REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO Valencia, treinta (30) de marzo de 2017 Año 206° y 158° Expediente Nro. 13.155 PARTE ACCIONANTE: DAZA LEOPOLDO REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE: Abg. Oswaldo Henríquez, IPSA Nro. 102.394 PARTE ACCIONADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FELIPE ESTADO YARACUY MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL -I- BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos: Mediante escrito presentado en fecha diecisiete (17) de febrero de 2010, por el ciudadano DAZA LEOPOLDO, titular de la cédula de identidad Nº 4.969.306, debidamente asistido por el abogado Oswaldo Henríquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.394, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº 344-2009, de fecha 29 de Diciembre de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio San Felipe, del Estado Yaracuy. -II- ALEGATOS DE LAS PARTES Alegatos de la parte Querellante: En su libelo de la demanda el querellante expone: Que: ““En fecha 27 de Marzo del 2003, ingrese a trabajar como empelado fijo para Ia Junta Parroquial San Javier Marín del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, ocupando el cargo de Auxiliar de Catastro, adscrita a Ia Junta Parroquial de San Javier Marín del Mencionado Municipio, tal como se evidencia en gaceta Municipal de fecha 27 de Marzo del 2003, que acompaño marcado “B” siendo mi último salario Ia cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO OCHO CENTIMOS (Bs. 959,08). En todo momento de Ia relación laboral me desempeñe con dedicación y. eficiencia, sin embargo el ciudadano alcalde procedió inexplicablemente a: Removerme de mi cargo por medio de la resolución que hoy se pide su nulidad, sacándome de Ia nomina de empleados fijos del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy fundamentando esta inconstitucional e ilegal decisión ya que soy empleado de libre nombramiento y remoción por ser empleado de confianza, lo que no concuerda con mi nombramiento ni mucho menos con mi sueldo, por lo que en fecha 29 de Diciembre de 2009 me notifica mi patrono de Ia Resolución N° 344-2009 que contiene la arbitraria”. (Mayúsculas y negrita del Original). Que: “CAUSAS QUE AFECTAN DE NULIDAD ABSOLUTA LA RESOLUCION N° 344-2009, EMANADA DEL MUNICIPIO SAN FELIPE DEL ESTADO YARACUY, 1) NULIDAD ABSOLUTA POR ASI DETERMINARLO EXPRESAMENTE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Tal como se expreso en el Capitulo anterior el Alcalde del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, utilizando la figura de Ia Remoción procedió a removerme del cargo de Auxiliar de Catastro, de Ia Junta Parroquial San Javier Marín Municipio San Felipe del Estado Yaracuy la Nomina de Empleados Fijos, argumentando que era empleado de confianza de libre nombramiento y remoción siendo este fundamento totalmente ilegal e inconstitucional, en franco desconocimiento de mi derecho constitucionales y legales, así mismo viola la resolución impugnada el Articulo 2 de Ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia: también viola la resolución del Articulo 21 de la misma Constitución Nacional que contempla el derecho de igualdad ante la Ley y el principio de no discriminación: por otra parte Ia Resolución N° 344-2009 viola y menoscaba mi derecho a Ia Seguridad Social establecido y garantizado en el Artículo 86 Constitucional al despojarme mi patrono el Municipio San Felipe del Estado Yaracuy de Ia estabilidad de mi trabajo para sostenerme y sostener a mi familia y en razón de las señaladas violaciones directas de normas constitucionales y legales, el Acto Administrativo de efectos particulares, Resolución N° 344-2009, adolece esta del vicio de nulidad absoluta, motivo por el cual de conformidad a lo previsto en el Articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1° del Artículo 19 de Ia Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicito que este Tribunal declare su nulidad absoluta y ordene al Municipio San Felipe del Estado Yaracuy a reincorporarme a mi trabajo en las mismas condiciones en que me encontraba para el momento en que se dicto el acto administrativo recurrido. (Mayúscula del original). Que: “2) NULIDAD ABSOLUTA POR HABER SIDO DICTADA LA RESOLUCION 344-2009 CON PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENT0 LEGALMENTE ESTABLECIDO. Al no aplicar el Municipio San Felipe del Estado Yaracuy el contenido de Ley del Estatuto de la Función Publica dio coma resultado la violación de mis derechos constitucionales y legales, existiendo en ella una absoluta ausencia del procedimiento legalmente prescrito convirtiendo dicha resolución en un Acto Administrativo Arbitrario, por lo que tales hechos acarrean la nulidad absoluta de la Resolución