REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia Valencia, 9 de Mayo de 2017 Años 207º y 158º ASUNTO: GP01-R-2012-000187 PONENTE: MORELA FERRER BARBOZA Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA en su condición de Fiscal Duodécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; contra la Sentencia Condenatoria por admisión de hechos en fecha 19/6/2012, por el Tribunal Sexto en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto signado bajo en Nº GP01-P-2011-006792, mediante la cual CONDENO previa admisión de los hechos a los acusados FRANCISCO ESCORCHA CARRILLO y ERICSON JOHAN PERNA GONZALEZ, por la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Interpuesto el recurso de apelación se emplazo en fecha 10/7/2012 a la defensa privada, presentando contestación al presente recurso de apelación en fecha 25/7/2012, remitiéndose los autos a esta Corte en fecha 9/10/2015, dándose cuenta esta Alzada del presente asunto en fecha 9/10/2012, y por distribución computarizada correspondió su ponencia a la Jueza Superior Nº 04 ELSA HERNANDEZ GARCIA. En fecha 19/11/2012 se declaro ADMITIDO el presente recurso de apelación, fijándose audiencia para el día 29/11/2012. Mediante actas de fechas 19/12/2012, 9/1/2013, 23/1/2013, 6/2/2013, 19/12/2013, 5/3/2013, 19/3/2013 fue diferida audiencia quedando fijada para el día 3/4/2013, la cual fue fijada mediante auto de fecha 8/4/2013 para el día 22/4/2013, siendo diferida nuevamente mediante actas de fecha 22/4/2013 y 7/5/2013, quedando fijada para el día 17/5/2013. En fechas 22/5/2013, 11/6/2013, 20/6/2013 se fijo audiencia, quedando fijada para el día 8/7/2013, día mediante el cual fue diferida mediante acta, quedando fijada para el día 17/7/2013. En fecha 20/8/2013 se aboca al conocimiento de la presente causa la Dra. YOIBETH ESCALONA MEDINA, designada Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en fecha 29 de Julio de 2013 por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, debidamente juramentada en fecha 16 de Agosto de 2013; quedando constituida esta Sala Nº. 2 por las Juezas Superiores Nº 4 YOIBETH ESCALONA MEDINA (ponente), a los fines de suplir la ausencia Temporal de la Dra. ELSA HERNANDEZ GARCIA, a quien le fueron concedidas sus vacaciones legales, conjuntamente con la Jueza Superior Nº 5 CARMEN BEATRIZ CAMARGO PATIÑO y la Jueza Superior Nº 6 FATIMA GREGORIS DEL CARMEN SEGOVIA. En fecha 22/8/2013 se inhibió del conocimiento del presente asunto la Abg. YOIBETH ESCALONA, en su condición de Jueza Temporal N° 4 de esta Sala N° “ de la Corte de Apelaciones. En fecha 11/1/2013 se le dio entrada a la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo la ponencia a la Juez Superior Suplente Nº 3 Deisis Orasma Delgado, fijando audiencia para el día 25/9/2013. En fecha 4/3/2015 Se aboca al conocimiento del presente asunto la Jueza Temporal N° 3 Abg. Yoibeth Escalona Medina, a fin de suplir la ausencia Temporal del Abg. José Daniel Useche Arrieta. En fecha 12/3/2015 se le dio entrada nuevamente al presente asunto en la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia a la Juez Superior Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA. En fecha 24/3/2015 se aboca al conocimiento de la causa, previa su convocatoria, la Jueza ADAS MARINA ARMAS DIAZ, en virtud de suplir la ausencia Temporal de la Jueza Superior Nº 6 de la Sala 2, MORELA FERRER BARBOZA, quien se encuentra de reposo médico, quedando constituida esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones por las Juezas, ELSA HERNÀNDEZ GARCÌA, Juez Superior Nº 4, DEISIS ORASMA DELGADO Jueza Superior Nº 5, y ADAS MARINA ARMAS DIAZ Jueza Superior Temporal Nº 6 En fecha 8/4/2015 asume nuevamente el conocimiento de la causa, la Juez Superior Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA, quien se encontraba de reposo médico, quedando constituida esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones por las Juezas, ELSA HERNÀNDEZ GARCÌA, Jueza Superior Nº 4, DEISIS ORASMA DELGADO Jueza Superior Nº 5, y MORELA FERRER BARBOZA Jueza Superior Nº 6. En fecha 25/8/2015 asume el conocimiento del presente asunto, la Jueza Superior Temporal N° 04 ABG. ADAS MARINA ARMAS DIAZ, quien suplirá la ausencia Temporal de la Jueza Superior N° 04 ELSA HERNANDEZ GARCIA, a quien le fuera acordado el disfrute legal de sus vacaciones correspondientes por ley, debidamente aprobadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, constituyéndose esta Sala Nº 02 de Corte de Apelaciones, conjuntamente con las Juezas Nº 05 DEISIS ORASMA DELGADO y Jueza Nº 06 MORELA FERRER BARBOZA. En fecha 18/9/2015 asume nuevamente el conocimiento del presente recurso la Jueza Superior Nº 04 ELSA HERNANDEZ GARCIA, luego de reincorporarse del disfrute legal de sus vacaciones correspondientes por ley, las cuales fueron aprobadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, constituyéndose la Sala conjuntamente con las Juezas Superiores integrantes de esta Sala Nº 02 de Corte de Apelaciones Nº 05 DEISIS ORASMA DELGADO y Nº 06 MORELA FERRER BARBOZA. En fecha 29/10/2015 asume nuevamente el conocimiento del presente asunto, la Jueza Superior Temporal N° 04 ABG. ADAS MARINA ARMAS DIAZ, quien suplirá la ausencia Temporal de la Jueza Superior N° 04 ELSA HERNANDEZ GARCIA, a quien le fuera acordado el disfrute legal de sus vacaciones correspondientes por ley, debidamente aprobadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, constituyéndose esta Sala Nº 02 de Corte de Apelaciones, conjuntamente con las Juezas Nº 05 DEISIS ORASMA DELGADO y Jueza Nº 06 MORELA FERRER BARBOZA. En fecha 5/1/2016 asume el conocimiento del presente asunto, la Jueza Superior Temporal N° 04 ABG. ADAS MARINA ARMAS DIAZ, quien suplirá la ausencia Temporal de la Jueza Superior N° 04 ELSA HERNANDEZ GARCIA, a quien le fuera acordado el disfrute legal de sus vacaciones correspondientes por ley, debidamente aprobadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, constituyéndose esta Sala Nº 02 de Corte de Apelaciones, conjuntamente con las Juezas Nº 05 DEISIS ORASMA DELGADO y Jueza Nº 06 MORELA FERRER BARBOZA. En fecha 21/1/2016 asume nuevamente el conocimiento del presente recurso la Jueza Superior Nº 04 ELSA HERNANDEZ GARCIA, luego de reincorporarse del disfrute legal de sus vacaciones correspondientes por ley, las cuales fueron aprobadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, constituyéndose la Sala conjuntamente con las Juezas Superiores integrantes de esta Sala Nº 02 de Corte de Apelaciones Nº 05 DEISIS ORASMA DELGADO y Nº 06 MORELA FERRER BARBOZA. En fecha 19/12/2016 asume el conocimiento del presente asunto el JUEZ SUPERIOR SUPLENTE Nº 6 ABG. EMILE MORENO GAMBOA, a fin de suplir las vacaciones legales otorgadas por la comisión judicial a la Jueza Superior Titular Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA, quedando conformada la Sala Nº 2 por las Juezas Superiores Nº 4 ADAS MARINA ARMAS DIAZ, Nº 5 DEISIS ORASMA DELGADO y JUEZ SUPERIOR SUPLENTE Nº 6 ABG. EMILE MORENO GAMBOA. En fecha 8/2/2017 asume nuevamente el conocimiento del presente asunto la JUEZA SUPERIOR Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA, a quien se encontraba en el disfrute de sus vacaciones correspondientes de ley, quedando conformada la Sala Nº 2 por la Jueza Superior Suplente Nº 4 ADAS MARINA ARMAS DIAZ, Nº 5 DEISIS ORASMA DELGADO y JUEZA SUPERIOR Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA. Mediante autos dictados y actas levantadas en diversas fechas, fue diferida audiencia. En fecha 4/4/2017 se realizo audiencia oral y publica, reservándose esta Sala el lapso de ley para dictar el pronunciamiento respectivo. I PLANTEAMIENTO DEL RECURSO En fecha 9/7/2012 la Representante de la Fiscalia Duodécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; contra la Sentencia Condenatoria previa admisión de los hechos de fecha 19/6/2012, por el Tribunal Sexto en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, alegando lo siguiente: “...Quien suscribe, JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA, en mi condición de Fiscal Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y en representación de la Nación Venezolana, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 285, numerales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y numerales 10 y 13 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted muy respetuosamente ocurro de conformidad con lo previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACION contra la Sentencia Condenatoria por Admisión de Hechos publicada por ese Tribunal en fecha 19/06/2012, en la causa distinguida con el número de Asunto GP01-P-2011-006792 seguida a los acusados FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO y ERICSON JOHAN PERNA GONZALEZ, por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, mediante la cual condenó por el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUEPFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 ejusdem. Ahora bien, encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que el Tribunal no tuvo Despacho el día 22/06/2012, de inmediato se exponen