TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala Dos de la Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 28 de noviembre de 2017
Años 207º y 158º

ASUNTO: GP01-R-2016-000272
PONENTE: ADAS MARINA ARMAS DÍAZ

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

FISCAL 9no del M.P: Abgs. MARIO RODRIGUEZ MARTINEZ y
LILISBETH MOSQUERA RODRIGUEZ
VICTIMA: CARLOS EDUARDO GUTIERREZ
ACUSADO: FRANYERSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO
DEFENSA PÚBLICA: Abg. ZAHIRIU DEL VALLE PERERO GUERRERO
DECISION: CON LUGAR RECURSO DE APELACION

En fecha 16 de Junio del 2015, la Jueza Segunda de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello dictó sentencia por admisión de hechos publicado el texto íntegro de la sentencia en fecha 02 de Julio de 2015 contra el ciudadano FRANYENSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO mediante el cual se condeno a cumplir la pena seis años de prisión por la comisión del delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en perjuicio del ciudadano víctima Carlos Rodríguez.

En fecha 21 de Julio del 2015, la defensa pública ZAHIRIU DEL VALLE PERERO GUERRERO defensa del ciudadano FRANYENSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO interpone Recurso de Apelación contra la decisión que condena por el procedimiento por admisión de los hechos, al ciudadano antes mencionado, a cumplir la pena de seis años de prisión, pues considera que la Jueza ha debido tomar en cuenta la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, y partir al sancionar a su representado del límite mínimo de la pena, y no del termino medio, como lo prevé el artículo 37 eiusdem; solicitud efectuada con fundamento en lo previsto en el artículo 444 numeral 5, Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente inobservancia de la norma, porque no aplico la atenuante genérica prevista en el artículo antes mencionado.

En fecha 05 de Agosto de 2015, la representación fiscal Abogados MARIO RODRIGUEZ MARTINEZ y LILISBETH MOSQUERA RODRIGUEZ Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dieron contestación al medio de impugnación interpuesto por la defensa; atendiendo las exigencias del contenido articular 441 del Código Orgánico Procesal Penal

Cumplidos todos los trámites de rigor, fue ordenada por la jueza A-quo, la remisión del cuaderno separado contentivo de la incidencia recursiva a esta instancia superior.

En fecha 21 de Octubre de 2016 se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Superior ADAS MARINA ARMAS DÍAZ quedando conformada la Sala con las Juezas Superiores DEISIS ORASMA DELGADO y MORELA FERRER BARBOZA.

En fecha 08 de Noviembre de 2016, se declara “ADMITIDO”, el Recurso de Apelación interpuesto, fijándose audiencia oral y pública para el 22 de Noviembre de 2016 a las 12:30 horas de mediodía.

En fecha 21 de Agosto de 2017 se aboca al conocimiento de la causa la Jueza BARBARA KARERINA PONCE TORRES designada por la comisión judicial del Tribual Supremo de Justicia en fecha 22 de Junio de 2017 Jueza de la Corte de Apelaciones; ello con ocasión al traslado otorgado a MORELA FERRER BARBOZA como Jueza Superior de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, quedando constituida la Sala por las Juezas Superiores ADAS MARINA ARMAS DÍAZ, DEISIS ORASMA DELGADO y BARBARA KARERINA PONCE TORRES.

Luego de múltiples diferimientos por diversos motivos, debidamente justificados; en fecha 08 de Noviembre de 2017, esta Sala resuelve dejar sin efecto la fijación de la audiencia oral y pública; con fundamento en la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de Julio de 2015 con ponencia de la Magistrada Francia Coello González mediante el cual realiza un cambio de criterio en relación a la interposición y tramite del Recurso de Apelación contra las decisiones que por admisión de los hechos se hayan celebrado en la fase intermedia y en la fase de juicio sustentándose en dictamen emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

PUNTO PREVIO
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 27 de Julio de 2015 con Ponencia de la Magistrada Francia Coello González realiza cambio de criterio en relación a la interposición y tramite del Recurso de Apelación contra las decisiones que por Admisión de los Hechos se haya celebrado en la fase intermedia del proceso penal, específicamente, sustentándose en dictamen emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual puntualizó posición, en cuanto a que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos esta sujeta al tramite de apelación de las sentencias interlocutorias; conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contendió refiere que el recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que dicto la decisión dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.-

Al respecto, estima esta Superioridad citar un extracto de la decisión de la Sala Constitucional, a tenor siguiente: …(omisis)…