N°344-2009, y es por ello que conforme a lo establecido en el artículo 25 de la república en concordancia con el Articulo 19 numeral 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicito que este Tribunal declare la nulidad absoluta de la mencionada resolución condenando al Municipio San Felipe del Estado Yaracuy a concederme la reincorporación a mi sitio de trabajo en las mismas condiciones en que me encontraba al momento en que dicto el acto administrativo recurrido. ”(Mayúscula del original). Que: “ En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, acudo ante su competente autoridad para interponer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL en contra de la Resolución N° 344-2009 y se declare y decrete Ia nulidad absoluta del citado acto administrativo de efectos particulares emanado del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, a través de su Alcalde FRANCISCO ANTONIO CAPDEVIELLE LOPEZ, por ser dicho acto absolutamente nulo, por haber violentado normas legales y constitucionales y una vez declarado nulo se ordene al referido Municipio a concederme y otorgarme la reincorporación a mi lugar de trabajo en las mismas condiciones en que me encontraba al momento en que se dicto el acto administrativo recurrido. 2) Así mismo demando al Municipio San Felipe del Estado Yaracuy en la persona de su Alcalde FRANCISCO ANTONIO CAPDEVIELLE LOPEZ, para que convengan o en su defecto, sean condenados por este Tribunal a pagar los salarios dejados de percibir desde que comenz.6 los efectos del acto administrativo recurrido hasta que se ejecute la sentencia en el presente procedimiento. 3) Igualmente solicito que el demandado Municipio San Felipe del Estado Yaracuy en la persona de su Alcalde FRANCISCO ANTONIO CAPDEVIELLE LOPEZ, para que convengan o en su defecto, sean condenados por este Tribunal a solventarme en Ios entes parafiscales y de seguridad social tales como Paro Forzoso, Fonda de Ahorro Habitacional Obligatorio, Seguro Social Obligatorio, Fonda de Pensiones y Jubilaciones hasta Ia fecha de la ejecución de la sentencia”. Alegatos de la parte Querellada: Por su parte, la Sindicatura Municipal del Municipio San Felipe, del Estado Yaracuy, no dio contestación a la querella por lo que en aplicación del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…la misma se entenderá contradicha en todas sus partes…”. -III- -DE LA COMPETENCIA- Ahora bien, en el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano San Felipe Estado Yaracuy. Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente: Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto en el presente asunto, la pretensión de la querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo relacionado con su Remoción del cargo de Auxiliar de Catastro, de la Junta Parroquial Bolivariana San Javier Marín del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, adscrita a la Alcaldía del Municipio Bolivariano San Felipe Estado Yaracuy, y en virtud de la relación de empleo público sostenida con la mencionada Junta, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis: Conforme a la lectura del alegato expuesto por la parte querellante, y las razones precedentes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la pretendida nulidad de la Resolución Nº 344-2009, de fecha 29 de Diciembre de 2009, emanado del ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN FELIPE, DEL ESTADO YARACUY, mediante la cual se resolvió “REMOVER” al ciudadano DAZA LEOPOLDO, titular de la cédula de identidad N° V-4.969.306, del cargo de AUXILIAR DE CATASTRO, de la Junta Parroquial Bolivariana San Javier Marín del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano San Felipe Estado Yaracuy, por considerar que el cargo que ostentaba el precitado ciudadano era de libre nombramiento y remoción(Negrillas y subrayado de este Tribunal) En este sentido la querellante denuncia la violación a sus derechos constitucionales contemplados en los artículos artículo 2, 21, 86 y articulo 25, en concordancia con el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Frente a tales alegatos se pasan a realizar las siguientes consideraciones: Se constata que riela inserta al folio Nº 3 y 4 del presente expediente, la notificación de la Resolución Funcionarial 344-2009, de fecha treinta (29) de diciembre de 2009, emanada del ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN FELIPE, DEL ESTADO YARACUY mediante la cual se resolvió “REMOVER” al ciudadano DAZA LEOPOLDO como funcionario, por considerar que el cargo que ostentaba el precitado ciudadano era de libre nombramiento remoción; dicha notificación es del tenor siguiente: San Felipe, 29 de diciembre de 2009 Ciudadana DAZA LEOPOLDO V- 4.969.306 San Felipe, Estado Yaracuy Muy respetuosamente me dirijo a usted a los fines de NOTIFICARLE el contenido de la Resolución N° 344-20091 dictada por el Alcalde en esta misma fecha “..FRANCISCO ANTONIO CAPDEVIELLE LOPEZ -Alcalde del municipio San Felipe del estado Yaracuy.