TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 3 de febrero de 2017
Años 206º y 157º

ASUNTO: GP01-R-2015-000468
PONENCIA: ADAS MARINA ARMAS DÍAZ

DEFENSOR (P): ABG. LUIS AMERICO PEREZ.-
IMPUTADO: ANTONIO YORBI CASTILLO, C.I V-24.913.798.-
FISCAL 12 (M.P) ABG. JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA.

De conformidad con el primer aparte del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal; corresponde a esta Sala Dos conocer de la Apelación que en fecha 03 de Agosto de 2015, interpuso la Abogada JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA en su condición de Representante de la Fiscalia Provisoria Décima Segunda del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Penal del estado Carabobo, presentó Recurso de Apelación contra la decisión que condenó al ciudadano imputado ANTONIO YORBI CASTILLO, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión mas las accesorias de ley por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 primer supuesto de la Ley Orgánica de Drogas, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 09 de junio de 2015, publicado su auto motivado en fecha 30 de junio de 2015.
Ejercido el recurso de apelación, en fecha 03 de Agosto de 2015 , se emplazo a la defensa, dando esta contestación al presente recurso, siendo remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones.
En fecha 23 de Noviembre de 2015, se dio cuenta en Sala del presente asunto, siendo que en fecha 24 de Noviembre de 2015 fue ADMITIDO el presente recurso de apelación; dando cumplimiento al trámite legal respectivo se fija audiencia oral.
Luego de diferentes fijaciones y diferimientos de la audiencia oral, debidamente justificados, en fecha 10 de Enero de 2017, se celebra audiencia oral en el presente caso.
Examinadas las actas y demás recaudos que conforman el presente expediente, así como la Sentencia objeto de apelación, oídos los argumentos de las partes en la audiencia oral celebrada el 10 de Enero de 2017; esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, procede a dictar fallo en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente cuestiona la decisión dictada en fecha 09 de junio de 2015 y publicado su auto motivado en fecha 30 de junio de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial Penal del estado Carabobo mediante el cual se condeno al imputado de auto ANTONIO YORBI CASTILLO al cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión mas las accesorias de ley por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerando que en el caso de marras no se procedió conforme a derecho, pues la Juzgadora se aparto de la calificación jurídica establecida en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerándola de menor cuantía, dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos conforme a lo establecido en el segundo aparte de la referida norma sustantiva y consecuencialmente sustituyó la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad decretada en fecha 13 de Enero de 2011 por una medida cautelar sustitutiva de la Privativa de Libertad; a cuyos efectos, sustenta el medio de impugnación en el artículo 444 Nº 5 del Código Orgánico Procesal Penal; argumentando las siguientes consideraciones: …(Omisis)…

