TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, veintisiete (27) de Noviembre de 2017
Años: 207° de Independencia y 158° de la Federación

EXPEDIENTE: 16.325
Parte Querellante: EDGAR JOSE TORRES BARRIOS
Órgano Autor del Acto Impugnado (PARTE QUERALLADA): ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.
Objeto del Procedimiento: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2017, por el ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS, titular de la cedula de identidad N° V- 7.095.984, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 186.546, actuando en nombre propio y representación posteriormente reformado en fecha doce (12) de junio de 2017 interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Administrativa Nº RH/051/17 de fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2017 dictada por delegación contenida en Resolución Nº DA/628/2016 de fecha 16 de noviembre de 2016 por el DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la parte Querellante:
En su libelo de la demanda la querellante expone:
Que: “(…)En fecha seis 06 de enero del 2014, ingrese a prestar servicios personales y profesionales para la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, fui Designado para ocupar el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I, todo lo cual consta en FP-020 de fecha Seis 06 de enero del 2014, anexada a este Expediente en Copia Certificada marcada con la Letra "A" y vuelto de folio Letra "A2" y que riela en el Folio Quince (15) de este Expediente, con el deber de presentarme al menos durante tres días a la semana el tiempo necesario, para, presentar y/o recibir Trabajos do Auditorias Tributarias o Reparos Fiscales requeridos devengando un SALARIO MENSUAL BASICO de Setenta y Tres Mil Cuarenta y Nueve Bolívares exactas(Bs. 73.049,00), tal como, se evidencia en Constancia Detallada de Trabajo emanada por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo anexada a este Expediente a través de Copia Simple, marcada con la Letra "B" y que riela en el Folio Dieciséis (16), así como, OBVENCIONES por un monto de un Cinco Por Ciento (5%) productos de la recaudación y/o cobro de los impuestos sobre actividades económicas que mensual y anualmente he logrado como Meta impuesta por la Dirección de Hacienda, así como, los haberes depositados en mi cuenta corriente por parte de Alcaldía del Municipio Valencia(…)
Que: “(…) Desempeñe mi cargo con el debido acatamiento a las normas internas y legales aplicables, realizando a carta cabal las ordenes que recibía de mis superiores (jefes), cumpliendo con las metas trazadas por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Valencia que me encomendaron, pues debía recaudar montos de dinero mensual y anual según lo establecido a la meta impuesta por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia, así como, la captación de nuevos contribuyentes, labores que realice con mucha pulcritud y constancia. Con mucha vehemencia declaro que cumplí con mi trabajo de forma minuciosa y cristalina, recibiendo reconocimiento de ello, tal como, descansa en las evaluaciones Semestrales solicitadas por la Dirección de Recursos Humanos y aplicadas por parte del Director de Hacienda de la Alcaldía de Valencia y Jefe de Auditoria y Fiscalización de Hacienda de la Alcaldía de Valencia, así como, los Contribuyentes del Municipio, ante lo cual me sentí y me siento honrado de haberlas logrado. (…)
Que: “(…) el día Nueve (09) de marzo del año 2017, mi Jefe de mayor jerarquía en la Dirección de Hacienda Licenciado José Hortola (Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo), el mismo, le indica al resto de los empleados (mis compañeros de trabajo) que me negaran el paso o acceso a la Dirección de Hacienda y que a partir de ese momento estaba a las órdenes de la Dirección de Recursos Humanos, en ese instante preocupado me dirigí al Despacho de esa última dirección (Recursos Humanos), informándome la Representante Legal de forma verbal que debía permanecer diariamente en los muebles de visitantes de la Dirección de Recursos Humanos hasta nuevo aviso, sin darme ninguna otra explicación, así las cosas, comenzaron a pasar los días. Comencé a vivir bajo un Estado de Tensión y Stress debido a que soy Padre de una Nina que se llama MARIA JOSE TORRES ESCALONA quien tiene escasamente Cinco (5) meses de edad debido a que nació el Tres (03) de enero del año 2017 tal como se evidencia en Acta de Nacimiento emitida por el Registro Civil de la Parroquia Rafael Urdaneta la cual anexe a este Expediente en Copia Certificada marcada con la Letra "G" y que riela en el Folio Cuarenta y Ocho (48), es decir, esto deja constancia que gozo de una condición de "INAMOVILIDAD POR FUERO PATERNAL", siendo esta condición conocida por todos Mis Superiores inmediatos y mediatos, máxime cuando obligan a cada uno de los Empleados o Trabajadores de la Alcaldía de Valencia desde la Dirección de Recursos Humanos a informar el hecho del nacimiento de un Hijo(a), a presentar, el Acta de Nacimiento emitida por el Registro Civil, con el fin de tener el derecho de reclamar el pago de Bono por Nacimiento de Hijos y la Prima Por Hijos Mensual, situación esta que cumplí a escaso días del nacimiento mi Hija MARIA JOSE TORRES ESCALONA. Ante todo lo que me ocurría, el Diecisiete (17) de abril del año 2017 presente en las Taquillas de la Dirección de Recursos Humanos un Escrito solicitando:1.- Designación de Mi Cargo; Código, Grado, Ubicación Administrativa y demás Observaciones inherentes a mi nombramiento que bien sabe llevar esa Dirección bajo la FP-020 y 2.