TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo
Valencia, 28 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO: GP02-R-2017-000017 (Sentencia Definitiva)
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (SENTENCIA DEFINITIVA)
PARTE RECURRENTE: MIGUELINA COROMOTO GUTIÉRREZ VIVAS
ABOGADO DE LA PARTE RECURRENTE: JENNY RODRÍGUEZ
NIÑO: E. J. G. G., de siete (07) años de edad (identidad omitida)

DECISIÓN RECURRIDA: dictada en fecha 05-12-2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

Encontrándose esta Juzgadora dentro de la oportunidad legal, establecida en el artículo 488-D de la Ley Orgánica procede en consecuencia, de para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para exponer el fallo in extenso, se acuerdo a lo que de seguida se colige:

-I- -I-
ANTECEDENTES DE LA APELACIÓN:
Se recibió el presente asunto, con motivo de Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Jenny Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 188-518, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MIGUELINA COROMOTO GUTIÉRREZ VIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No V- 7.128.660, en contra de la decisión dictada en fecha 05-12-2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a través de la cual declaró desistido el procedimiento, y terminado el proceso, en el asunto de Colocación Familiar.
En consecuencia, esta Juridiscente, procede conforme a lo previsto en el articulo 488- A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fijar la correspondiente Audiencia de Apelación, la cual se llevo a cabo el día, 24/03/2017, fecha en la cual se dictó el dispositivo del fallo, dejándose constancia que la misma no fue reproducida en forma audiovisual, en virtud de carecer este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los medios técnicos y equipo humano necesario para tales fines, constancia que se refleja en la presente sentencia, atendiendo a lo establecido en el artículo 488 “E” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA:
En fecha 05-12-2016, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo dicto sentencia, del cual se extrae lo siguiente:

“(omissis) Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, y vista la incomparecencia de la parte DEMANDANTE a la audiencia preliminar es por lo que este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN del CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara de conformidad con lo en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes desistido el procedimiento, y terminado el proceso. Siendo que este desistimiento declarado extingue la instancia, no pudiendo la parte solicitante volver a presentar su solicitud antes que transcurra un mes, se ordena el CIERRE del presente expediente y su remisión al depósito del archivo judicial.”
-III-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
La parte recurrente, en fecha 20/02/2017, presenta por ante esta alzada, escrito de fundamentación de la apelación, a través del cual alega lo siguiente:

“(…) Se interpone el presente Recurso de Apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal de sexto Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Carabobo, sede Valencia, al desistir el procedimiento, por la incomparecencia de la parte demandante ciudadana MIGUELINA GUTIÉRREZ, titular de la cedula de identidad N° V-7.128.660. Asimismo, encontrándose presente la parte demandada ciudadano YINER GARCÍA, titular de la cedula de identidad N° V-16.446.542 y Sus apoderados Judiciales, así como mi persona, siendo la apoderada judicial de la parte demandante, ciudadana antes mencionada, informando la ciudadana jueza del Tribunal Sexto de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Carabobo, que siendo una audiencia especialísima desiste el procedimiento. De conformidad con lo previsto del artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección (Omissis) Es por lo que solicitamos declare con lugar el presente recurso, asimismo, se restablezca la situación jurídica infringida revocando la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2016 por el Tribunal de sexto Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Carabobo, sede Valencia. es todo “