"Sin embargo, el tribunal de control conden6 a la ciudadana Claudia Valencia al cumplimiento de veinte (20) anos de prisión por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de cooperador inmediato y agavillamiento. Contra la referida decisión la aquí demandante apelo para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, el 22 de diciembre de 2003, la Sala N° 10 de la referida Corte de Apelaciones expidió fallo mediante el cual declaro inadmisible la apelación que fue interpuesta de conformidad con lo que establece el articulo 437, letra c), del Código Orgánico Procesal Penal i y porque, además, la recurrente no fundamento su escrito de conformidad con las exigencias que establece el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, por auto del 9 de enero de 2004, ordeno la remisión del expediente al Tribunal de Control, el cual lo envió, a su vez, al Juzgado de Ejecución correspondiente antes del cumplimiento del lapso que preceptúa el articulo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. (…)* (Destacado por la Sala) Por su parte el artículo 451 del texto normativo a que se hizo referencia establece: Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.'
De los artículos que fueron transcritos se evidencia claramente que la decisión que se emita en el procedimiento por admisión de los hechos esta sujeta a apelación, conforme a las disposiciones del Libro Cuarto, Titulo III, Capitulo I 'De la apelación de autos', del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es tan así que, de conformidad con lo que dispone el citado articulo 376, es una vez admitida la acusación en audiencia preliminar y antes del debate oral que el juez instruye al imputado respecto del procedimiento por admisi6n de los hechos, en el cual este podrá admitir los hechos que le son imputados por el Ministerio Publico -como sucedió en el presente caso-. En consecuencia, es claro que no le era oponible a la justiciable la inadmisibilidad del recurso de apelación que interpuso, con base en el articulo 437, letra c), y de conformidad con lo que dispone el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente no fundamento la apelación en los motivos que recoge el citado articulo, por cuanto no fue, se insiste, una decisión definitiva dictada en juicio oral. Por el contrario, es un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, por lo que era impugnable de conformidad con lo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal" (vid. n.° 90 del 1 de marzo del 2005, caso Claudia Valencia).
De lo antes trascrito, se observa que el criterio de la Sala Constitucional es que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos estará sujeta a apelaci6n conforme al articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:
"Interposición
Articulo 440 El recurso de apelaci6n se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión dentro del termino de cinco días contados a partir de la notificación. (•••)".

Como consecuencia de las consideraciones citadas, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo; acogiendo el criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sala de Casación Penal, establece expresamente el cambio de criterio en relación al tramite que debe dársele a los recursos de apelaciones contra las sentencias dictadas por Admisión de los Hechos, cuya gestión en lo sucesivo será el establecido para la tramitación de las sentencias interlocutorias, previsto en el contenido articular 440 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Cumplidos los trámites de ley procede la Sala en esta fecha a resolver la cuestión planteada quedando en conocimiento exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión impugnados;, conforme lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto, observa:

I
DE LA DECISION IMPUGNADA
El Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo extensión Puerto Cabello dictó decisión en fecha 02 de Julio de 2015, signado con el Nº GP11-P-2014-000226 y de la cual se observa las siguientes consideraciones:
…(Omisis)…