- Estatus como Trabajador Activo (SITUACION ACTUAL COMO TRABAJADOR) en esta Honorable Institución (ALCALDIA DE VALENCIA) desde el Nueve (09) de Marzo del año 2017 a la actualidad, que anexe a este Expediente con la Letra "E" y que riela en el Folio Cuarenta y Seis (46). Siguiendo este mismo orden de ideas, el Veintisiete (27) de Abril del año 2017, recibí contestación a través de un (1) escrito emitido por la Dirección de Recursos Humanos donde indica: 1.- Certificación de mi Nombramiento, y este Despacho le indica que es un Funcionario Activo, adscrito a la Dirección de Hacienda de esta Alcaldía del Municipio Valencia que anexe en este Expediente con la Letra "F" y que riela en el Folio Cuarenta y Siete (47). Esto lo solicite con el fin de prepárame ante una posible barbarie de desconocimiento jurídico por parte de los personeros de la Alcaldía de Valencia, pero, como Profesional que soy siempre abrace de forma optimista el que cesara la pretensión par parte de la Alcaldía de mi Desmejoramiento Laboral (…)”
Que: “(…) desconocieron, no tomaron en cuenta, no aceptaron y no reconocieron mi condición de "INAMOVILIDAD POR FUERO PATERNAL", debido a que fui Notificado el Nueve (09) de Junio de 2017 de la decisión de REMOVERME del cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I, Grado 07 y RETIRARME como FUNCIONARIO MUNICIPAL a través de OFICIO N° RH/0862117 según RESOLUCION N° RH/051/17, emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Valencia delegada para ese Acto por la ALCALDIA DE VALENCIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO. Realmente debo reconocer que me sorprendió que no se respetara mi condición de "INAMOVILIDAD POR FUERO PATERNAL" y se violaran flagrantemente las normas constitucionales y legales vigentes, específicamente la del DEBIDO PROCESO, AL GOCE Y DISFRUTE DE UNA SANA PATERNIDAD, Y MI DERECHO A TRABAJAR en la recaudación de impuestos municipales en procura de mi SALARIO más OBVENCIONES a percibir según lo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía de Valencia como lo es AUDITOR TRIBUTARIO I, Grado 07, derechos protegidos por los artículos 76, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que me amparan por FUERO PATERNAL y en consecuencia me otorgan el derecho de gozar de INAMOVILIDAD LABORAL, el cual, en los actuales momentos me niega la Alcaldía de Valencia. Toda esta situación causa en mi, mucha ansiedad, pues en estos tiempos difíciles quedarse sin la autentica remuneración producto de mi trabajo, no es fácil, mas a sabiendas que soy una persona responsable y cumplidora de mis obligaciones laborales, pero mi angustia se torna en relación a mi Hija quien ya tiene Cinco (5) meses de edad y necesita de mi protección (salud, alimentación, vestido y techo) que para los actuales momentos seria risorio pensar que sin un Trabajo medianamente remunerado como el que me tenían asignado pueda cumplir con mis obligaciones como Padre a favor de mi pequeña Hija. (…)
De igual manera solicita amparo cautelar con fundamento en los artículos 2, 3, 27, 51, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Finalmente en su petitorio solicita: (…) como consecuencia de los hechos anteriormente señalados, y el derecho invocado, es que acudo ante su competente autoridad a los fines de demandar como en efecto lo hago a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Valencia delegada para ese Acto por la ALCALDIA DE VALENCIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, quebrantando normas Constitucionales y Legales en que se fundamento la pretensión; al mismo tiempo solicito se ordene: 1.- Que la Alcaldía del Municipio Valencia sea CONSTREÑIDA A REINCORPORAME DE FORMA INMEDIATA A MIS LABORES INHERENTES a mi cargo como AUDITOR TRIBUTARIO I y la incidencia en los demás beneficios laborales que me corresponde. 2.- MI INMEDIATA REINCORPORACION A MIS LABORES INHERENTES A MI CARGO DE AUDITOR TRIBUTARIO I, en las mismas condiciones en que me encontraba en el momento de mi DESMEJORAMIENTO LABORAL 0 DESPEDIDO INJUSTIFICADO. 3.- El inmediato restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales violentados por la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo en contra de mi persona como Trabajador Activo de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Valencia en el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I. 4.- Solicito que se me deje transcurrir íntegramente el tiempo que me otorga la ley por "INAMOVILIDAD LABORAL POR FUERO PATERNAL" hasta por dos (2) años luego del nacimiento de mi Hija, para, luego proceder a decidir si fuere el caso, la terminación de la relación funcionarial. 5.- Solicito de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal se condene en Costas a la Demandada Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, por los daños patrimoniales que me ha ocasionado, y que para el cálculo de dichas costas, se tome como base el monto total de mi SALARIO BASE mas OBVENCIONES y demás beneficios que me correspondían y que dejaron de ser y ganadas por mi trabajo de recaudación de impuestos municipales mensuales, hasta la presente fecha. Igualmente, JURO LA URGENCIA DEL CASO Y SOLICITO LA HABILITACION DEL TIEMPO NECESARIO, para que la presente QUERELLA FUNCIONARIAL POR VIA DE HECHO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR POR FUERO PATERNAL sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada "CON LUGAR" en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley. Y se declare Procedente según la urgencia del caso la Medida Cautelar solicitada. (…)”.