“…PRIMERO: Se constata el vicio denunciado y constituye un error inexcusable de derecho por parte de la Jueza A quo el haber inobservado el contenido del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en cual establece el legislador los Supuestos en los cuales debe subsumirse la conducta antijurídica de los Procesados por incautación de sustancias ilícitas según la cantidad encontrada En su poder, es decir, dependiendo de la cantidad se aplica el supuesto y Penalidad correspondiente y las consecuencias jurídicas que se derivan si se Trata de tráfico de mayor o menor cuantía, no estableciendo el legislador algún Criterio de discrecionalidad para los operadores de justicia a en relación a esta subsuncion. En este sentido establece la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149 lo siguiente:…(Omisis)…
Pues bien, de la norma antes transcrita puede verificarse la improcedencia del cambio de calificación efectuado por la Jueza Segunda de Juicio en relación a la conducta del acusado ANTONIO YORBl CASTILLO, pues al habérsele incautado la cantidad de SESENTA Y TRES GRAMOS CON DIECISIETE MILIGRAMOS (63,170) de COCAINA CLORHIDRATO, superando con creces el limite de cincuenta gramos para los casos de cocaína, no existe argumento o fundamento legal para encuadrar la cantidad incautada en el segundo aparte de la referida norma, como lo efectuó el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Juicio, pues como se refirió up supra no establece el legislador sustantivo margen de discrecionalidad para la aplicación de estos supuestos, sino se prevé de manera taxativa las cantidades a los fines de su subsuncion y aplicación de la penalidad correspondiente, es por ello que estima esta Representación Fiscal que la Jueza observó el contenido de esta norma jurídica y es por ello que la Sentencia dictada es violatoria de la Ley, por inobservancia del artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ello sin discusión alguna.
En este mismo es importante precisar que los argumentos esgrimidos por la juzgadora para el cambio de calificación son a todas luces inaceptables, habida cuenta que, el Plan de descongestionamiento carcelario no puede ser utilizado para desconocer disposiciones legales que deben observarse para la adecuación típica de los hechos criminales y menos aun el contenido de la Sentencia N° 1859 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fecha 18-12-2014, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, referida por la Juzgadora en la sentencia dictada, en la cual se estableció lo que debe considerarse de mayor o menor cuantía a los fines de la aplicación fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución, de la pena, y en razón a la distinción establecida en los artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único y 488 del Decreto con Rango Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pero en ningún caso el contenido de la Sentencia establece la posibilidad que los Jueces y demás operadores de justicia puedan considerar cantidades distinta a las establecidas en los supuestos del artículo 149 a los fines, de "la adecuación y aplicación de las penas allí previstas, como pretendió la Juzgadora invocar la sentencia para encuadrar la cantidad de 63,17 gramos de cocaína en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas y con considerarlo de menor cuantía.…(Omisis)…
De esta manera puede constatase que la Sentencia dictada por la Sala Constitucional invocada por la Jueza Segunda de Juicio no establece la posibilidad de encuadrar la cantidad incautada al acusado ANTONIO YORBI CASTILLO en el segundo aparte del articulo 149 "de la Ley Orgánica de Drogas y darle el tratamiento de trafico de menor cuantía y menos aun puede considerarse como argumento legal para su procedencia el Plan de descongestionamiento carcelario conocido como plan Cayapa, por Consiguiente la sentencia publicada que así lo hizo en el presente adolece del vicio de Violación de la Ley por inobservancia de una jurídica.
SEGUNDO: Se verifica el vicio denunciado cuando la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Juicio en base a un falso supuesto, es decir, encuadrando la conducta del acusado ANTONIO YORBI CASTILLO en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas lo condenó por el procedimiento de admisión de hechos a cumplir la pena de cuatro años de prisión, cuando la pena correspondiente es la del primer aparte, esto es, de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión cor la rebaja de un tercio por la aplicación del referido procedimiento, mas grave aun habiendo dictado sentencia condenatoria la juzgadora en razón de esta pena sustituyó la medida de privación judicial preventiva de liberad decretada en contra del acusado al nido de presente proceso argumentando para lo que la pena no excede de cinco años de prisión, siendo ello una consecuencia de la inobservancia de la norma jurídica aplicable, siendo precisar que la cantidad y pena prevista en caso del acusado evidentemente que la pena excede de los cinco años de prisión y le correspondía al Tribunal de Ejecución la aplicación de las formulas alternativas de cumplimiento de pena y solo cuando hubiese cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme a la Sentencia N° 1859 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fecha 18-12-2014, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, por lo que la Juez A quo al otorgarle la libertad al acusado pido haber incurrido hasta en usurpación de funciones del Tribunal de Ejecución constatándose entonces el vicio denunciado en el presente recurso.
En este sentido en Sentencia 2593 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Hazz de fecha 15-11-2004, se dictaminó…(Omisis)…
TERCERO: Incurrió la Juzgadora en Violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, específicamente el contenido del Parágrafo Único del articulo 430 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ante la Libertad decretada a favor del acusado ANTONIO YORBI CASTILLO, el Ministerio Publico ejerció de conformidad con la referida norma el Recurso de Apelación a los fines del efecto suspensivo de la misma , no obstante el Tribunal de manera inmotivada e improcedente lo DECIDIO Y LO DECLARÓ SIN LUGAR en los términos siguientes:…(Omisis)…
Pues bien, del fragmento de la Decisión antes transcrita puede verificarse que la jueza de la recurrida inobservó el procedimiento establecido para el Recurso de Apelación con efecto Suspensivo previsto en el articulo 430 del código adjetivo penal, ejercido por el Ministerio Publico en la Audiencia de Juicio oral de fecha 09 de junio de 2015 en contra de la libertad decretada a favor del acusado ANTONIO YORBI CASTILLO, habida cuenta que, improcedentemente lo decidió cuando por disposición expresa la Resolución del mismo le correspondía a la Corte de Apelaciones a la cual se le asignara su conocimiento, lo que podría constituir además de la violación denunciada una usurpación de funciones del la segunda instancia.…(Omisis)…
Pues bien, de la norma antes transcrita se infiere que el Recurso de Apelación ejercido por el Ministerio Publico a los fines de suspender la libertad decretada a favor del acusado ANTONIO YORBI CASTILLO, por tratarse de trafico de mayor cuantía, específicamente el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ha debido ser tramitado por la Juez Segunda de Juicio, siendo necesario precisar una vez mas que no puede ser un argumento valido de la Decisión el Plan de Descongestionamiento carcelario para desconocer normas procedímentales como en el presente caso, donde el Tribunal debió acordar la suspensión de la libertad y una vez publicada la motivación de la Decisión y presentado el Recurso de Apelación por el Ministerio Publico darle el tramite anta la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, sin embargo se observa que la Jueza Violando la inobservancia de esta norma procedimental (articulo 430) decidió en el acto el Recurso ejercido en contra de su propia Decisión declarándolo sin lugar y materializando la liberta decretada a favor del acusado, consideraciones que no hizo en relación a coacusado EUDIS NOEL HERRERA RODRIGUEZ.
Como colorado de lo anterior se invoca Sentencia N° 674 de fecha 12/06/2014 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Jesús Delgado Rosales, en la cual se dictaminó…(Omisis)…
DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE.
En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente anotadas, solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el fondo del presente Recurso, en atención al código orgánico del artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULE la Sentencia dictada en el presente Asunto y se ordene la realización de una nueva Audiencia de Apertura de Juicio Oral ante un Juez distinto al que pronunció la Decisión que por esta vía se recurre, quedando vigente la Mecida de Privacion Judicial Preventiva de Libertad decretada a los acusados al inicio del presente proceso.
De los medios de pruebas se conocen con fundamento en los artículos 445 y 447 ejusdem, la Sentencia Publicada por el Tribunal en fecha 30 de junio de 2015,
PETITORIO
En razón de los motivos expuestos, solicito de esa honorable Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, SEA DECLARADO CON LUGAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULE la Sentencia dictada en el presente Asunto y se ordene la realización de una nueva Audiencia de Apertura de Juicio Oral ante un Juez distinto al que pronuncio la Decisión que por esta vía se recurre, quedando vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los acusados al inicio del presente proceso.

