TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, veintinueve (29) de Marzo de 2017
Años: 206° y 157°

PARTE ACCIONANTE: ELIGIO DEL CARMEN GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Ipsa. N° 142.669

PARTE ACCIONADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO RICAURTE DEL ESTADO COJEDES

MOTIVO DE LA ACCIÓN: Querella Funcionarial

Expediente N° 16.124

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de diciembre de 2014, por el ciudadano ELIGIO DEL CARMEN GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-9.531.731, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 142.669, actuando en su propio nombre y representación, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (por vía de hecho), conjuntamente con medida cautelar contra la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes.

-II-
ANTECEDENTES

Alegatos de la parte Querellante:

El querellante alegó en su libelo que: “Soy funcionario de carrera adscrito a la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, de conformidad con lo expresamente dispuesto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente, puesto que ingrese como Consejero Principal del Niño y del Adolescente de dicho Municipio (hoy consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), previo Concurso Público de Oposición de Credenciales debidamente convocado y celebrado por el Consejo Municipal del Niño y del Adolescente(…)”
Que: “(…) para la realización del referido concurso de oposición el Consejo Municipal extendió la suficiente convocatoria a nivel municipal a los fines el Foro Propio postulara a sus aspirantes seleccionados por el ante mencionado Consejo Municipal de Derechos, a objeto de ser sometidos a las evaluaciones de la Ley, con el propósito de elegir a las personas a ocupar los cargos principales y suplentes del referido consejo de Protección (…)”
Que: “(…) con la calificación lograda en dicho examen me hice acreedor del estatus de Primer Consejero (principal), de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio in comento, al alcanzar una puntuación equivalente a cuarenta y tres por ciento sobre cuarenta y cuatro (…)”
Que: “(…) comencé a ejercer las funciones propias de mi cargo de manera ininterrumpida a partir del día 01 de Febrero de año 2001, funciones estas que como lo dije antes, ejercí y cumplí cabalmente hasta el día 15 de junio del año 2016”
Que: “El día viernes 01 de julio del año que corre, con preocupación y sorpresa me percate de que la Alcaldía no me deposito el sueldo que venía devengando desde la fecha de inicio indicada supra. Honestamente creí que podía tratarse de una simple demora de la quincena. Tal como ha ocurrido en reiteradas ocasiones (…)”
Que: “(…) el día lunes 04 de julio de este mismo año, fecha el cual me dirigí a la Oficina de Recursos Humanos con el firme propósito de averiguar porque no hubo deposito de mi quincena. Es hasta entonces que supe por intermedio del Sr. Daniel Soteldo en su condición de Jefe de Personal que cumpliendo órdenes expresas de la ciudadana Alcaldesa Lcda.Hilcriy Martínez fui sacado de nomina y por ende suspendido mi pago. Seguidamente se comunico vía telefónica con la Abg. María Rodríguez quien forma parte del Departamento legal de dicha Alcaldía quien acudió con prontitud a la referida oficina de personal para decirme lo mismo, agregando que fui despedido de la institución por CAUSA NO JUSTIFICADA. Ante tan sorpresiva comunicación, pregunte, pero porque? No he sido notificado de ningún acto previo, es decir, no he sido NOTIFICADO de la existencia de un Procedimiento Disciplinario de Destitución que curse en mi contra (…)”
Que: “asimismo, es imperativo resaltar que por Resolución Nro. 20160707547 emanada del Instituto Venezolano del Seguro Social, mi estatus laboral actual es INVÁLIDO o de Incapacidad Laboral Residual, como consecuencia de padecer Informe Medico: LUMBALGIA RADICULAR INCAPACITANTE; HERNIA DISCAL L3 – L4 L4 – L5 EXTRUIDA; ESPONDILOLISTESIS GRADO / L5 – S1 HIPERTENCION ARTERIAL. Debidamente convalidado por el órgano con competencia en salud publica en la materia, en el cual se justifican las razones y circunstancias excepcionales de mi enfermedad; lo que aunado a mi tiempo de servicio en la administración pública, me legitiman para invocar y solicitar se me otorgue de pleno derecho el beneficio a la Jubilación Especial(…)”
Que: “(…) de lo anteriormente expuesto tanto en los hechos como en el derecho se puede concluir y así quedo demostrado que con la adopción de la acción constitutiva de Vía de Hecho y no de un Acto Administrativo formal Sancionatorio de Destitución en fecha 15 de junio de 2016, por el cual se me destituyo del cargo de Consejero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se violaron o vulneraron e irrespetaron diversas disposiciones de orden constitucional y legal, las cuales en su mayoría fueron debidamente explicadas en relación del vicio que afecta su validez, así desde el punto de vista constitucional no se respetaron las garantías del debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser notificado de la falta cometida para acceder a las pruebas, el derecho a ser oído, el derecho al trabajo, el derecho a la obtención de un salario digno y a la estabilidad en mi cargo, y la violación al principio de la legalidad, lo cual trae como consecuencia y atención al Principio de la Primacía de la Constitución (…)”
Que: “ por otra parte se configura el supuesto de la nulidad absoluta del hecho impugnado, los falsos supuestos de la nulidad absoluta del hecho impugnado, los falsos supuestos o excesos, desviación de poder, ausencia de base legal, en fin todos estos vicios, vician de la legalidad y eficacia de la vía de hecho recurrida por la cual se me destituyo del cargo de Consejero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes (…)”
Que: “(…) con el debido respeto ocurro por ante su competente autoridad para solicitar que este Tribunal decida lo siguiente: Primero: que declare la nulidad por ilegalidad de la disposición, acto o acción constitutivo de vía de hecho de efectos particulares adoptado en mi contra por la Alcaldesa del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, Licda HILCRIY Martínez, en fecha 15 de junio de 2016, del cual NO NOTIFICADO, y por esa disposición, acto o acción se me destituye del cargo de consejero de protección de Niños Niñas y Adolescente (…)
Que: “Segundo: que este Tribunal en la sentencia definitiva que produzca, sobre el recurso Funcionarial de Nulidad por ilegalidad de la disposición, acto o acción tantas veces mencionado con el que se me destituyo del Cargo de Consejero de Protección, ya señalado, ordene la restauración de la situación jurídica infringida por la actuación ilegal, discrecional, arbitraria e injusta de la ciudadana Alcaldesa del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes y en consecuencia decida y ordene:
a- Ordene incorporación o reincorporación del suscrito al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adscrito a la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes
b- Ordene la cancelación del sueldo dejado de percibir desde la fecha indicada de configuración del hecho que dio origen a mi destitución, y, demás beneficios laborales que me corresponden con ocasión a mi trabajo
c- Que declare el Tribunal el derecho que tengo a reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad del ciudadano Contralor General del Estado Cojedes, por su actuación en el presente caso
d- Que ordene el tribunal a la ciudadana Alcaldesa del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes…
e- Que ordene el Tribunal la nivelación de mi sueldo como Consejero de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, de conformidad con lo dispuesto en la tabla nacional de clasificación de cargos, sueldos y salarios que dicte el Poder Ejecutivo Central…
f- Que ordene el Tribunal la cancelación de mis Prestaciones Sociales con todas las incidencias antes mencionadas
g- Que por disposición, acto o acción constitutivo de vía de hecho cuya nulidad por ilegal demando. Violatorio de los derechos constitucionales mencionados supra, se acuerde la suspensión inmediata de los efectos particulares…
h- Que sea condenada en costas la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes”