-RESOLUCION N° 344-2009. -Actuando de conformidad con el carácter establecido en el Articulo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ejercicio de las funciones atribuidas en los numerales 1, 2, 3 y 7 del Artículo 88 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con lo establecido en los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;.-CONSIDERANDO.-El artículo 146 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela establece que los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.. - CONSIDERANDO. -El citado artículo 146 Ejusdem dispone que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias publicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad ,y eficiencia.- CONSIDERANDO. -Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, advirtiendo que serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Y sarán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. -RESUELVE. -Remover al ciudadano LEOPOLDO DAZA., titular de la cedula de identidad V 4.696.306 del cargo de AUXILIAR DE CATASTRO, adscrito a la Junta Parroquial Bolivariana de Marín del Ejecutivo Municipal, por cuanto a esta administración no lo fue de conformidad con la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y la ley correspondiente para ser considerada como funcionaria de carrera, no estando, por ende, amparada por la estabilidad conferida a los mismos. Así mismo de observa que no existe el expediente administrativo de DAZA LEOPOLDO. instrumento alguno que acredite que esta haya ostentado otro cargo dentro de la administración pública municipal que le confiera el estatus de funcionaria de carrera, motivo por el cual, puede ser removida de ese cargo sin necesidad de apertura un procedimiento administrativo previo, ni de otorgarle el mes de disponibilidad que establece la Ley. Se acuerda comisionar a la Dirección de Recursos Humanos, para la ejecución de la presente Resolución. (…Omissis…) LCAD. GLORYMAR FIGUEROA Directora de Recursos Humanos (FDO Y SELLADO)” De la notificación anteriormente transcrita se desprende que el Alcalde del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, resolvió REMOVER al ciudadano DAZA LEOPOLDO, ut supra identificado del cargo de AUXILIAR DE CATASTRO, de la Junta Parroquial Bolivariana San Javier Marín del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano San Felipe Estado Yaracuy, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto su ingreso a la administración no fue de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley correspondiente para ser considerada como funcionario de carrera, no estando, por ende, amparado por la estabilidad conferida a los mismos. En este sentido considera importante este juzgador hacer énfasis en la figura de la Institución de remoción y retiro (la cual se aplica a un funcionario de libre nombramiento y remoción), en virtud que en la referida resolución resuelven REMOVER al hoy querellante. Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone: “Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica: Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera. Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo. Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.” En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando. De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. En este punto se hace necesario indicar que si el funcionario es de libre nombramiento y retiro podrán ser REMOVIDOS Y RETIRADOS libremente de su cargo sin otras limitaciones que la establecida en la Ley del Estatuto de la función Pública (segundo parágrafo del artículo 19 eiusdem), por su parte los funcionarios que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la Ley. (Artículo 30) el proceso de selección se hará mediante la realización de concursos públicos (artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Establecido lo anterior pasa este Juzgador a realizar un estudio exhaustivo de las actas que corren insertas en el presente expediente evidenciándose lo siguiente: a) GACETA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN FELIPE, de fecha 27 de Marzo de 2003, importa la designación del cargo de Auxiliar de Catastro del ciudadano DAZA LEOPOLDO, antes identificado, a partir del 1 de abril del 2003, (Folio 5 al 7), el cual cabe destacar, goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la cual señala, lo siguiente: GACETA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN FELIPE RESOLUCION DE JUNTA PARROQUIEL DE SAN JAVIER N° 01-2003: Mediante el cual