DE LA CONTESTACIÓN
La defensa publica en su escrito de contestación argumento las siguientes consideraciones:
“…Primera Denuncia: Hace su basamento en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas aduciendo las cantidades establecidas en la referida norma, si bien es cierto que en ella se establecen cantidades para tipificar una conducta, no es menos cierto que ha sido política del Estado Venezolano llevar a cantidades superiores a lo contemplado en la norma aludida a través de la denominada PLANES CAYAPA, ello con la finalidad de descongestionar los recintos penitenciarios y de allí que nuestra Máxima sala Se pronunciara con respecto a esta materia y que para este caso en concreto del ciudadano Antonio Yorbi Castillo el juez en aplicación de las políticas estadales y la sentencia de carácter vinculante de fecha 18/12/2014 con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, se le otorgo al referido ciudadano una Medida Cautelar, más aun cuando el ciudadano había cumplido 4 (cuatro) años recluido por esos hechos, no así al supuesto causa Eudis Noel Herrera Rodríguez por no encontrarse dentro de los parámetros de la aludida sentencia y de las políticas del Plan Cayapa. De esta situación que se genero en ese entonces en presencia de la Viceministro de Asuntos Penitenciarios Dra Yobsy López donde se le realizo un llamado de atención al Ministerio Publico por su oposición a la aplicación de las Políticas de Estado estricto sensu.
Segunda Denuncia: Confunde el Ministerio Público, la Juez se limito a la aplicación de la norma en cuestión, pues el referido ciudadano según la experticia para el momento de aprehensión supuestamente tenia 61.00 grs. de cocaína lo que para la Sentencia aludida encuadra perfectamente en el ultimo aparte del Artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, ello concatenado a la aplicación de las políticas de Estado. Y no así con el ciudadano Eucis Noel Herrera a quien por la cantidad no era aplicable este beneficio por así llamarlo del Estado Venezolano.
Tercera Denuncia: La quejosa manifiesta que la Juzgadora incurre en Violación de la Ley por cuanto no aplico el parágrafo Único del Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no más lejos de la realidad se encuentra el Ministerio Público al manifestar tal violación o es que esta distraída de la Sentencia a la que hace alusión en su escrito de Apelación y ello porqué: 1º Por no tratarse de trafico de Drogas de Mayor Cuantía 2o Por aplicación de la sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 18/12/2014 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jove (con carácter vinculante) es que la juzgadora niega la aplicación del Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y paso a aplicar la su decisión obligando tal como lo podemos apreciar a que el Ministerio Publico se manifieste como en efecto lo hizo mediante el presente recurso, que a todas luces se denota por lo explanado en el, que cuando la Vendita Publica se pronuncia todos debemos obedecerla por capricho de esta, ignorando el contesto de la realidad Venezolana así como lo dispuesto por nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela. De tal suerte que el Ministerio Público debería adecuarse a las Sentencias de carácter Vinculante de nuestra Sala Máxima y no a las doctrinas que no son vinculantes para las otras partes en un proceso y que solo obedecen a la Institución a la que ella pertenece. …(Omisis)…
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA
En el día de hoy, Martes diez (10) de Enero de dos mil diecisiete (09-01-2017), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora fijados para que tenga lugar el acto de la Audiencia Oral, en el asunto signado bajo el Nº GP01-R-2015-00468, contentivo del recurso de APELACION DE SENTENCIA, interpuesto por la abogada JEANETTE RODRIGUEZ TORREALBA, en su condición de Representante de la Fiscalia Duodécima del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial del estado Carabobo, contra la SENTENCIA CONDENATORIA dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en fecha 30 de Junio de 2015, EN CONTRA del ciudadano ANTONIO YORBI CASTILLO, en la actuación GP01-P-2011-000159, seguida al aludido Acusado, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se constituye la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, integrada por los Jueces: ADAS MARINA ARMAS DIAZ (PONENTE), DEISIS ORASMA DELGADO y EMILE MORENO GAMBOA asistidos por la Secretaria Abg. Dorlimar Galeno y el alguacil asignado a la Sala Alexander López. Seguidamente se ordena verificar la presencia de las partes: se deja constancia que COMPARECEN: La Defensa Abg. Luís Guillermo Rivas. Se deja constancia que no comparece la Fiscal, aun cuando esta debidamente notificada según consta en acta de fecha 07-12-2016; y vista la reiterada incomparecencia del acusado, el mismo fue notificado conforme a lo establecido en el artículo 165 del COPP, retirándose de cartelera el día de hoy la referida boleta. SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA, QUIEN EXPONE: Buenas días, siendo la oportunidad legal, ratifica el contenido del escrito de contestación al recurso de apelación presentado por la fiscal 12 del Ministerio Público en fecha 03-08-2015 contra la Sentencia Condenatoria, publicada en fecha 30-06-2015, por lo que solicita se aplique el contenido y alcance del artículo 448 del COPP, y se reserve el lapso correspondiente para emitir pronunciamiento a favor de su defendido. Es todo. SEGUIDAMENTE LOS CIUDADANOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, SE RESERVAN EL LAPSO LEGAL PARA DECIDIR, CONTENIDO EN EL ARTICULO 448 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Es todo, termina, se lee y conformes firman, siendo las 10:15 a.m.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La decisión objeto de impugnación fue dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo y de la cual se observa lo siguiente:
…(Omisis)…
“…Una vez constituido este Tribunal de Juicio en fecha 09 de Junio de 2015, oportunidad fijada para la celebración del Juicio Oral y Publico, actuando en atención el Procedimiento por Admisión de Hechos establecido en el Artículo 375 del Decreto con rango valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal de vigencia anticipada publicado en gaceta 60078 Extraordinario de fecha 15-06-2012 , escuchándose la manifestación de voluntad de los acusados EUDIS NOEL HERRERA RODRIGUEZ y ANTONIO YORBI CASTILLO, de acogerse al Procedimiento por Admisión de los Hechos, por la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; es por lo que se procede a establecer la pena que debe imponerse de la siguiente manera: con respecto al acusado, NOEL HERRERA RODRIGUEZ procediendo aplicar la pena en su termino mínimo decir 12 años de prisión, y en virtud de la admisión de hechos realizada de acuerdo al 375 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal; se procede a la rebaja de un tercio; es decir cuatro años; quedando en definitiva condenado a cumplir la pena de OCHO 08 AÑOS DE PRISION; por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 primer aparte de la ley Orgánica de Droga. Y con respecto al acusado ANTONIO YORBI CASTILLO, el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; de la siguiente manera: partiendo del limite inferior, es decir, de Ocho Años, y en aplicación al procedimiento especial por Admisión de los Hechos, al cual se procede a rebajarle a mitad por ser de menor cuantía; quedando en definitiva en CUATRO (04) ANOS de prisión. En consecuencia, este Tribunal CONDENA a los acusados EUDIS NOEL HERRERAS RODRIGUEZ y ANTONIO YORBI CASTILLO, por la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, a cumplir la penal de OCHO 08 AÑOS DE PRISION y TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas: a cumplir la pena de CUATRO 04 AÑOS DE PRISION; Respectivamente más las accesorias de ley.
PENALIDAD
La Admisión de Hechos efectuada por al acusado ANTONIO YORBI CASTILLO de nacionalidad Venezolana, natural de puerto cabello Estado Carabobo, fecha de nacimiento 16-06-1987, de 23 años, titular de la Cédula de Identidad N° V-24913798, de profesión u oficio obrero en una bloquera estado civil Soltero, nivel de instrucción de no estudio, manifiesta no saber leer ni escribir hijo de adilia isabel castillo de padre desconocido domiciliado: Urb. san Esteban, sector 1 calle 3 casa s/n puerto cabello Estado Carabobo, por la comisión del delito de "3AFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 segundo aparte de ley Orgánica de Droga, lo condena a cumplir la pena de CUATRO (04) ANOS de prisión. Más las accesorias de ley. Asimismo Vista la Admisión de Hechos efectuada por al acusado, EUDIS NOEL HERRERA RODRIGUEZ de nacionalidad venezolana, - nacido en Valencia, Estado Carabobo fecha de nacimiento 13-05-81, titular de la cedula de identidad Nro. 14.820621, de 33 años de edad, de profesión u oficio obrero, domiciliado en: Barrio Atlas calle 91, casa 112-38, Valencia, Estado. Carabobo. Por la comisión de los delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de droga lo condena a cumplir la pena de OCHO (08) ANOS de prisión, más las accesorias de ley. No se les condenó al pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del Principio de la Gratuidad de la Justicia.
DISPOSITIVA
En consecuencia, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que han sido previamente expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ANTONIO YORBI CASTILLO de nacionalidad venezolana, natural de puerto cabello Estado Carabobo, fecha de nacimiento 16- 161987, de 23 años, titular de la Cédula de Identidad N° V-24913798, de profesión . oficio obrero en una bloquera estado civil Soltero, nivel de instrucción de no estudio, manifiesta no saber leer ni escribir hijo de adilia Isabel castillo de padre desconocido domiciliado: Urb. san Esteban, sector 1 calle 3 casa s/n puerto cabello Estado Carabobo, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, lo condena a cumplir la pena de CUATRO (04) ANOS de prisión, más las accesorias de ley. Asimismo Vista la Admisión de Hechos efectuada por al acusado, EUDIS NOEL HERRERA RODRIGUEZ de nacionalidad venezolana, nacido en valencia, Estado Carabobo fecha de nacimiento 13-05-81, titular de la cédula de identidad Nro. 14.820621, de 33 años de edad, de profesión u oficio Obrero, domiciliado en: Barrio Atlas calle 91, casa 112-38, Valencia, Estado Carabobo; por a comisión de los delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga lo condena a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS de prisión, más las accesorias de Ley. No se condenan en costas debido a la gratuidad del proceso. SEGUNDO: Con respecto al acusado ANTONIO YORBI CASTILLO, se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta; por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido 242 numerales 3 , 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; hasta tanto el Tribunal de Ejecución correspondiente determine la forma en la cual deberá cumplir la pena impuesta. TERCERO: Con respecto al acusado EUDIS NOEL HERRERA RODRIGUEZ, se mantiene la medida privativa libertad por cuanto…