los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamenta esta Representación Fiscal para interponer el presente recurso: ANTECEDENTES DEL CASO El día 29 de noviembre de 2011, siendo aproximadamente a las 11:30 a.m., encontrándose los funcionarios OFICIAL JEFE GIL PINTO JESÚS HERNÁN, CREDENCIAL 4589, titular de la cédula de identidad numero V- 11.748.321, OFICIALES AGREGADOS ANGEL ALBERTO ANAYA HERNÁNDEZ, CREDENCIAL4297, titular de la cédula de identidad numero V- 14.304.770 y CARLOS ALBBERTO BLANCO TORREALBA, CREDENCIAL 3605, titular de la cédula de identidad numero V- 13.451.323, adscritos a Unidad de Patrullaje Rural de la Policía del Estado Carabobo, en labores de patrullaje en las inmediaciones de la Avenida Principal de la Comunidad de Central Tacarigua, Municipio Carlos Arvelo, Estado Carabobo, cuando observaron a personas desconocidas, en pareja y otras, que circulaban a exceso de velocidad por la dirección precitada, a bordo de diferentes vehículos tipo moto, los cuales sin precaución alguna adelantaron a la comisión policial, motivo por el cual los funcionarios le dieron la voz del «alto, a la cual hicieron caso omiso, iniciándose una persecución que culmino en las adyacencias del sector los Chaguaramos II, con la aprehensión de los imputados PERNA GONZALEZ ERICSON JOHAN y ESCORCHA CARRILLO FRANCISCO RAFAEL, desplazándose a bordo de un vehículo tipo moto, marca BERA, modelo New Jaguar BR "50, Placa AE8M49D, seguidamente les fue realizada inspección corporal de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico procesal Penal, siéndole incautado al imputado PERNA GONZALEZ ER SON JOHAN, conductor del vehículo, tipo moto, en el bolsillo derecho delantero del pantalón que vestía, Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético amarillo anudado en su único extremo, con fragmentos y semillas vegetales, que una vez practicada la EXPERTICIA BOTÁNICA, resulto ser MARIHUANA, con un peso neto de CUARENTA Y TRES GRAMOS CON CUATROCIENTOS NOVENTA MILIGRAMOS (43,490 G), asimismo Un (01) teléfono celular marca LG, sin modelo visible y al coimputado ESCORCHA CARRILLO FRANCISCO RAFAEL, le fue incautado en el bolsillo trasero del lado izquierdo del pantalón que vestía, Un (01) pañuelo confeccionado en fibras naturales de color rosado, contentivo en su interior de Diecisiete (17) envoltorios confeccionados en papel aluminio, con fragmentos y semillas vegetales, que una vez practicada la EXPERTICIA QUÍMICA/BOTÁNICA, resulto ser COCAÍNA, con un peso neto de CINCO GRAMOS CON CIENTO NOVENTA MILIGRAMOS (5,190 g), asimismo le fue incautado un teléfono, marca VIBE PHONE, modelo DG815. Los funcionarios dejaron constancia en acta de las búsqueda de testigos la cual resulto infructuosa por cuanto lo ciudadanos presentes se negaron a prestar la colaboración por temor a futuras represalias. Por lo antes expuesto fue practicada su aprehensión e impuestos de los Derechos que le asisten como imputados, contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego ser traslados a la sede de ese Cuerpo Policial, quedando a la orden del Ministerio Publico. CAPITULO I MOTIVO DE LA APELACIÓN El precepto legal que motiva en este Capítulo la presente apelación, corresponde a lo previsto en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "El recurso sólo podrá fundarse en: 4. Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. La razón que motiva el presente Recurso deviene por considerar esta Representación Fiscal que la sentencia dictada por la Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control Abogada YOIBETH ESCALONA MEDINA incurre en el vicio de Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, esto es, del artículo 153 de La Ley Orgánica de Drogas que establece el delito de POSESION ILICITA DE resulto ser MARIHUANA, con un peso neto de CUARENTA Y TRES GRAMOS CON CUATROCIENTOS NOVENTA MILIGRAMOS (43,490 G), asimismo Un (01) teléfono celular marca LG, sin modelo visible y al coimputado ESCORCHA CARRILLO FRANCISCO RAFAEL, le fue incautado en el bolsillo trasero del lado izquierdo del pantalón que vestía, Un (01) pañuelo confeccionado en fibras naturales de color rosado, contentivo en su interior de Diecisiete (17) envoltorios confeccionados en papel aluminio, con fragmentos y semillas vegetales, que una vez practicada la EXPERTICIA QUÍMICA/BOTÁNICA, resulto ser COCAÍNA, con un peso neto de CINCO GRAMOS CON CIENTO NOVENTA MILIGRAMOS (5,190 g), asimismo le fue incautado un teléfono, marca VIBE PHONE, modelo DG815. Los funcionarios dejaron constancia en acta de las búsqueda de testigos la cual resulto infructuosa por cuanto lo ciudadanos presentes se negaron a prestar la colaboración por temor a futuras represalias. Por lo antes expuesto fue practicada su aprehensión e impuestos de los Derechos que le asisten como imputados, contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego ser traslados a la sede de ese Cuerpo Policial, quedando a la orden del Ministerio Publico. CAPITULO I MOTIVO DE LA APELACIÓN El precepto legal que motiva en este Capítulo la presente apelación, corresponde a lo previsto en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "El recurso sólo podrá fundarse en: 4. Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. La razón que motiva el presente Recurso deviene por considerar esta Representación Fiscal que la sentencia dictada por la Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control Abogada YOIBETH ESCALONA MEDINA incurre en el vicio de Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, esto es, del artículo 153 de La Ley Orgánica de Drogas que establece el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUEPFACIENTES Y PCISOTROPICAS, cuando en criterio de quien aquí suscribe la calificación jurídica ajustada a la conducta de los imputados en los hechos objeto del presente proceso era la de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, como fue establecido en la acusación presentada. Señala la Jueza Sexta de Control como fundamento de la calificación jurídica dada a los hechos que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de suficientes elementos de convicción ni de prueba para que se pueda determinar la comisión del delito de Trafico Ilícito, que se afirma la condición de consumidores de los imputados con las resultas de exámenes toxicológicos que cursan en autos invocando a tal efecto Sentencia Nro, 599-26411-2011-11-0469 con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasqueño López, referida a casos de consumo de droga y que en base a la Sentencia invocada en criterio del Tribunal la conducta de los imputados encuadra en el articulo 153 de la ley Orgánica de Drogas y no en el segundo aparte del artículo 149 ejusdem. Asimismo indica la Jueza de la recurrida que no se evidencia claramente la existencia de elementos de convicción suficientes para otorgar al Juez de Juicio certeza que la sustancia incautada tuviese como fin su distribución o comercialización, tales como la utilización de tijeras, balanzas, pabilo, entre oteros, elementos éstos en criterio de la Jueza A quo determinantes para adecuar la conducta de los imputados en la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico. Ahora bien, se observa que la Jueza Sexta de Control aplica erróneamente a la conducta de los imputados el tipo penal establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando los supuestos de dicha normas son inaplicables en el presente caso, incurriendo así, en violación de la ley por errónea aplicación de esta norma. A este respecto se establece: Artículo 153 Posesión ilícita Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el Artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella. En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. Pues bien, del supuesto penal antes transcrito puede verificarse claramente lo que establece el legislador especial a los efectos del delito de Posesión, en primer lugar que la sustancia incautada tenga un fin diferente a las actividades ilícitas establecidas en la misma ley y al consumo y en segundo lugar la cantidad detentada no puede exceder de dos gramos de cocaína, de veinte de marihuana, cinco gramos de marihuana genéticamente modificada, siendo que, en el caso que nos ocupa las cantidades incautadas superan con creces las señaladas en el tipo penal antes trascrito. De igual manera incurre en erróneamente interpretación de la norma de la Posesión Ilícita la Jueza de la recurrida cuando en su aplicación refiere que es procedente por cuanto los imputados son consumidores, pues como es bien sabido el consumo de drogas no constituye delito y para que se perfeccione el supuesto de la norma antes transcrita la sustancia incautada debe tener un fin distinto tanto al consumo personal, de manera que, en caso de acreditarse que este sea el fin de la sustancia ya no estaríamos en presencia del tipo penal aplicado por la Jueza A quo. No obstante es oportuno precisar que de los hechos objeto del proceso, de los elementos de convicción y de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio puede verificarse que la sustancia incautada a los imputados, esto es, al ciudadano PERNA GONZALEZ ERISON JOHAN, Un (01) envoltorio de MARIHUANA, con un peso neto de CUARENTA Y TRES GRAMOS CON CUATROCIENTOS NOVENTA MILIGRAMOS (43,490 G) y al coimputado ESCORCHA CARRILLO FRANCISCO RAFAEL, Diecisiete (17) envoltorios COCAÍNA, con un peso neto de CINCO GRAMOS CON CIENTO NOVENTA MILIGRAMOS (5,190 g), evidentemente tenia como fin su comercialización, siendo improcedente el cambio de calificación jurídica a Posesión, precisando además que el hecho que los mismos además pudieran ser consumidores de sustancias prohibidas, habida cuenta que, no constaban en las actuaciones todos los exámenes previstos en el artículo 141 de la Ley especial de drogas a los fines de acreditar dicha condición, no impedía su juzgamiento por el delito de Trafico Ilícito, pues perfectamente se establece en el artículo 145 ejusdem que el enjuiciamiento de hechos punibles no impide la aplicación del procedimiento por consumo en caso que el imputado sea consumidor de cualquiera de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin embargo es necesario precisar que esta condición no quedo perfectamente establecida en el presente asunto para que el Tribunal bajo esta consideración hiciera un cambio en la calificación jurídica atribuida a la conducta de ambos imputados. Por otra parte, incurre la Juez Sexta de Control en errónea aplicación de una norma jurídica al señalar que no se acreditaron elementos determinantes para adecuar la conducta de los imputados en el tipo penal de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tales como tijeras, pabilo, balanzas entre otros, habida cuenta que el tipo penal establecido en el artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas referido al Trafico ilícito no establece como supuesto de hecho la existencia de tales elementos, de manera que, condicionar el delito en elementos no configurativos del tipo evidentemente que, constituye una violación de la ley por parte del tribunal que hacen procedente el ejercicio del presente recurso. ...Omissis… DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE. En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente anotadas, solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el fondo del presente Recurso, en atención al contenido del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULE la Audiencia Preliminar celebrada en el presente Asunto y se ordene la realización de una nueva Audiencia ante un Juez distinto al que pronuncio la Decisión que por esta via se recurre, quedando vigentes las medidas de coerción personal decretadas a los imputados al inicio del presente proceso. PETITORIO En razón de los motivos expuestos, solicito de esa honorable Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, SEA DECLARADO CON LUGAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 en relación con el 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULE la Audiencia Preliminar celebrada en el presente Asunto y se ordene la realización de una nueva Audiencia ante un Juez distinto al que pronuncio la Decisión que por esta vía se recurre, quedando vigentes las medidas de coerción personal decretadas a los imputados al inicio del presente proceso….” Estos planteamientos fueron reiterados en la audiencia oral en fecha 4/04/2017, por el la Representante Fiscal, quien ratifico escrito de apelación, solicitando declarar con lugar el recurso interpuesto, señalando lo siguiente: “…Buenas Tarde este Ministerio Publico presento recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 19-06-2014, emitida por el Tribunal Sexto de Control del circuito Judicial Penal del estado Carabobo, por la comisión del delito de posesión de sustancias ESTUPEFACIENTES Y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento , entre los motivos que considera este ministerio publicó denuncia el 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, pues nosotros el Ministerio Publico que el juez incurrió en violación por inobservancia de la ley, el tribunal precalifico delito establecido en el articulo 153 de la droga, siendo lo correcto por la cantidad de droga el articulo 149 de la ley especial, el tribunal Sexto de Control considero que la cantidad incautada no encuadra para el tipo penal trafico de sustancia estupefacientes, toda vez que no se encontró tijeras, balanzas, pesas, pabilos, suficiente para encuadra el trafico de sustancia estupefaciente además que los mismo presentaba una conducta de consumidor, esta representación Fiscal considera que la juez incurrió en un vicio en el error de imputación, ahora bien toda vez que el tribunal encuadra el delito en de posesión, al ciudadano presente en sala ERICSON JOHAN PERNA GONZALEZ, se le incauto la cantidad de 43, 490 gr. de marihuana, la misma no se puede determinar como posesión, sino como trafico. Es por ello que esta representación Fiscal solita se anule la Audiencia prelimar y se reponga la causa a los fines que se realice una nueva audiencia con un tribunal distinto al que dicto la decisión aquí recurrida. Es todo….” II DEL ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO En el caso sub examine, la Defensa Privada Abgs. Tulio Núñez Vaillant y Thaidee Núñez Lanetti, presentaron contestación al recurso de apelación incoado por la Vindicta Publica de la siguiente manera: “...CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a quienes le corresponderá el conocimiento de Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la Sentencia Condenatoria dictada por el Procedimiento de Admisión de Hechos*, en fecha diecinueve (19) de junio de 2012, por el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Carabobo, en el asunto número GP01-P-2011-006792, en la que se Condenó a los Acusados FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO y ERICSON JOMAN PERNA GONZÁLEZ, por el Delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, primero que nada es importante señalar que el único Elemento de Convicción o Fuente de Prueba que tenia o tiene la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público para desvirtuar en un Juicio la Presunción de Inocencia de los Imputados y tratar de demostrar su culpabilidad Penal por el Hecho Punible atribuido en la Acusación Fiscal, es el contenido del Acta Policial, suscrita en fecha 29 de Diciembre del año 2011, por funcionarios adscritos a la Unidad de Patrullaje Rural de la Policía del Estado Carabobo, en la que se señala que en fecha 29-11-2011, siendo las 11:30 horas de la mañana, a cada uno de nuestros defendidos les fue incautado en su poder una sustancia prohibida. Según el Atestado Policial al ciudadano PERNIA GONZÁLEZ ERICSON JOHAN, de 18 años de edad, se le incautó dentro del bolsillo derecho delantero del pantalón, una bolsa de plástico amarillo de regular tamaño que contenía marihuana y al ciudadano ESCORCHA CARRILLO FRANCISCO RAFAEL, de 21 años de edad, se le encontró en el interior del bolsillo trasero del lado izquierdo del pantalón un paño color rosado, donde tenía ocultos 17 envoltorios de crack confeccionados en papel de aluminio. De esta Aprehensión, no hubo Testigos Presenciales, que corroboraran y convalidaran tal procedimiento, sin embargo, es necesario decir, que a los Imputados de Autos no se les decomisó ninguna otra Evidencia que pudiera llevarnos a presumir con exactitud que estaban distribuyendo Drogas. En otras palabras, no existe en el Expediente ninguna Evidencia Física que pueda llevar a la Certeza de un Juez de Juicio que los Imputados de Autos, tenían la intención de distribuir Droga. En otras palabras, el Elemento subjetivo del Tipo Penal atribuido no se probó por las Vías Jurídicas, si no que se pretende probar con simples conjeturas y suposiciones. Es oportuno decir que a los Imputados ni siquiera se le incautó en su poder algún Dinero en efectivo y que haya sido obtenido por la venta de la Sustancia Decomisada. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en la Fase Preparatoria o de Investigación se logró demostrar hasta cierto punto y por medio de las Vías Jurídicas dispuestas por el Legislador Venezolano, que los Imputados de Autos son consumidores de las Sustancias que precisamente fueron incautadas en su poder, y por lo tanto, no podían ser tratados como unos Delincuentes sino como unos enfermos de pie. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la Fiscal del Ministerio Publico en su escrito Acusatorio ofreció como Fuentes de Prueba para ser Controladas y Controvertidas en Juicio los resultados dos Experticias Toxicológicas identificadas con los números 2293 y 2294, ambas de fecha 01 de Diciembre del año 2011, suscritas por la Experto profesional I Francismar Hernández, adscrita al laboratorio de Toxicología del CICPC, Delegación Carabobo, con las que se determinó o demostró que en las muestras de orina tomadas de cada uno de los Imputados de Autos, habían Metabolitos de Cocaína y Cannabionoides. Como quiera que los resultados de estas Pruebas, demostraban que los Imputados de autos eran Consumidores dependientes de algunas de las Drogas prohibidas por la Ley Orgánica de Drogas, y ya se desvirtuaba la tesis sostenida por la Fiscal del Ministerio Público, de que los Imputados de autos Delincuentes, Traficantes o vendedores de droga, creemos que por tratarse de unas Pruebas de Desear*: que abiertamente favorecían a los encartados, la Representación Fiscal del Ministerio Publico, lo que tu tenido que haber hecho era simple y llanamente procurar que se realizara el resto de los Flámenes o Experticias a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, que se >aran Experticias Toxicológicas de Orina, Sangre u otros Fluidos Orgánicos, así como la Experticia ~ :o- Botánica de la Sustancia Incautada, para determinar incluso, una vez efectuados los exámenes era procedente solicitar ante el Juez o Jueza de Control, la Libertad de los consumidores, a los impondría además la obligación de presentarse ante un Centro de Rehabilitación Tratamiento de Drogas, hasta que se le practiquen los Exámenes Médicos, Psiquiátricos, Psicológicos y Sociales. Es impórtame señalar que tales exámenes podían ser realizados por especialistas privados o privadas acreditados o acreditadas en la materia, previamente juramentados. Ciudadanos Magistrados del Tribunal de Alzada, en más de una oportunidad la Defensa Técnica de los imputados, le operador de Justicia del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en de Control del Circuito Judicial del Estado Carabobo que emitiera un pronunciamiento en relación a la sustancial de las circunstancias que en principio le permitieron al Ministerio Publico iniciar una por la Comisión de un Delito que estaba Tipificado en la Ley Orgánica de Drogas. En los tantos escritos que se presentaron, se le pidió al Tribunal de Control que se acordara incluso la Libertad de ERICSON JOHAN PERNA GONZÁLEZ, o en su defecto, que se acordara en su favor una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, tal y como le fue acordada al también co imputado FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO. Es oportuno señalar que la Jueza, del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Carabobo, en la Decisión que produjo en fecha trece (13) de Febrero del año 2012, con motivo a los tantos escritos presentados, reconoció que independientemente de que el Proceso Penal que siga por la presunta comisión de Hecho Punible, si se acreditaba la condición de consumidor de los Imputados, tenía que aplicárseles el Procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Drogas, aun cuando se le haya Acusado por la presunta comisión del Delito, y para el efecto, debía ser instaurado el mencionado Procedimiento a los fines de imponerle una Medida de Seguridad. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, no se explica esta Defensa Técnica como es que si la misma Representación Fiscal del Ministerio Publico fue quien trajo a colación la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, de fecha 28 de marzo de 2002, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, en relación al Procedimiento por Consumo, aun así, la misma pretenda que se ANULE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN EL PRESENTE ASUNTO, y se ordene la realización de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez distinto al que pronunció la Decisión, siendo que en dicho fallo el máximo Tribunal reconoció entre tantas cosas que para que una persona sea considerada consumidora y tratada como tal, es menester que se le practique los cuatro exámenes siguientes: 1. Toxicológico, 2. Médico, 3. Psiquiátrico y 4. Psicológico-Forense, tal y como lo establece el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. En esta Sentencia, también se dijo que lo que se busca con estos Exámenes es saber a Ciencia cierta si alguien es un Consumidor y esto es lo que resulta muy importante a los efectos de la Ley Orgánica sobre Sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Si esto es así, porque razón entonces la Fiscal Duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, no procuró que a los Imputados FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO y ERICSON JOMAN PERNA GONZÁLEZ, se les practicaran todos los Exámenes o Experticias a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas. Es oportuno decir que en el trabajo incluido en la Sentencia (pese a que se refiere a una ley derogada) y que versa sobre una Decisión dictada el 11 de octubre de 1985 por el Juzgado Superior Segundo de la circunscripción Judicial del estado Zulia, cuyo Juez titular era el Dr. ROBERTO YÉPEZ BOSCAN, quien fue magistrado en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: "A.- La experticia y su significado conforme al artículo 101 de la Ley Orgánica sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, se dijo entre otras cosas, que la situación específica del consumidor de Drogas, dentro de la normativa legal clasifica a los consumidores en cinco categorías, las cuales son: a.- Fármaco dependiente. b - Fármaco Dependiente Compulsivo. c.- Consumidor Ocasional. Consumidor recreacional. e - Consumidor Circunstancial. Según el Trabajo, estas diversas formas de manifestarse la Conducta de Consumo Ilícito de Drogas las establece la Ley en los artículos 57 y 58 respectivamente. De acuerdo con el Tipo de Consumo determinado por los peritos, el Juez Penal decidirá qué Medidas asistenciales debe aplicar. Estas medidas las establece la ley en sus artículos 51, 52,^53 y 54 respectivamente. Las Experticias que exige la Lev Orgánica sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas están referidas al Procedimiento Asegurativo- Asistencial. La razón de esta referencia no es otra que el propio fin del Procedimiento, tendiente a la Recuperación del Consumidor para una vida social menos proclive a los desajustes emocionales y orgánicos, frecuentes en los casos de Sujetos Consumidores de Sustancias y Estupefaciente o Psicotrópicas. Estas Experticias las ordena la Ley en su artículo 101, dentro del capítulo I del Título y por ende es menester considerarlas como pruebas esenciales en las investigaciones sobre Consumo Ilícito de Drogas, debiendo practicarse también a los indicados por Delitos de Drogas, en los casos en que haya sospecha de que paralelamente con el Delito existe el Consumo. La Lev Orgánica sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en el articulo 101 ordena la realización de exámenes por parte de Expertos Forenses, es decir de Experticias Forenses en la persona de quien esté siendo procesado por Consumo Ilícito; con lo cual le da a la Experticia o Pericia el carácter de Medio Probatorio, en el sentido de consideraría un instrumento dirigido a producir un estado de certeza en el Juez que este conociendo la Causa, en relación con los Hechos de la misma, o con una situación particular a la persona investigada. Entendida como un Medio Probatorio, la Experticia tiene un alto significado en el Procedimiento Judicial de Consumo Ilícito de Drogas, por recibir de la Ley un valor extraordinario en las causas de esta naturaleza viniendo a representar lo que Mittermaier metafóricamente denomino en su obra "El Fiel de la Balanza", toda vez de que ella es la Prueba Fundamental para la Decisión Asegurativo-Asistencial que se dictara a favor del investigado por Consumo, al determinar el artículo que el Juez dictara la Medida Asegurativo-Asistencial con vistas a lo actuando, es decir con base al resultado de las Experticias y a las recomendaciones de los Especialistas, es decir de los Peritos que hayan realizado los exámenes previstos en el artículo 101". 8J.F Martínez Rincones, Profesor de Derecho Penal Especial de la Universidad de los Andes y Director del Centro de Investigaciones Penales y Criminalísticas CENIPEC, en la Revista CENIPEC, 12,1989 Págs. 75-90). Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, creemos que la Sentencia Condenatoria dictada en fecha diecinueve (19) de junio de 2012, en el asunto número GP01-P-2011-006792, por la Jueza del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Carabobo, en contra de los Acusados FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO y ERICSON JOHAN PERNA GONZÁLEZ, en la que los condenó por el Delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, con ocasión al Procedimiento de Admisión de Hechos, está ajustada a Derecho, ya que se trata de una Decisión que lo que buscó en si fue mantener un equilibrio entre el hecho dado por Probado, la conducta aceptada por los encartados, y lo que se deduce de los propios Medios de Pruebas ofrecidos en la Acusación por la Vindicta Pública. Ciertamente, la Acusación Fiscal no tiene Fundamento serio para Acusar por el Delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, ya que solo hay un Elemento de Convicción que ha sido considerado por la Jurisprudencia como un indicio insuficiente ya sea para Condenar o Absolver a una persona, pero, también en las Actas está demostrada una condición de Consumidor que fue confesada por los propios Imputados dentro de las Fases del Proceso que le permiten al Imputado declarar, y que hasta cierto punto, esta corroborada con los resultados de unas Experticias Legales. Estas circunstancias que fueron tomadas en cuenta por la Operadora de Justicia, para dar justo equilibrio a las dos partes, no puede ser considerada como Errada, especialmente, por