“…acusación Fiscal ratificada en el momento que este Tribuna declaro abierto e Debate Oral y Público, la calificación jurídica atribuida al delito por parte de a Representación del Ministerio Público, y las exposiciones hechas por la Defensa, este Tribunal considera primeramente que revisada como ha sido la Resolución de fecha 7 de julio de 2014 publicada por Tribunal Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello en la cual se motiva la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO por la presunta comisión del delito Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de Carlos Eduardo Gutiérrez, es procedente dictar sentencia condenatoria por Admisión de Hechos.
Así las cosas el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos prevé la posibilidad de dictar sentencia condenatoria, previa manifestación de voluntad del reconocimiento de los hechos por parte del acusado por lo que el Ministerio Público presentó acusación fiscal; ello debe ser previamente instruido por el Tribunal, sobre sus alcances y consecuencias. Es entonces el mismo una institución moderna que permite lograr un cierto grado de satisfacción y conformidad para todos; por una parte el Ministerio Público logra una condena (resultado de su ardua investigación), el acusado logra una rebaja considerable de la pena a imponer, amén de una sentencia pronta, sin mayores dilaciones; la defensa igualmente, procura para su defendido aquello que más le beneficie; finalmente el Estado gana al evitarse los costos que significa un Juicio Oral y Público, no sólo el acto como tal, sino la efectiva realización del mismo, que por múltiples razones debe muchas veces diferirse, generando gastos de material y recursos humanos.
Respecto al Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha precisado, de manera reiterada, que: "(...) el procedimiento por admisión de los hechos constituye una institución que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, conllevando así a la imposición inmediata de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado, así como el daño social causado; sin embargo, tal disposición también prevé que en aquellos casos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos contra el patrimonio público o en los casos de los delitos sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la pena que exceda en su límite máximo de ocho años el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. Es decir, el legislador otorgó a los jueces autonomía para establecer la pena hasta ese límite y valorando, claro está, el daño que causan a la sociedad; ello en tanto las penas no sean irracionales,
Desproporcionadas, ni atenten contra principios constitucionales o procesales (...)". (Sentencia N° 210, de fecha 26 de mayo de 2011).
Dicho procedimiento por admisión de hechos, conforme la doctrina y las diversas decisiones emitidas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es una figura que permite al Estado Venezolano imponer una sentencia condenatoria enmarcada en principios como lo son la celeridad y la economía procesal, institución que permite, sin mayor desgaste del sistema de justicia, alcanzar una sentencia condenatoria, previa acreditación de los hechos objeto del proceso de manera expedita en virtud de la admisión de los hechos efectuada por el acusado, a su vez, esta admisión o confesión de hechos efectuada por el acusado, libre de apremio y coacción y en la oportunidad procesal pertinente lo hace acreedor de una gracia o beneficio por parte del Estado en cuanto a la imposición de la pena a imponer por los hechos que ha admitido, esta rebaja podrá ser de un tercio a la mitad, tal y como lo contempla la misma norma procesal, en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: "El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al Tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos caso, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en, los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenían contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable". (Negrilla y subrayado propio)
El referido artículo 375 descrito, al tratar entonces, lo referente a la rebaja, establece una excepción para aquellos delitos que poseen un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, enfatizándose en si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo y en el presente caso la calificación del delito admitido esta previsto y sancionado en el Articulo 455 del Código Penal que entre otras cosas establece, "...será castigado con prisión de seis años a doce años". (Negrilla y subrayado del Tribunal). En este orden de ¡deas procederá este Tribunal a pronunciarse sobre la dosimetría penal aplicada en el presente asunto, en interés de la ley y la justicia, y a tenor de lo establecido en el artículo 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo relevante mencionar lo siguiente:
El artículo 74 del Código Penal, dispone lo siguiente:
"Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...)
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho (...)".
Por ende la aplicación de la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla o inaplicarla
En relación con la autonomía que tienen los jueces, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1834 de fecha 09 de agosto de 2002, ratificada en decisión N° 584 de fecha 22 de abril de 2005, ha señalado que: "(...) los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (...)".
En consecuencia, debe entenderse que la admisión de hechos realizada por el acusado, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, ha desvirtuado la presunción de inocencia que a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela amparaba al referido acusado quien han reconocido de forma libre y espontánea los hechos que le adjudica la parte acusadora, en aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es proceder como en efecto a prescindir del juicio y a dictar sentencia condenatoria y a la imposición inmediata de la pena, con las consecuencias de ley. Y así se decide.
Por lo que este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley; dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar la admisión de los hechos, manifestada por el ciudadano FRANYERSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO, (INDOCUMENTADO), siendo que la admisión de los hechos, ha sido de manera pura y simple y sin coacción ni apremio, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se determina la penalidad correspondiente al delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CARLOS EDUARDO GUTIERREZ, el cual establece una pena que va de 06 A 12 AÑOS de Prisión, el término medio de conformidad con el articulo 37 del Código Penal es de 09 AÑOS DE PRISIÓN, y de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se le hace la rebaja de un tercio de la pena, quedando entonces la pena en definitiva a imponer de SEIS (06) AÑOS DE PRISION por el delito ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CARLOS EDUARDO GUTIERREZ. TERCERO: Se CONDENA al acusado FRANYERSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO; natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, fecha de nacimiento 04-10-1993, de 20 años de edad, nunca ha cedulado, estado civil soltero, de profesión u oficio trabajo del campo, hijo de Maria Martina Oviedo y Padre desconocido, residenciado en Casco de Urama, en la calle principal, Cerca de la Junta Comunal de Urama, Morón, Estado Carabobo, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION por el delito ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CARLOS EDUARDO GUTIERREZ; todo de conformidad con el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se condena al pago de las penas accesorias de conformidad al artículo 16 numeral 1, del Código Penal venezolano. QUINTO: Se mantiene la Medida Privativa de libertad que pesa sobre el acusado. SEXTO: Siendo que el acusado de marras nunca ha cedulado, se ordena el traslado correspondiente a la ciudad de Caracas específicamente al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería a los fines de que se hagan las diligencias pertinentes y que la Policía Municipal de Morón informe el día en que será trasladado y las resultas de la diligencia practicada. SEPTIMO: Se acuerdan las copias simples solicitadas por el Fiscal 9 del Ministerio Publico y por la Defensa Publica OCTAVO: El texto integro de la presente sentencia se dictará dentro del lapso de Ley. Se deja constancia que en la presente audiencia se cumplieron a cabalidad con los Principios y Garantías Procesales contemplado en el Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan notificadas las partes presentes en Sala. Notifíquese a la victima.
DISPOSITIVA
Es por todo lo antes expuesto, que este Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley, hechas las consideraciones anteriores CONDENA al ciudadano FRANYERSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO; natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, fecha de nacimiento 04-10-1993, de 20 años de edad, nunca ha cedulad estado civil soltero, de profesión u oficio trabajo del campo, hijo de Maña Martina Oviedo Padre desconocido, residenciado en Casco de Urama, en la calle principal, Cerca de Junta Comunal de Urama, Morón, Estado Carabobo, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION por el delito ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CARLOS EDUARDO GUTIERREZ c conformidad con el articulo 37 del Código Penal en el cual el Tribunal aplicó el termino medio normal aplicable en la pena, en concordancia con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Se le condena al pago de las penas accesorias de conformidad al artículo 16.1 del Código Penal. Se mantiene la Medida Privativa Preventiva Judicial c Libertad impuesta. Se ordena remitir el presente asunto al Tribunal en función c Ejecución vencido el término legal correspondiente. Notifíquese a la víctima. Se ordena traslado correspondiente con las seguridades del caso del acusado FRANYERSO GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO a la ciudad de Caracas específicamente al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería a los fines de que se hagan le diligencias pertinentes de cedulación y que el Comando de la Policía Municipal d Municipio Juan José Mora informe el día en que será trasladado y las resultas…”