RESOLUCION DEL RECURSO
Del análisis del escrito de impugnación, esta Superioridad observa, que la recurrente interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por Admisión de los Hechos dictada en audiencia de Apertura del juicio oral y publico celebrada el 09-06-2015 publicada su texto integro el 30-06-2015 causa Nº GP01-P-2011-000159 seguida al ciudadano Antonio Yorbi Castillo por cuanto la Jueza se aparto de la calificación jurídica fiscal de trafico de mayor cuantía a menor cuantía, dicto sentencia por admisión de los hechos y sustituyo la medida de Privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva de la Privativa de libertad; pretende que el fallo recurrido sea anulado, alegando la existencia del vicio de violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, recurso interpuesto; de conformidad con lo previsto en el artículo 444 Nº 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
1.- La recurrente inicia su escrito señalando en primer lugar, que la recurrida inobservo el contenido del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en el cual establece el Legislador lo supuestos en los cuales debe subsumirse la conducta antijurídica de los procesados por incautación de sustancias ilícitas según la cantidad encontrada, la cual según la cantidad se aplica el supuesto y la penalidad y las consecuencias que se derivan, bien porque se trata de Tráfico de mayor o menor cuantía, no estableciendo el Legislador criterio discrecional al respecto, siendo su aplicación violatoria de la ley por inobservancia del artículo 149 primer aparte eiusdem.
2.- Denuncia la recurrente que se verifica el vicio denunciado por la Jueza Segunda de Juicio, cuando se basa en un falso supuesto, pues encuadro la conducta antijurídica del acusado Antonio Yorbi Castillo en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cuya pena es de ocho a doce años de prisión y lo condeno por el procedimiento de admisión de los hechos a cumplir cuatro años de prisión, cuando el supuesto aplicable y la pena correspondiente es la del primer aparte, trafico de mayor cuantía y la pena de doce a dieciocho años de prisión; denuncia la apelante que mas grave aun, es la sustitución de la medida de privación de libertad por una medida cautelar sustitutiva argumentando para ello, que la pena no excede de cinco años de prisión; sustentando su decisión en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 18-12-2014 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover.
3.- Denuncia la recurrente, violación de la Ley por inobservancia de la norma jurídica específicamente del contenido del Parágrafo Único del articulo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ante la Libertad decretada a favor del acusado Antonio Yorbi Castillo el Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación en efecto suspensivo, el Tribunal de manera inmotivada e improcedente lo decidió y declaro sin lugar, inobservando el procedimiento del articulo 430 eiusdem ejercido por el Ministerio Público por tratarse de Tráfico de mayor cuantía, en fecha 09 de junio de 2015 contra la libertad del acusado supra, por cuanto la decisión del mismo le correspondía a la Corte de Apelaciones.-
Precisados como han sido los puntos de la sentencia impugnada a fin de evidenciar, en el primer punto, el vicio de violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, pasa de seguido la Corte a pronunciase acerca de su procedencia, no sin antes mencionar planteamientos doctrinales y jurisprudenciales sobre lo que constituye el vicio del punto delatado.
DEL MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
Artìculo 149: Trafico.- El o la que ilicitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores; solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, seré penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil gramos (5000 grs) de marihuana, mil gramos (1000 grs) de marihuana genéticamente modificada, mil gramos (1000 grs) de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta gramos (60 grs) de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos gramos (500 grs ) gramos de marihuana doscientos gramos (200 grs) de marihuana genéticamente modificaría, cincuenta gramos (50 grs) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a liase de cocaína, diez gramos (10 grs) de derivados de amapola o cien (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión".
...(omisis)...

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de Diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover dicto sentencia signada con el N° Exp. 11-0836 cuyo contenido refiere

… (omisis) Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.…(omisis)….
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”.