Alegatos de la parte Querellada:

Por su parte, la Sindicatura Municipal del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, no dio contestación a la querella por lo que en aplicación del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

“Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes.
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hayan ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la realización de unas supuestas actuaciones materiales de la Administración Pública relacionado con su Perdida de Condición de Consejero ejercido en el CONSEJO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE adscrito a la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, en virtud de la relación de empleo público sostenida, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.
-IV-
PUNTO PREVIO
DE LA SOLICITUD DEL AMPARO CAUTELAR

Se observa que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de Amparo Cautelar, sin embargo, no existe a la fecha pronunciamiento sobre ese particular.
En consecuencia, en lo que respecta a la medida de amparo cautelar contra el acto administrativo solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse sobre la misma, por lo que se abstiene de analizar los requisitos de procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues ha decaído su objeto. Así se declara.
-V-
C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R

Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a unas supuestas actuaciones materiales de la Administración Pública. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por vía de hecho interpuesto por el ciudadano ELIGIO DEL CARMEN GONZALEZ GONZALEZ, suficientemente identificado contra un acto inexistente emanado de la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, en virtud de que el querellante arguye que hubo ausencia total y absoluta del procedimiento de destitución, en razón de que- según sus dichos- le fue suspendido el pago del salario en fecha 30 de junio de 2016 sin que mediara procedimiento administrativo alguno.
Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia es preciso indicar que de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que no hubo ningún tipo de oposición a los planteamientos del accionante, ya que pudo verificarse que el SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO RICAURTE DEL ESTADO COJEDES, no compareció al presente juicio a los fines de desvirtuar los alegatos presentados en la demanda, lo que implica que en virtud de las prerrogativas establecidas en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se tiene por contradicha en todas sus partes. Sin embargo y muy a pesar de las prerrogativas mencionadas, este Tribunal no puede dejar de observar que a consecuencia de la incomparecencia de la parte accionada, no se evidencia en autos medios de prueba que permitan desvirtuar lo afirmado por la accionante y en consecuencia, quien aquí juzga se ve en la necesidad de emitir su decisión conforme a los documentos y demás sustentos que consten en las actas que componen el presente expediente, lo cual representa una obligación para el Juez, en virtud de lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y resulta aplicable supletoriamente, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Ahora bien, este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad de las actuaciones materiales desplegadas por la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, en razón de que la parte querellante manifiestó lo siguiente:
“el día viernes 01 julio de año que corre, con preocupación y sorpresa me percate de que la Alcaldía no me deposito el sueldo que venía devengando desde la fecha de inicio indicada supra. Honestamente creí que podía tratarse de una simple demora de la quincena, tal como ha ocurrido en reiteradas ocasiones. No obstante, procedí a indagar sobre lo presumido con algunos trabajadores de la institución quienes me informaron que había pago y que conmigo seguramente habría pasado algo. En tal incertidumbre espere al día 04 de julio de este mismo año, fecha el cual me dirigí a la Oficina de Recursos Humanos con el firme propósito de averiguar porque no hubo deposito de mi quincena. Es hasta entonces que supe por intermedio del Sr. Daniel Soteldo en su condición de Jefe de Personal que cumpliendo órdenes expresas de la ciudadana Alcaldesa Lcda. Hilcriy Martínez fui sacado de nomina y por ende suspendido mi pago. Seguidamente se comunico vía telefónica con la Abg. María Rodríguez quien forma parte del departamento legal de dicha Alcaldía quien acudió con prontitud a la referida oficina de personal para decirme lo mismo, agregando que fui despedido de la institución por CAUSA NO JUSTIFICADA. Ante tan sorpresiva comunicación, pregunte, porque? No se sido notificado de ningún acto previo, es decir, no se sido NOTIFICADO de la existencia de un procedimiento Disciplinario que curse en mi contra (…)” (resaltado nuestro)
En relación a lo transcrito, la parte querellante indica que no hubo ningún procedimiento previo que motivara la acción por parte de la Alcaldía del Municipio Ricaurte, así como ninguna decisión expresa ni motivo que determine la destitución del mismo, sino que de las actas que conforman el presente expediente, específicamente en el folio dieciséis (16) se observa los MOVIMIENTOS BANCARIOS de la cuenta nómina del ciudadano ELIGIO GONZALEZ, evidenciándose los pagos que venía devengando el querellante por parte de la Alcaldía del Municipio Ricaurte en fechas dos (02) de mayo de 2016, trece (13) de mayo de 2016, treinta y uno (31) de mayo de 2016, siendo la ultima fecha de pago la realizada el quince (15) de junio de 2016, sin que exista medio de prueba que permita constatar pagos realizados con posterioridad a la mencionada fecha.
De esta manera es necesario hacer un análisis del estatus que poseía el ciudadano ELIGIO GONZALEZ, al momento de que le fue suspendido su pago - 30 de junio de 2016- y en consecuencia destituido flagrantemente mediante las acciones materiales desarrolladas por la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, todo ello con la finalidad de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si la referida actuación se encuentra ajustada a derecho.
Así las cosas, constata este Juzgador que riela inserto en el presente expediente las documentales que a continuación serán descritas, las cuales cabe destacar, fueron consignadas como medios de prueba por la parte querellante y gozan de pleno valor probatorio al no ser impugnadas por la parte contraria y ser legales, pertinentes y conducentes respecto de los límites de la controversia planteada, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; las referidas tienen el siguiente contenido:
1. Copia simple de la REALIZACIÓN DEL EXAMEN a los aspirantes a Consejos y Defensoras del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, de fecha veinticuatro (24) de enero de 2001, y se evidencia que el ciudadano ELIGIO GONZALEZ concurso para optar dicho cargo, inserto en el folio nueve (09) del presente expediente.
2. Copia simple del RESULTADO DE EXAMEN de fecha treinta (30) de Enero de 2001, en donde se evidencia: “(…) Eligio González 43 puntos (…)”, quedando de esta manera como Consejero Principal, inserto en el folio diez (10) del presente expediente.
3. Copia simple del ACTO DE JURAMENTACION, de fecha 31 de enero de 2001, inserta en el folio 10 del presente expediente, emitida por el Consejo Municipal de los Derechos del Niño y el Adolescente, cuyo contenido es el siguiente: “(…) reunidos los miembros del Consejo Municipal de los Derechos del Niño y el Adolescente, Osoria Guillermina Herrera, Pascuala de Monagas, Patricia Ascanio, Rafael González, Gloria Badillo, Vilmania Travizo se procedió a juramentar el Consejo de Protección y su respectiva instalación quedando integrada de la siguiente manera, Eligio González, Belkis Araujo, y Carmen Ulloa (principales) Bianca Loaiza, Elizabeth Rangel y Fernando Ríos (Suplente). No habiendo otro punto que tratar se dio por terminada la reunión a las 4:30 de la tarde...” (subrayado nuestro).
4. Copia simple de la CREDENCIAL emitida por la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, de fecha 18 de abril de 2001, de la cual se constata que el ciudadano ELIGIO GONZALEZ, para la mencionada fecha ostentaba el cargo de “Primer Consejero de Protección del Consejo Municipal de los Derechos Niños y Adolescentes del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes”
5. Copia simple de la CREDENCIAL emitida por la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, de fecha 05 de agosto de 2005, de la cual se constata que el ciudadano ELIGIO GONZALEZ, para la mencionada fecha ostentaba el cargo de “Primer Consejero de Protección del Consejo Municipal de los Derechos Niños y Adolescentes del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes”
6. Original de la CREDENCIAL emitida por la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, de fecha 29 de diciembre de 2010, de la cual se constata que el ciudadano ELIGIO GONZALEZ, para la mencionada fecha ostentaba el cargo de “Primer Consejero de Protección del Consejo Municipal de los Derechos Niños y Adolescentes del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes”
7. Original de la CONSTANCIA DE TRABAJO de fecha 12 de agosto de 2014, emitida igualmente por la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes (folio 15), de la cual se evidencia que el ciudadano ELIGIO GONZALEZ, se desempeña en el cargo de Consejero de Protección del Consejo Municipal de los Derechos Niños y Adolescentes del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes desde el 01 de febrero de 2001.
En consonancia con las pruebas anteriormente transcritas, el querellante alegó en su libelo lo siguiente: “soy funcionario público de carrera adscrito a la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes…” Indicando además que: “(…) fui seleccionado con estricto cumplimiento del procedimiento especial que informa el proceso para la selección de los Consejeros y Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)”.
Con vista a lo ut supra señalado, este Juzgador considera fundamental mencionar que según las documentales antes analizadas se puede determinar que el querellante de autos, cumplió con todas y cada una de las etapas para ingresar a la función pública bajo las previsiones especiales que contempla la LOPNNA y en tal sentido, posee el carácter de funcionario público de carrera, afirmación que se sostiene en virtud de lo establecido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, que señala:
Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Resaltado de este Juzgado)
Sucede entonces que, de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social. En efecto, la gobernabilidad (satisfacción plena de las demandas sociales) únicamente puede alcanzarse en la medida que se adopten políticas orientadas en este sentido.
Es por ello que la Constitución consagró en líneas generales la sanción del Estatuto de la Función Pública mediante forma de Ley, en la cual habría de regularse lo relativo a la política de recursos humanos aplicable a los funcionarios de la Administración Pública, regulando el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro y, así mismo, la incorporación de los mismos a la seguridad social y es justamente con ocasión de esta Ley cuando se desarrollará la garantía de los niveles de idoneidad tanto profesional como ético de las personas que ingresen a la Administración Pública. El principal freno a las conductas contrarias a la legalidad y a la moral pública depende, en buena parte, de las políticas de ingreso, permanencia y ascenso en la carrera administrativa.