II
RECURSO DE APELACION
La Abogada ZAHIRIU DEL VALLE PERERO GUERRERO, en su condición de Defensora Publica Cuarta adscrita a la Defensa Publica del Estado Carabobo extensión Puerto Cabello; interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión publicada en fecha 02 de Julio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, observándose del escrito recursivo lo siguiente:
...Omisis...
“…Numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela quien expresó su voluntad de Admitir los hechos y cumplir con la condena que le fuese impuesta.
Ahora bien ciudadanos Jueces, el Tribunal, una vez escuchada esta manifestación de voluntad procedió a decidir de la siguiente manera:
"... DISPOSITIVA
"...Segundo: se determina la penalidad correspondiente al delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: CARLOS EDUARDO GUTIERREZ, el cual establece una pena que va de 06 a 12 AÑOS de Prisión, el termino medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal es de 09 AÑOS DE PRISION, y de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se le hace la rebaja de un tercio de la pena, quedando entonces la pena en definitiva a imponer de SEIS AÑOS DE PRISION, por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: CARLOS EDUARDO GUTIERREZ..."
A los fines de establecer la motivación del presente Recurso, se hace necesario señalar que al momento de establecer la pena a cumplir por mi defendido, la Juez A-quo al realizar el cálculo correspondiente de la misma, obvio, la rebaja obligatoria a la que se contrae el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal, que establece:
"... Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
Ser el reo menor de veintiún años y mayor de 18 cuando cometió el delito..."
Denuncia esta defensa, que al momento de establecer la pena, la Jueza de primera instancia, incurrió en lo previsto en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, siendo en el presente caso específicamente, por inobservancia de una norma jurídica, ya que, en la decisión impugnada, la recurrida no aplico la atenuante genérica prevista en la norma aludida anteriormente, a pesar de que mi defendido para el momento en que ocurrieron los hechos es decir 10 de Tercero de 2014 era mayor de dieciocho años, pero menor de veintiuno.
Ahora bien ciudadanos Jueces, conforme a su contenido, podemos señalar que era necesario al momento de establecer la penalidad, que la vez tomara como base para aplicar la rebaja prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el termino mínimo y no el medio como consecuencia de la aplicación del artículo 37 del Código Penal, ya que la Ley penal, toma en cuenta la realidad psicológica, la madurez o inmadurez del individuo relacionada con la edad, considerándolo verdaderamente capaz a partir de los 21 años, es decir, edad desde la cual se le considera madura y plenamente responsable y en el presente caso, tal y como se evidencia de la copia certificada de la partida de nacimiento de mi asistido (que se anexa al presente recurso signada como anexo "A") al momento en que ocurrieron los hechos en los cuales se declaró responsable FRANYENSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO, contaba con 20 años de edad, lo que hacia procedente la aplicación de la atenuante genérica del numeral 1 del artículo 74 del Código Penal, en la presente causa.
CAPITULO IV PETITORIO
Por las razones antes expuestas es por lo que solicito de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso de apelación:
PRIMERO: Declare la admisibilidad del recurso interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO en virtud del quebrantamiento de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en contra de la decisión de fecha 02-07- 2015 mediante la cual el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello CONDENO al ciudadano: FRANYENSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO, Indocumentado, plenamente identificado en el presente asunto, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO GENERICO y en consecuencia se rectifique la pena impuesta a mi representado aplicando la…”
II
DE LA CONTESTACION
La Representación del Ministerio Publico dio contestación al presente Recurso de Apelación, atendiendo las exigencias del contenido articular 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos.
…omisis…