En este sentido se observa, que la redacción de la norma contenida en el mencionado artículo 375 es clara al señalar que:
“Artículo 375. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida hasta antes de la recepción de las pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos; concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del procedimiento para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitara al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo; y en los casos de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad, indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público, y la administración pública, , tráfico de drogas de mayor cuantía, Legitimación de Capitales, contra el sistema financiero, y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.-

Analizados como han sido los argumentos vertidos tanto en el escrito de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, el de la defensa del acusado, así mismo la audiencia oral y pública, celebrada en la Sala de Audiencias de esta Instancia Superior, donde cada una de las partes expuso sobre el particular planteado; las disposiciones legales y jurisprudenciales; esta Alzada advierte, que el punto central del recurso versa sobre la violación de la Ley por inobservancia del primer supuesto del contenido articular 149 de la Ley Orgánica de Drogas aplicable en el presente caso y en la pena, que le fue impuesta al acusado al momento de admitir los hechos, de conformidad con el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. La Fiscalia del Ministerio Público demuestra su inconformidad, considerando que no se trata del delito de Trafico de menor cuantía, sino de Trafico de mayor cuantía, que la recurrida debió aplicar el primer supuesto del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; pues la conducta del acusado Antonio Yorbi Castillo se ajusta a ello, dada la cantidad de droga incautada cuyo peso es de sesenta y tres gramos con diecisiete miligramos (63,17 mgs) de Cocaína Clorhidrato cuya pena es de doce a dieciocho años de prisión, supuesto que ha debido aplicarse, al momento del acusado admitir los hechos, tal como lo prevé el legislador en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado, la defensa privada en su escrito establece en contraposición a lo alegado por la Fiscalía del Ministerio Público, que el juez de la recurrida es autónomo, que el juez tomó su decisión bajo las premisas de un convencimiento intimo, sin injerencia alguna, que es soberano en su actuar, además expresa que su defendido no fue impuesto de la sentencia.
Visto lo anterior, esta Superioridad, precisa que efectivamente el Recurso de Apelación versa sobre el supuesto aplicado y la pena impuesta por la Juzgadora, siendo necesario la revisión de la sentencia condenatoria impugnada, a los fines de constatar si la misma esta ajustada a derecho.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La recurrente en Alzada, abogada JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA en su condición de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo, impugnó la sentencia pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, mediante la cual acordó condenar, mediante la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos al acusado ANTONIO YORBI CASTILLLO a cumplir la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
.- Argumentó la Apelante como motivo de apelación, la Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, tal y como lo contempla el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la norma establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que contempla los supuestos en los cuales debe subsumirse la conducta antijurídica de los procesados por incautación de sustancias ilícitas; siendo que según la cantidad encontrada, se aplica uno u otro supuesto, tráfico de mayor o menor cuantía y la penalidad.
.- Cito la recurrente el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y al respecto señaló la improcedencia, al apartarse la Jueza de la aplicación del primer supuesto del dispositivo 149 eiusdem en relación a la conducta del acusado Antonio Yorbi Castillo, pues al incautarse la cantidad de sesenta y tres gramos con diecisiete miligramos (63,17 grs) de Cocaína superando así, el límite de cincuenta gramos de cocaína establecidos en la norma jurídica; ha debido aplicar el primer supuesto; pues el Legislador no establece margen de discrecionalidad alguno para la aplicación de estos supuestos; por ello la sentencia dictada es violatoria de la ley, por inobservancia del artículo 149 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
.- Señala además la apelante, que se verifica el vicio denunciado, cuando la recurrida se basa en un falso supuesto, pues encuadró la conducta antijurídica del acusado Antonio Yorbi Castillo en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cuya pena es de ocho a doce años de prisión y lo condeno por el procedimiento de admisión de los hechos a cumplir cuatro años de prisión, cuando el supuesto aplicable y la pena correspondiente es la del primer aparte, y la pena de doce a dieciocho años de prisión.-
- Denuncia la recurrente, que la Juzgadora incurrió en violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, específicamente el contenido del Parágrafo único del artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando ante al libertad decretada a favor del acusado Antonio Yorbi Castillo, el Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación en efecto suspensivo, y la Juzgadora de manera inmotivada e improcedente lo declaro sin lugar, inobservando el procedimiento establecido en el artículo 430 eiusdem.
Solicitó en consecuencia se declare con lugar el presente recurso de apelación, se anule la decisión dictada por la Jueza Segunda de Juicio y se ordene la realización de una nueva audiencia de Apertura a juicio oral con un Jueza distinto al que pronuncio la decisión y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada a los acusados ab-initio del proceso.
Vista la denuncia planteada por la Fiscal, prevista en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, considera necesario este Tribunal de Alzada destacar los criterios jurisprudenciales sostenidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en lo que atañe al punto relacionado con la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.
Así se observa que en sentencia de fecha 8 de febrero de 2001 la máxima instancia judicial en el ámbito de competencia que atañe a esta Sala, estableció que “….la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal….alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación….este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada….” (Exp.Nro. 00-1396. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)
Por su parte en sentencia Nro. 0819 de fecha 13 de noviembre de 2001, se afirmó que “….por errónea interpretación de la ley cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicar la misma lo hace equivocadamente….”
Igualmente es de relevancia destacar algunos aspectos relacionados con el procedimiento especial por admisión de los hechos y su naturaleza jurídica, la cual ha sido definida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