se designa a partir del 01 de Abril de 2003 como funcionarios Públicos Fijos de la Junta Parroquial San Javier Marín a los siguientes ciudadanos: Remi Noguera, Leopoldo Daza y Reina Gutiérrez. Titulares de las cedulas de identidad números 11.652.990, 4.969.303, 15.484.287, respectivamente (…) NOMBRE Y APELLIDO C.I CARGO SUELDO APARTIR DEL 01/04/2003 Remi Noguera 11.652.990 Contabilista I 218.960,00 Leopoldo Daza 4.969.306 Aux. de Catastro 218.960,00 Reina Gutierrez 15.484.287 Secretaria 195.500,00 a) Acto Administrativo contenido en la RESOLUCIÓN Nº 344-2009, de fecha 29 de diciembre de 2009, suscrito por el Alcalde del Municipio San Felipe del estado Yaracuy, mediante la cual remueven y retiran a la ciudadana DAZA LEOPOLDO titular de la cedula de identidad N° 4.696.306, del cargo de Auxiliar de Catastro (Folios 3 al 4). De las documentales anteriormente transcritas se desprende que: el ciudadano DAZA LEOPOLDO, ingresó en fecha primero (01) de Abril del año 2003 a la Administración específicamente a la Junta Parroquial San Javier Marín del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, ejerciendo el cargo de Auxiliar de Catastro . Posteriormente en fecha 29 de diciembre de 2009, el Alcalde del Municipio San Felipe del estado Yaracuy, realizó la emisión de la Resolución 344-2009 a los fines de REMOVER al ciudadano DAZA LEOPOLDO, del cargo de AUXILIAR DE CATASTRO, adscrito a la Junta Parroquial San Javier Marín del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, fundamentando su decisión en que el ciudadano ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y que su ingreso a la administración no fue de conformidad con lo establecido en la ley para ser considerado un cargo de carrera. Frente a tales consideraciones quien aquí decide se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza. De modo que, en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 Ibídem. Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones: 1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores; y 2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. En este estado preciso resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa. En tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, pues en principio si el cargo no está de forma expresa establecido en la categoría establecida por el Legislador, este no ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, pues como se dijo antes la regla general es que todos los cargos en la Administración Pública son de carrera y si la excepción son los de libre nombramiento y remoción estos están expresamente determinado, por consiguiente tal como se manifestara anteriormente no se puede considerar en principio a un cargo de libre nombramiento y remoción establecido expresamente por el Legislador. Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano u ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí. Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción. El artículo 21 ejusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran solo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe. Asimismo, se hace necesario precisar lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: Ramón José Padrinos Malpica: “(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa”. (Negrillas de este Tribunal Superior). Del criterio transcrito, se coligen dos aspectos fundamentales, a saber, I) que la calificación realizada de un cargo como de confianza, no depende de su denominación, sino de las funciones desempeñadas propiamente por este; y, II) que el documento por excelencia para corroborar tales funciones es el Registro de Información de Cargo, también denominado Manual Descriptivo de Cargo, por cuanto es dicho documento el que determinara ciertamente cuáles son esas funciones. Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que: “Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional. Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley”. (Destacado de este Tribunal Superior). Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 53 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad. En ese sentido se observa, que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo, bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción. Así, no basta que en un acto administrativo, un determinado cargo, sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública sea considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Y en el caso de los cargos considerados de confianza, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. Así las cosas, y en virtud de las anteriores consideraciones, resulta necesario traer a colación la Sentencia Nº 54 de la Sala Constitucional, de fecha 02 de marzo de 2016, que estableció: “Ahora bien, se