haberse tenido como Consumidor de Sustancias Estupefacientes a unos Procesados, a quienes solo se le ha había practicado uno de los exámenes a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, olvidándose de que la citada norma exige la realización de cuatro Exámenes Forenses a fin de determinar el carácter de Consumidor del Individuo. No puede decirse a priori, que fue errada la Decisión de la Juez, a sabiendas que quien tiene el deber Constitucional y Legal de Investigar en el Proceso Penal es la Fiscalía del Ministerio Publico. Según la Sentencia N° 166 dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° C07-0536, de fecha 01/04/2008, quien tiene el deber constitucional y legal de hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, por las vías jurídicas siempre y cumplir con la finalidad del proceso, es la Fiscalía del Ministerio Publico. Es oportuno decir que en el actual Proceso Oral, Público y Acusatorio, el Ministerio Público es quien ostenta una serie de Responsabilidades que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A saber, el artículo 285 antes señalado, coloca sobre el Ministerio Público, la Responsabilidad de Garantizar el respeto a los derechos y a las Garantías Constitucionales en todos los Procesos Judiciales. Además, debe Garantizar la buena marcha de la Administración de Justicia, el Juicio previo y el Debido Proceso. Asimismo, tiene el Deber de Ordenar y Dirigir la Investigación Penal de la probable perpetración de los Hechos Punibles para hacer constar su Comisión y la Identificación de los Autores de los mismos, con las circunstancias que influyan en su Calificación. Y finalizada esta Investigación, ejercer la Acción Penal en nombre del Estado, en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria la Instancia de Parte. Esta Grave Responsabilidad, está expresada también, aunque con más detalle, en el texto del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su artículo 108, establece, que pesa sobre el Ministerio Público, la dirección de la investigación de los Hechos punibles y también la dirección de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales. En esta labor, tienen a su vez, según acota el mismo artículo 108 Adjetivo, la Obligación de requerir de Organismos Públicos y Privados, altamente Calificados, la práctica de Peritajes y Experticias pertinentes para el esclarecimiento de los Hechos objeto de la Investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñan los propios Órganos de Policía Investigativa. Esta Responsabilidad, está vertida a manera de facultad, en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de cuyo contenido, el Ministerio Público puede exigir informaciones a cualquier particular o Funcionario Público y ordenar la práctica de cualquier clase de Diligencia. (Véase la Sentencia N° 389 dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° A10-065 de fecha 19/08/2010) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a pesar de que la Representación Fiscal del Ministerio Publico ha alegado Error de Derecho en la Calificación de los Hechos, pero, no ha respaldado los Hechos dados por Probados, pues, si se cuestiona el establecimiento de los Hechos, mal podría alegarse Error de Derecho en su Calificación Jurídica (Véase la Sentencia N° 588 dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° C09-387, de fecha 23/11/2009), es por lo que muy respetuosamente esta Defensa Técnica solicita a este Tribunal de Alzada que por esta circunstancias y por las otras alegadas en el presente escrito, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, haremos de su conocimiento, que en 1» fecha lugar la Preliminar, la Decisión emitida por el Órgano Jurisdiccional, impuro como ERICSON JOMAN PERNA GONZÁLEZ, |a obligación de comparecer al de Rehabilitación Fundación Rescate Para una Vida Digna, ya que ambos penados habían consignado y que están agregadas a las actuaciones la oferta de cupo de Admisión dada por este Centro de Rehabilitación, condición esta que fue cumplida por el penado, ya que se consignó y esta agregada a las actuaciones que componen la presente Causa la constancia de ingreso del mismo a dicho Centro de Rehabilitaciones. Situación está que demuestra que la Vindicta Publica no puede decir a priori que la Jueza Sexta de Control incurrió erradamente en su Decisión. Hacemos referencia a lo dispuesto en la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el EXP. N° 11-0469, de fecha 26 de Abril del año 2011, con ponencia de su vicepresidente, Magistrado Francisco Carrasquera López. Ciudadanos Magistrados esta Defensa resalta esta circunstancias debido a que nuestros Defendidos son Consumidores de Marihuana y Cocaína, por lo tanto, son unos Enfermos Sociales que mantienen una condición de dependencia de las Sustancias, al extremo que son considerados Enfermo Físico y Mental, de conformidad con la propia Ley de Drogas, en cuya normativa se establece que bajo ninguna circunstancia la persona Consumidora podrá ser Detenida en sitios pertenecientes a los Órganos de Investigación o Policiales ni colocados con otras personas detenidas por la Comisión de Hechos Punibles. Lo que refuerza la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control el día que tuvo lugar la Audiencia Preliminar. Este pedimento tiene su Fundamento en la propia Ley Orgánica de Drogas, donde se tilda a la persona Consumidora de personas enfermas, por lo que los coloca y les da la cualidad de titulares del Derecho a la Salud, entendido constitucionalmente como parte del Derecho a la Vida, por tanto obligación del Estado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83 Constitucional. …Omissis… PETITORIO Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, por las razones de Hecho y de Derecho antes expuestas, esta Defensa Técnica Solicita: DECLAREN SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha cuatro (04) de Julio del año 2012, por la ciudadana Fiscal Duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la Sentencia Dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Carabobo, en fecha diecinueve (19) de junio de 2012, en el asunto número GP01-P-2011-006792, mediante la cual se condenó a los Acusados FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO y ERICSON JOMAN PERNA GONZÁLEZ, por el Delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad con ocasión al procedimiento de admisión de hechos. En tal sentido esta Defensa Técnica le Solicita muy respetuosamente a este Tribunal de Alzada pida al Tribunal Ad quo, le remita todas las Actuaciones que componen la presente causa con el fin de que puedan constatar que están Agregadas al expediente las experticias de los Exámenes Practicados a nuestros Representados así como también, la Oferta de los Cupos Admisión a el Centro Rehabilitación Fundación Rescate para una Vida Digna, ubicado en la Urbanización Carabobo calle 149 casa 100-25, detrás del Nautilius Valencia Estado Carabobo. Así como también la constancia de ingreso a ese Centro de Rehabilitación del Penado ERÍCSON JOMAN PERNA GONZALEZ...” Estos planteamientos fueron reiterados en la audiencia oral de fecha 04/04/2017, por parte del Defensor Publico, Abg. Ernesto Jiménez, quien ratifico el escrito de contestación presentado en su oportunidad por la Defensa. “…Esta defensa ratifica lo acordado por el Tribunal sexto en la cual señala que mantiene acorde con la decisión sexto de control en el cual el mismo considero que no existen los suficientes elemento de convicción que demuestren que mi representado fungía como distribuidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en virtud de lo incautado a dos personas que transitaban en un vehiculo automotor tipo moto, no consiguiéndole ningún otro objeto de interés criminalistico como balanza, envoltorios, pabilo, pesas, de igual manera tampoco le fue incautado dinero en efectivo a ningunos de los ciudadanos, a los cuales se le realizo la prueba toxicológica en virtud que los mismo manifestaron ser consumidores la cual resulto positivo. Evidentemente bajo estos parámetros la sentencia emanada por el Tribunal sexto de control encuadra perfectamente dentro del Art. 153 de la ley orgánica de Droga. Solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados Ratifiquen la sentencia emanada del Tribunal de Control”. Es todo…” III DEL CONTENIDO DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de haber admitido los hechos y haber concluido la audiencia preliminar en fecha 6/6/2012, la Jueza Sexta en funciones de Control de esta sede judicial en fecha 19/6/2012, dicto sentencia condenatoria en el asunto con nomesclatura GP01-P-2011-006792, en los siguientes términos: “…Efectuada en fecha 07/06/2012, la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la acusación suscrita por la Fiscalía 12° del Ministerio Público, representada en el acto por la ABG. LUIS LOZANO, quien ratificó el escrito acusatorio, en contra de los ciudadanos: FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO Y ERICSON JOHAN PERNA GONZÁLEZ, quien se encontraba debidamente asistido por el ciudadano Abogado TULIO NUÑEZ, por presumirlo incurso en