Alegatos de la parte Querellada:

En fecha Diecinueve (19) de Julio de 2017, el ciudadano JOSÈ LUIS SUAREZ MENDEZ, titular de la Cedula de Identidad Nro V- 17.813.183, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 149.369, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, procede a dar contestación a la demanda incoada por el querellante ciudadano EDGAR JOSÈ TORRES BARRIOS, en los siguientes términos:
En primer término, señala que:“(…) los alegatos expuestos por el demandante se circunscriben a retar la validez del acto de remoción del cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I (GRADO 7), adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia, ocupado por el querellante, y su ato de retiro; se estima que los mismos son totalmente improcedentes, como a continuoci6n se expone:
Que (…) El cargo ocupado por el querellante no era de carrera administrativa. En primer lugar, es fundamental destacar que el cargo del cual fue removido y retirado el demandante no tenía el carácter de cargo de carrera administrativa. Tal como se indico en el fundamento legal del acto administrativo de remoción y retiro, el mismo tenía el carácter de cargo de libre nombramiento y remoción, por ser considerado como un cargo de confianza, seg6n lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función P6blica, Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales o sus equivalentes. Por consiguiente, en atención a la base legal del acto de remoción impugnado, se desprende claramente el carácter de cargo de libre nombramiento y remoción que tenía el cargo ocupado por el querellante para el momento de su remoción De allí que resulta claro que el cargo ocupado por el demandante al momento de su remoción no era de carrera administrativa, y así solicito sea declarado por este Tribunal. Esta representación ve la necesidad de hacer constar este hecho antes planteado ya que de él se desprende el motivo de esta contestación, pues hay que partir del hecho que el querellante al ser un funcionario de libre nombramiento y remoción no necesita de mayores formalismos para ser removido y posteriormente retirado de su cargo. (…)
De igual forma arguye la representación del ente querellado que: “(...)El acto recurrido no adolece del vicio de ausencia de procedimiento, pues no se aplicó un procedimiento distinto at previsto por la ley correspondiente, es decir, no hubo una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, que desviara la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse, de conformidad con el texto legal correspondiente, más concretamente no existe un procedimiento establecido para remover y retirar a un funcionario de libre nombramiento y remoción de la Administración pública pues basta con la simple decisión del superior jerárquico inmediato al que está adscrito para que sea removido y retirado del cargo. Por lo cual al no existir una exigencia legal mal puede el querellante hacer ver que hubo violación al debido proceso. Y así solicito sea declarado en la definitiva. (…)”.
Finalmente indica que: “(…) Por todas las razones antes expuestas, y con base en los argumentos jurídicos planteados, solicito a este. Tribunal que declare IMPROCEDENTE la querella funcionarial de nulidad intentada par el ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS (…)”.

A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:
-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS, titular de la cedula de identidad N° V- 7.095.984, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 186.546, actuando en nombre propio y representación, contra la Resolución Administrativa Nº RH/051/17 de fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2017 dictada por el DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, y en tal sentido, se observa lo siguiente:

El artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.
Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

En este sentido el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

“Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. (Negrita nuestra)

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre el querellante y la ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

-IV-
PUNTO PREVIO
DE LA SOLICITUD DEL AMPARO CAUTELAR
Se observa que la presente querella funcionarial fue interpuesta conjuntamente con una pretensión de amparo cautelar con fundamento en los artículos 2, 3, 27, 51, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciándose que en fecha quince (15) de Junio de 2017 este Tribunal Superior declaró PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y en consecuencia se ordenó la SUSPENSIÒN de los efectos de la Resolución Administrativa Nº RH/051/17 de fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2017, dicho Amparo Cautelar fue ejecutado en fecha veinticinco (25) de Julio de 2017 por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Naguanagua. Los Guayos y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.Así se declara
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DE LA CONTRAVERSIA DEBATIDA EN LA PRESENTE CAUSA:

Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, y las razones precedentes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la pretendida nulidad de la Resolución Administrativa Nº RH/051/17 de fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2017 dictada por el DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, mediante la cual se resolvió “REMOVER y RETIRAR” al ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS, titular de la cedula de identidad N° V- 7.095.984, del cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, por considerar que el cargo que ostentaba el precitado ciudadano era de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Alega la querellante que: “(…) ingrese en fecha 06 de Enero de 2014 a prestar mis servicios personales y profesionales para la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo en el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I, hasta en fecha 09 de marzo de 2017 cuando el Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo no me permitió el acceso a la Dirección de Hacienda y a partir de ese momento quede a las ordenes de la Dirección de Recursos Humanos, es de hacer notar que gozo de una condición de INAMOVILIDAD POR FUERO PATERNAL, siendo que en fecha 09 de Junio de 2017 me removieron y retiraron del cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I mediante Resolución Nro RH/051/17, sin que me respetaran mi condición de INAMOVILIDAD POR FUERO PATERNAL (…)”.

Por su parte el ente querellado refuta dicho alegato indicando que “(…) es fundamental destacar que el cargo del cual fue removido y retirado el demandante no tenía el carácter de cargo de carrera administrativa, tal como se indico en el fundamento legal del acto administrativo de remoción y retiro, el mismo tenía el carácter de cargo de libre nombramiento y remoción, por ser considerado como un cargo de confianza según lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública(…)

Frente a tales alegatos, es preciso indicar como punto de partida de la presente decisión, que nuestra Carta Magna vigente, atribuye al aspecto social mayor importancia frente al aspecto individual dentro de la misma, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos tanto de primera como de segunda generación. Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real tendente a la efectividad integral de la Administración, y en tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad.

Establecido lo anterior y siguiendo el mismo hilo argumentativo, considera fundamental este Juzgador hacer un análisis del estatus que poseía el ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS, titular de la cedula de identidad N° V- 7.095.984, al momento de la emisión de la Resolución Administrativa Nº RH/051/17 de fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2017 dictada por el DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO todo ello con el fin de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si el referido acto se encuentra ajustado a derecho; por lo que se hace indispensable citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Respecto a la citada norma, la SALA CONSTITUCIONAL ESTABLECIÓ EN LA DECISIÓN N° 2149 DEL 14 DE NOVIEMBRE DE 2007 que el Texto Fundamental establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, contratadas y los obreros al servicio de la Administración Pública. Posterior a ello, establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referido artículo, una directriz para los órganos de la Administración Pública, a tenor de la cual, sólo puede ser funcionario de carrera, quien previamente haya sido sometido a un concurso público y por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata. En consecuencia, se evidencia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera, debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas, los cuales a su vez pueden ser de alto nivel o de confianza según lo establecido en los artículos 20 y 21de la mencionada ley.

Al respecto la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, MEDIANTE FALLO DE FECHA VEINTICINCO (25) DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE (2009) estableció lo siguiente:

“Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).”

Ahora bien, considera fundamental este sentenciador dejar sentado que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente en su artículo 40 establece que:

“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.”

Al respecto nos encontramos que la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EN FALLO DE FECHA CATORCE (14) DE JULIO DE 2011, ha señalado lo siguiente:

“Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:
‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’.
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad.

Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en el se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa.

Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto se comparte el criterio establecido por el JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, EN SENTENCIA Nº DP02-G-2014-000059 DE FECHA VEINTIUNO (21) DE NOVIEMBRE DE 2014, mediante el cual se expone:

“Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:
Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.
Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.”

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.

De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.

Ahora bien, para hilvanar y concluir las ideas señaladas anteriormente observa quien aquí juzga que:
• Corre inserto del folio 66, Resolución Administrativa Nº RH/051/17 de fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2017 dictada por el DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, la cual cabe destacar, goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, contentivo de la REMOCION y RETIRO del ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS del Cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I adscrito a la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, por considerar que el cargo que ostentaba el precitado ciudadano era de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción
De igual manera en su libelo el querellante ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS, manifiesta que (…) ingreso a la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo en fecha 06 de enero de 2014 en el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I.(…) folio 50 del presente expediente

De lo anteriormente mencionado, se prueba sin equívocos que el querellante de autos ejercía el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I adscrito a la DIRECCION DE HACIENDA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, debiendo este Tribunal revisar la naturaleza de dicho cargo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.

En este punto considera necesario este Juzgador traer a colación lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Negrillas de este Tribunal).

Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.

De modo que, en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 Ibídem.

Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones: 1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores; y 2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

En este estado preciso resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa. En tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, pues en principio si el cargo no está de forma expresa establecido en la categoría establecida por el Legislador, este no ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, pues como se dijo antes la regla general es que todos los cargos en la Administración Pública son de carrera y si la excepción son los de libre nombramiento y remoción estos están expresamente determinado, por consiguiente tal como se manifestara anteriormente no se puede considerar en principio a un cargo de libre nombramiento y remoción establecido expresamente por el Legislador.

Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano u ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.

El artículo 21 ejusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran solo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe.

Asimismo, se hace necesario precisar lo señalado por la SALA CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA N° 1176 DE FECHA 23 DE NOVIEMBRE DE 2010, caso: Ramón José Padrinos Malpica:

“(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa”. (Negrillas de este Tribunal Superior).

Del criterio transcrito, se coligen dos aspectos fundamentales, a saber, i) que la calificación realizada de un cargo como de confianza, no depende de su denominación, sino de las funciones desempeñadas propiamente por este; y, ii) que el documento por excelencia para corroborar tales funciones es el Registro de Información de Cargo, también denominado Manual Descriptivo de Cargo, por cuanto es dicho documento el que determinara ciertamente cuáles son esas funciones.

Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

“Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley”. (Destacado de este Tribunal Superior).

Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 53 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En ese sentido se observa, que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo, bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Así, no basta que en un acto administrativo, un determinado cargo, sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública sea considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Y en el caso de los cargos considerados de confianza, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.

Así las cosas, y en virtud de las anteriores consideraciones, resulta necesario traer a colación la SENTENCIA Nº 54 DE LA SALA CONSTITUCIONAL, DE FECHA 02 DE MARZO DE 2016, que estableció:

“Ahora bien, se constata que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció que el cargo de Jefe de Centro era de confianza, amparándose tan sólo en que el acto de designación del querellante catalogaba a dicho cargo “de libre nombramiento y remoción”, y por cuanto la “Orden Administrativa” que resolvió la remoción del querellante, previamente definió las funciones del prenombrado cargo, lo cual resulta contrario a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el sentido que si bien las funciones inherentes a un cargo determinado pueden encontrarse en alguna documentación distinta al Registro de Información de Cargo, no es menos cierto que la simple denominación “libre nombramiento y remoción” en el acto de designación o nombramiento de un funcionario a cualquier cargo público, no le da a éste el carácter “de confianza”, pues se reitera que “(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal”.
Asimismo, tampoco puede admitir esta Máxima Instancia Jurisdiccional que el propio acto de remoción de un funcionario sea el documento donde se encuentren las funciones relacionadas con el cargo, pues reconocer esa posibilidad daría cabida a la arbitrariedad de que a la Administración le resulte suficiente con transcribir una serie de funciones con la finalidad de calificar al cargo en cuestión como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, para remover a dicho funcionario sin mediar procedimiento administrativo alguno que fundamente dicha actuación.
Lo precedente tiene su basamento en que las funciones inherentes a un cargo deben estar determinadas en el marco de la estructura organizativa del órgano u ente respectivo de la Administración, no sólo para tener conocimiento de cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, sino también para que exista certeza de las tareas que deben desempeñar los funcionarios correspondientes.”

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción no basta solo con la denominación del cargo, sino que deben constatarse las funciones que se encuentren relacionadas al mencionado cargo a fin de subsumir sus funciones dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
Así las cosas, aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos y quedando demostrado inequívocamente que el querellante ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS, desempeñaba el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I adscrito a la DIRECCION DE HACIENDA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, se hace necesario señalar, que el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, es por eso que en cuanto al concepto de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo exige en reiteradas jurisprudencias se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción.

En el caso de autos, el acto de remoción y retiro claramente especificó las funciones que desempeñaba el querellante y que lo catalogan funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, cuestión esta que este Tribunal debe analizar, por lo que se evidencia que en la Resolución Nº RH/051/17 de fecha 31 de mayo de 2017 y que riela inserta en el folio Nº 66 del presente expediente, la Alcaldía del Municipio Valencia, del Estado Carabobo, señala:

