TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, 27 de Noviembre de 2017
Años: 207° de Independencia y 158° de la Federación

EXPEDIENTE: 11.323

Parte Querellante: EDGAR JOSE TORRES BARRIOS.
Órgano Autor del Acto Impugnado (PARTE QUERALLADA): ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.
Objeto del Procedimiento: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha siete (07) de Octubre de 2008, por la ciudadana EDDIEZ JOSE SEVILLA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 10.989.839, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.023, actuando en el carácter de apoderada judicial de la ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.360.891 interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Administrativa Nº 023/2007 de fecha ocho ((08)) de Enero de 2007 dictada por el Alcalde del Municipio Falcón del Estado Cojedes.
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la parte Querellante:
En su libelo de la demanda la querellante expone:
Que: “(…) tal como se evidencia de RESOLUCIÓN N° 05 de fecha 25 de Octubre de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999), emanada del MUNICIPIO AUTÓNOMO FALCÓN DEL ESTADO COJEDES, mi pre identificada mandante FRANCIA ELENA MORENO FLORES fue designada como JEFE DE RECURSOS HUMANOS de la referida Alcaldía, posteriormente el 19 de Junio de 2000 fue trasladada como ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, de la ya mencionada Alcaldía, tal como se desprende de constancia de trabajo de fecha 21 de Octubre de 2005, y por ultimo desde el 01 de Diciembre de 2.004, mi mandante a través de RESOLUCIÓN N° 022/2004 fue designada AUDITOR FISCAL, adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Autónomo Falcón del Estado Cojedes, todo lo cual conlleva a concluir que la actividad que desarrollaba encaja perfectamente dentro del concepto de funcionario público, entendiéndose por éste la persona natural que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeña en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente, en este caso la Alcaldía del Municipio Falcón del Estado Cojedes. (…)”

Que: “(…) tal relación de empleo público municipal se venía desarrollando en forma ininterrumpida dado el ahínco, la capacidad y la responsabilidad de mi representada en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, hasta que el día Martes 16 de Enero del presente año 2.007 encontrándose desarrollando sus labores cotidianas la Licenciada ANA VILLALBA le manifestó pura y simplemente que estaba destituida y que ella actuaba por ordenes del ciudadano Alcalde JOSE GONZALO MUJICA, con lo cual quedada privada de su función pública y por consiguiente DESTITUIDA de su Cargo de AUDITOR FISCAL a partir de esa fecha, mi representada devengaba un sueldo mensual de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.900.000,00) equivalente a un salario diario de TREINAT MIL BOLÍVARES (Bs.30.000,00).(…)”

Que: “(…) Tal acto administrativo respetado Juez que afecta el derecho a la Estabilidad en el empleo de mi identificada mandante, está infectado de vicios que lo hace susceptible de nulidad absoluta, estando plenamente deducido el interés personal, directo y legitimo de la misma en la presente acción, pues solo a él afecta (…)”

Que: “(…) El objeto de la presente acción es la demanda de NULIDAD ABSOLUTA de la Destitución como Acto Administrativo de efectos particulares emanado de la ciudadana ANA VILLALBA, Directora (e) de Recursos Humanos de la Alcaldía del MUNICIPIO AUTÓNOMO FALCÓN DEL ESTADO COJEDES, de fecha 16 de Enero del 2.007 constituido por la manifestación verbal de la mencionada funcionaria e impedimento al acceso de su lugar de trabajo de mi mandante, es decir, a la oficina adscrita a la Dirección de Hacienda, mediante el cual el susodicho funcionario DESTITUYO a la ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES de su Cargo de AUDITOR FISCAL de la mencionada Alcaldía, en la fecha supra indicada, prescindiendo en todo momento del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual se intitula "PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DISTITUCIÓN" y establece la vía a los fines de iniciar y sustanciar la respectiva averiguación en contra de cualquier funcionario que se encontrara incurso en una causal de destitución máxime cuando la ciudadana ANA VILLALBA no óbstenla facultad alguna para destituir a ningún miembro del personal de la mencionada Alcaldía siendo esta potestad únicamente del Alcalde de conformidad con el numeral 7° del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pero aunado a lo anterior es preciso resaltar que mi mandante en ningún momento incurrió en causal alguna de destitución establecida en el artículo 86 ejusdem ni en ningún otro ordenamiento jurídico, solicitando en consecuencia la reincorporación inmediata al Cargo que venía ocupando mi poderdante con los demás petitorios que se explanarán en el Capitulo respectivo. (…)”

Que: “(…) por el motivo previsto en la última parte del numeral 4° del artículo 19 ejusdem: "...con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido". Al respecto tenemos que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos imperativamente ordena que se le notifique a los interesados todo acto administrativo que afecte sus derechos subjetivos, debiendo contener dicha notificación, además del texto integro del acto, los recursos que procedan, los términos para ejercerlos y los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse, cercenándole de manera arbitraría el derecho a la defensa que ampara a todo habitante de la República Bolivariana de Venezuela y que se encuentra establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la carta magna. Pero observe respetado Juez que ni en lo más mínimo cumple el atacado Acto con las imperativas menciones, sólo se le manifestó a mi mandante su destitución, por lo que a todas luces resulta nulo el Acto y así pido lo declare el Tribunal en la definitiva. (…)”