En consecuencia, cabe considerar el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 000321, de fecha 28 de febrero de 2013, caso: María Leal vs. Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional, Ponencia: Efrén Navarro Cedeño, que señala:
(Omissis)… De los artículos previamente transcritos, se evidencia que la voluntad del constituyente fue que todo lo relativo al régimen de ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios de la administración Pública, estuviera regulado en una ley o estatuto de la función pública, dejando claramente establecido que el ingreso a los cargos de carrera administrativa, seria por concurso público.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 3 define “funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”
Asimismo, el articulo 19 eiusdem contempla la clasificación de los funcionarios de la Administración Pública, a los cuales divide en dos categorías a saber: funcionarios de carrera “… quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente”; y funcionarios de libre nombramiento y remoción “… aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” (Subrayado nuestro)
En tal sentido, este Tribunal considera pertinente delimitar algunas consideraciones relativas al régimen funcionarial de los Consejeros de Protección del Niño, Niña y Adolescente, por lo que en primer lugar es imperioso señalar, que los Consejos de Protección son órganos administrativos integrantes del Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en el ámbito municipal, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños y/o adolescentes, individualmente considerados. Estos Consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, artículo 158.
De esta manera, es necesario traer a colación el criterio del doctrinario Cristóbal Cornieles Perret Gentil, el cual señala que:
“los Consejeros de Protección son funcionarios públicos de la Alcaldía del Municipio, de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 159 de la LOPNNA, el cual dispone:
Los miembros de los consejos de protección ejercen la función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones
En Consecuencia se rigen por un régimen funcionarial compuesto por las normas especiales previstas en la LOPNNA, las cuales se aplican preferentemente a todas las demás y por la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública. Como los consejeros y consejeras de protección forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía, son funcionarios públicos y funcionarias públicas del Poder Ejecutivo Municipal. El Alcalde o Alcaldesa es su superior jerárquico, como máxima autoridad de la Alcaldía y quien ejerce la dirección de la función pública y la Administración de su personal, de conformidad con el artículo 4 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, el cual señala que:
Los Gobernadores o Gobernadoras y alcaldes y alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en los Estados y Municipios
Los consejeros y consejeras de protección son funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera, ya que deben ser seleccionados por concurso y sólo pueden ser destituidos por incurrir en causales taxativas y a través de un procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con los artículos 163 y 168 de la LOPNNA. En consecuencia gozan de estabilidad Absoluta en el ejercicio de sus cargos, por lo cual permanecen desempeñándose en el mismo en la forma indefinida desde que fueron seleccionados hasta que pierdan su condición conforme a la Ley. Por este motivo, está prohibido que sean retirados de forma discrecional por el Alcalde o Alcaldesa, así como establecer normas que sólo permitan su permanencia en el cargo por un tiempo o lapso limitado. La finalidad de ésta regulación es fortalecer su autonomía para que puedan tomar decisiones con independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Los consejeros y consejeras de protección no pueden ingresar o permanecer en la Administración Pública Municipal en condición de personal contratado. En primer lugar porque el artículo 159 de la LOPNNA es suficientemente claro al expresar que “ejercerán función pública”. En segundo lugar porque el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública limita el personal de contratado a aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a cargos previstos en la respectiva Ley”.

Ahora bien, a pesar de que los Consejeros son funcionarios públicos a cargo de las Alcaldías, el régimen funcionarial que se les aplica, es diferente del que se emplea al resto de los funcionarios públicos pertenecientes a dicho ente, a razón de cuatro (04) aspectos fundamentales, los cuales son: el proceso de selección e ingreso a la Administración Pública Municipal, la autonomía de la que gozan para tomar decisiones en el ejercicio de sus funciones, el ejercicio de la función pública bajo la obligación de ser personal a dedicación exclusiva y la forma de retiro o egreso a la Administración Pública Municipal.
Así las cosas, el proceso de selección e ingreso de los Consejeros a la Administración Pública Municipal se encuentra regulado por la Ley especial, en tal sentido, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente prevé una regulación especial para la selección e ingreso de los Consejeros de Protección, tal y como lo ha sostenido el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, según Sentencia dictada en Asunto N° DP02-G-2014-000092, Caso: José Muzziotti vs. Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, en fecha Veintisiete (27) de Octubre de Dos Mil Catorce (2014), el cual es del tenor siguiente:
“Por otra parte quien aquí juzga considera, que los Consejeros de Protección son funcionarios públicos y funcionarias públicas de la Alcaldía del Municipio de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 159 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone:
“Las personas que integran los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen el carácter de funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera de las respectivas alcaldías, y se rigen por lo establecido en esta ley y, en todo lo no previsto en ella, por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de las respectivas alcaldías, pero adoptando con plena autonomía las decisiones relativas al ejercicio de sus atribuciones, con fundamento en su conciencia, la justicia y la ley.”
En Consecuencia se rigen por un régimen funcionarial compuesto por las normas especiales previstas en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, las cuales se aplican preferentemente a todas las demás y por la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública. Como los consejeros y consejeras de protección forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía, son funcionarios públicos y funcionarias públicas del Poder Ejecutivo Municipal. El Alcalde o Alcaldesa es su superior jerárquico, como máxima autoridad de la Alcaldía y quien ejerce la dirección de la función pública y la Administración de su personal, de conformidad con el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que: “…Los Gobernadores o Gobernadoras y alcaldes y alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en los Estados y Municipios.” (Negrillas y subrayado añadidos)
Lo anterior se colige en virtud de lo establecido en el artículo 164 de la LOPNNA, el cual establece un conjunto de requisitos especiales que deben cumplir las personas para poder ser nombradas Consejeros o Consejeras de Protección, en tal sentido dispone:
“Artículo 164. Requisitos para ser Miembro. Para ser miembro de un Consejo de Protección se requerirá como mínimo:
a) Reconocida idoneidad moral; b) Edad superior a veintiún (21) años; c) Residir o trabajar en el respectivo Municipio por más de un (1) año; d) Título de bachiller o de técnico medio, como mínimo; e)Formación profesional relacionada con niños y adolescentes o, en su defecto, experiencia previa en áreas de protección de los derechos de niños y adolescentes o en áreas afines, comprobada por certificación emitida por el ente en el cual haya prestado sus servicios; f) Aprobación previa de un examen de suficiencia en el conocimiento del contenido de esta Ley, presentado ante el respectivo Consejo Municipal de Derechos”