“…CAPITULO IV DE LA IMPUGNACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
La defensa del acusado FRANYENSON G. RODRIGUEZ OVIEDO, interpone su forma RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión de fecha 16 de junio He 2015, y publicada en fecha 02 de julio del mismo año, dictada por la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo Extensión Puerto Cabello, a través de la cual a respetable juzgadora, en estricto acatamiento a lo señalado en la norma del articulo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, condenó al imputado FRANYENSON G. RODRIGUEZ OVIEDO, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por haber admitido los hechos en la comisión del delito de ROBO GENERICO, hecho punible previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, señalado por el Ministerio Público en el acto conclusivo de acusación.
Ciudadanos Magistrados, la norma del artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal en su tercer aparte, establece una prohibición expresa para el juzgador en el sentido de que en el procedimiento por admisión de hechos cuando se trate de delitos en los cuales haya habido violencia y la pena aplicable a dicho delito exceda en su límite máximo de ocho (08) años, el Juez o Jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable, por lo que en este caso, con la pena impuesta por el Tribunal y de la cual la defensa recurre, el imputado fue beneficiado, por cuanto las agravantes existentes en el delito cometido, superan con creces las atenuantes en favor del imputado y en consecuencia la pena a imponer debió ser mayor a la impuesta, y debido que
es la razón por la cual esta representación Fiscal considera que el recurso debe ser declarado SIN LUGAR, ello en virtud que la jugadora no vulneró en ningún momento las normas contenidas en los artículo 37 del Código Penal, y 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO V PROMOCION DE PRUEBAS
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y a los efectos de demostrar circunstancias que nos obligan a interponer la presente CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, damos por reproducido en esta oportunidad procesal la decisión de fecha 16 de junio de 2015, y publicada en lecha 02 de julio del mismo año, dictada por la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo Extensión Puerto Cabello, a través de la cual la respetable juzgadora, en estricto acatamiento a lo señalado en la norma del artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, condenó al imputado FRANYENSON G. RODRIGUEZ OVIEDO, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por haber admitido los hechos en la comisión del delito de ROBO GENERICO. Asimismo, damos por reproducidos las actas procesales que conforman el Expediente GP11-P-2014-000226, instrumentos en los cuales se constatan sin lugar a dudas la veracidad de los argumentos alegados en el presente escrito de contestación, por el cual solicitamos sean requeridas al aquo por este Tribunal de alzada.
CAPITULO VI PETITORIO FINAL
Por los argumentos y fundamentos expuestos en los Capítulos precedentes, solicitamos de la competente CORTE DE APELACIONES que conozca del RECURSO y de esta CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN, que en
la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, ADMITA el presente escrito y se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos:
PRIMERO: Nos tenga por legitimados en nuestra condición de Fiscal Provisorio y Afiliar Interino Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, para interponer el presente escrito de CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: Declare de conformidad con lo establecido en el artículo 428, literal b, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal =^2 la INADMISIBILIDAD del recurso que por este medio se impugna, por ser extemporáneo.
TERCERO: Declare de conformidad con lo establecido en el artículo 423 en relación con el 427 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la INIMPUGNABILIDAD del recurso que por este medio se contesta, por cuanto el recurrente no está legitimado para hacerlo en razón que no fue desfavorecido con la decisión contra la cual se recurre. CUARTO: En caso que se considere su admisión, solicito LA RATIFICACIÓN DE lA DECISIÓN objeto del Recurso de Apelación que se impugna, dictada por la juzgadora aquo en la presente causa, en fecha 16 de junio de 2015, y publicada en fecha 02 de julio del mismo año, y se declare SIN LUGAR el recurso interpuesto…”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Alzada, dilucidar la controversia originada en la inconformidad de la Defensa Pública con la pena impuesta a su representado, FRANYERSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO, quien se le sigue juicio por el delito de ROBO GENERICO, imputado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, argumentando fundamentalmente la defensa, como motivos de insatisfacción, lo siguiente: Primero: Que la decisión recurrida violento la ley por inobservancia de una norma jurídica, contenida en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la Jueza no aplicó la atenuante genérica del numeral 4 artículo 74 del Código Penal, toda vez que su representado era para el momento de la comisión de los hechos mayor de dieciocho y menor de veintiún años; contando con veinte años de edad.

La Fiscalía del Ministerio Público por su parte, entre otros aspectos, contradice la posición de la Defensa y para fundar su tesis, puntualiza, que es evidente que la ciudadana Jueza si bien no tomo en cuenta las atenuantes del artículo 74 del Código Penal, tampoco consideró las agravantes del artículo 77 eiusdem, las cuales superan con creces las atenuantes a favor del imputado, debiendo la pena a imponer ser mayor a la impuesta, razón por la cual solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa, pues no se vulneró las normas de los artículos 37 del Código Penal y 375 del texto adjetivo penal.

PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER
Concretado el punto de impugnación en el señalamiento supra por la defensa, consistente en que la Juez violentó la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica contenida en el numeral 4 del dispositivo 74 del Código Penal, pues era necesario al momento de establecer la penalidad, que la Jueza tomara como base para aplicar la rebaja prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal el termino mínimo y no el término medio como consecuencia de la aplicación del artículo 37 del Código Penal; toda vez que condenó al ciudadano Franyerson Gregorio Rodríguez Oviedo a cumplir la pena de seis años de prisión por la comisión del delito de ROBO GENERICO, sin tomar en cuenta la atenuante genérica, lo que equivale a partir del límite mínimo de la pena; es decir, de seis años, por cuanto la pena para el referido ilícito penal es de seis a doce años de prisión; y no como en el presente caso, que la Jueza partió del termino medio equivalente a nueve años de prisión, rebajando un tercio de la pena por la admisión de los hechos, quedando en seis años de prisión; desatendiendo con ello la rebaja de ley en cuanto a la atenuante.
DEL MARCO LEGAL
Es oportuno para esta Alzada citar el contenido del articulado 455 y 74 del Código Penal, y los artículos 375 y 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“ Artículo 455: El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, será castigado con presiido de seis a doce años.
“ Artículo 74: Se cnsideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se le tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del termino medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hehco punible asigne la ley, las siguientes:
1.. Ser el reo menor de veintiún alos y mayor de dieciocho cuando cometió el delito
“Artículo 375. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida hasta antes de la recepción de las pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos; concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del procedimiento para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitara al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas
cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo; y en los casos de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad, indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público, y la administración pública, , tráfico de drogas de mayor cuantía, Legitimación de Capitales, contra el sistema financiero, y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.-
Artículo 444: El recurso solo podrá fundarse en: …(omisis)…
5.- Violación a la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Vista la denuncia planteada por la Defensa, prevista en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la inobservancia o erronea aplicación de una norma jurídica; especificamente la inobservancia, es oportuno para la Alzada referir algunos criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que concierne al punto relacionado con la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

La Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 8 de febrero de 2001 estableció que “…la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal….alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación….este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada….” (Exp.Nro. 00-1396. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

Por su parte, en fecha 13 de noviembre de 2001, en sentencia Nro. 0819 se afirmó que “….por errónea interpretación de la ley cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicar la misma lo hace equivocadamente….” (Subrayado de la Sala)

Igualmente es importante destacar algunos aspectos relacionados con el procedimiento especial por admisión de los hechos y su naturaleza jurídica, la cual ha sido definida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“ …como una de las formas de auto composición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, que, a pesar, de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Titulo I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función: pone fin a la proceso….” Sentencia Nro. 565 de fecha 22 de abril de 2005.

Asimismo, la Sala de Casación Penal en decisión Nro. 070 de fecha 26 de febrero de 2003, dejó claro que “….

“ … La admisión de los hechos si se aplica correctamente puede ser un instituto muy eficaz para poner fin a un gran número de procesos, en los cuales por reconocer el acusado los hechos que se le imputan, resultaría inútil u ocioso, además de oneroso para el estado, continuar con un proceso penal que puede definirse allí mismo; pero si por el contrario su utilización o aplicación se hace en forma errada, alterando su fin o naturaleza bien sea por el Juez, el Ministerio Público o cualquier otra de las partes, más bien va a surgir como un instrumento para desviar la justicia y hasta para crear un estado de impunidad, que constituye el principal reclamo a la justicia penal en los actuales momentos. En este sentido, en cuanto a la naturaleza jurídica de la admisión de los hechos, la misma no puede entenderse como un atenuante e incluirla en el elenco de los atenuantes genéricos que traen como consecuencia, al momento de aplicar la pena, la utilización de las reglas contempladas en el artículo 37 del Código Penal. Su naturaleza no puede ubicarse en el campo del derecho penal sustantivo y mucho menos confundirse con el régimen de las atenuantes; ya que éste instituto procesal apartándose del delito y de la personalidad del imputado se inserta en el mérito procesal del mismo, es decir, se concentra en el cumplimiento de los requisitos o formalidades establecidos en la Ley Procesal. Es descartable también, buscar su naturaleza en el campo civilista de los negocios jurídicos al tratar de encuadrarlo en ciertas categorías de actos donde la voluntad y los vicios de la misma pudieran recibir un tratamiento parecido al reservado en materia civil a los negocios jurídicos. Todo lo cual es descartable, no tan sólo desde un punto de vista de la construcción dogmática, sino también de las consecuencias prácticas. En éste instituto, por lo demás, la solicitud y el consentimiento del imputado asume la característica de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redundan a su favor, a la vez que permiten al Estado, sin renunciar a los propósitos y fines del proceso. Es allí donde se encuentra su verdadera naturaleza jurídica…..”…

Visto lo anterior, y aludida tanto la normativa legal como los aspectos Jurisprudenciales; esta Sala precisa que efectivamente el Recurso de Apelación versa sobre la no aplicación de la atenuante genérica contenida en el numeral 1 del dispositivo 74 del mencionado texto sustantivo penal; siendo necesaria la revisión de la sentencia condenatoria impugnada, a los fines de constatar si la misma esta o no, ajustada a derecho.

RESOLUCION DEL RECURSO
La recurrente en Alzada, impugna la sentencia pronunciada por el Juzgado Segundo en funciones de Juicio, mediante la cual condenó, por el procedimiento especial por admisión de los hechos, al acusado FRANYERSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO, a cumplir la pena de seis (06) años de Prisión, por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por cuanto violento la ley por inobservancia en la aplicación de la atenuante genérica prevista en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal.

De la denuncia planteada:
.- Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica contenida en el articulo 74 numeral1 del Código Penal, pues la Juez no tomo en cuenta la atenuante genérica antes aludida, al momento de imponer la pena a su representado, en el caso sub-examine, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 eiusdem.

Aludidas las consideraciones que preceden, y lo delatado, observa esta Alzada que en fecha 16 de Junio de 2015 el Tribunal Segundo en Función de juicio, data en la cual se inicia nuevamente el juicio oral y público, previa interrupción, en la causa seguida al acusado Franyerson Gregorio Rodríguez Oviedo, procede previa manifestación de voluntad del acusado de admitir los hechos, a condenarlo a cumplir la pena de seis (06) años de prisión por la comisión del delito de ROBO GENERICO.