la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En el acto, la señalada representación fiscal señaló los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la presentación del escrito acusatorio; efectúo el ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes, señalando su pertinencia y necesidad y solicitó se ordenase la apertura al juicio oral y público. El Tribunal impuso al imputado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela que lo ampara y lo exime de declarar en causa propia, manifestando éste querer rendir declaración y se declararon consumidores. La defensa, por su parte, rechazó y contradijo la acusación interpuesta en contra de su defendido, e invocó el principio de la comunidad de la prueba, en caso de ser admitida la acusación presentada por el representante de la vindicta pública. Finalmente solicitó la aplicación de una medida menos gravosa para su representado mediante la que el mismo pudiera enfrentar su proceso en libertad. Los acusados serán juzgados por los siguientes hechos: En fecha 29/11/2011 por funcionarios de la unidad de patrullaje rural quienes se encontraban realizando labores de patrullaje por la Central Tacarigua, avenida principal del Municipio Carlos Arvelo, Estado Carabobo; momento en el cual logran observar personas desconocidas quienes circulaban a exceso de velocidad a bordo de vehículo tipo moto en pareja con otro, los cuales sin protección aceleraron por lo que la policía les dio voz de alto, haciendo caso omiso de lo mismo, iniciándose una persecución, dándole alcance a uno de los vehículos en la localidad de los chaguaramos III a quienes se les realizo revisión corporal y del vehículo tipo moto siéndole incautado al ciudadano ERICSON JOHAN PERNA GONZALEZ, conductor de la moto, dentro del bolsillo delantero derecho una bolsa de regular tamaño, contentiva de restos vegetales que a experticia química botánica resulto ser MARIHUANA con un peso neto de cuarenta y tres gramos con cuatrocientos noventa miligramos, de igual forma se le incauto un teléfono celular marca LG; de la revisión corporal efectuada al ciudadano y a FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO le fue incautado en el interior del bolsillo trasero izquierdo del pantalón, un paño contentivo de diecisiete envoltorios de papel aluminio, los cuales, tras experticia química arrojo ser COCAÍNA tipo CRACK con peso neto de cinco gramos con ciento noventa miligramos, de igual manera se le incautó un teléfono móvil celular. Esta Juzgadora decretó la admisión parcialmente de la acusación de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que quien aquí decide se apartó de la calificación fiscal dada por el Ministerio Publico, en cuanto a la calificación del delito como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; toda vez que del contenido del escrito acusatorio no se desprende la existencia de suficientes elementos de convicción ni de prueba suficientes para que se pueda determinar la comisión del delito antes mencionado en el debate oral y público. De los hechos narrados en la presente acusación se evidencia que a los ciudadanos ERICSON JOHAN PERNA GONZÁLEZ, quien conducía la moto, se le localizó dentro del bolsillo delantero derecho de su pantalón UNA BOLSA DE REGULAR TAMAÑO, CONTENTIVA DE RESTOS VEGETALES que de acuerdo a las resultas de la experticia química botánica resulto ser MARIHUANA con un peso neto de CUARENTITRES GRAMOS CON CUATROCIENTOS NOVENTA MILIGRAMOS, de igual forma se le incautó un teléfono celular marca L.G.; de la revisión corporal efectuada al ciudadano y a FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO, le fue incautada en el interior del bolsillo trasero izquierdo del pantalón, un paño de contentivo de DIECISIETE ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO, los cuales, tras la realización de la experticia química arrojó ser COCAÍNA TIPO CRACK con un peso neto de CINCO GRAMOS CON CIENTO NOVENTA MILIGRAMOS, de igual manera se le incautó un teléfono móvil celular. De la revisión de la narración de los hechos y de los fundamentos de la acusación no se evidencia claramente la existencia de elementos de convicción suficientes que puedan otorgar al juez en función de juicio la certeza de que la sustancia incautada a los referidos ciudadanos tuviese como fin su distribución o comercialización, tales como la utilización de tijeras, balanzas, pabilo, entre otros; elementos éstos que son determinantes para adecuar la presunta conducta adoptada por los mencionados ciudadanos a la calificación jurídica que pretende atribuirle el Ministerio Público, a los hechos por los cuales éstos fueron detenidos. Asimismo se verifica que los prenombrados imputados declararon ser consumidores desde la realización de la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, no siendo desvirtuada esta condición por la investigación realizada por el Ministerio Público, que pueda otorgar certeza a esta juzgadora sobre la presunta asunción de una conducta delictiva que encuadre en la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos y que además ésta calificación, así como los fundamentos y pruebas ofrecidas sean suficientes para, al momento de elevar el presente asunto a la fase de juicio, exista una probabilidad de condena en su contra, más bien se reafirma su condición de consumidores, con las resultas de las pruebas toxicológicas que cursan en las actuaciones, todas las cuales arrojaron un resultado positivo al consumo de marihuana y cocaína; y, si bien es cierto, que no se le practicaron los demás exámenes exigidos por la Ley especial; tampoco, como ya quedó establecido, fue desvirtuada esta condición con las resultas de la investigación del Ministerio Público. Así las cosas, este tribunal acoge la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del Magistrado, Dr. Francisco Carrasquero López (N° 599-26411-2011-11-0469) que establece entre otras cosas: “… Que el consumidor es un enfermo social que mantiene una condición de dependencia de a sustancia, al extremo que es considerado enfermo físico y mental de conformidad con la Ley Orgánica de Drogas, en cuy artículo 147 establece que bajo ninguna circunstancia la persona consumidora podrá ser detenida en sitios pertenecientes a los órganos de investigación o policiales ni colocados con otras personas detenidas por la comisión de hechos punibles” Que en la regulación que al respecto contiene la propia Ley Orgánica de Drogas, claramente se infiere que la persona consumidora, en este caso, el ciudadano Juan Cristóbal Espinoza Briceño, es una persona enferma, lo cual coloca y le da cualidad de titular del derecho a la salud, entendido constitucionalmente como parte del derecho a al vida, por tanto obligación del Estado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83 Constitucional, especialmente en el caso de las personas que se encuentran bajo la tutela directa del Estado, puesto que se encuentra privado del derecho a que se le practiquen los exámenes a que se contrae el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, las experticias y exámenes de orina, sangre y otros fluidos corporales, así como exámenes psiquiátrico y médico,…que está presentando y sufriendo sólo, en un lugar completamente inadecuado las perturbadoras manifestaciones de abstinencia y estando bajo la tutela y responsabilidad directa e inmediata del Estado, en este caso, del Poder Judicial a través del órgano Juez, no está siendo debidamente asistido…” Sentencia ésta que viene a reafirmar el criterio de este tribunal, al considerar que con los fundamentos y pruebas que ofrece el Ministerio Público en su escrito acusatorio, únicamente podrá éste probar ante el tribunal en función de juicio que la conducta de los hoy imputados, encuadra en las previsiones del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y no del segundo aparte del artículo 149 ejusdem. Por todo lo antes expuesto esta Juzgadora considera procedente y ajustado a derecho adecuar la calificación Jurídica del delito que pretende imputar el Ministerio Público a los ciudadanos ERICSON JOHAN PERNA GONZÁLEZ Y FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO bajo las previsiones del articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas que prevé el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Y así se decide. Del mismo modo, se admiten los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes para el juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 242, 339 y 358 ejusdem. Se considera procedente el principio de la comunidad de la prueba invocado por la defensa, a los fines de mantener los principios de igualdad, control y contradicción de las partes en el proceso. Ahora bien, vista la solicitud de la defensa Privada donde solicita la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su defendido, ERICSON JOHAN PERNA GONZÁLEZ, entiende esta juzgadora que la medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional contenida en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, así como también a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal. Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, sin embargo, prevalece la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente, mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, a los fines de su normal desarrollo y seguridad del cumplimiento en obtener la verdad En consecuencia, siendo procedente lo solicitado por la defensa, a favor del imputado ERICSON JOHAN PERNA GONZÁLEZ, identificado en autos, en el sentido de acordar una medida menos gravosa, entiende esta Juzgadora el derecho que le asiste al acusado de ser juzgado en libertad, tomando en cuenta que variaron las circunstancias que motivaron el decreto de la medida judicial privativa preventiva de libertad, por cuanto fue admitida la acusación por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, que establece una pena de prisión de uno a dos años, lo cual desvirtúa el peligro de fuga. Este Tribunal de Primera Instancia en función de Control Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el articulo 330 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, decreta al imputado ERICSON JOHAN PERNA GONZÁLEZ, identificado en autos, un cambio de sitio de reclusión, toda vez que consta en la presente actuación al folio 79, oficio dirigido a este Tribunal, haciendo del conocimiento a este Tribunal, que el imputado antes mencionado goza de una reserva de cupo para su ingreso al tratamiento terapéutico el cual necesita para su recuperación y cura de adicción a las drogas, razón por la cual se ordena su ingreso a la FUNDACIÓN RESCATE PARA UNA VIDA DIGNA, CENTRO DE REHABILITACIÓN Y PREEDUCACIÓN, Ubicado en la Urbanización calle 149, casa No 100-25 Avenida Bolívar Norte Valencia Estado Carabobo. Se procedió a imponer a los acusados de las Formulas Alternativa a la prosecución del Proceso, quienes admitieron los hechos por los cuales fue admitida la acusación, y su defensa, Abg. Tulio Núñez, solicitaron al tribunal la imposición inmediata de la pena, conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, este tribunal procede a dictar sentencia, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, en virtud de lo establecido en los artículos 376 y 330 ordinal 6º, ambos del señalado Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos DEL DERECHO Considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR a los ciudadanos: FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO Y ERICSON JOHAN PERNA GONZALEZ, como responsable penalmente de la comisión del antedicho delito. Igualmente esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la “ADMISIÓN DE LOS HECHOS”, que hicieran los ACUSADOS y consecuencialmente se le impone la sentencia condenatoria. PENALIDAD Corresponde determinar la pena que ha de imponerse a los ciudadanos: FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO Y ERICSON JOHAN PERNA GONZALEZ. En tal sentido, la pena que le es aplicada al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, es la siguiente: El delito señalado prevé una pena de UN (01) A DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN; se le aplica el término medio, es decir, (TRES ) AÑOS DE PRISION, por aplicación de la regla contenida en el artículo 37 del Código Penal entonces vigente. Ahora bien, siendo que en la audiencia preliminar el acusado señalado “Admitió los Hechos”, de conformidad con lo establecido en el ya mencionado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se les rebajará la pena en un tercio (1/3), por lo que la pena a aplicar en definitiva a los acusados FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO Y ERICSON JOHAN PERNA GONZALEZ, por haber sido encontrado responsable del delito antes mencionado es de UN (01) AÑOS DE PRISIÓN. Toda vez que de conformidad con lo establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte que establece que en casos de delitos considerado de lesa humanidad, no podrá imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establezca la ley para el delito correspondiente. DISPOSITIVA En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONDENA al acusado: ERICSON JOHAN PERNA GONZALEZ; Venezolano, natural de Valencia estado Carabobo, de 18 años de edad, nacido en fecha 26.08/1993, de estado civil soltero, de profesión u oficio: estudiante, titular de la cedula de Identidad Nro. V-22.215.088, hijo de Suli González Y Nicolás Perna residenciado en Central Tacarigua, Barrio La Alianza, calle negro primero, casa nro. 560 y expone: “soy consumidor. Es todo”. FRANCISCO RAFAEL ESCORCHA CARRILLO, Venezolano, natural de Valencia estado Carabobo, de 22 años de edad, nacido en fecha 17/04/1990, de estado civil soltero, de profesión u oficio: mecánico, titular de la cedula de Identidad Nro. V-20.651.539, hijo de francisco Escorcha y Maria Carrillo, residenciado en Central Tacarigua, Barrio la Alianza, calle negro primero, casa nro. 562 y expone: “soy consumidor; a cumplir la pena de UN (01) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por “ADMISIÓN DE LOS HECHOS”. Se le CONDENA al referido ciudadano, al pago únicamente, mientras se encuentre cumpliendo la pena principal, las penas accesorias contenidas en el artículo 13.1.2 ejusdem; es decir, interdicción e inhabilitación política mientras se encuentre cumpliendo la condena y se CONDENA al pago de las costas “personales”, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, a las cuales, queda únicamente obligado el ahora penado, que se hayan podido generar con ocasión del proceso, dada la gratuidad de la justicia y en aplicación del criterio sostenido de manera pacífica y reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 3096 y 2956 de fechas 05/11/2003 y 10/10/2005 respectivamente, ambas con ponencia del magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAAZ, y N° 38 de fecha 22/02/2005 con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todas dictadas en armonía a lo postulados establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el Principio de la Gratuidad de la Justicia. Así se decide. Publíquese y Regístrese….” IV LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA: El legislador en resguardo a la seguridad jurídica y al principio de legalidad estableció en forma taxativa los medios, y recursos contra decisiones indicando expresamente exigencias como la debida fundamentación para así concretizar en que se afecta el recurrente, como imposibilidad de realizar impugnación en aspectos no presentados en el escrito recursivo, en resguardo al orden procesal y al principio de reclusión de los actos; la fundamentación y su apoyo en un motivo delimita el problema jurídico sobre la cual ha de versar el examen de la segunda instancia, para dar así la tutela efectiva sobre lo alegado por el recurrente y en razón de denunciados, que pudiera revestir la sentencia del Juzgado A quo, por lo que se pasa a conocer el fondo del recurso planteado, conocimiento este regulado y limitado a los puntos impugnados. La recurrente cuestiona la decisión publicada en fecha 19/06/2012, mediante el cual se condeno a los acusados de autos previa admisión de los hechos, por la comisión de uno de los delitos contra el Estado Venezolano establecido en el Ley Orgánica de Droga, sustentando su impugnación en la presunta existencia del vicio contemplado en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la presunta existencia de VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, toda vez, que a criterio de la recurrente la Juzgadora al momento de de condenar a los acusados previa admisión de los hechos, los condeno por la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que no acogió la calificación jurídica de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas dada por la Vindicta Publica. Arguyendo la recurrente “…la conducta de los imputados el tipo penal establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando los supuestos de dicha normas son inaplicables en el presente caso, incurriendo así, en violación de la ley por errónea aplicación de esta norma. A este respecto se establece: Artículo 153 Posesión ilícita Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el Artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella. En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. Pues bien, del supuesto penal antes transcrito puede verificarse claramente lo que establece el legislador especial a los efectos del delito de Posesión, en primer lugar que la sustancia incautada tenga un fin diferente a las actividades ilícitas establecidas en la misma ley y al consumo y en segundo lugar la cantidad detentada no puede exceder de dos gramos de cocaína, de veinte de marihuana, cinco gramos de marihuana genéticamente modificada, siendo que, en el caso que nos ocupa las cantidades incautadas superan con creces las señaladas en el tipo penal antes trascrito. De igual manera incurre en erróneamente interpretación de la norma de la Posesión Ilícita la Jueza de la recurrida cuando en su aplicación refiere que es procedente por cuanto los imputados son consumidores, pues como es bien sabido el consumo de drogas no constituye delito y para que se perfeccione el supuesto de la norma antes transcrita la sustancia incautada debe tener un fin distinto tanto al consumo personal, de manera que, en caso de acreditarse que este sea el fin de la sustancia ya no estaríamos en presencia del tipo penal aplicado por la Jueza A quo. No obstante es oportuno precisar que de los hechos objeto del proceso, de los elementos de convicción y de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio puede verificarse que la sustancia incautada a los imputados, esto es, al ciudadano PERNA GONZALEZ ERISON JOHAN, Un (01) envoltorio de MARIHUANA, con un peso neto de CUARENTA Y TRES GRAMOS CON CUATROCIENTOS NOVENTA MILIGRAMOS (43,490 G) y al coimputado ESCORCHA CARRILLO FRANCISCO RAFAEL, Diecisiete (17) envoltorios COCAÍNA, con un peso neto de CINCO GRAMOS CON CIENTO NOVENTA MILIGRAMOS (5,190 g), evidentemente tenia como fin su comercialización, siendo improcedente el cambio de calificación jurídica a Posesión…” Ante estos argumentos, ésta Alzada considera traer a colación la Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18/12/2014, la cual tiene como ponente al Magistrado Juan José Mendoza Jover; quien analiza, cuando estamos en presencia del delito de menor cuantía y el delito de mayor cuantía en materia de droga. Cito: “...de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte...” ...