RESOLUCION Nº RH/051/17
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO CARABOBO
MUNICIPIO VALENCIA
DESPACHO DEL DIRECTOR
Lcdo ANTONIO JOSE LLAMOZAS BERMUDEZ
DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS
ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA
Según resolución N° DA/609/2016 de fecha 14 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 16/5059 Extraordinario en fecha 17 de noviembre de 2016, actuando por delegación del Alcalde del Municipio Valencia, contenida en la resolución N° DA/628/16 de fecha 16 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 1615078 Extraordinario en fecha 23 de noviembre de 2016, en uso de las atribuciones legales previstas en el articulo 88 (numerales 3 y 7) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, con fundamento en lo dispuesto en los .artículos 1 2, 4, 5, 19, 21 y 78 (numeral 7) de la Ley del Estatuto de la Funci6n Pública, y en concordancia con lo establecido en el artículo 35 de la Ordenanza sobre Instrumentos Jurídicos Municipales, dicta la siguiente Resolución:
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que el ciudadano EDGAR JOSE, TORRES BARRIOS, titular de la cedula de identidad N° V-7.095.984, actualmente ocupa el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I Grado 07, adscrito a la Dirección de Hacienda de esta Alcaldía del Municipio Valencia.
SEGUNDO: Que según lo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Valencia, el mencionado cargo comprende funciones de realizar auditorías tributarias a las empresas que le son asignadas, fiscalizando a las mismas mediante análisis exhaustivo de todos los documentos y soportes que amparan la declaración de impuestos, a fin de comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas; Elabora acta fiscal, plasmando la información del análisis contable y situación del contribuyente en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones tributarias, a fin de proceder a cobrar los impuestos señalados en las mismas; Realiza tareas afines según sea necesario; todo lo cual implica que estas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Director y por lo tanto, es considerado de libre nombramiento y remoción del Alcalde, en atención a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; tal como se indica en la FP-020 de designación N° 000128, de fecha 23 de enero de 2014.
TERCERO. Que el ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS, antes identificado, no es funcionario de carrera administrativa, en atención a los recaudos que conforman et expediente de dicho ciudadano el cual reposa en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos de esta Alcaldía.
QUARTO: Que la remoción del cargo antes mencionado, es causal de retiro como funcionario municipal, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
RESUELVE
Articulo 1.- REMOVER al ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRI0S titular de la cedula de identidad N° V-7.095.984, del cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I Grado 07 la adscrito a la Dirección de Hacienda de esta Alcaldía del Municipio valencia y RETIRARLO como funcionario municipal, a partir de su notificación.
Articulo 2.- Notificar de la presente resolución al interesado de conformidad Con la Ley
Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, en la ciudad de Valencia a los treinta y un (31) días del mes de mayo del dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Del acto administrativo anteriormente transcrito se desprende que el funcionario EDGAR JOSE TORRES entre sus funciones estaban las de realizar auditorías tributarias a las empresas que le eran asignadas, fiscalizando a las mismas mediante análisis exhaustivo de todos los documentos y soportes que amparan la declaración de impuestos, a fin de comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas.

Ahora bien, sobre las labores de inspección y fiscalización se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, precisando lo siguiente:
“En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, pues la actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.

Así lo ha indicado la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SENTENCIA Nº 2007-1037 DE FECHA 14 DE JUNIO DE 2007, CASO: AMADOR JOSÉ MATTEY, CONTRA LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, en la que se señaló lo siguiente:

“(…) Como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifica con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción (…)”.

En este sentido, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector”;

Se advierte así que, la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, entre otros

Adicionalmente, estima este Tribunal Superior que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.

En adición a todo lo anterior, debe puntualizar quien aquí juzga que la actividad de inspección y fiscalización, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración Pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo, imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

A mayor abundamiento considera necesario este Juzgador, traer a colación la sentencia proferida por la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2011-0221 DE FECHA 22 DE FEBRERO DE 2012, CASO: ELIRA CESARIANA RIVAS HERNÁNDEZ, CONTRA EL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), donde el conflicto planteado fue en términos similares al que se estudia en el presente fallo, al respecto la mencionada decisión establece:
“(…) Considera la Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.
Así las cosas, de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, ‘(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)’, deben ser considerados per se como cargos de confianza (…)”. (Resaltado de quien suscribe).

De acuerdo con el criterio jurisprudencial anteriormente citado se desprende que, aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, deben ser considerados como cargos de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el cargo que cumplía el querellante como AUDITOR TRIBUTARIO I, adscrito a la DIRECCION DE HACIENDA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, era un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprendían principalmente actividades de fiscalización, de lo cual se deriva que el ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS era una funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.-

Ahora bien, establecido lo anterior no escapa de la vista de este sentenciador que el querellante alegó en su escrito de demanda su condición de INAMOVILIDAD POR FUERO PATERNAL, en tal sentido se pasa a realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 76 la protección de la maternidad y la paternidad. En efecto dicho artículo señala:
Artículo 76.- “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” .