….como una de las formas de auto composición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, que, a pesar, de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Titulo I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función: pone fin a la proceso….” Sentencia Nro. 565 de fecha 22 de abril de 2005.
Igualmente la Sala de Casación Penal en decisión Nro. 070 de fecha 26 de febrero de 2003, dejó claro que “…..
La admisión de los hechos si se aplica correctamente puede ser un instituto muy eficaz para poner fin a un gran número de procesos, en los cuales por reconocer el acusado los hechos que se le imputan, resultaría inútil u ocioso, además de oneroso para el estado, continuar con un proceso penal que puede definirse allí mismo; pero si por el contrario su utilización o aplicación se hace en forma errada, alterando su fin o naturaleza bien sea por el Juez, el Ministerio Público o cualquier otra de las partes, más bien va a surgir como un instrumento para desviar la justicia y hasta para crear un estado de impunidad, que constituye el principal reclamo a la justicia penal en los actuales momentos. En este sentido, en cuanto a la naturaleza jurídica de la admisión de los hechos, la misma no puede entenderse como un atenuante e incluirla en el elenco de los atenuantes genéricos que traen como consecuencia, al momento de aplicar la pena, la utilización de las reglas contempladas en el artículo 37 del Código Penal. Su naturaleza no puede ubicarse en el campo del derecho penal sustantivo y mucho menos confundirse con el régimen de las atenuantes; ya que éste instituto procesal apartándose del delito y de la personalidad del imputado se inserta en el mérito procesal del mismo, es decir, se concentra en el cumplimiento de los requisitos o formalidades establecidos en la Ley Procesal. Es descartable también, buscar su naturaleza en el campo civilista de los negocios jurídicos al tratar de encuadrarlo en ciertas categorías de actos donde la voluntad y los vicios de la misma pudieran recibir un tratamiento parecido al reservado en materia civil a los negocios jurídicos. Todo lo cual es descartable, no tan sólo desde un punto de vista de la construcción dogmática, sino también de las consecuencias prácticas. En éste instituto, por lo demás, la solicitud y el consentimiento del imputado asume la característica de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redundan a su favor, a la vez que permiten al Estado, sin renunciar a los propósitos y fines del proceso. Es allí donde se encuentra su verdadera naturaleza jurídica…..”…

Ahora bien, estima esta Alzada, resolver la primera y segunda denuncia fiscal, por estar íntimamente relacionados los puntos objeto de impugnación. Al hilo de las consideraciones preliminares; conforme a los criterios expuestos y en armonía con la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, se observa claramente que el Tribunal de la recurrida acordó en la fecha pautada para la celebración del Juicio oral y público, (09-06-2015) admitir la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público en contra del imputado ANTONIO YORBI CASTILLO por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LAS MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; apartándose previamente de la aplicación del primer supuesto (trafico de mayor cuantía) del articulo 149 eiusdem, por el cual acuso el Fiscal al imputado Antonio Yorbi Castillo, y aplicando el segundo supuesto (tráfico de menor cuantía).-
En el caso sub examine, estamos frente a la comisión del delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena es de doce a dieciocho años de prisión, cuando se trata del delito de Trafico de mayor cuantía, y de ocho a doce años cuando se trata del delito de Trafico de menor cuantía. En el presente caso, al ciudadano Antonio Yorbi Castillo le incautaron al momento de la detención, sesenta y tres gramos con diecisiete miligramos (63,17 mgrs) de Cocaína; siendo acusado por la presunta comisión del delito de Trafico de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento previsto en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En fecha 09 de Junio de 2015, se celebró el juicio oral y publico en el Centro Penitenciario de Carabobo, con ocasión al Plan Cayapa, en el referido acto la Jueza se apartó de la aplicación del primer supuesto del dispositivo 149 eiusdem en relación al ciudadano Antonio Yorbi Castillo por ser la cantidad de droga incautada de sesenta y tres gramos con diecisiete (63,17 mgrs) de cocaína; basándose en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 18-12-2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, considerando que la conducta antijurídica de Antonio Yorbi Castillo encuadra en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por ello previa admisión de los hechos, aplica el segundo supuesto del artículo 149 eiusdem, cuya pena es de ocho a doce años de prisión, parte del límite inferior de ocho años de prisión y le rebaja la mitad de la pena, quedando como pena definitiva a cumplir, cuatro años de prisión, el cual originó la inconformidad de la Fiscalia del Ministerio Público considerando, que no era el supuesto ni la pena aplicable.
Estima oportuno esta Alzada traer a colación parte del fallo dictado por Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, del tenor siguiente:

El Tribunal oídas las partes se aparta de la calificación jurídica con respecto al acusado ANTONIO YORBI CASTILLO, y siendo que la cantidad incautada al acusado es de 63,17 gramos de cocaína la cual puede ser considerada de menor cuantía, en aplicación a la sentencia 1859 de fecha 18-12-2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia …
Por lo antes expuesto, este Tribual considera que la conducta desplegada por el acusado ANTONIO YORBI CASTILLO encuadra dentro del artículo 149 segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas .- Seguidamente en razón de que dicha circunstancia favorece al acusado procede nuevamente a imponerlo del procedimiento especial de Admisión de los Hechos, el cual manifestó: Admito los hechos, con la nueva calificación…..(omisis)…
En consecuencia, este Tribunal CONDENA a los acusados EUDIS NOEL HERRERAS RODRIGUEZ y ANTONIO YORBI CASTILLO, por la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, a cumplir la penal de OCHO 08 AÑOS DE PRISION y TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas: a cumplir la pena de CUATRO 04 AÑOS DE PRISION; Respectivamente más las accesorias de ley.
PENALIDAD
La Admisión de Hechos efectuada por al acusado ANTONIO YORBI CASTILLO de nacionalidad Venezolana, natural de puerto cabello Estado Carabobo, fecha de nacimiento 16-06-1987, de 23 años, titular de la Cédula de Identidad N° V-24913798, de profesión u oficio obrero en una bloquera estado civil Soltero, nivel de instrucción de no estudio, manifiesta no saber leer ni escribir hijo de adilia isabel castillo de padre desconocido domiciliado: Urb. san Esteban, sector 1 calle 3 casa s/n puerto cabello Estado Carabobo, por la comisión del delito de "3AFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 segundo aparte de ley Orgánica de Droga, lo condena a cumplir la pena de CUATRO (04) ANOS de prisión. Más las accesorias de ley. Asimismo Vista la Admisión de Hechos efectuada por al acusado, EUDIS NOEL HERRERA RODRIGUEZ de nacionalidad venezolana, - nacido en Valencia, Estado Carabobo fecha de nacimiento 13-05-81, titular de la cedula de identidad Nro. 14.820621, de 33 años de edad, de profesión u oficio obrero, domiciliado en: Barrio Atlas calle 91, casa 112-38, Valencia, Estado. Carabobo. Por la comisión de los delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de droga lo condena a cumplir la pena de OCHO (08) ANOS de prisión, más las accesorias de ley. No se les condenó al pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del Principio de la Gratuidad de la Justicia.