En el caso sub-examine, la recurrente expresa su inconformidad con lo decidido, toda vez que la Jueza de juicio no aplico la atenuante genérica al momento de imponer la pena a su representado; en tal sentido considera esta Alzada citar parte del fallo, a los fines de verificar lo alegado, a tenor siguiente: …(omisis)…

“ … SEGUNDO: Se determina la penalidad correspondiente al delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CARLOS EDUARDO GUTIERREZ, el cual establece una pena que va de 06 A 12 AÑOS de Prisión, el término medio de conformidad con el articulo 37 del Código Penal es de 09 AÑOS DE PRISIÓN, y de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se le hace la rebaja de un tercio de la pena, quedando entonces la pena en definitiva a imponer de SEIS (06) AÑOS DE PRISION por el delito ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CARLOS EDUARDO GUTIERREZ. TERCERO: Se CONDENA al acusado FRANYERSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO; natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, fecha de nacimiento 04-10-1993, de 20 años de edad, nunca ha cedulado, estado civil soltero, de profesión u oficio trabajo del campo, hijo de Maria Martina Oviedo y Padre desconocido, residenciado en Casco de Urama, en la calle principal, Cerca de la Junta Comunal de Urama, Morón, Estado Carabobo, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION por el delito ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CARLOS EDUARDO GUTIERREZ; todo de conformidad con el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se condena al pago de las penas accesorias de conformidad al artículo 16 numeral 1, del Código Penal venezolano…”

Referido lo anterior, y como sustento del medio de impugnación expone la recurrente, lo siguiente:

“ … A los fines de establecer la motivación del presente Recurso, se hace necesario señalar que al momento de establecer la pena a cumplir por mi defendido, la Juez A-quo al realizar el cálculo correspondiente de la misma, obvio, la rebaja obligatoria a la que se contrae el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal, que establece: "... Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
Ser el reo es menor de veintiún años y mayor de 18 cuando cometió el delito..."
Denuncia esta defensa, que al momento de establecer la pena, la Jueza de primera instancia, incurrió en lo previsto en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, siendo en el presente caso específicamente, por inobservancia de una norma jurídica, ya que, en la decisión impugnada, la recurrida no aplico la atenuante genérica prevista en la norma aludida anteriormente, a pesar de que mi defendido para el momento en que ocurrieron los hechos es decir 10 de Tercero de 2014 era mayor de dieciocho años, pero menor de veintiuno.

Al hilo de lo antes referido; el dispositivo 74 del Código Penal establece que las circunstancias atenuantes no dan lugar a una rebaja imperativa de la pena, no prevé rebaja especial alguna, sino que la atenuante lo que determina es que se le tome en cuenta para aplicar la pena, en menos del término medio, es decir, a partir del límite mínimo, que en el presente caso, es de seis años. No obstante lo antes indicado, de la lectura dada al fallo, da cuenta esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones que efectivamente la Jueza no aplico la atenuante genérica correspondiente al numeral 1 del dispositivo 74 del Código Penal, a saber, ser el reo menor de veintiún años y mayor de 18 cuando cometió el delito.

Ahora bien, en cuanto a la falta de aplicación de la atenuante por ser el acusado FRANYERSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO menor de 21 años al momento de la comisión del delito, esta Sala observa la resolución efectuada por la Jueza, cuyo tenor es el siguiente:…(omisis)…

“…En este orden de ¡deas procederá este Tribunal a pronunciarse sobre la dosimetría penal aplicada en el presente asunto, en interés de la ley y la justicia, y a tenor de lo establecido en el artículo 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo relevante mencionar lo siguiente:
El artículo 74 del Código Penal, dispone lo siguiente:
"Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...)
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho (...)".
Por ende la aplicación de la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla o inaplicarla …(omisis)…
Se determina la penalidad correspondiente al delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CARLOS EDUARDO GUTIERREZ, el cual establece una pena que va de 06 A 12 AÑOS de Prisión, el término medio de conformidad con el articulo 37 del Código Penal es de 09 AÑOS DE PRISIÓN, y de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se le hace la rebaja de un tercio de la pena, quedando entonces la pena en definitiva a imponer de SEIS (06) AÑOS DE PRISION por el delito ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal

De lo anterior se observa que la recurrida estimó que la aplicación de la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de aplicación discrecional del juzgador y que por ello no fue empleada, si bien es cierto lo señalado por la recurrida, no menos cierto es, que de la revisión de las actuaciones se desprende que el acusado manifestó contar con veinte años de edad, circunstancia ésta que ha debido ser verificada por la Jueza al momento de proceder a efectuar el computo de la pena; toda vez que constituye una de las atenuantes prevista en el numeral 1 del artículo 74 eiusdem, circunstancia ésta que es imperativo de ley para la Juzgadora.

En sintonía con lo antes aludido, la aplicación de las atenuantes comprendidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del Jurisdicente, y que el paliativo al cual hace referencia en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.