El artículo anteriormente transcrito consagra el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. En este sentido, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas íntegramente”.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
Ahora bien, en este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076 de fecha 07 de mayo de 2012 establece una protección especial para el trabajador que se encuentre en estado de gravidez en los siguientes términos:
“Artículo 331. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyará a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
“Artículo 334. La trabajadora embarazada deberá ser trasladada de su lugar de trabajo a otro sitio cuando se presuma que las condiciones de trabajo puedan afectar el desarrollo normal del embarazo, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo”.
“Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”. (Resaltado de la Sala).
Así, se observa de los artículos transcritos supra la protección especial de inamovilidad de la que gozan los trabajadores en estado de gravidez, la cual supone, como lo establece el artículo 94 eiusdem, que no podrán ser despedidas, ni trasladadas, ni desmejoradas sin causa justificada previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.
Por su parte el artículo el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece la protección a la maternidad, en los siguientes términos:
Artículo 29. Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.
Del artículo anteriormente transcrito se desprende que los funcionarios públicos en estado de gravidez gozaran de la protección de dicho derecho en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana y la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN SENTENCIA Nº 0824 DE FECHA 22 DE JUNIO DE 2011 estableció lo siguiente:

“(…) Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente
(...)’.
Como puede observarse, esta Sala ha sido del criterio de que debe ampararse la maternidad en atención al texto constitucional (tanto del año 61 como del 99), protección que abarca incluso a quienes se desempeñen en cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que para remover a una mujer embarazada o en el año siguiente al parto, el patrono debe esperar a que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.” (Negrillas de este Tribunal).

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que se aplicara supletoriamente las disposiciones de la ley Laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de los funcionarios o funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, así la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia ha sido del criterio de que debe ampararse a los trabajadores en estado de gravidez en atención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela protección que abarca incluso a quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que para remover, retirar o destituir a un funcionario en estado de gravidez se debe esperar a que culmine el mencionado estado.

Ahora bien, LA SALA CONSTITUCIONAL EN DECISION DE FECHA 29 DE NOVIEMBRE DE 2013, EN EL EXPEDIENTE 13.0745 CASO MAGDALENA COROMOTO SÍMBOLO ALIZO indico que
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De la decisión anteriormente citada se deduce que el funcionario de libre nombramiento y remoción removido y retirado de la administración encontrándose amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal será contrario a las disposiciones constitucionales establecidas en los artículos 75 y 76 en concordancia con las disposiciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y por lo tanto estaría viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De igual manera, recientemente LA SALA CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA NRO 1496 DE FECHA 11 DE NOVIEMBRE DE 2014, estableció lo referente a la protección del derecho constitucional de la maternidad y paternidad en el caso de los funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:
Al margen de lo anterior, observa la Sala que, si bien para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el fallo objeto de esta revisión constitucional, ya había culminado la protección de fuero maternal que amparaba a la hoy solicitante, no podía obviarse el hecho de que, al momento del retiro de la Administración Pública, la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal, sin que se desprenda de autos que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculaba con el órgano querellado.
De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero.
Concluye esta Sala que la sentencia objeto del presente análisis violentó la especial protección que se le da a la maternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 75 y 76, que establecen el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, ya que no ha debido revocar la sentencia de primera instancia que ordenaba la reincorporación de la funcionaria, en tanto que dicha decisión se encontraba apegada a derecho y garantizaba el pleno desarrollo del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia establecido en la Constitución, al proteger el derecho al trabajo de una madre así como los intereses de su hijo.
En virtud de lo anterior, esta Sala observa que la sentencia objeto de esta revisión vulneró principios constitucionales referentes a la protección de la familia como asociación natural de la sociedad y del trabajo como deber y derecho de todo ciudadano, con especial protección a la maternidad, además de contrariar un criterio vinculante de esta Sala, vigente al momento de ser dictada, por lo que es menester declarar ha lugar la revisión constitucional solicitada y anular el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 8 de agosto de 2013. Así se decide.

La sentencia ut supra transcrita establece que es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, siempre y cuando se le realice un procedimiento de desafuero previo, siendo que si se retira y remueve teniendo inamovilidad por fuero paternal se le estarían vulnerando principios fundamentales referentes a la protección de la familia como asociación natural de la sociedad y del trabajo como deber y derecho de todo ciudadano infringiendo los intereses del menor nacido.
Aplicando lo anterior al caso de marras, se verifica que cursan al folio dieciocho (18) del presente expediente el original del ACTA DE NACIMIENTO N° 282, TOMO II, AÑO 2017, de fecha 21 de febrero de 2017, de la cual se desprende la filiación del querellante con la niña (nombre omitido de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como la fecha de nacimiento de esta, la cual corresponde al tres (03) de Enero de 2017.
El documento señalado, comprueba que el accionante, a la fecha de la notificación de la Resolución Nº RH/051/17 de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2017 gozaba de los dos años de inamovilidad por paternidad que le otorgan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; por lo que no podrán ser despedidas, ni trasladadas, ni desmejoradas.

Es menester destacar, que este Jurisdicente no desconoce la atribución que tiene la Administración de remover un funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que la Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que se deban verificar para fundamentar su actuación, en efecto, los funcionarios públicos en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero paternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su padre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad por fuero paternal.