Finalmente solicita que: “(…) En fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expuestas es por lo que he recibido instrucciones precisas de parte de mi identificada mandante FRANCIA ELENA MORENO FLORES para que en su nombre y representación demande por ante éste Tribunal tal como lo preceptúa el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y como en efecto demando la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO que lesiona sus derechos subjetivos, en consecuencia de lo cual pido de éste respetable Tribunal: PRIMERO: Declare la ilegalidad del Acto por violación de las normas precedentemente señaladas y por ende la remoción de mi mandante en su Cargo de AUDITOR FISCAL DE LA ALCALDIA del MUNICIPIO AUTÓNOMO FALCÓN DEL ESTADO COJEDES; SEGUNDO: Que se ordene la inmediata reincorporación de mi mandante al referido Cargo y TERCERO: Que de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordene la reparación de los daños y perjuicios causados por el patrono a mi representada por el hecho ilícito de su ilegal destitución del Cargo, condenando en consecuencia al MUNICIPIO AUTÓNOMO FALCÓN DEL ESTADO COJEDES al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la efectiva reincorporación, incluyendo los intereses por tales sueldos, la indexación o corrección monetaria por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional, los aumentos y Bonos que durante el juicio se pongan en vigencia tanto convencional como por disposición Oficial. (…)”

Alegatos de la parte Querellada:

En fecha siete (07) de Octubre de 2008, la ciudadana YECENIA MARISELA HERNANDEZ QUEVEDO, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 7.111.019, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 55.672, actuando en su carácter de Sindica Procuradora del MUNICIPIO FALCON DEL ESTADO COJEDES, procede a dar contestación a la demanda incoada por la querellante ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES, en los siguientes términos:

En primer término, señala que: “(…) Esta representación admite como cierto el hecho de que la demandante, identificada en auto, presto su servicio, para mi representada, desde el 25/10/1999, con el cargo de empleada fija de AUDITOR FISCAL, de acuerdo a Ficha del Trabajador emanadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Falcón(…)”
De igual forma arguye la representación del ente querellado que:“(…) niego y rechazo lo especificado en el escrito libelar en su Capítulo I De Los Hechos, en lo estipulado en el primer párrafo del mismo, ya que la Funcionaria Francia Elena moreno flores, no fue destituida arbitrariamente porque la institución, la cual represento se fundamentó en lo establecido en la Ley del estatuto de la función pública de la manera siguiente: El estatus de la ex funcionaria removida es el contemplado para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que mal pudo la alcaldía violentar la Ley fundamental de la República Bolivariana de Venezuela, en lo relativo al derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución dado que este derecho a la defensa aún cuando es aplicado a todos por igual, en el caso de la ciudadana en cuestión no se le ha atribuido ningún hecho que haga necesario ejercer tal derecho, mal podríamos entonces haber violentado el mismo; por lo que aplicamos el procedimiento administrativo para los funcionarios de confianza y no procedimiento administrativo para los funcionarios de carrera. El acto administrativo de remoción, así como la correspondiente notificación fueron cumplidos conforme a Derecho, por consiguiente nunca podría producir el efecto jurídico dispuesto en el artículo 25 de la Constitución vigente puesto que de ningún modo se le ha violado o menoscabado los derechos o garantías a la recurrente. Ha de tenerse en cuenta que quien asume un cargo de confianza tal como ha ocurrido con la ex funcionaria, al desempeñar el cargo de AUDITOR FISCAL, debe soportar al mismo tiempo los beneficios y restricciones que le son inherentes sin poder trasladar condiciones que en si misma son excluyentes a su naturaleza, entre ellas, lógicamente la estabilidad. Afirma la ex funcionaria que ejercía para el momento de su remoción el 16 de enero de 2007 el cargo de AUDITOR FISCAL, si aplicamos el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere a los cargos de confianza, cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, cuando comprenda aquellas de...fiscalización e inspección...todo lo anteriormente expuesto será probado oportunamente, demostrando la calificación del cargo como un cargo de confianza por las labores desempeñadas determinadas en la ordenanza en materia fiscal vigente artículo VI De las Facultades en Materia Fiscal municipal..., Y complementadas en el registro de información del cargo cuando fue instruida esta ex funcionaria en dicho cargo. SEGUNDO: Niego y rechazo lo especificado en el escrito libelar en su Capítulo II que la ciudadana Ana Villalba, no ostenta facultad alguna para destituir a ningún miembro del personal de la mencionada Alcaldía..., por ende la Directora encargada de Recursos Humanos, la Licenciada Ana Villalba, es la persona competente para decidir todo en cuanto a materia laboral se refiere, ya que la Oficina de Recursos Humanos, es la oficina delegada para administrar todo lo concerniente en materia laboral en la Alcaldía del Municipio Falcón del Estado Cojedes, carácter o facultad que se evidencia de resolución N° 023/2007, de fecha Ocho (08) de Enero de 2007, publicada en Gaceta Municipal Municipio Autónomo Falcón Número Extraordinario 023, de fecha Ocho (08) de Enero de 2007, sin embargo en el caso que nos ocupa es el mismo Alcalde del Municipio Falcón del Estado Cojedes, quien decide remover de su cargo a la funcionaria en cuestión y ordena a la Lic. Ana Villalba Directora (E) de Recursos Humanos notificar su decisión. Por todo lo expuesto rechazo el alegato de usurpación, por parte de la Licenciada Ana Villalba, en las funciones propias del Alcalde. Alegatos que serán probados en su oportunidad procesal. (…)”