-IV-
DE LA OPINIÓN DEL NIÑO:
Esta juzgadora a través de auto dictado en fecha 14-02-2017, hizo un llamado a las partes, de hacerse acompañar del niño de autos, el día fijado para la celebración de la audiencia de apelación, a los fines de recabar su opinión en el presente asunto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 en concordancia con el articulo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no obstante, las mismas, no se hicieron acompañar del referido niño, motivo por el cual no fue recabada su opinión por quien aquí decide, aunado al hecho de que la aludida opinión, no resulta ineludible para tomar la decisión en el caso que nos ocupa. ASÍ SE DECIDE.
. -V-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
El presente Recurso se ventila bajo la premisa de la incomparecencia personal de la parte demandante ciudadana MIGUELINA COROMOTO GUTIÉRREZ VIVAS, a la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 05 de diciembre de 2016, no obstante, a la misma compareció su apoderada judicial, situación que acarreó que el Tribunal a quo mediante sentencia interlocutoria dictada en esa misma fecha decidiera declarar desistido el procedimiento, y terminado el proceso, decisión esta que condujo a que la parte recurrente acudiera por ante esta alzada a interponer el presente recurso de apelación, fundamentándose en lo previsto del artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección
Del análisis de las actas que conforman el presente asunto se desprende, que efectivamente, el día fijado para la celebración de la audiencia de sustanciación en el asunto principal, acudieron a dicho acto, la parte demandante en la persona de su apoderada judicial, dejándose constancia de la incomparecencia personal de la parte actora, de igual manera, se dejó constancia, de la comparecencia de la parte demandada y de su abogado, lo que motivo que el a quo declarara desistido el procedimiento, y terminado el proceso, con fundamento a lo preceptuado en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo dispositivo legal dispone:
Artículo 472. No-comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar. Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes. Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta. No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes

En el caso bajo estudio cabe reiterar, que la parte demandante no acudió de forma personal a la audiencia preliminar en fase de sustanciación y no a la audiencia de mediación, por lo que yerra la jueza a quo, al sustentar su decisión en el citado artículo 472, habida cuenta, que este dispositivo legal se refiere a la fase de mediación, en atención que la colocación familiar carece de mediación, en razón que se trata de una materia excluida de conciliación a la luz de lo que establece el artículo 16 de la Ley Sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo dispositivo legal es del tenor siguiente:
Materias excluidas de conciliación
Artículo 16. No podrán ser objeto de conciliación familiar ante las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes las siguientes materias:
1. Privación, restitución y extinción de la patria potestad.
2. Privación y restitución de la responsabilidad de crianza.
3. Privación y restitución de la custodia, así como otorgamiento de la custodia de los niños, niña y adolescente a personas distintas a la madre o padre.
4. Medidas de abrigo.
5. Colocación familiar o en entidad de atención, así como entrega de los niños, niñas y adolescentes a terceras personas para su crianza, custodia o cuidado.
6. Adopción.
7. Autorizaciones sobre administración de bienes de niños, niñas y adolescentes y Demás asuntos de naturaleza patrimonial.
8. Asuntos de naturaleza mercantil, laboral y tránsito.
9. Sanciones derivadas de la comisión de infracciones a la protección debida.
10. Sanciones derivadas de la comisión de hechos punibles.
11. Las demás establecidas en la ley, reglamentos y directrices generales adoptadas por el órgano rector del Sistema de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes.

Como corolario de lo citado, tratándose de que el asunto sometido a conocimiento de la jueza a quo se refiere a Colocación Familiar, no era procedente fijar audiencia de mediación y en consecuencia, no resultaba aplicable el articulo Artículo 472, en virtud que el supuesto de hecho reflejado en dicha norma, se refiere a la No-comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar, siendo que la norma aplicable era el artículo 477 de la ley especial que rige la materia, referente a la No comparecencia a la audiencia preliminar en fase de sustanciación, cuyo dispositivo legal dispone:
Artículo 477. No-comparecencia a la sustanciación en la audiencia preliminar.
Si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad. Si ambas partes no comparecen, se termina el proceso mediante sentencia oral, reducida a un acta que se publicará el mismo día. Sin embargo, se debe continuar con la audiencia preliminar en los procedimientos en que el juez o jueza debe impulsarlo de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existan elementos de convicción suficientes para proseguirlo. (Negritas y subrayado del Tribunal)
De acuerdo a lo que se refleja del precitado artículo, se infiere que el legislador estableció varios supuestos en los que se inscriben: que si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad. O bien, que si ambas partes no comparecen, se termina el proceso mediante sentencia oral, reducida a un acta que se publicará el mismo día.
Sin embargo, de igual forma prevé, que en aquellos casos en los cuales a su criterio, existan elementos de convicción suficientes para proseguirlo se debe continuar con la audiencia preliminar, en ese mismo sentido, de forma acertada y en virtud de la naturaleza de la materia, establece el deber que tienen los Jueces y Juezas de impulsar de oficio los procesos, para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, como ocurre en el caso bajo estudio, que por tratarse de materia de Colocación Familiar, que es materia de orden publico el juez debía impulsarlo de oficio el procedimiento para proteger los derechos y garantías del niño de autos.
Contrariamente a lo indicado en dicha norma, para los casos que se debe impulsar de oficio, la jueza a quo, ante la No comparecencia personal de la parte accionante, declaro desistido el procedimiento y terminando el proceso mediante resolución dictada en fecha 05 de diciembre de 2016, con esta decisión la jueza de instancia yerro, en virtud que lo ajustado a derecho era continuar con la audiencia preliminar por cuanto se trataba de un procedimiento en que la jueza debía impulsarlo de oficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, generándose una transgresión al Interés Superior del niño de marras, representando el Interés Superior, un principio de interpretación y aplicación en el procedimiento que nos ocupa, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de estos, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías para decidir asuntos relacionados con las instituciones familiares (Vid, Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 565 del 20 de marzo de 2006). En ese orden de ideas, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el Interés Superior de la forma siguiente:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…”.
En ese mismo tenor, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 3, dispone:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