El cumplimiento de todos estos requisitos es de carácter imperativo para poder ser nombrado Consejero o Consejera de Protección. Su incumplimiento vicia de nulidad el cargo, por lo tanto se trata de una serie de condiciones concurrentes cuya satisfacción debe ser verificada en el procedimiento de selección correspondiente. En todo caso es importante subrayar que se trata de un conjunto mínimo de requisitos por lo que el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente podría agregar otros.
El procedimiento especial para la selección de los Consejeros y Consejeras de Protección se encuentra establecido en el artículo 163 de la LOPNNA, y ha sido desarrollado y regulado en los “Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos”, publicados en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.369 de fecha 22 de enero de 2002:
“Artículo 163. Selección. A los fines de seleccionar los miembros del Consejo de Protección, la sociedad escogerá en foro propio, a quienes postulará ante el Consejo Municipal de Derechos. Parágrafo Primero: Los candidatos presentarán un concurso cuya convocatoria y condiciones establecerá el Consejo Municipal de Derechos mediante resolución. Serán designados los que obtengan mayor calificación. Parágrafo Segundo: Al momento de efectuarse la selección de los miembros principales del respectivo Consejo de Protección, también debe realizarse la de sus respectivos suplentes, entre los siguientes candidatos con mayor calificación”

Tal y como se videncia del artículo 5 de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos, anteriormente mencionados, el proceso de selección consta de dos fases: la postulación de los candidatos y candidatas por parte de la Sociedad en Foro Propio y el concurso de oposición. La primera fase se inspira en el criterio de participación-articulación que guió la creación del Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente. En tal sentido, se introduce un medio de participación de la sociedad en el control de gestión pública en materia de infancia y adolescencia, en desarrollo del artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 6 de la LOPNNA.
Es importante señalar que la postulación de los candidatos es una potestad exclusiva de la sociedad actuando en Foro Propio. En ese espacio de participación en el cual la sociedad tiene el derecho de decidir en forma autónoma, sin injerencias del sector público o sus representantes, los criterios y métodos para elegir a las personas que postulará, así como a quienes presentará como candidatos. En consecuencia cualquier postulación realizada fuera de Foro Propio, llevada directamente ante este órgano Municipal o con injerencias del sector público, son nulas, ya que violan el artículo 163 de la LOPNNA en concordancia con el artículo 6 y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido el parágrafo segundo del artículo 5 de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos, prevé que:
“Son nulas las postulaciones de los candidatos a ser miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente realizadas en contravención a lo dispuesto en este artículo”
La segunda fase está compuesta por el concurso de oposición que debe realizar el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente, y se encuentra regulada con detalle en los artículos 9 al 25 de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos. Se prevé que este órgano administrativo es responsable de dirigir y supervisar el concurso, en tal sentido: puede establecer requisitos adicionales a los previstos en el artículo 163 de la LOPNNA para ser miembro del Consejo de Protección, fija las condiciones para realizar el concurso y hace el llamado público para concursar, recibe las postulaciones de la sociedad a través del Foro Propio y verifica el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 163 eiusdem, publica en un periódico local el nombre y datos de identificación de las personas postuladas para ser miembros, las recibe y decide las objeciones que formule la comunidad sobre los y las aspirantes, designa a las cinco personas que integran el jurado del concurso, aprueba en conjunto con el jurado del concurso el baremo para la evaluación de credenciales de los y las participantes
El jurado designado por el Consejo Municipal de Derechos es el responsable de realizar en contenido del concurso, preparar, aplicar y evaluar las pruebas, establecer el orden de mérito y el veredicto final de conformidad con los artículos 15 y siguientes de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos. Para ser designado miembro de este jurado, es necesario que las personas cumplan con los requisitos previstos expresamente en el artículo 21 de los mencionados Lineamientos.
Después de haber realizado estas pruebas y evaluaciones, el jurado debe entregar al acta que contenga el veredicto del concurso al Consejo Municipal de Derechos, a los fines de que éste informe los resultados a las personas que participaron en proceso de selección, notifique a quienes han sido seleccionadas y envíe el acta al Alcalde para que proceda de inmediato a nombrar y juramentar a los nuevos funcionarios y funcionarias públicos.
En razón de lo anterior, es imprescindible reiterar que se evidencia que el ciudadano ELIGIO GONZALEZ por medio de concurso público, ingresó a la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, conforme a las disposiciones legales establecidas en la LOPNNA, para prestar sus servicios remunerados y con carácter permanente para el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como CONSEJERO PRINCIPAL de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes desde hace más de quince (15) años y por tanto, goza de los beneficios, las prerrogativas y la estabilidad de los Funcionarios de Carrera, es decir que le es aplicable la normativa contemplada en la LOPNNA y en su defecto la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Procedimientos Administrativos en cuanto a legalidad de los procedimientos que pudieran aplicársele. De este modo, se evidencia que en el presente caso no se produjo acto administrativo alguno que justificara la actuación de la Administración, pues tal y como lo señaló el querellante, la Alcaldía del Municipio Ricaurte solo procedió a despojarlo de su cargo sin la aplicación debida de un procedimiento de destitución, estando en presencia de la materialización de una vía de hecho en contra del mencionado ciudadano. Así se decide
Establecido lo anterior, se procede a establecer el marco jurídico en el cual se encuentran desarrolladas las Vías de Hecho, toda vez que de este modo podrá establecerse si la acción ejercida por parte de la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes se encuentra dentro de los supuestos de procedencia de esta figura, para así determinar el fondo de la controversia ya planteada.
En este sentido, el querellante arguye que: “en este sentido es evidente que en el caso presente, la actuación de la administración constituye una vía de hecho, ya que no fui notificado de un acto administrativo en mi contra por lo que se configuro una violación a mi derecho a la defensa y al debido proceso. Que: “en el caso que nos ocupa, quedo demostrado la inexistencia del acto administrativo previo a mi destitución y demás condiciones esenciales a su validez y eficacia, es por lo que debe declararse válida la actuación de hecho de la administración, pues, quedo evidenciado que se violo mi derecho a la defensa y al debido proceso”
En base a esto, es necesario identificar y definir las operaciones materiales realizadas por la Administración Pública, teniendo como punto de partida la distinción entre Acto y Hecho, a los efectos de conceptualizar la acción de vías de hecho. En este sentido, se precisa que un Acto Jurídico, es la conducta del ser humano en que hay una manifestación de voluntad, con la intención de producir consecuencias de Derecho, siempre y cuando una norma jurídica sancione esa manifestación de voluntad y sancione los efectos deseados por el autor. El ejemplo más notable de los actos jurídicos realizados por los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias dadas por la función administrativa, es decir, la potestad otorgada por la ley para realizar determinado acto, es el Acto Administrativo.