A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:
-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES, titular de la cedula de identidad N° V- 10.360.891, contra el Acto Administrativo s/n de fecha 16 de enero del 2007, dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO FALCON DEL ESTADO COJEDES, y en tal sentido, se observa lo siguiente:

El artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.
Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

En este sentido el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

“Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. (Negrita nuestra)

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre el querellante y la ALCALDIA DEL MUNICIPIO FALCON DEL ESTADO COJEDES para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DE LA CONTRAVERSIA DEBATIDA EN LA PRESENTE CAUSA:

Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, y las razones precedentes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la pretendida nulidad de la decisión del Alcalde del Municipio Falcón del Estado Cojedes, mediante el cual resolvió “REMOVER y RETIRAR” a la ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES, titular de la cedula de identidad N° V- 10.360.891, del cargo de AUDITOR FISCAL adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Falcón del Estado Cojedes, por considerar que el cargo que ostentaba el precitado ciudadano era de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Alega la querellante que: “(…)tal como se evidencia de RESOLUCIÓN N° 05 de fecha 25 de Octubre de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999), emanada del MUNICIPIO AUTÓNOMO FALCÓN DEL ESTADO COJEDES, mi pre identificada mandante FRANCIA ELENA MORENO FLORES fue designada como JEFE DE RECURSOS HUMANOS de la referida Alcaldía, posteriormente el 19 de Junio de 2000 fue trasladada como ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, de la ya mencionada Alcaldía, tal como se desprende de constancia de trabajo de fecha 21 de Octubre de 2005, y por ultimo desde el 01 de Diciembre de 2.004, mi mandante a través de RESOLUCIÓN N° 022/2004 fue designada AUDITOR FISCAL, adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Autónomo Falcón del Estado Cojedes, todo lo cual conlleva a concluir que la actividad que desarrollaba encaja perfectamente dentro del concepto de funcionario público, entendiéndose por éste la persona natural que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeña en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente, en este caso la Alcaldía del Municipio Falcón del Estado Cojedes.(…)” Por su parte el ente querellado refuta dicho alegato indicando que: “(…)la Funcionaria Francia Elena moreno flores, no fue destituida arbitrariamente porque la institución, la cual represento se fundamentó en lo establecido en la Ley del estatuto de la función pública de la manera siguiente: El estatus de la ex funcionaria removida es el contemplado para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que mal pudo la alcaldía violentar la Ley fundamental de la República Bolivariana de Venezuela, en lo relativo al derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución dado que este derecho a la defensa aún cuando es aplicado a todos por igual, en el caso de la ciudadana en cuestión no se le ha atribuido ningún hecho que haga necesario ejercer tal derecho, mal podríamos entonces haber violentado el mismo; por lo que aplicamos el procedimiento administrativo para los funcionarios de confianza y no procedimiento administrativo para los funcionarios de carrera. El acto administrativo de remoción, así como la correspondiente notificación fueron cumplidos conforme a Derecho, por consiguiente nunca podría producir el efecto jurídico dispuesto en el artículo 25 de la Constitución vigente puesto que de ningún modo se le ha violado o menoscabado los derechos o garantías a la recurrente. Ha de tenerse en cuenta que quien asume un cargo de confianza tal como ha ocurrido con la ex funcionaria, al desempeñar el cargo de AUDITOR FISCAL, debe soportar al mismo tiempo los beneficios y restricciones que le son inherentes sin poder trasladar condiciones que en si misma son excluyentes a su naturaleza, entre ellas, lógicamente la estabilidad.(…)”

Frente a tales alegatos, es preciso indicar como punto de partida de la presente decisión, que nuestra Carta Magna vigente, atribuye al aspecto social mayor importancia frente al aspecto individual dentro de la misma, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos tanto de primera como de segunda generación. Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real tendente a la efectividad integral de la Administración, y en tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad.

Establecido lo anterior y siguiendo el mismo hilo argumentativo, considera fundamental este Juzgador hacer un análisis del estatus que poseía la ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES, titular de la cedula de identidad N° V- 10.360.891, al momento de la decisión tomada por Alcalde del Municipio Falcón del Estado Cojedes, de fecha 16 de enero del 2017, de remover y retirar a la ciudadana ut supra del cargo de AUDITOR FISCAL adscrita a la Dirección de Hacienda de dicha Alcaldía ,todo ello con el fin de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si el referido acto se encuentra ajustado a derecho; por lo que se hace indispensable citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Respecto a la citada norma, la SALA CONSTITUCIONAL ESTABLECIÓ EN LA DECISIÓN N° 2149 DEL 14 DE NOVIEMBRE DE 2007 que el Texto Fundamental establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, contratadas y los obreros al servicio de la Administración Pública. Posterior a ello, establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referido artículo, una directriz para los órganos de la Administración Pública, a tenor de la cual, sólo puede ser funcionario de carrera, quien previamente haya sido sometido a un concurso público y por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata. En consecuencia, se evidencia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera, debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas, los cuales a su vez pueden ser de alto nivel o de confianza según lo establecido en los artículos 20 y 21de la mencionada ley.

Al respecto la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, MEDIANTE FALLO DE FECHA VEINTICINCO (25) DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE (2009) estableció lo siguiente:

“Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).”

Ahora bien, considera fundamental este sentenciador dejar sentado que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente en su artículo 40 establece que:

“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.”