Siendo así las cosas se desprende de las actas que conforman el presente expediente que el ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS para el momento de la notificación de su remoción y retiro del cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del municipio Valencia del Estado Carabobo gozaba de la protección especial de inamovilidad laboral por fuero paternal establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por lo cual la administración debió esperar que transcurriera los dos años de inamovilidad establecida en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras o realizarle un procedimiento de desafuero previo, evidenciándose así que la administración emitió un acto de remoción y retiro contrario a las disposiciones constitucionales establecidas en los artículos 75 y 76 en concordancia con las disposiciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y por lo tanto dicho acto de remoción y retiro (Resolución Nº RH/051/17) de fecha treinta y uno (31) de mayo de 2017 se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal Superior de conformidad con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que los actos de la administración serán absolutamente nulos cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal, y en virtud que se vulneró la protección de la maternidad y la paternidad consagrado en los artículos 75 y 76, capítulo V, Titulo III, de los Derechos Sociales y de las Familias de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe este Juzgador proceder a restablecer la situación jurídica infringida al querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, por lo que se debe declara con lugar la presente querella funcionarial, tal como se hará en el dispositivo del fallo, debiéndose ordenar la reincorporación del ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº. V-7.095.984, a la Nómina de Funcionarios de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo en el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I, o uno de similar categoría quien estará a la orden de la Oficina de Recursos Humanos, hasta el vencimiento del lapso establecido para la protección cautelar por fuero paternal, tres (03) de Enero de 2019, fecha en la cual se cumple los correspondientes dos años de inamovilidad laboral que le otorga nuestra Constitución y Leyes de la República, a los fines de resguardar los intereses superiores de la niña hija del ciudadano querellante, nacida en fecha tres (03) de Enero de 2017, luego de lo cual se entenderá levantada de pleno derecho dicha protección especial, debiendo realizar el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del servicio desde el dictamen del acto de remoción hasta que sea efectivamente reincorporado con las respectivas variaciones y aumentos que hubiere experimentado. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de condena en costas al Municipio querellado, resulta preciso para este operador de justicia traer a colación el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece:

“Artículo 157. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenados en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme.
El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.”

En este sentido, y en virtud de la norma ut supra transcrita se infiere que, tal como lo han señalado reiteradamente las Cortes de lo Contencioso Administrativo, es necesario que se cumplan concurrentemente dos supuestos para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero, que el Municipio resulte totalmente vencido por Sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al Municipio; el segundo, que se trate de un juicio de contenido patrimonial, resultando oportuno señalar, que en el caso de autos, definitivamente estamos en presencia de un recurso intentado con motivo a una relación funcionarial.
En consecuencia, este Tribunal debe señalar que al margen de que el Municipio pudo tener o no motivos para sostener el litigio, lo cierto es que, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas contra entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia a casos donde se discutan relaciones de empleo público, es decir, procedimientos de recurso funcionarial, razón por la cual se niega dicho pedimento. Así se decide.

- VI –
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS, titular de la cedula de identidad N° V- 7.095.984, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 186.546, actuando en nombre propio y representación contra la Resolución Administrativa Nº RH/051/17 de fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2017 dictada por delegación contenida en Resolución Nº DA/628/2016 de fecha 16 de noviembre de 2016 por el DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.
2. SEGUNDO:Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Administrativa Nº RH/051/17 de fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2017 dictada por delegación contenida en Resolución Nº DA/628/2016 de fecha 16 de noviembre de 2016 por el DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.
3. TERCERO: SE ORDENA a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO que proceda a reincorporar al ciudadano EDGAR JOSE TORRES BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº. V-7.095.984, a la Nómina de Funcionarios de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo en el cargo de AUDITOR TRIBUTARIO I, o uno de similar categoría quien estará a la orden de la Oficina de Recursos Humanos, hasta el vencimiento del lapso establecido para la protección cautelar por fuero paternal, tres (03) de Enero de 2019, en la cual se cumplen los correspondientes dos años de inamovilidad laboral que le otorga nuestra Constitución y Leyes de la República, a los fines de resguardar los intereses superiores de la niña hija del ciudadano querellante, nacida en fecha tres (03) de Enero de 2017.
4. CUARTO: SE ORDENA: a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del servicio desde el dictamen del acto remoción hasta que sea efectivamente reincorporado con las respectivas variaciones y aumentos que hubiere experimentado
5. QUINTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
6. SEXTO: SE NIEGA el pago de Costos y Costas Procesales, por las razones señaladas en la parte motiva.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veintisiete (27) días del mes de Noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA

LA SECRETARIA,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Expediente Nro. 16.325 En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Leag/Dvpm/fgc
Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458
Teléfono (0241) 835-44-55.