constata que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció que el cargo de Jefe de Centro era de confianza, amparándose tan sólo en que el acto de designación del querellante catalogaba a dicho cargo “de libre nombramiento y remoción”, y por cuanto la “Orden Administrativa” que resolvió la remoción del querellante, previamente definió las funciones del prenombrado cargo, lo cual resulta contrario a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el sentido que si bien las funciones inherentes a un cargo determinado pueden encontrarse en alguna documentación distinta al Registro de Información de Cargo, no es menos cierto que la simple denominación “libre nombramiento y remoción” en el acto de designación o nombramiento de un funcionario a cualquier cargo público, no le da a éste el carácter “de confianza”, pues se reitera que “(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal”. Asimismo, tampoco puede admitir esta Máxima Instancia Jurisdiccional que el propio acto de remoción de un funcionario sea el documento donde se encuentren las funciones relacionadas con el cargo, pues reconocer esa posibilidad daría cabida a la arbitrariedad de que a la Administración le resulte suficiente con transcribir una serie de funciones con la finalidad de calificar al cargo en cuestión como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, para remover a dicho funcionario sin mediar procedimiento administrativo alguno que fundamente dicha actuación. Lo precedente tiene su basamento en que las funciones inherentes a un cargo deben estar determinadas en el marco de la estructura organizativa del órgano u ente respectivo de la Administración, no sólo para tener conocimiento de cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, sino también para que exista certeza de las tareas que deben desempeñar los funcionarios correspondientes.” De lo parcialmente transcrito se tiene que para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción no basta solo con la denominación del cargo, sino que deben constatarse las funciones que se encuentren relacionadas al mencionado cargo a fin de subsumir sus funciones dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. En el caso de autos evidencia este Sentenciador que, la administración, no consigno en autos prueba como -Manual Descriptivo de Cargos- o alguna otra que demostrara que el hoy querellante ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia y en virtud de las consideraciones de hecho y derecho anteriormente descrita se desecha lo fundamentado por la parte querellada referente a que el ciudadano DAZA LEOPOLDO, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide. Ahora bien, establecido lo anterior no escapa de la vista de este Jurisdicente el contenido de la RESOLUCION Nº 344-2009 de fecha 29 de diciembre de 2009 que corre inserta en los folios 03 y 04 del presente expediente emanada del Alcalde del Municipio San Felipe del estado Yaracuy, se desprende que el alcalde de dicho Municipio menciona que “, por cuanto su ingreso a esta administración no lo fue de conformidad con la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y la ley correspondiente para ser considerada como funcionaria de carrera, no estando, por ende, amparada por la estabilidad conferida a los mismos”, De lo parcialmente transcrito se observa que, si consta en el expediente su designación (del folio 5 al 7), y ha sido criterio pacífico y reiterado de los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa que cuando un funcionario ingresa de manera irregular a la administración pública, si bien no puede reconocerse la condición de funcionario de carrera, debe respetarse la estabilidad relativa por cuanto el incumplimiento del requisito del concurso o nombramiento recae exclusivamente en la Administración Pública. Así las cosas, resulta necesario para este Tribunal traer a colación el criterio establecido por la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SENTENCIA Nº 2008-1596 DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que: “…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”( Negrillas y subrayado nuestro). De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la estabilidad provisional, la cual supone que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber realizado previamente el respectivo concurso, dado que como se estableció previamente ésta es una carga de la Administración. Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del mismo. No obstante no se puede pasar por alto que la falta de participación del querellante en el concurso público de oposición –como ya se menciono- no es una circunstancia que dependa del actor, sino una carga de la Administración, en este caso, en la Junta Parroquial Bolivariana de Marín del Ejecutivo Municipal del Estado Yaracuy, sobre la cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicha Junta Parroquial. Así las cosas, se establece que la administración no puede atribuirle al querellante que no goza de estabilidad en el cargo al no haber participado en concurso público, siendo esta una obligación constitucional (artículo 146) y legal (articulo 41 LEFP) que recae en la Junta Parroquial Bolivariana de Marín del Ejecutivo Municipal del Estado Yaracuy, aunado a que dicho instituto debe cumplir con los principios que la rige, establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. En este sentido quien aquí juzga, no puede pasar por alto que la Administración debe ser eficaz a la hora de alcanzar los objetivos que le fueron encomendados y eficiente en la correcta utilización de los recursos; evidenciándose en el presente caso que la Junta Parroquial Bolivariana de Marín del Ejecutivo Municipal del Estado Yaracuy, incumplió flagrantemente dichos principios, al haber ingresado al ciudadano DAZA LEOPOLDO, suficientemente identificado, sin realizar el llamado a concurso público, mecanismo que impone la Constitución Nacional para asegurar la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos, lo cual asegura el logro de los objetivos con la menor utilización de recursos. Ante tal circunstancia, y en virtud de lo anterior, observa que quedó comprobado que el recurrente ingresó con posterioridad a la vigente Constitución, dado que dicho cargo ejercido no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el Artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por el recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), este Tribunal Superior debe concluir que el cargo por medio del cual ingresó el ciudadano DAZA LEOPOLDO, recurrido es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiario de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. En vista de tales consideraciones resulta forzoso para quien aquí juzga establecer que el ciudadano DAZA LEOPOLDO goza de estabilidad provisional hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, motivo por el cual el mismo no puede ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78). Así se decide.- Ahora bien, vista la estabilidad provisional de la que goza el ciudadano DAZA LEOPOLDO –querellante de autos-, se procederá a analizar los supuestos mediante los cuales podría perder tal condición. Así las cosas, considera oportuno este Sentenciador, traer a colación lo preceptuado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual se establecen los siete (07) casos en que pueden los funcionarios que gozan de estabilidad provisional, ser retirados del servicio. Tales casos son los siguientes: 1. Por renuncia escrita del funcionario público debidamente aceptada. 2. Por perdida de la nacionalidad 3. Por interdicción civil 4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley 5. Por reducción de personal debido a las limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los concejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la referida Ley. En el mismo orden de ideas, considera fundamental este Sentenciador analizar las “motivaciones de fondo” del acto impugnado, a los efectos de verificar sobre cuáles de los supuestos anteriormente enunciados, cabría la intención de la Alcaldía del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, al “REMOVER” al querellante de la forma en la que lo hizo. Al respecto la Resolución Funcionarial 344-2009, de fecha veintinueve (29) de Diciembre de 2009, emanada del Alcalde del Municipio San Felipe del estado Yaracuy, mediante la cual se resolvió “REMOVER” señala que: “Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, advirtiendo que serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Y sarán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. -RESUELVE. -Remover al ciudadano DAZA LEOPOLDO, titular de la cedula de identidad V 4.969.306, del cargo de AUXILIAR DE CATASTRO, adscrito a la Junta Parroquial Bolivariana de Marín del Ejecutivo Municipal, por cuanto su ingreso a esta administración no lo fue de conformidad con la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y la ley correspondiente para ser considerado como funcionario de carrera, no estando, por ende, amparado por la estabilidad conferida a los mismos. Así mismo de observa que no existe el expediente administrativo de DAZA LEOPOLDO .instrumento alguno que acredite que esta haya ostentado otro cargo dentro de la administración pública municipal que le confiera el estatus de funcionaria de carrera, motivo por el cual, puede ser removida de ese cargo sin necesidad de apertura un procedimiento administrativo previo, ni de otorgarle el mes de disponibilidad que establece la