Al respecto nos encontramos que la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EN FALLO DE FECHA CATORCE (14) DE JULIO DE 2011, ha señalado lo siguiente:

“Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:
‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’.
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad.

Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en el se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa.

Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto se comparte el criterio establecido por el JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, EN SENTENCIA Nº DP02-G-2014-000059 DE FECHA VEINTIUNO (21) DE NOVIEMBRE DE 2014, mediante el cual se expone:

“Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:
Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.
Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.”

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.

De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.

Ahora bien, para hilvanar y concluir las ideas señaladas anteriormente observa quien aquí juzga que:

Corre inserto del folio cincuenta y ocho (58) del expediente, oficio s/n de fecha 16 de enero del 2007, suscrito por el ciudadano José Gonzalo Mujica Herrera, en su condición de Alcalde del Municipio Falcón del Estado Cojedes, dirigido a la Lic. Ana Villalba Directora de Recursos Humanos de dicha Alcaldía, el cual cabe destacar, goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, contentivo de la REMOCION y RETIRO de la ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES del Cargo de AUDITOR FISCAL adscrita a la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO FALCON DEL ESTADO COJEDES, por considerar que el cargo que ostentaba la precitada ciudadanoa era de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

De igual manera en su escrito libelar la querellante ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES, manifiesta que (…)tal como se evidencia de RESOLUCIÓN N° 05 de fecha 25 de Octubre de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999), emanada del MUNICIPIO AUTÓNOMO FALCÓN DEL ESTADO COJEDES, mi pre identificada mandante FRANCIA ELENA MORENO FLORES fue designada como JEFE DE RECURSOS HUMANOS de la referida Alcaldía, posteriormente el 19 de Junio de 2000 fue trasladada como ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, de la ya mencionada Alcaldía, tal como se desprende de constancia de trabajo de fecha 21 de Octubre de 2005, y por ultimo desde el 01 de Diciembre de 2.004, mi mandante a través de RESOLUCIÓN N° 022/2004 fue designada AUDITOR FISCAL, adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Autónomo Falcón del Estado Cojedes. (…)” folios del siete (07) al

De lo anteriormente mencionado, se prueba sin equívocos que la querellante de autos ejercía el cargo de AUDITOR FISCAL adscrita a la DIRECCION DE HACIENDA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO FALCON DEL ESTADO COJEDES, debiendo este Tribunal revisar la naturaleza de dicho cargo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.

En este punto considera necesario este Juzgador traer a colación lo establecido en el artículo 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Negrillas de este Tribunal).

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. (Negrillas de este Tribunal).

Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.

El artículo 21. ejusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Negrilla y subrayado de este Juzgado).

De modo que, en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 Ibídem.

Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones: 1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores; y 2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

En este estado preciso resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa. En tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, pues en principio si el cargo no está de forma expresa establecido en la categoría establecida por el Legislador, este no ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, pues como se dijo antes la regla general es que todos los cargos en la Administración Pública son de carrera y si la excepción son los de libre nombramiento y remoción estos están expresamente determinado, por consiguiente tal como se manifestara anteriormente no se puede considerar en principio a un cargo de libre nombramiento y remoción establecido expresamente por el Legislador.

Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano u ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.

A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran solo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe.

En ese sentido se observa que la querellante de autos ingreso a la Alcaldía del Municipio Falcón del Estado Cojedes en fecha 25 de Octubre de 1999, mediante Resolución Nº 05 mediante la cual la nombran Jefa de Recursos Humanos adscrito a dicha Alcaldía. Folio siete (07) y ocho (08) del expediente, para el periodo comprendido desde 19/06/2000 hasta el 30/11/2004, prestó sus servicios como Asistente Administrativo en dicha Alcaldía, Folio nueve (09) del expediente, y el 01 en Diciembre del 2004, mediante Resolución Nº 022/2004, la designan para ocupar el cargo de Auditor Fiscal, adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Falcón del Estado Cojedes. Folio once (11) y doce (12) del expediente

De lo anterior se evidencia que la ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES, querellante de autos ingreso a la Alcaldía del Municipio Falcón del Estado Cojedes como JEFA DE RECURSOS HUMANOS y al momento de su remoción y retiro ostentaba el cargo de AUDITOR FISCAL, y de acuerdo a lo establecido en el articulo Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: (…) Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. Y en concordancia con lo establecido en el articulo 21 ejusdem Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Así se ha verificado entonces que la ciudadana ut supra identificada al momento en que el Alcalde del Municipio Falcón del Estado Cojedes, tomo la decisión de retirarla y removerla del cargo de AUDITOR FISCAL de dicha Alcaldía, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la ley del estatuto de la función pública. Así se declara.

Ahora bien, sobre las labores de inspección y fiscalización se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, precisando lo siguiente:

“En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, pues la actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.

Así lo ha indicado la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SENTENCIA Nº 2007-1037 DE FECHA 14 DE JUNIO DE 2007, CASO: AMADOR JOSÉ MATTEY, CONTRA LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, en la que se señaló lo siguiente:

“(…) Como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifica con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción (…)”. (Subrayado y negrilla de este Tribunal)

En este sentido, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector”;

Se advierte así que, la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, entre otros

Adicionalmente, estima este Tribunal Superior que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.