Siendo ello así, el dictamen objeto de impugnación es contrario a la legalidad y a la jurisprudencia, pues la A quo desaplicó la atenuante genérica de obligatorio cumplimiento, al tomar en cuenta en su fallo el termino medio de la pena, y desatender el límite mínimo el cual corresponde aplicar, siendo que la atenuante no constituye una rebaja especial de la pena sino a que se tome en consideración para utilizar ésta en menos del término medio. En el caso en estudio, y ante la negación de la aplicación de la atenuante por ser el acusado menor de veintiún años y mayor de dieciocho para el momento de la comisión de los hechos; aun cuando de la revisión de las actas consta en la sentencia la fecha de nacimiento del mismo, 04 de octubre de 1.993 y para el momento de los hechos, evento ocurrido el 07 de enero de 2014 contaba con 20 años de edad; lo decidido es contrario a derecho por ser una atenuante de apelación obligatoria.

Por las reflexiones que anteceden, esta Alzada DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Abogada ZAHIRIU DEL VALLE PERERO GUERRERO, en su condición de Defensora Publica Cuarta de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia se procede, atendiendo al contenido articular 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a la rectificación de la pena al ciudadano FRANYERSON GREGORIO RODRÍGUEZ OVIEDO

De acuerdo a lo expuesto; esta Sala observa que de los hechos acreditados en autos y que fueron admitidos por el acusado antes de la recepción de las pruebas, así como del resto de las actas procesales que conforman el presente expediente, se constata la comisión del delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual establece una penalidad de seis a doce años de prisión, cuyo termino medio es de nueve años; ahora bien, partiendo del límite mínimo por aplicación del articulo 74 del Código Penal pues el acusado no es mayor de veintiún años ni menor de dieciocho años de edad para el momento de la ocurrencia de los hechos, atenuante genérica de obligatorio cumplimiento tal como lo establece la ley y la Jurisprudencia patria; y en razón de la admisión de los hechos, se procede conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a rebajar un tercio de la pena por tratarse del delito de Robo Genérico, quedando la pena definitiva a imponer al acusado FRANYERSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO en cuatro años de prisión, ello como corolario de la rectificación de la pena atendiendo a lo establecido en la última parte del contenido articular 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA RECTIFICACIÓN DE LA PENA
Se precisa que el delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, prevé una pena de seis (06) a doce (12) años de prisión, cuyo término medio, conforme con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, es de nueve (09) años de prisión., ahora bien, por aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.1 de Código Penal corresponde llevar la pena a su límite inferior, es decir, a seis (06) años de prisión, más las accesorias de ley.
Al hilo de lo precedente; durante el curso del juicio oral y publico, el condenado Franyerson Gregorio Rodríguez Oviedo admitió los hechos según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual esta Alzada procede a rebajar del límite inferior del ilícito penal de Robo Genérico de SEIS AÑOS, un tercio de la pena , es decir, DOS AÑOS DE PRISIÓN; razón por la cual la pena definitiva a imponer al acusado FRAYERSON GREGORIO RODRÍGUEZ OVIEDO es de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.
A mayor abundamiento, y como sustento del presente dictamen; esta Alzada estima oportuno traer a colación sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León de fecha 23 de abril de 2009, de la cual se cita lo siguiente;

“…Al respecto la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad….”

En consecuencia; por todas y cada una de las consideraciones antes mencionadas; esta Sala apreció que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación planteado por la defensa del ciudadano Franyerson Gregorio Rodríguez Oviedo, rectificar la pena impuesta y remitir las actuaciones a su tribunal de origen; así decide.-
DISPOSITIVA
En atención a las precedentes consideraciones, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ZAHIRIU DEL VALLE PERERO GUERRERO, en su condición de Defensora Publica Cuarta adscrita a la Defensa Publica del Estado Carabobo extensión Puerto Cabello; contra la decisión dictada en fecha 16 de Junio de 2015 publicado su texto íntegro el 02 de Julio del mismo año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo extensión Puerto Cabello, en el asunto signado con el Nº GP11-P-2014-000226, mediante el cual condeno a SEIS (06) AÑOS DE PRISION, al ciudadano FRANYERSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO, asunto que se le sigue por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del código penal. SEGUNDO: ANULA sólo la pena impuesta por el Juzgador Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello en la decisión dictada en fecha 16 de Junio de 2015 publicado su texto íntegro el 02 de Julio de 2015. TERCERO: IMPONE LA PENA DE CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN al acusado FRANYERSON GREGORIO RODRIGUEZ OVIEDO, más las accesorias de ley correspondientes, por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.-
.
Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente. Remítase las presentes actuaciones al tribunal de origen y se ordena que se imponga al penado, de la presente rectificación de pena y se tome como parte integral de la sentencia dictada por el Aquo de fecha 16 de Junio de 2015. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia, fecha ut supra.

LAS JUEZAS DE SALA

ADAS MARINA ARMAS DIAZ
Ponente

BARBARA PONCE TORRES DEISIS ORASMA DELGADO

El Secretario,
Abg. Andoni Barroeta.

Hora de Emisión: 12:16 PM