Ley”. En virtud de lo anterior, puede evidenciarse que el Acto Administrativo de “REMOCION”, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que a la querellante se le removió del cargo sin realizar el procedimiento administrativo previo en el cual la administración demostrara que el precitado ciudadano estaba incurso en alguna causal de destitución establecidas en el artículo 86 de la ley del Estatuto de la Función Pública, según como si se tratase de un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, cuando lo cierto es que el mismo –tal como ya se estableció- tenia la condición de funcionario con estabilidad provisional. Tales afirmaciones se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente, de donde se evidencia que el ente querellado NO CONSIGNÓ EXPEDIENTE que evidenciara la apertura y sustanciación de procedimiento disciplinario de destitución alguno y además, no promovió prueba alguna que desvirtuara los alegatos de la querellante, ni ejerció los recursos a los que tenía derecho a los efectos de impugnar las pruebas de su contendiente, por lo que al no existir fundamentos para justificar el quebrantamiento del vinculo funcionarial, este Juzgador debe presumir que lo cierto es lo probado por las partes en el juicio y que a razón de la inexistencia del mencionado procedimiento, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso, así como la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido ( artículo 19 de la LOPA, numeral 4). En razón de ello resulta conveniente traer a colación el criterio establecido por la SALA POLÍTICA ADMINISTRATIVA, EN SENTENCIA Nº 242, DE FECHA 03 DE FEBRERO DE 2002, EXPEDIENTE Nº 14675, la cual expresó: “El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlas. Así pues, debe constatar la Sala al efectuar el análisis del derecho al debido proceso, si todos los actos previos a la imposición de una sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.” En este sentido el exegético Eloy Lares Martínez en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, XIII Edición, 2010, Editorial Exlibris, en la página 191-193, menciona lo siguiente: LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS Conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos pueden adolecer de dos grados de invalidez. En efecto, dichas disposiciones legales se refieren a los actos “absolutamente nulos” y a los actos “anulables”. Los actos de la administración según el artículo 19 de la citada ley, serán absolutamente nulos en los siguientes casos 1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; 2. Cuando resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley; 3. Cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución; 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido. El primer caso de nulidad absoluta contempla la existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca. No es necesario que la disposición violada indique, como consecuencia de la violación, la nulidad absoluta. Basta que la norma sancione la infracción cometida con la nulidad del acto. Así, por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, según el artículo 138 de la misma Carta Fundamental, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. En todos estos casos en los cuales los preceptos constitucionales determinan expresamente la nulidad de los actos dictados por la administración deben ser considerados absolutamente nulos. Lo mismo ocurre cuando las disposiciones de una ley declaren nulos terminados actos de la administración. (Omissis) Finalmente, son actos absolutamente nulos los que son dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Nuestra Ley emplea en esta materia vocablos equivalentes a la ley española, según la cual son nulos de pleno derecho, los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido”. García de Enterría, con apoyo de la jurisprudencia española, sostiene que la expresión legal hay que referirla “a su omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable” (Resaltado nuestro). En relación con lo anterior, la SENTENCIA Nº 1073 DICTADA EL 31 DE JULIO DE 2009 POR LA SALA CONSTITUCIONAL, CASO: JOSÉ MANUEL ARGIZ RIOCABO Y HJALMAR JESÚS GIBELLI GÓMEZ, asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. En efecto, dicha decisión establece lo siguiente: “Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa. La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa” (Negritas añadidas por este Tribunal) En este mismo orden de ideas y ante tan elocuentes exposiciones, este Juzgador determina que la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario público, trae consigo la violación a los más sagrados principios de los que gozan aquellos que buscan una protección oportuna del Estado, nos referimos, al