En adición a todo lo anterior, debe puntualizar quien aquí juzga que la actividad de inspección y fiscalización, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración Pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo, imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

A mayor abundamiento considera necesario este Juzgador, traer a colación la sentencia proferida por la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2011-0221 DE FECHA 22 DE FEBRERO DE 2012, CASO: ELIRA CESARIANA RIVAS HERNÁNDEZ, CONTRA EL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), donde el conflicto planteado fue en términos similares al que se estudia en el presente fallo, al respecto la mencionada decisión establece:
“(…) Considera la Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.
Así las cosas, de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, ‘(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)’, deben ser considerados per se como cargos de confianza (…)”. (Resaltado de quien suscribe).

De acuerdo con el criterio jurisprudencial anteriormente citado se desprende que, aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, deben ser considerados como cargos de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el cargo que cumplía la querellante como AUDITOR FISCAL, adscrito a la DIRECCION DE HACIENDA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO FALCON DEL ESTADO COJEDES, era un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprendían principalmente actividades de fiscalización, de lo cual se deriva que la ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.-

Por otra parte, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la querellante al decir que se le destituyo de su cargo de auditor fiscal, adscrita a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Falcón del Estado Cojedes, prescindiendo en todo momento del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de Noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:
“Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.
Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara”. (Negrillas del Tribunal).

En el mismo orden de ideas debe señalar este Juzgador que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso de marras (AUDITOR FISCAL) no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo. Tales criterios, en modo alguno atentan contra el principio de progresividad del querellante, ya que de no haber ocupado un cargo de libre nombramiento y remoción la situación sería otra. Así se declara.-

En ese sentido se observa, que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo, bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción. Asi se decide.

Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a que la ciudadana Ana Villalba Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Falcón del Estado Cojedes, no ostentaba la facultad para retirar y removerla del cargo de Auditor Fiscal.

De acuerdo a lo alegado por la representación judicial de la querellante, es importante para quien aquí decide traer a colación el artículo 88 numeral 7 de la ley Orgánica del Poder Publico Municipal que es del tenor siguiente:

Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, la Constitución del estado, leyes nacionales, estadales, ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales.
2. Dirigir el gobierno y la administración municipal, velando por la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos dentro del ámbito de su competencia, y ejercer la representación del Municipio.
3. Dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos en la entidad local.
4. Proteger y conservar los bienes de la entidad, para lo cual deberá hacer la actualización del inventario correspondiente; y solicitar a la autoridad competente el establecimiento de las responsabilidades a que haya lugar para quienes los tengan a su cargo, cuidado o custodia.
5. Ejecutar, dirigir e inspeccionar los servicios y obras municipales.
6. Suscribir contratos que celebre la entidad, con previsión de la disposición de los gastos que generen, y ordenar sus pagos de conformidad con lo establecido en las leyes y ordenanzas que rigen la materia.
7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal.
8. Presidir el Consejo Local de Planificación Pública, conforme al ordenamiento jurídico.
9. Formular y someter a consideración del Consejo Local de Planificación Pública, el Plan Municipal de Desarrollo con los lineamientos del programa de gestión presentado a los electores, de conformidad con las disposiciones nacionales y municipales aplicables.
10. Someter a consideración del Concejo Municipal los planes de desarrollo urbano local, conforme a las normas y procedimientos establecidos en los instrumentos normativos nacionales.
11. Elaborar y presentar el proyecto de Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos para el ejercicio fiscal correspondiente.
12. Presentar a consideración del Concejo Municipal, proyectos de ordenanzas con sus respectivas exposiciones de motivos, así como promulgar las ordenanzas sancionadas por el Concejo Municipal y objetar las que considere inconvenientes o contrarias al ordenamiento legal, de conformidad con el procedimiento previsto en la ordenanza sobre instrumentos jurídicos municipales.
13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta al síndico procurador o síndica procuradora municipal.
14. Realizar las atribuciones que en materia del Registro Civil del Municipio le asigne el Poder Electoral.
15. Ejercer la autoridad sobre la policía municipal, a través del funcionario de alta dirección que designe.
16. Conceder ayudas y otorgar becas y pensiones de acuerdo a las leyes y ordenanzas.
17. Informar al Concejo Municipal sobre asuntos de su competencia, cuando le sea requerido, o cuando lo estime conveniente.
18. Presentar al Concejo Municipal, en el segundo mes siguiente a la finalización de cada ejercicio económico-financiero de su mandato, el informe de su gestión y a la Contraloría Municipal la cuenta de la misma, en la cual incluirá informe detallado de las obligaciones impagadas o morosas de los contribuyentes.
19. Presentar dentro del primer trimestre del año, de manera organizada y pública a la comunidad respectiva convocada previamente, la rendición de cuentas de la gestión política y administrativa del año económico financiero precedente, relacionando los logros con las metas del plan municipal de desarrollo y el programa presentado como candidato.
20. Promover la participación ciudadana y la educación para la participación.
21. Ejercer las atribuciones relativas a la competencia municipal, cuando no estén expresamente asignadas a otro órgano.
22. Mantener la observancia rigurosa del ciudadano o ciudadana en la preservación del ambiente, así como hacer cumplir toda la legislación establecida en materia ambiental.
23. Revisar y resolver los recursos jerárquicos y demás actos administrativos dictados por las distintas dependencias del Municipio.
24. Las que atribuyan otras leyes.

Del articulo Transcrito se colige que el Alcalde tiene como función y atribución, entre otras Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal.