Vistas las normas, jurisprudencia y citas de la recurrida precedentemente expuestas, esta Sala de la Corte de Apelaciones observa, por una parte, que el Tribunal de la recurrida, inobservó el contenido del primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues se trata del delito de Trafico de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento (Mayor Cuantía), tal como lo estableció la sentencia de la Sala Constitucional Nº 11-0836-14 de fecha 18-12-2014, ello quedó evidenciado en fecha 09 de Junio de 2015 publicado el texto íntegro en fecha 30 de Junio de 2015 por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio, al apartarse de la calificación jurídica dada por el Fiscal, y aplicar el supuesto contenido en el segundo aparte de la norma jurídica supra; a saber Tráfico de Menor Cuantía, el cual no se corresponde por cuanto la cantidad de droga incautada al acusado Antonio Yorbi Castillo,, es de sesenta y tres gramos con diecisiete miligramos (63,17 mgrs) de Cocaína Clorhidrato.
Al respecto, esta Alzada de la revisión exhaustiva de las actuaciones se observa que al ciudadano ANTONIO YORBI CASTILLO, al momento de la detención, hecho acontecido el 11-01-2011, le incautaron sesenta y tres gramos con diecisiete miligramos de Cocaína Clorhidrato; siendo que la Fiscalia del Ministerio Público acuso por la presunta comisión del delito de Trafico de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 primer supuesto de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora bien; el contenido del dispositivo citado tiene varios supuestos con distintas penas aplicables, dependiendo de la cantidad de sustancia ilícita incautada. La citada norma en su encabezamiento señala, que el que ilícitamente trafique comercie, expenda… transporte por cualquier medio, almacene… aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Luego el parágrafo siguiente hace mención, a que si la cantidad no excediere de cinco mil gramos (5000 grs) de marihuana… mil gramos (1000 grs) de cocaína… la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
En secuencia con lo anterior, si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos gramos (500 grs ) de marihuana, …… cincuenta gramos (50 grs) de cocaína, … la pena será de ocho a doce años de prisión. En consonancia con la sentencia de la Sala Constitucional dictada en fecha 18 de Diciembre de 2014 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover signada con el Nº 11-0836-14, será trafico de mayor cuantía si la cantidad no excediere de cinco mil gramos (5000 grs) de marihuana… mil gramos (1000 grs) de cocaína, será trafico de menor cuantía, si la cantidad no excede de quinientos gramos de marihuana y cincuenta gramos de cocaína. (Negrilla y subrayado de la Sala)
En el presente caso, al ciudadano Antonio Yorbi Castillo se le incautó sesenta y tres gramos con diecisiete miligramos (63,17 mgrs) de cocaína, por lo que la conducta antijurídica no se ajusta al supuesto jurídico aplicable por la recurrida, en el presente caso aplico el segundo aparte del dispositivo 149 eiusdem, el cual no se adecua al peso de la sustancia incautada relacionado con trafico de menor cuantía; siendo lo correcto, en consideración de esta Superioridad, que hubo violación de la Ley por inobservancia de la norma jurídica; así se decide.-
Por las consideraciones supra, se declara con lugar la denuncia de violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica. Así se decide.
2.- Denuncia la recurrente que se verifica el vicio denunciado por la Jueza Segunda de Juicio, cuando se basa en un falso supuesto, pues encuadro la conducta antijurídica del acusado Antonio Yorbi Castillo en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cuya pena es de ocho a doce años de prisión y lo condeno por el procedimiento de admisión de los hechos a cumplir cuatro años de prisión, cuando el supuesto aplicable y la pena correspondiente es la del primer aparte, de doce a dieciocho años de prisión.-
En cuanto a la segunda delación, valen las mismas consideraciones expuestas; toda vez que la conducta antijurídica del acusado Antonio Yorbi Castillo se cimentó en un falso supuesto, pues la recurrida adecuo la conducta en el segundo aparte del dispositivo 149 eiusdem cuya pena es de ocho a doce años de prisión; aun cuando al momento de practicar su detención se le incautó al imputado supra, sesenta y tres gramos con diecisiete miligramos de cocaína, peso de la sustancia ilícita que se ajusta al primer supuesto del artículo supra, cuya pena es de doce a dieciocho años de prisión.
Siendo ello así, es evidente que la Juzgadora violo la ley por inobservancia de la norma jurídica supra, se declara con lugar la denuncia.-
Es por ello que de de acuerdo a lo antes referido, esta Sala, considera que en el presente caso la razón le asiste al representante del Ministerio Público, en cuanto a la penalidad impuesta al acusado; ANTONIO YORBI CASTILLO. Así se decide.
RECTIFICACIÓN DE LA PENA IMPUESTA AL ACUSADO DE MARRAS
En estricta armonía con las consideraciones anteriormente expuestas, aprecia esta Superioridad que si bien es cierto, de acuerdo a lo estipulado en el contenido articular 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez tiene la potestad de permitir al acusado en fase de juicio, éste pueda solicitar la aplicación del procedimiento de Admisión hechos, hasta antes de la recepción de las pruebas, en el caso que nos ocupa estamos en presencia del delito de Trafico Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicasen la modalidad de Ocultamiento previsto en el contenido articular 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que el Juez Aquo inobservo la aplicacion del primer supuesto del artículo 149 eiusdem y al efectuar el computo correspondiente al dictar el fallo en fecha; 09-06-2015, aplico el segundo supuesto de la norma jurídica citada que señala que si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos gramos (500 grs ) de marihuana, doscientos gramos (200 grs) de marihuana genéticamente modificaría, cincuenta gramos (50 grs) de cocaína; e impuso como pena definitiva al acusaso, de cuatro años de prision; siendo lo correcto, la aplicacion del primer supuesto de la norma 149 eiuisdem; ello en razon de que al ciudadano Antonio Yorbi Castillo se le incauto sesenta y tres gramos con diecisiete miligramos de cocaina Clorhidrato; por lo que debe aplicarse el primer supuesto cuyo ocntenido refiere; que si la cantidad de droga no excediere de cinco mil gramos (5000 grs) de marihuana ...(omisis)... de mil gramos (1000 grs) de cocaina ...(omisis)... la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Siendo ello así, la recurrida efectuo el computo errado e impuso una pena inferior al acusado ANTONIO YORBI CASTILLO; tal como se constata en autos, por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, detectándose que incumplió con el contenido establecido en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, toda vez que rebajo la mitad de la pena, por aplicar el supuesto de trafico de menor cuantia; siendo lo correcto rebajar un tercio de la pena por tratarse de Tráfico de mayor cuantía; aplicable por la Ley para el delito correspondiente, como es en el caso especifico; siendo que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIODAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de La Ley Orgánica de Drogas, establece una penalidad de doce a dieciocho años de prisión.