derecho a la defensa y al debido proceso, quienes son garantes del equilibrio que debe existir en todos los procesos y en cualquier grado o estado en que se encuentren los mismos, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica y cumplir con uno de los fines del Estado como lo es, el otorgamiento de una tutela judicial efectiva. Es por ello, que indefectiblemente se determina que ante la inexistencia de pruebas que demostrasen la existencia del procedimiento llevado a cabo para la remoción del ciudadano DAZA LEOPOLDO titular de la cédula de identidad N°V-4.969.306, acarrea la nulidad absoluta Resolución N° 344-2009, de fecha veintinueve (29) de Diciembre de 2009, emanado del Alcalde del Municipio Estado Yaracuy, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado, un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, Así se decide. Finalmente no puede dejar de indicar quien aquí Juzga que el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este contexto, nuestra Constitución atribuye al aspecto social mayor relevancia, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos, ya que por mandato constitucional se exige una especial atención en cuanto a las obligaciones sociales que tiene el Estado para con todos los ciudadanos. Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real materializado en la efectividad integral de la Administración, ello requiere una responsabilidad social de todos los órganos que integran la Administración Pública, esta comprende los aportes que los ciudadanos hacen al Estado para que éste cumpla con sus funciones de bienestar social; tales obligaciones vienen dadas por la Constitución y las leyes, coadyuvando en la satisfacción de los derechos básicos y esenciales de toda la sociedad, por lo que nace así la corresponsabilidad social del Estado en satisfacer el mayor número de necesidades en cualquiera de los ámbitos de la vida social. En tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad. Por lo que quien aquí Juzga, considera fundamental establecer que todo funcionario público está investido de ciertos principios que resguardan a la actividad administrativa, establecida en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la Administración está obligada irrefutablemente a cumplir con estos principios, y es función del Estado a través de la Administración Pública, además, debe existir una debida tutela judicial efectiva que el Estado proporciona, teniendo la Justicia, como valor supremo de todos los hombres en sociedad y fin último que justifica la existencia del Estado como modelo social democrático que garantiza la convivencia pacífica y armónica de los pueblos, cumpliendo de esta manera con los fines del estado consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Así se declara - VI- DECISIÓN Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano DAZA LEOPOLDO, titular de la cédula de identidad Nº 4.969.306, debidamente asistido por el abogado Oswaldo Heriquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.394, contra la RESOLUCION N°344-2009, de fecha 29 de Diciembre de 2009, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FELIPE, DEL ESTADO YARACUY, en consecuencia: 1. SE DECLARA: LA NULIDAD ABSOLUTA de la RESOLUCION N°344-2009, mediante el cual se retira y remueve al ciudadano DAZA LEOPOLDO, titular de la cédula de identidad Nº 4.969.306, del cargo de AUXILIAR DE CATASTRO, suscrito por el, ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN FELIPE, DEL ESTADO YARACUY. 2. SE ORDENA: La reincorporación inmediata del ciudadano DAZA LEOPOLDO, titular de la cédula de identidad Nº 4.969.306, al cargo de AUXILIAR DE CATASTRO, o a un cargo de similar o de superior jerarquía, por ser este el último cargo ejercido por el hoy querellante de conformidad con las consideraciones de hecho y derecho indicados en la parte motiva del presente fallo. 3. SE ORDENA: a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FELIPE, DEL ESTADO YARACUY, PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro del ciudadano DAZA LEOPOLDO, titular de la cédula de identidad Nº 4.969.306, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios laborales de origen legal que le correspondieren. 4. SE ORDENA: realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos de la presente sentencia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los treinta (30) días del mes de Marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez Superior, ABG. LUÍS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ Expediente Nro. 13.155 En la misma fecha, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ Leag/Dvp/Yg Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458 Valencia, 30 de marzo de 2017, siendo las 01:00 p.m. Teléfono (0241) 835-44-55.