Ahora bien, establecido lo anterior no escapa de la vista de este sentenciador que corre inserto en el folio cincuenta y ocho (58) del expediente, oficio s/n de fecha 16 de enero del 2007, suscrito por el alcalde del municipio Falcón del Estado Cojedes dirigido a la ciudadana Ana Villalba Directora de Recursos Humanos, que es del tenor siguiente:

Para: Lic. Ana Villalba/ Directora de Recursos Humanos.
De: José Mujica Herrera/Alcalde del Municipio Falcón estado
Cojedes.
Fecha: 16 de enero de 2007.
Asunto: en el Texto.

Sirva la presente a fin de comunicarle, que en uso de las facultades que me confiere el artículo 88, ordinal 7 de la ley Orgánica del Poder Publico Municipal y en virtud de lo establecido en el artículo 20 de la ley del Estatuto de la función pública, el cual establece “los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…” en concordancia con lo establecido en el articulo 21 ejusdem el cual establece “ también se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas…”, he decidido REMOVER Y RETIRAR a la ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES Nº V- 10.360.891, del cargo de AUDITOR FISCAL, adscrita a la Dirección de hacienda de la alcaldía del municipio falcón del estado Cojedes, el cual viene desempeñando, desde el 01 de diciembre del 2004, según se evidencia de resolución Nº 022/2004, de esa misma fecha.
Queda usted encargada de notificar a la ciudadana Francia Elena Moreno Flores y al Director de hacienda, dicha decisión.

José Gonzalo Mujica herrera
Alcalde del municipio falcón estado Cojedes.

De acuerdo al oficio transcrito se concluye que el Alcalde del Municipio Falcón del Estado Cojedes, es quien toma la decisión de remover y retirar a la querellante de autos, en uso de las facultades que le confiere el artículo 88, ordinal 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y encarga a la Directora de Recursos Humanos para que notifique a la ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES. Por lo que mal podría quien aquí juzga establecer que la Directora de Recursos Humanos de dicha Alcaldía no tenia facultades para notificar a la ciudadana ut supra identificada, de la decisión tomada por el Alcalde. Razón por la cual quien aquí decide desecha tal alegato. Así se decide.

En el presente caso el Alcalde del Municipio Falcón del Estado Cojedes delega la atribución otorgada por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, específicamente la establecida en el artículo 88 numeral 7 en lo que se refiere a ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal, así como la establecida la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en lo dispuesto en el artículo 5, que establece que la gestión de la función pública corresponde, entre otros, a los Alcaldes, las máximas autoridades directivas y administración de los institutos autónomos, nacionales, estadales y municipales, en el caso de marras a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Falcón del Estado Cojedes, motivo por el cual resulta evidente para quien aquí juzga que la mencionada Directora se encontraba completamente facultada para ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal; razón por la cual resulta forzoso desechar el alegato esgrimido por la parte querellante referente a la falta de competencia del funcionario actuante. Así se decide.

Para concluir pasa este Juzgador a dilucidar lo alegado por la parte querellante en cuanto a la ausencia absoluta de notificación del acto administrativo de efectos particulares de fecha 16 de enero del 2007, emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Falcón del Estado Cojedes constituido por la manifestación verbal de la decisión tomada por el alcalde de retirar y remover a la querellante ut supra del cargo de auditor fiscal, por cuanto, a su decir, la Administración incumplió las formalidades referentes a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, previstas en el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante el presente alegato quien aquí Juzga considera necesario entrar a conocer sobre la clasificación de los actos administrativos y su debido procedimiento para la práctica de la notificación de los mismos:

En primer lugar, según el carácter normativo o no normativo de actos administrativos, estos se clasifican en actos de efectos generales y actos de efectos particulares. Puede decirse así, que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos acoge una primera forma de clasificación de los actos administrativos según sus efectos, en el sentido de que clasifica los actos administrativos en actos normativos (de efectos generales) y en actos administrativos no normativos (de efectos particulares). Esta es la clasificación que de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, permite distinguir los actos administrativos de efectos generales de los actos administrativos de efectos particulares. Los primeros son aquellos de contenido normativo, es decir, que crean normas que integran el Ordenamiento Jurídico; en cambio, los segundos, los actos administrativos de efectos particulares, son aquellos que contienen una decisión no normativa, sea que se aplique a un sujeto o a muchos sujetos de derecho. La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos puede decirse que identifica los actos administrativos de efectos generales, con los que ella califica en el Artículo 13 como "actos o disposiciones administrativas de carácter general" y los actos administrativos de efectos particulares a los que la misma norma califica como actos administrativos "de carácter particular". En esta norma, al prescribir que un acto administrativo de carácter particular no puede vulnerar lo establecido en una "disposición administrativa de carácter general, lo que está señalando es que un acto de efectos particulares (de contenido no normativo) no puede vulnerar un acto normativo o de efectos generales, acogiéndose, en este Artículo 13, el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos o de los actos administrativos de efectos generales.

Ahora bien, tendiendo clara la distinción entre los actos administrativos de efectos particulares y generales, debemos pasar a conocer del procedimiento para la notificación de cada uno de ellos:

En lo que respecta a los Actos de efectos generales, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 72, prevé la publicación como medio de comunicación de los actos generales, en tanto que la notificación se establece como el mecanismo adecuado para la publicidad del acto particular; en este sentido resulta necesario indicar lo establecido en el artículo 72 de la LOPA establece:
Artículo 72 “Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la GACETA OFICIAL que corresponda al organismo que tome la decisión. Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la administración. También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la Ley.”