De igual manera la jurisprudencia patria, en reiteradas decisiones efectúa disertaciones sobre el interés superior, citándose el criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09/07/2010, expediente Nº 677, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual se indico lo siguiente:
“(…)En este orden de ideas el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, así mismo dispone que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. Precepto que se encuentra debidamente desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que establece: (…) Tales normas se encuentran en sintonía con la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, en la cual se establece el principio de participación y corresponsabilidad en los siguientes términos:“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan (…) entiende la Sala que ante situaciones en las cuales se puedan ver afectados los derechos de los niños, niñas y adolescentes deberá tomarse siempre una decisión en pro de su interés superior, lo que implica que sus derechos subyacen ante cualquier otro interés particular (…)”

En definitiva, de lo anterior se colige, que todos los Jueces y Juezas de la República deben tener por norte al momento de tomar sus decisiones la supremacía del Interés Superior del Niño, no debiendo declarar en asuntos como el de Colocación Familiar, el desistimiento y la terminación del procedimiento por la inasistencia personal de la parte actora, sino por el contrario, su deber es impulsarlo de oficio en los procedimientos que la ley le ordene, para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, consagradas en el ordenamiento jurídico, como en el caso bajo examen en beneficio del niño marras, pese que la parte demandante no compareció de forma personal, en la oportunidad establecida a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, en tal sentido, le asiste la razón a la parte recurrente en torno a la no procedencia del desistimiento del procedimiento, en consecuencia, se debe ANULAR la Sentencia dictada en fecha 05-12-2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo y como resultado de ello, se debe REPONER la causa al estado en que el antes identificado Tribunal fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de Sustanciación. ASÍ SE DECIDE.-
-VI-
DISPOSITIVA:
En mérito a las anteriores consideraciones este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con Sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con Lugar la Apelación interpuesta por la Abogada JENNY DELLANIRA RODRÍGUEZ ROMERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 188.518, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MIGUELINA COROMOTO GUTIÉRREZ VIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.128.660, en contra de la Sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 05-12-2016. SEGUNDO: Se ANULA la Sentencia dictada en fecha 05-12-2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. TERCERO: Se REPONE la causa al estado en que el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de Sustanciación. CUARTO: Por la naturaleza de la decisión dictada, no hay condenatoria en costas. ASÍ SE DECIDE. Dada, Firmada y Sellada en el Despacho de este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo sede Valencia, a los veintiocho (28) días del mes de Marzo de 2017. Año 206º y 158º.-
LA JUEZA SUPERIOR,

ABG. XIOMARA ESCALONA DE OJEDA

EL SECRETARIO,

ABG. EDUARDO JOSÉ HIDALGO CASTILLO

En esta misma fecha siendo las nueve y treinta y un minuto de la mañana (09.31 am) previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,