecho referencia.
Lo expuesto en el presente caso evidencia que la mayoría de la Sala manifiestan que no se encuentra ajustada a derecho, siendo una errónea aplicación de la del contenido de la Norma Jurídica por el cambio de calificación realizado por el Juez a quo, por lo que quien diciente no comparte el criterio de la mayoría de la sala toda vez que se desprende de las actuaciones que en el acta policial, se puede observar que el objeto con el que se realizó la acción se trata de un arma blanca pero luego ni una experticia se presentó, ni un testigo por lo que se desestimo dicho delito, motivo por el cual considero el sentenciador que una vez analizadas las actas del expediente declaró con lugar la petición de la defensa atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 313 del texto adjetivo penal, ya que si bien es cierto se verificó el despojo del bien, no es menos cierto que a poco de haberse cometido el hecho fueron recuperados lo bienes el bolso de tela y el celular los cuales constan en Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 14-02-2016, motivo por el cual considera este Juzgador que estamos frente a un delito imperfecto, por haber sido frustrado, al momento en que los funcionarios policiales a poco de haberse cometido el hecho le dieron captura a los sujetos activos de la acción, motivo por el cual lo ajustado a derecho es considerar el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal. Ya lo he mencionado en mis anteriores criterios como disidente.
Por lo que el Juez no puede actuar con arbitrariedades, ya que estando bajo la vigencia de un Estado Social de Derecho y de Justicia de rango constitucional, los órganos jurisdiccionales están en la obligación de corregir y sanear las situaciones que pudieron presentarse en la controversia.

Por todo lo anteriormente expuesto, quien disiente advierte que, el presente recurso Interpuesto el Abogado ALEJANDRO JOSÉ MARQUEZ MEZA en su condición de Representante de la Fiscalia Provisoria Trigésima Cuarta del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Penal del estado Carabobo, contra la decisión dictada el 16 de Mayo de 2017, publicado el texto íntegro el 06 de junio del mismo año; por el Tribunal de Primera Instancia Undécimo en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo la cual condenó al ciudadano imputado LUIS DANIEL BARAJAS GARCÍA a cumplir la pena de cuatro (04) años y cinco (05) meses diez (10) días de prisión de prisión mas las accesorias de ley por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 80, ambos, del Código Penal. Debió declararse sin Lugar y como consecuencia no anular la decisión de la Audiencia Preliminar.
Así pues, el delito de Robo Agravado resultó frustrado, puesto que el procesado realizó todo lo necesario para consumarlo, quienes aprehendieron al acusado momentos después de su huida; en consecuencia ajenas a su voluntad no lo logró huir, gracias a la intervención de la Policía el delito imputado no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del articulo 80, ambos del Código Penal, ya que los objetos robados fueron recuperados y no salieron de la esfera del lugar de los hechos.

Queda así expresado el criterio como Jueza Nº5 de la Sala Nª2 de la Corte de Apelaciones que rindo este voto Salvado.Fecha ut supra

LOS JUECES DE LA SALA,

DEISIS ORASMA DELGADO
Disidente

ADAS MARINA ARMAS DÍAZ BÁRBARA KARERINA PONCE TORRES

Hora de Emisión: 11:03 AM