(...).. Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión...” ...(...)... “...Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo...” Así mismo esta Alzada, considera oportuno igualmente resaltar que en materia de drogas, el principio de proporcionalidad ya que se debe hacer distinciones entre quienes operan o consumen una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. El desvalor del acto y del resultado es muy diferente en ambos supuestos, a tenor del daño social causado; hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa. Aunado a ello, la Juzgadora Aquo, al momento de motivar su decisión índico, que no le fue incautado a los encartados de autos, ningún objeto que tuviesen relación con la distribución o tráfico de droga, siendo que desde la audiencia de presentación de detenidos los mismos manifestaron ser consumidores de la sustancia ilícita ut supra referida, practicándoles una experticia toxicologica a los imputados donde arrojo como resultado positivo; por lo que mal puede aseverarse que la Aquo incurrió en el vicio de inobservancia o errónea aplicación de la norma, ya que, los argumentos se ajustan a la labor del Juez o Jueza en funciones de Control, en cuanto a encuadrar dentro de la Calificación Jurídica los hechos en el derecho, reflejándose razonamiento lógico y coherente que le llevaron a la convicción de que se estaba en presencia del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, soportando su decisión en Jurisprudencia de la sala Constitucional del Máximo Tribunal de la Republica Bolivariana de Venezuela. La Sala Constitucional dicto decisión en fecha 18 de Diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, vinculante por demás, cuyo contenido es aplicable al caso en estudio; pues favorece a los acusados de autos, al establecer la sentencia las circunstancias por las cuales el peso de la sustancia ilícita tiene un rol de importancia determinante en lo que es menor y mayor cuantía. Revisada la decisión se observa que la Jueza estimo calificar los hechos con el delito de posesión previsto en el artículo 153 del la Ley Orgánica de Drogas, por las circunstancias particulares del caso, a saber, la prueba toxicologíca circunstancia que rodea el caso donde el resultado fue positivo, así como la solicitud que hiciera el defensor al Ministerio Publico de la practica de los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales, para la aplicación del procedimiento por consumo, verificándose con ello la condición de consumidores. Por ello la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 18/12/2014, se adecua al caso in comento y favorece a los acusados de marras, en aplicación al Principio de Favorabilidad; pues, el monto de la sustancia ilícita incautada a los acusados se ajusta en lo indicado en la jurisprudencia, específicamente, en el parágrafo referente a la menor cuantía. Por lo antes expuesto y aplicando el referido Principio, la Sentencia de la Sala Constitucional se ajusta al caso en estudio y favorece a los acusados; lo contrario, vale decir, considerar la solución que pretende el representan te del Ministerio Publico de nulidad de la audiencia preliminar, iría en detrimento, en menoscabo de los acusados, incluso trastocando con ello, la esencia y naturaleza de la sentencia de la Sala Constitucional; retrotraer el proceso, sería atentar contra de la celeridad procesal, de la economía procesal y del fin ultimo de todo Juzgador que es la aplicación de la Justicia. Así las cosas, ésta Sala se encuentra imposibilitada para analizar las razones de mérito en las que la Jueza de la recurrida fundamentó su fallo, ya que el mismo forma parte de su soberana apreciación, quien, si bien debe ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, dispone de un amplio margen de valoración de los hechos y del derecho aplicable al caso como su actividad propia de juzgar, sin que este Tribunal Superior pueda inmiscuirse en su autonomía, por lo que se observa que la Aquo motivó y fundamentó su decisión aplicando el derecho. En tal sentido, la Sala estima oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando al referirse a la función jurisdiccional expresa: “ en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, lo mismo si bien deben ajustarse a la Constitución y a las Leyes al resolver una controversia, disponen de amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable en cada caso por lo cual pueden interpretar y ajustar a su entender como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juez de alzada pueda incursionar dentro de la autonomía del juez, salvo que tal criterio viole derechos o garantías constitucionales podrá la Corte interferir,” supuesto este que en el presente caso no se ha verificado. En virtud de lo expuesto, es preciso determinar que el recurso de apelación propuesto por la Abogada JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA, en su carácter de Fiscal Duodécima del Ministerio Publico, en el asunto signado bajo el Nro. GP01-P-2011-006792, seguido a los imputados Francisco Rafael Escorcha Carrillo y Ericson Johan Perna González, no presenta los vicios denunciados por la recurrente; siendo lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación. Así se decide. En otro orden de ideas; fue presentado ante esta Alzada, Acta de Defunción N° 378 de fecha 22/07/2016 del ciudadanos quien en vida respondiera al nombre de Francisco Rafael Escorcha Carrillo, cedula de identidad N°V. 20.651.539, por lo que de conformidad a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el articulo 103 del Código Penal que establecen: Artículo 300: El Sobreseimiento procede cuando: 1.- El hecho del proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado o imputada. 2.- El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad. 3.- La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada. 4.- A pesar de la falta de certeza no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada. 5.- Así lo establezca expresamente este Código. Articulo 103: La muerte del procesado extingue la acción penal. La Muerte del reo extingue también la pena, aun la pecuniaria impuesta y no satisfecha y todas las consecuencias a penales de la misma, pero no impide la confiscación de los objetos o instrumentos con el que cometió el delito ni el pago de las costas procesales que harán efectivas contra los herederos. Por lo que en consecuencia haberse corroborado el fallecimiento del ciudadano Francisco Rafael Escorcha Carrillo y acogiéndonos a los articulados anteriormente transcritos, lo procedente y ajustado a derecho es declarar el Sobreseimiento de la causa en relación con el acusado de marras. Así se Decide.- V DISPOSITIVA En mérito a los razonamientos precedentemente expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia Duodécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; contra la Sentencia Condenatoria previa admisión de hechos de fecha 19/06/2012, proferida por el Tribunal Sexto en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto signado bajo en Nº GP01-P-2011-006792, mediante la cual CONDENO previa admisión de los hechos a los acusados FRANCISCO ESCORCHA CARRILLO y ERICSON JOHAN PERNA GONZALEZ, por la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al acusado FRANCISCO ESCORCHA CARRILLO de conformidad a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el artículo 103 del Código Penal Venezolano. Publíquese, regístrese. Notifíquese a las partes. Remítase las presentes Actuaciones al Juzgado A quo en la oportunidad de ley. Impóngase al ciudadano Ericson Johan Perna González, del contenido de la decisión de Sala. Dada, firmada y sellada en la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en Valencia en la fecha ut supra. JUEZAS DE SALA; MORELA FERRER BARBOZA Ponente ADAS MARINA ARMAS DIAZ DEISIS ORASMA DELGADO SECRETARIO ABG. CARLOS LOPEZ CASTILLO En esta mima fecha se cumplió con lo ordenado Secretario.