En lo que respecta a los Actos de efectos particulares, nos encontramos con lo establecido en los artículos que el artículo 73 y 74 de la LOPA los cuales establecen los requisitos que debe cumplir la administración para la notificación de los mismo.

Artículo 73. “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales, y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales antes los cuales deban interponerse.”

Artículo 74. “Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.

De ello se desprende que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos determina las reglas generales aplicables a la notificación, en sus artículos 73 y 74, establece el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado a los interesados y que dicha notificación deberá contener; como mínimo: i) el texto íntegro del acto a ser notificado, ii) la información relativa a la recurribilidad del acto, a saber, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse; entendiéndose que las notificaciones que no llenen todas las menciones exigidas en el referido artículo 73, son notificaciones defectuosas y en consecuencia “no producirán ningún efecto”.

Ellos así, en relación con la notificación defectuosa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en SENTENCIA NRO. 01513, DE FECHA 26 DE NOVIEMBRE DE 2008, (CASO: REPROCENCA COMPAÑÍA ANÓNIMA), sostuvo lo siguiente:

“De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. La notificación que omita los supuestos mencionados, se considerará defectuosa y por tanto, no produce efecto alguno.

En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.

Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001)”.(Resaltado de este Juzgado).

De la jurisprudencia expuesta, se evidencia que la eficacia del acto administrativo se encuentra, supeditada en el caso de efectos particulares a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento de éste las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; no obstante lo anterior, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado, llegue a ser eficaz, por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia.

Ahora bien, con respecto a la práctica de las mismas, nos encontramos con lo establecido en los artículo 75 y siguientes de la LOPA, lo cuales disponen:

Artículo 75° “La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la persona que la reciba.”

Artículo 76° “Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. Parágrafo único En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República.”

Artículo 77° “Si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado.”

En atención a los artículos ut supra mencionados nos establecen la manera correcta de practicar la notificación de un acto administrativo la cual sería entregar la notificación en el domicilio del interesado y se exigirá recibo en el cual se dejara expresa constancia de la fecha e identificación de la persona que lo recibe, si la notificación personal no fuese posible se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación y se entenderá por notificado el interesado quince (15) días después de la publicación.

Ahora bien, teniendo claro lo anteriormente expuesto, pasa este Juzgador a considerar la tesis de la notificación como requisito de eficacia del acto y no de validez. Se ha señalado que el ejercicio del RECURSO supone el cumplimiento de la finalidad perseguida por la notificación, esto es, el conocimiento del acto por sus destinatarios.

En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que:
“La vigencia de los actos administrativos depende de su oportuna y formal notificación, sobre todo cuando se trate de actos de efectos particulares, que pueden afectar derechos subjetivos o intereses legítimos, por lo que tiene de importancia para la interposición de los respectivos recursos. Esa vigencia no es otra cosa que su eficacia, es decir, la producción de sus efectos”

En este orden de ideas este Juzgador considera necesario mencionar las tres funciones que pueden atribuirse a la publicidad del Acto Administrativo las cuales son: la eficacia, impugnación y legitimación

La eficacia, según la naturaleza del acto, se manifiesta de distintos modos. La comunicación del acto, por sí sola, puede en algunos casos dar lugar al cumplimiento de los efectos jurídicos que de él se derivan, o simplemente dar lugar a que puedan cumplirse las circunstancias requeridas para la concreción de sus efectos; puede afirmarse que la publicidad constituye principio del procedimiento vinculado al respeto de las garantías jurídicas del administrado. Se realza así la seguridad jurídica de aquellos a quienes la Administración pretende imponer una obligación o afectar de manera absoluta o parcial en sus derechos.
Como segunda función, se ha dicho que la publicidad actúa como presupuesto para que transcurran los plazos de IMPUGNACIÓN, con lo cual se vincula este principio con un tema que hoy se esgrime como base fundamental del contencioso administrativo: la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 26. “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Ahora bien, la certeza acerca del inicio del lapso para recurrir y en algunos casos la exigencia del señalamiento en el acto de notificación, de los recursos que contra el acto notificado proceden, así como de su exacto contenido, son sin duda mecanismos que tienden a asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a la justicia en búsqueda de protección y reparación frente a la ilegalidad en el actuar administrativo.

Sin embargo quien aquí juzga observa que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han considerado que la expresión “no producirán ningún efecto” contenida en el artículo 74 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se refiere a la eficacia y no a la validez del acto, o lo que es lo mismo decir, que la principal consecuencia de la ausencia de notificación, es que esta impide al acto administrativo comenzar a producir sus efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un requisito de validez, sino de eficacia de los actos administrativos. En igual sentido, se pronunció la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SENTENCIA DE FECHA 04 DE JULIO DE 2000 (CASO: GUSTAVO PASTOR PERAZA VS GUARDIA NACIONAL) al establecer:

“… La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces supeditada a su publicidad y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses”…

Así las cosas, se tiene que la eficacia es la idoneidad del acto para producir los efectos para los que fue dictado, en tanto que la validez, es la conformidad del acto con el orden jurídico. Las nociones de validez y eficacia deben interpretarse en el sentido de que un acto administrativo de efectos particulares no notificado debidamente en la forma prevista por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, carecerá de eficacia jurídica hasta que no se subsane el requisito que pesa sobre sus efectos, es decir, que puede ser legalmente válido, pero únicamente comenzará a tener eficacia y en consecuencia, a surtir sus efectos dentro del ordenamiento jurídico cuando el interesado entre en conocimiento del acto que debe ser notificado.