Partiendo de la idea de que los actos administrativos, son hechos que constituyen el orden social, realizados por los órganos y demás entes que conforman el Poder Público, en ejercicio de la función administrativa y sujeta sus actividades al ordenamiento legal vigente, las mismas, están limitadas en su ejercicio por las normas legales, regulando las relaciones públicas, privadas y sociales, por tanto sus Actos Administrativos, los cuales se originan de hechos que se convierten en hechos jurídicos cuando el Derecho Administrativo, atribuye consecuencias jurídicas.
Así, la Administración Pública, solo puede hacer lo que la ley expresamente le permite y en este sentido los funcionarios públicos, deben apegarse en forma estricta a la Ley; sin embargo, aun en los casos en los que su actuación esta apegada o no a lo dispuesto por normas jurídicas, se pueden producir “hechos”, que afecten a los particulares cuya reparación debe ser asumida en forma directa y objetiva por el Estado.
Como se observa, los Hechos pueden ser generadores o destructores del orden social, apegados o no a la norma, que producen consecuencias jurídicas, que se realizan de forma voluntaria o no, lo cierto es que cuando ocurren, las normas jurídicas facultan a determinados órganos dentro de la Administración Pública o al Poder Judicial para realizar las acciones necesarias en procura de salvaguardar los bienes y/o las personas, tratando de corregir las consecuencias naturales o no, a través, de ciertos beneficios excepcionales (reparación de daño, restitución de la lesión de un derecho subjetivo tutelado, entre otros), que se puedan presentar.
En vista de lo anterior, el Hecho Jurídico, es toda conducta humana o ciertos fenómenos de la naturaleza que el Derecho considera relevante imputarle consecuencias jurídicas, o un hecho de la naturaleza al que la ley atribuye efectos jurídicos, independientemente de la intención de la voluntad del autor.
De este modo, cuando los hechos jurídicos son subjetivos, voluntarios, en ejercicio de las competencias conferidas por la ley y son escritos, se convierten en actos jurídicos que, en el Derecho Administrativo se convierten en Actos Administrativos, pero que con la entrada en vigencia de nuestra Constitución en el año de 1999 y la realidad del hacer diario de la Administración, no es posible restringir el hecho jurídico a actos jurídicos y luego simplemente al denominado Actos Administrativos, sino que existen hechos jurídicos, que generan actos jurídicos, distintos a los actos administrativos. Al respecto, en la obra “Manual del Proceso Contencioso Administrativo”, Autor: Ernesto Jinesta Lobo, Editorial: Jurídica Continental, Pág. 132 al 135, establece lo siguiente:
“(….) son hechos jurídicos de las administraciones públicas, en cuanto tienen una eficacia directa e inmediata en la esfera de los administrados”
Ahora bien, aun y cuando resulte cierto que estos actos u operaciones ayudan notablemente en la eficacia de los Actos Jurídicos formales de la Administración, no podemos excluir sus efectos, menos aún en nuestro país, cuando por mandato constitucional se reconoce que la Administración y demás Poderes Públicos, en ejercicio de la función administrativa, pueden, en su hacer, emanar actos, - actuaciones materiales - es decir, existe un reconocimiento expreso de actuaciones no formales, como lo son los actos administrativos.
En este mismo orden de ideas, es preciso indicar lo planteado en la Obra “La Actividad e Inactividad Administrativa y la Jurisdicción Contencioso – Administrativa”, obra dirigida por Víctor Rafael Hernández – Mendible, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, la cual recoge el trabajo de reconocidos especialistas en la materia, en su páginas 299 y 300, establece una conceptualización bastante concreta y acertada respecto a las Vías de Hecho, la cual es del tenor siguiente:
“(…) Así, se ha señalado que las vías de hecho constituyen una derivación del Derecho Administrativo Francés(…) “en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le haya atribuido ese poder (manquedeprocédure)”. De manera pues que se concretan en (…) “toda actuación material de la Administración Pública carente de titulo jurídico que la justifique”.
Esta figura que nace, como respuesta jurídica a cuenta de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, y a su particular modelo de control de la actuación de la Administración Pública en la admisión estricta del principio de separación de poderes , sirvió de fundamento para que sobre la misma, se presentes distinciones como la teoría del acto inexistente, generando así la formula según la cual, la Administración, al materializar determinadas acciones sin la cobertura de un acto administrativo que le precediese, se configura una vía de hecho; en contraste, cuando la fundamentación legal no es la que precisa la actuación, o si prescindió del procedimiento legalmente establecido para la expresión de la voluntad administrativa, se configura el denominado acto administrativo inexistente. No obstante, (…), el Tribunal Supremo de Justicia (…), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Ganadería El Cantón, considerada líder en esta materia, que considera a los actos nulos de nulidad absoluta, previstos en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), como constitutivos de vías de hecho. (Resaltado y subrayado de este Tribunal)

En definitiva, lo que este Juzgador se propone delimitar, es el campo de las actuaciones materiales de la Administración Pública que por oposición a la “vía jurídica o de Derecho”, no cuentan con soporte legal legitimador adoptado con anterioridad o en las que no se observe el debido procedimiento señalado en la ley ordinaria o especial respectiva, puesto que las vías de hecho parten, por su naturaleza, de la propia actuación material, inscribiéndose en un capitulo mayor en el marco de la teoría de la actividad administrativa, pues se refiere a los hechos administrativos como modalidad del actuar de los órganos en ejercicio de potestades públicas. Dicho de otra manera, la conceptualización de la acción de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). En este sentido, el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (Vid. García de Enterría Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo I. Madrid. 1997).
Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:
1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;
2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;
3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.
Visto esto, queda en manifiesto que estamos en presencia del tercero de los casos, que son aquellos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc.
En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.” Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público que considere violatorios de sus derechos subjetivos. Así se decide.
En virtud de esto, la parte querellante alega que: “en todo caso, el supuesto denunciado incurre en vicio de indefensión de las garantías al debido proceso lo que configura una violación intencionada del Articulo 49 numeral 1, de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela y los artículos 9 y 19 numeral 4; 31 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”
Asimismo indica que: “(…) la situación planteada encaja perfectamente en lo previsto en el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Articulo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es la forma legal de procedencia para destituir a un Consejero de Protección”
En virtud de tales alegaciones nos encontramos que la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente en su artículo 168, establece la forma de retiro o egreso de los Consejeros de Protección de la Administración Pública Municipal, el cual establece:
“Artículo 168. Pérdida de la Condición de miembro. La condición de miembro del Consejo de Protección se pierde:
a) Por incumplimiento reiterado de sus funciones; b) Cuando fuere condenado penalmente, mediante sentencia definitivamente firme; c) Cuando haya sido sancionado por infracción cometida contra los derechos y garantías consagrados en esta Ley; d) Cuando la autoridad judicial haya resuelto, en el curso de un mismo año, dos o más casos en los cuales el respectivo Consejo de Protección se abstuvo injustificadamente de decidir, sin haber declarado su incompetencia. La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero”