Por lo antes señalado, esta Sala observa que de los hechos acreditados en autos y que fueron admitidos por el acusado antes de la recepción de las pruebas, así como del resto de las actas procesales que conforman el presente expediente, se constata la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en su primer aparte, el cual establece una penalidad de doce a dieciocho años de prisión, cuyo termino medio es de quince años de prisión; ahora bien partiendo del límite mínimo por aplicación del articulo 74 del Código Penal pues el acusado no tiene antecedentes penales, de doce años, y en razón de la admisión de los hechos, se procede conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a rebajar un tercio de la pena por tratarse del delito de trafico de drogas de mayor cuantía, quedando la pena definitiva a imponer al acusado ANTONIO YORBI CASTILLO en ocho años de prisión, que en razón de la conducta desplegada por el ciudadano supra, y de acuerdo a la cantidad de droga incautada, así se prevé .
Para el delito en cuestión, se prevé una pena de doce a (12) a dieciocho (18) años de prisión, cuyo término medio, de acuerdo a las reglas del artículo 37 del Código Penal, es de quince (15) años de prisión. Tomando en consideración que el acusado de autos carece de antecedentes penales, y que en juicio oral y publico y antes de la recepción de las pruebas, admitió los hechos, se procede a partir del límite mínimo de la pena de doce años; y por la admisión de los hechos se le rebaja un tercio de la pena, a saber, cuatro años; la pena definitiva a imponer es de Ocho años de prisión, por lo antes expuesto, la pena aplicable al ciudadano ANTONIO YORBI CASTILLO, identificado plenamente en autos es de ocho (08) años de prisión, más las accesorias de ley correspondientes. Así se declara.
3.- Denuncia la recurrente, violación de la Ley por inobservancia de la norma jurídica específicamente del contenido del Parágrafo Único del articulo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ante la Libertad decretada a favor del acusado Antonio Yorbi Castillo el Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación en efecto suspensivo, el Tribunal de manera inmotivada e improcedente lo decidió y declaro sin lugar, inobservando el procedimiento del articulo 430 eiusdem ejercido por el Ministerio Público por tratarse de Tráfico de mayor cuantía, en fecha 09 de junio de 2015 contra la libertad del acusado supra, por cuanto la decisión del mismo le correspondía a la Corte de Apelaciones.-
Procede esta Superioridad ante la delación supra, a verificar si efectivamente la Jueza Segunda en Funciones de Juicio desatendió el contenido de la normativa 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Del examen efectuado al acta levantada en fecha 09-06-2015 con ocasión al juicio oral y publico, se observa que efectivamente, la representación Fiscal ejerció el efecto suspensivo en razón de la medida cautelar sustitutiva de la Privativa de libertad acordada a favor del acusado Antonio Yorbi Castillo en sustitución de la privativa de libertad. En tal sentido, la Jueza Segunda de Juicio declaro sin lugar el efecto suspensivo, inobservando el procedimiento establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal ejercido en contra de la libertad decretada a favor del acusado ANTONIO YORBI CASTILLO.
El procedimiento a seguir por la Jueza Segunda de Juicio era suspender la ejecución de la sentencia condenatoria dictada, suspender la medida cautelar de libertad acordada, hasta tanto la Corte de Apelaciones resolviera la Apelación ejercida, pues tratase de una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia esta limitada en el tiempo y dirigida a garantizar la aplicación de la ley penal. Empero; dada la declaratoria con lugar de las denuncias supra, estima esta Superioridad, que resulta inoficioso e innecesario reponer la causa al estado que se celebre un nuevo juicio, que es la solución que pretende la Vindicta pública, por la omisión de un tramite procedimental, que en modo alguno es el punto medular del recurso de apelación, QUE FUERA INTERPUESTO POR LA VINDICTA PUBLICA CONTRA LA SENTENCIA CONDENATORIA; ello en razón de que la Fiscalía ejerció el medio de impugnación; y esta Alzada al declarar con lugar las dos primeras denuncias, ajustó el supuesto jurídico aplicable del artículo 149 primer supuesto de la Ley Orgánica de Drogas y como corolario de ello, rectificó la pena al acusado ANTONIO YORBI CASTILLO; siendo la pena definitiva a cumplir de ocho (08) años de prisión por la comisión del delito de Tráfico de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Ahora bien, precisado lo anterior se debe puntualizar con respecto a la reposición inútil, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 985, del 17/06/08, estableció que: entre otras cosas, en aras de asegurar la tutela judicial efectiva la prohibición de las reposiciones inútiles, que alteren el desarrollo del proceso.-
De allí que ha sido enfática la Sala Constitucional, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, al señalar qué consisten en: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental Constitucional insisten en una única idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalismos no esenciales”, “formalidades” o “reposiciones inútiles”.
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
Por las razones anteriores, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones debe declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: 1.-Declara con lugar el recurso de apelación propuesto por la representante del Ministerio Público, abogado JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA, actuando en su carácter del Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; 2.- Aplica el supuesto que corresponde del contexto de la norma jurídica inobservada y Anula sólo la pena impuesta por el Juzgador Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo; en la decisión de fecha; 09-06-2015. 3.-Impone la pena de ocho (08) años de prisión al ciudadano ANTONIO YORBI CASTILLO, más las accesorias de ley correspondientes, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen y se ordena que se imponga al penado, de la presente rectificación de la pena, se consideren las medidas acorde con la legalidad y se tome como parte integral de la sentencia dictada por el Aquo de fecha 09 de Junio de 2015. Cúmplase.
Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia, fecha ut supra.

JUECES DE SALA

ADAS MARINA ARMAS DÍAZ
PONENTE

DEISIS ORASMA DELGADO EMILE MORENO GAMBOA

La Secretaria

Abg. Dorlimar Galen
Hora de Emisión: 4:34 PM