Con base en lo expuesto anteriormente se constata que estamos en presencia de un acto administrativos de efectos particulares, evidenciándose que, efectivamente, la Administración no notificó personalmente al querellante conforme lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, del acto administrativo Administrativa que lo removió y retiró de su cargo, sino que de manera verbal le notifico la decisión del alcalde del municipio Falcón del Estado Cojedes de retirar y remover a la querellante de autos del cargo de auditor fiscal aunado a ello, este Juzgador debe mencionar que la forma de notificar del acto de remoción y retiro, no fue la forma correcta de poner en conocimiento al querellante del referido acto y en virtud de ello, se EXHORTA al órgano querellado a que no incurra en este tipo de prácticas que, en definitiva, afectan el derecho a la defensa de los funcionarios sometidos a un acto de remoción y retiro, toda vez que dichas actuaciones violentan los principios que rigen el Derecho Administrativo, los cuales consagran que las notificaciones de los actos administrativos, deben ser preceptivas, esto es, que deben practicarse en estricto cumplimiento de las normas que rigen dicha materia. Es por ello que las notificaciones de actos administrativos de efectos particulares que no cumplan con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conduce a que las mismas sean defectuosas y que, por consiguiente, no produzcan efecto legal alguno, violentando de este modo, los principios fundamentales consagrados en el Titulo I de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 2 y 3 los cuales prevén:

Artículo 2. “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

Artículo 3. “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”.

En virtud de lo anterior, este Juzgado debe señalar que tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, que promulga como valores superiores la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Igualmente dispone que la educación y el trabajo son los procesos fundamentales para lograr los fines esenciales del Estado Social, el cual está destinado a fomentar el bien común (interés general) manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia.

Ahora bien, pese a los argumentos anteriormente expuestos, debe destacarse que, como bien se dijo anteriormente, que la notificación como uno de los aspectos procesales que garantiza el derecho a la defensa, tiene como finalidad “llevar al conocimiento (del administrado) la existencia de la actuación de la Administración”. Claro está que como actuación procesal, la notificación requiere la verificación de ciertos requisitos para que sea considerada como perfecta, caso contrario, podría reputarse como defectuosa, y en consecuencia, producir una indefensión en los derechos del administrado; lo anterior no es óbice para destacar que, la reiterada y pacífica jurisprudencia, ha sentado un criterio uniforme al señalar que “…Si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado, más aún cuando como ocurre en este caso, que el recurso fue oportunamente interpuesto permitiéndole acceder a la vía judicial, debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados...”. (VID. SENTENCIA DE FECHA 09/08/2001 CON PONENCIA DEL MAGISTRADO LEVIS IGNACIO ZERPA EN SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. CASO: AMILCAR JOSÉ PEÑA RIVERO VS. CUERPO TÉCNICO DE POLICÍA JUDICIAL).

Así las cosas, entiende quien aquí Juzga que si la notificación, ha cumplido con el objetivo al que está destinado el acto, es decir, se ha puesto al notificado en conocimiento de la existencia y del contenido del acto administrativo y, si con actuaciones posteriores el interesado tiene oportunidad de impugnar en vía jurisdiccional el acto administrativo que carecía del requisito de notificación, no se justifica entonces el anularlo por el defecto cometido en la notificación, ya que al impugnarlos el recurrente está convalidando los defectos que hubieran podido cometerse, en consecuencia, la falta de notificación del acto administrativo s/n de fecha 16 de enero del 2007, emanada de la DIRECCION RECURSOS HUMANOS ESTADO COJEDES, contra la cual se dirige el presente recurso, no puede servir de base para su declaratoria de nulidad, ya que como quedó establecido, la formalidad de la notificación tiene por objeto informar al destinatario que se produjo una determinada decisión, y si de cualquier forma el interesado llega a enterarse de la decisión administrativa que puede afectarlo, se logra su eficacia y no habría lugar a considerar el acto ineficaz y mucho menos inválido, en consecuencia, en el caso de autos, al probar la Administración la validez del acto de remoción, éste se entiende notificado una vez interpuesto el escrito contentivo de la presente querella, en fecha 13 de abril de 2007, por lo que es a partir de dicho momento que la remoción impugnada comienza a surtir sus efectos, y así se declara.

Finalmente, estando claro que la funcionaria ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y por tanto no habiéndose detectado un vicio que genere la nulidad del acto Administrativo de fecha dieciséis (16) de Enero de 2007, suscrita por el Alcalde del Municipio Falcon del Estado Cojedes, se debe declarar forzosamente SIN LUGAR la presente querella en la dispositiva del presente fallo y así se decide.

- V -
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. PRIMERO: SIN LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana FRANCIA ELENA MORENO FLORES, titular de la cedula de identidad N° V- 10.360.891, asistida por la Abogada EDDIEZ JOSE SEVILLA RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.023, contra el acto administrativo de fecha dieciséis (16) de Enero de 2007, dictado por el Alcalde del Municipio Falcón del Estado Cojedes.
2. SEGUNDO: SE RATIFICA, la legalidad y la validez del Acto Administrativo s/n de fecha dieciséis (16) de Enero del 2007, dictada por el Alcalde del Municipio Falcón del Estado Cojedes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veintisiete (27) días del mes de Noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR,
ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA

LA SECRETARIA,
ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nro. 11.323 En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,
ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Leag/Dvpm/Maz
Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458
Teléfono (0241) 835-44-55.