La norma establece unas causales taxativas de destitución de los consejeros y consejeras de protección, a pesar de que la ley las llama causales de pérdida de condición de miembro. La finalidad de contemplar un número cerrado de causales, con una regulación precisa y determinada de los supuestos de destitución, es fortalecer la autonomía de los miembros de los Consejos de protección para ejercer sus funciones. En la medida que se les asegura la estabilidad absoluta en sus cargos, imposibilitando las destituciones o retiros discrecionales y arbitrarios, se les confiere más independencia para conocer y decidir los casos, para que sus decisiones sean tomadas con imparcialidad, objetividad y en estricto apego al ordenamiento jurídico.
Debe señalarse que, como el artículo 168 establece causales de destitución los mismos tienen un carácter estrictamente disciplinario y sancionatorio, y deben interpretarse de forma restrictiva, no pudiéndose aplicar otros supuestos por analogía. Inclusive no puede aplicarse analógicamente como causales de destitución o pérdida de condición de miembro el incumplimiento de los requisitos para ser consejero o consejera contemplados en el artículo 164 de la LOPNNA.
Por otra parte, el artículo 168 de la LOPNA establece una regulación especial sobre el procedimiento de destitución o pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección, a saber: “La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero”. (Subrayado nuestro)
Asimismo, el artículo 168 establece que el acto de destitución o pérdida de la condición de miembro debe realizarse “previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos”. Esto implica que una vez terminado de substanciar el procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, la Alcaldía debe remitir el expediente administrativo al Consejo Municipal de derechos, a los fines de que sea analizado su contenido y decida. Posteriormente el expediente administrativo debe ser reenviado nuevamente al Poder Ejecutivo Municipal (Alcaldía) para que éste decida lo conducente. El régimen especial previsto en esta norma consiste en que, para que proceda la destitución o pérdida de la condición de miembro, es necesaria la decisión favorable tanto del Consejo Municipal de Derechos como del Alcalde o Alcaldesa, esto es, que ambas autoridades públicas decidan conjuntamente en contra del Consejero o Consejera de Protección. Basta con que alguno de ellos no considere procedente la destitución para que el Consejero o Consejera de Protección permanezca en el ejercicio de su cargo.
Determinado lo anterior, puede evidenciarse que la suspensión de la que fue víctima el querellante aun y cuando se encontraba en el ejercicio de la función pública desde hace más de quince (15) años, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que hubo inexistencia total y absoluta del mismo, cuando lo cierto es que el querellante –tal como ya se estableció- tenia la condición de funcionario de Carrera es decir, gozaba de estabilidad absoluta en el ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, con respecto a las afirmaciones que anteceden – las cuales se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente y de los antecedentes Administrativos-, este Juzgador debe presumir que lo cierto es lo probado por las partes en el juicio y que a razón de la falta de medios de prueba que justifiquen la inexistencia de algún procedimiento instaurado en contra del querellante, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso. En razón de ello resulta conveniente traer a colación el criterio establecido por la Sala Política Administrativa, en Sentencia Nº 242, de fecha 03 de febrero de 2002, Expediente Nº 14675, la cual expresó:

“El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlas. Así pues, debe constatar la Sala al efectuar el análisis del derecho al debido proceso, si todos los actos previos a la imposición de una sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.”

En este sentido el exegético Eloy Lares Martínez en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, XIII Edición, 2010, Editorial Exlibris, en la página 191-193, menciona lo siguiente:

LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS
Conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos pueden adolecer de dos grados de invalidez. En efecto, dichas disposiciones legales se refieren a los actos “absolutamente nulos” y a los actos “anulables”.
Los actos de la administración según el artículo 19 de la citada ley, serán absolutamente nulos en los siguientes casos
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley;
3. Cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido.
El primer caso de nulidad absoluta contempla la existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca. No es necesario que la disposición violada indique, como consecuencia de la violación, la nulidad absoluta. Basta que la norma sancione la infracción cometida con la nulidad del acto. Así, por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, según el artículo 138 de la misma Carta Fundamental, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. En todos estos casos en los cuales los preceptos constitucionales determinan expresamente la nulidad de los actos dictados por la administración deben ser considerados absolutamente nulos. Lo mismo ocurre cuando las disposiciones de una ley declaren nulos terminados actos de la administración.
(Omissis)
Finalmente, son actos absolutamente nulos los que son dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Nuestra Ley emplea en esta materia vocablos equivalentes a la ley española, según la cual son nulos de pleno derecho, los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido”. García de Enterría, con apoyo de la jurisprudencia española, sostiene que la expresión legal hay que referirla “a su omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable” (Resaltado nuestro).

En relación con lo anterior, la Sentencia Nº 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por la Sala Constitucional, Caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez, asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. En efecto, dicha decisión establece lo siguiente:
“Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa. La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa” (Negritas añadidas por este Tribunal)

En este mismo orden de ideas y ante tan elocuentes exposiciones, este Juzgador determina que la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario público, trae consigo la violación a los más sagrados principios de los que gozan aquellos que buscan una protección oportuna del Estado, nos referimos, al derecho a la defensa y al debido proceso, quienes son garantes del equilibrio que debe existir en todos los procesos y en cualquier grado o estado en que se encuentren los mismos, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica y cumplir con uno de los fines del Estado como lo es, el otorgamiento de una tutela judicial efectiva. Es por ello, que indefectiblemente se determina que ante la inexistencia de pruebas que demostrasen la existencia del procedimiento llevado a cabo para la destitución del ciudadano ELIGIO GONZALEZ GONZALEZ, acarrea la nulidad absoluta de la acciones emanadas de la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, materializadas en fecha 30 de junio de 2016, fecha en la cual le fue suspendido su salario de forma arbitraria; nulidad que se declara de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Habiéndose encontrado en la acción emanada por la parte querellada, un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo. Así se decide.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la parte querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación del querellante al cargo de Consejero Principal de Protección del Niño Niñas y Adolescente del Municipio Ricaurte del estado Cojedes, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales, desde su ilegal retiro y hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide
Ahora bien, en procura del restablecimiento de los derechos lesionados, debe distinguirse que el querellante hizo un pedimento particular, referido a lo siguiente: “que ordene el Tribunal a la ciudadana Alcaldesa del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, Licda. Hilcriy Martínez, iniciar los trámites administrativos que correspondan a los fines se me otorgue el Beneficio de Jubilación Especial. Toda vez que quedo demostrado que reúno los requisito esenciales exigidos por la Ley”
En este sentido y para mayor evidencia, constata este Juzgador que riela inserto en folio 17 copia certificada de la Forma: 14-08, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 08 de Agosto de 2016, en la que se puede evidenciar el estatus de INCAPACIDAD RESIDUAL, que posee el ciudadano ELIGIO GONZALEZ, con un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%).
En atención a lo planteado, este Juzgado Superior trae a colación sentencia de fecha 26 de julio de 2005, de la Sala de Casación Social caso: FETRAJUPTEL vs. CANTV donde se configura la Jubilación de acuerdo a los fines del estado:
“(…) se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía al prestar efectivamente el servicio, en razón de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que prevé el Texto Fundamental en su artículo 80, al establecer la obligación de Estado de garantizar a los ancianos “(…) el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones de jubilación y jubilaciones otorgadas mediante el Sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”. (Subrayado de este Tribunal).
Cónsono con lo anterior, se puede apreciar que la jubilación tiene como propósito mantener el nivel y calidad de vida de los funcionarios o empleados que prestaron servicios dentro de la Administración Pública, quienes al cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la Ley, deben cesar en la prestación del mismo, viendo recompensado ese esfuerzo mediante el pago mensual de una pensión por parte de la Administración, a los fines de asegurarles una vejez digna conforme a los postulados constitucionales.
Así, la Ley regula la jubilación como un derecho adquirido en aquellos casos en que se han cumplido a integridad las condiciones exigidas, edad y tiempo de servicio establecido por la misma, cubriendo a su vez, las denominadas “jubilaciones graciosas”, en aquellos casos en que no se cumplan los requisitos para obtener la jubilación reglamentaria pero medien otras causas que la tornen razonables, siempre que deriven de un proceso general (…)”
En resumen, la jubilación es un derecho constitucional irrenunciable que se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, previsto en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna, específicamente propio con el derecho a la salud, el derecho a la vida, y a los fines de tener un nivel de vida digno del hombre que ha entregado su juventud y tiempo útil al trabajo, pero que forzosamente se enfrenta ante la realidad del paso de los años y con él, al desgaste de su cuerpo.
En consonancia con lo anterior, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 147 y 148, establece que es de reserva legal el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales, sin que nadie pueda gozar más de una jubilación o pensión, salvo en los casos expresamente determinados por la Ley.
En consecuencia este Tribunal considera pertinente delimitar algunas consideraciones relativas al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal:
Artículo 4: “(…) Discapacidad Absoluta permanente: se refiere a la contingencia, que a consecuencia de un accidente o enfermedad común o de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora genera una disminución total y definitiva igual o mayor al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas que lo inhabilita para realizar cualquier tipo de oficio o actividad laboral (…)
Artículo 15: Los trabajadores sin haber cumplido los requisitos para obtener el beneficio de jubilación, recibirán una pensión en caso de discapacidad absoluta permanente o gran discapacidad. Para la primera, se requiere que el trabajador haya prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de las pensiones será hasta un máximo del setenta por ciento (70%) del último salario normal y nunca será inferior al salario mínimo nacional vigente. La discapacidad absoluta permanente y la gran discapacidad serán certificadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laboral (INPSASEL) (Artículo 15) (…)
Articulo 21: el Presidente o Presidenta de la República otorga jubilaciones especiales a trabajadores o trabajadoras que presten servicios en los órganos y entes a que se refiere el artículo 2 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y de acuerdo con las condiciones y términos establecidos en el Decreto sobre las normas que regulan los requisitos y trámites para la jubilación especial a trabajadores y trabajadoras de la Administración Pública Nacional, estadal y municipal. Estas jubilaciones se calcularan en la forma indicada en el articulo 10(…)”

De conformidad con lo anterior, se puede evidenciar que las jubilaciones especiales son facultad del Ejecutivo Nacional, para aquellos casos en que sean funcionarios o empleados con más de quince (15) años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen como es el caso de una DISCAPACIDAD ABSOLUTA, ello se deduce de lo indicado en las normas que regulan los requisitos para la jubilación especial de los funcionarios, funcionarias, empleados y empleadas de la administración pública nacional, de los estados y de los municipios y de los obreros y obreras al servicio de la administración pública nacional.
De esta manera, es preciso citar el contenido de las normas que regulan los requisitos y trámites para la jubilación especial de los funcionarios, funcionarias, empleados y empleadas de la administración pública nacional, de los estados y de los municipios y de los obreros y obreras al servicio de la administración pública nacional, publicado en Gaceta Oficial N° 415.478 de fecha 02 de octubre de 2014, y reza de la siguiente manera:
Artículo 4: Para que proceda el otorgamiento de la jubilación especial, deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que se trata del personal a que se refiere el artículo 2° del presente instructivo.
2. Que se haya prestado más de 15 años de servicio en la administración publica
3. Que existan razones o circunstancias excepcionales que justifiquen su otorgamiento.”
Artículo 2: se rigen por el presente instructivo los funcionarios, funcionarias, empleados y empleadas que presten servicio en los órganos y entes a que se refiere la Ley (…)”
Con todo lo antes señalado, este Juzgado evidencia que el ciudadano ELIGIO GONZALEZ, suficientemente identificado, cumple con los requisitos exigidos por la Ley para el otorgamiento de la jubilación especial, en razón de que se constato anteriormente que es funcionario de Carrera y prestó servicio a la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes por más de quince (15) años como CONSEJERO PRINCIPAL para dicha Alcaldía y el mismo pose una pérdida de capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%), expedida mediante certificación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal y como se evidencia en el folio diecisiete (17) del presente expediente, constatándose que tiene una INCAPACIDAD LABORAL RESIDUAL.
En relación a lo anterior y de conformidad con el Artículo 86 y 147 Constitucional el cual contempla el derecho de los Funcionarios Públicos a obtener una pensión por jubilación justa, efectiva y digna y de esta forma garantizar un nivel de vida acorde con la dignidad humana y asegurar la protección en contingencias de paternidad, enfermedad, invalidez, discapacidad, necesidades especiales, entre otros y de acuerdo con los artículos 2 y 3 de nuestra Constitución. En razón de esto, resulta PROCEDENTE el otorgamiento de una jubilación especial a favor del ciudadano ELIGIO GONZALEZ por lo cual deberá ser reincorporado previamente a su cargo de CONSEJERO PRINCIPAL adscrito a la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, a los efectos de que se realicen todas y cada una de las gestiones necesarias para el otorgamiento de tal beneficio. Así se decide.
Finalmente el querellante solicitó lo siguiente: “que sea condenada a costas la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes”. Vista la solicitud de condena en costas al Municipio querellado, resulta preciso para este operador de justicia traer a colación el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece:
“Artículo 157. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenados en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme.
El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.”
En este sentido, y en virtud de la norma ut supra transcrita se infiere que, tal como lo han señalado reiteradamente las Cortes de lo Contencioso Administrativo, es necesario que se cumplan concurrentemente dos supuestos para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero, que el Municipio resulte totalmente vencido por Sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al Municipio; el segundo, que se trate de un juicio de contenido patrimonial, resultando oportuno señalar, que en el caso de autos, definitivamente estamos en presencia de un recurso intentado con motivo a una relación funcionarial.
En consecuencia, este Tribunal debe señalar que al margen de que el Municipio pudo tener o no motivos para sostener el litigio, lo cierto es que, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas contra entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia a casos donde se discutan relaciones de empleo público, es decir, procedimientos de recurso funcionarial. Así se decide.
Para concluir, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional realizar un análisis de lo preceptuado en los artículos 2 y 3 Constitucional, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”

En este contexto, la expresión Estado de Derecho significa también que la comunidad humana se encuentra sometida, toda ella, sin excepción, a normas fundamentales, cuya vigencia y aplicación ha de excluir la arbitrariedad. En este sentido, se puede afirmar que la preponderancia de la Carta Magna involucra que ésta se encuentra en la cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un país y ésta es precisamente el atributo principal de la configuración de todo Estado de Derecho.
En atención a lo expuesto, la Constitución tiene un significado propio: es el documento indispensable para la organización política y jurídica de la sociedad, es decir, para la existencia del Estado de Derecho. Dentro de este modelo de Estado Social de Derecho, se da impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); mediante estos derechos se busca garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se busca establecer niveles de igualdad entre los grupos que generalmente no ostentan el poder y los que históricamente sí lo han detentado.
Un elemento más del Estado Social de Derecho es el goce efectivo de los derechos en lugar de la mera enunciación de los mismos, en este sentido se establece un régimen de garantías concebidos como el medio o camino para su real eficacia. Las garantías cumplen varias funciones: Una preventiva ante la inminente afectación de un derecho; una protectora ante la afectación presente y real que busca el cese de la afectación de los derechos; y, una conservadora o preservadora de derechos que está encaminada al resarcimiento de los daños causados. Tal como lo establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en opiniones consultivas como en sus fallos, la existencia de los recursos o garantías debe trascender el aspecto meramente formal, es decir no basta con su mera enunciación normativa, sino en su incidencia como medio idóneo para la real protección de derechos.
Podemos afirmar sobre la base de sus elementos que el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los derechos humanos tanto por las medidas que adopta el gobierno como por el grado de intervención que tiene la sociedad dentro del proyecto político.
Precisamente, ese concepto de Estado Social fue desarrollado de manera muy prolija por el Máximo Tribunal en una decisión de capital importancia en la materia, en la cual definió las bases fundamentales de esta importante noción, dada su relevancia a partir de la vigencia de nuestra Carta Magna. Es así como, en decisión Nº 85 del 24 de enero de 2002, recaída en el caso: ASODEVIPRILARA Vs. SUDEBAN e INDECU, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia precisó que el Estado Social de Derecho “persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación”, agregando la Sala que “el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales”. (Negrillas de este Juzgado Superior).
Luego, es de observar que si bien el artículo 2 consagra el estado social de derecho, lo hace como desarrollo lógico y consecuente del preámbulo de la Constitución, que sienta las bases de esos derechos intrínsecos de los pueblos como son: el derecho a la libertad, la soberanía la democracia participativa; y que además soporta los valores de la libertad, independencia, paz, solidaridad, bien común, integridad territorial, convivencia y el imperio de la ley en el tiempo; así como el derecho a la vida, el trabajo, la cultura, educación, justicia social, igualdad, insubordinación, y autodeterminación de los pueblos, que en conjunto conforman las tan nombrada garantía universal de los derechos humanos.
El ordenamiento no se agota y continúa soportándose en el artículo 3 de la Constitución, que confía en manos de todos los órganos del Estado la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y deberes que consagra la Constitución y es que corresponde, a los Poderes Públicos velar por esos fines esenciales del Estado como son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la construcción de una sociedad justa y amante de la paz
De manera que la estructura conformada para llevar a cabo todo lo relacionado con la administración de los recursos públicos del municipio, siempre enmarcados dentro de funciones bien delimitadas, como el de cumplir y hacer cumplir todas las ordenanzas y reglamentos sobre hacienda y tributos municipales, así como las normas presupuestarias, el cumplir con los principios básicos de las ciencias administrativas, tales como la planificación, supervisión, dirección, coordinación y control para todas las operaciones y funcionamiento de cada una de las unidades de trabajo, que tengan a su cargo alguna responsabilidad , y en fin cualquiera de las funciones particulares que constituyen el constante que hacer laboral diario logrando el objetivo trazado por un liderazgo municipal
En este mismo hilo argumentativo se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 11 de julio de 2016, dictada en el Expediente Nº 16-0280, Caso Dilia Bernal Angarita por solicitud de revisión constitucional de la sentencia Nº 2013-1195 dictada el 27 de junio de 2013, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Los términos de la referida decisión son los siguientes:
Sin embargo, la Sala advierte que las circunstancias particulares en el presente caso generaba la necesidad de un análisis del ordenamiento jurídico estatutario de derecho público vinculado al derecho a la jubilación está concebido por nuestra Carta Magna como uno de los derechos sociales fundamentales de los ciudadanos, que envuelve el derecho a vivir una vida digna en razón del tiempo de servicio que se ha prestado, sea en la empresa privada o en cualesquiera de los organismos públicos, y que abarca no sólo el derecho a la jubilación propiamente dicho sino a las ventajas y consecuencias materiales que deriven de ese derecho, cuyo goce debe ser garantizado y respetado por el Estado
… Omissis…
Así pues, la jubilación es un derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizarse a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social (Vid. Decisión de la Sala N° 1.392/2014, caso: “Ricardo Mauricio Lastra”).
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela avala para todos los ciudadanos la seguridad social, la cual debe atender a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participación y eficiencia. De este modo, la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley (Vid. Decisión de la Sala N° 1.392/2014, caso: “Ricardo Mauricio Lastra”).
… Omissis…

Por ello, la justicia, la educación, la salud, la seguridad social, el propender a un desarrollo integral de la sociedad y del individuo, el establecimiento y la protección de los derechos humanos, son funciones indelegables del Estado, toda vez, que son inherentes a la persona humana, es decir sus funciones encuadran al estado en virtud de los fines y medios que estén a su alcance, así como la mejor preparación de sus actores gubernamentales para ejecutar las tareas que la Constitución y las leyes de la República le emanan. Por lo tanto, el Estado venezolano estimula a sus conciudadanos a fomentar el espíritu de solidaridad, responsabilidad y ponderación en sus acciones ante otros organismos que no se inscriben en la función social. En este sentido, el cumplimiento de su función debe avocarse a orientar y apuntalar a la sociedad hacia la protección de los derechos humanos. No basta establecer bases teóricas y leyes para el entendimiento de estos derechos, sino que debe ir más allá, hasta llegar a la función de educar, proteger, asistir y colaborar con aquellos ciudadanos y ciudadanas a quienes les han sido conculcados sus derechos humanos. Así se establece.
-VI-
D E C I S I Ó N
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano ELIGIO DEL CARMEN GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.531.731, actuando en su propio nombre y representación, contra la acción emanada de la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes., en consecuencia:
1. PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones materiales emanada de la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, desarrolladas en contra del ciudadano ELIGIO DEL CARMEN GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.531.731, las cuales se materializaron a través de la destitución que se produjo a consecuencia de suspensión del sueldo en fecha 30 de junio de 2016; y en consecuencia, SE ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano ELIGIO DEL CARMEN GONZALEZ GONZALEZ, al cargo de CONSEJERO PRINCIPAL o a uno de igual o superior jerarquía en el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adscrito al Municipio Ricaurte del Estado Cojedes.
2. SEGUNDO: SE ORDENA EL PAGO de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro del ciudadano ELIGIO GONZALEZ ES, es decir desde el 30 de junio de 2016, hasta que sea efectivamente ejecutado el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado con todos sus beneficios laborales; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
3. TERCERO: SE ORDENA al Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes, realizar todas y cada una de las gestiones necesarias a los efectos de otorgar el beneficio de JUBILACION ESPECIAL al ciudadano ELIGIO GONZALEZ de acuerdo al otorgamiento jurídico vigente, una vez que sea reincorporado al cargo de CONSEJERO PRINCIPAL, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adscrito al Municipio Ricaurte del Estado Cojedes.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veintinueve (29) días del mes de Marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez Superior,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Expediente Nro. 16.124 En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Expediente Nº 16.124
Leag/Dpm/Ir
Oficio Nº CJ-15-1458.
Valencia, veintinueve (29) de Marzo de 2017, siendo las 09:00 a.m.