EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO Valencia, 15 de Junio de 2017. Años: 207° y 158° Expediente Nro. 16.186. PARTE ACCIONANTE: EVELYN HAYDEE DELGADO. Representación Judicial Parte Accionante: Abg., Luis Omar Castellano. IPSA Nro. 14.910. PARTEA CCIONADA: MUNICIPIO NIRGUA DEL ESTADO YARACUY. MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL. -I- B R E V E R E S E Ñ A S D E L A S A C T A S P R O C E S A L E S Por escrito presentado en fecha 22 de Noviembre de 2016, el Abg. Luis Omar Castellano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 14.910, actuando en el carácter de apoderado judicial de la ciudadana EVELYN HAYDEE DELGADO, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.721.699, interpuso Querella Funcionarial. Cumplidas como han quedado las fases procesales en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, pasa este Juzgado a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos: -II- ALEGATOS DE LAS PARTES Alegatos del querellante: En su libelo de demanda inicia exponiendo expone “(…)con fecha dos de diciembre de 2009, mi patrocinada ciudadana Evelyn Haydee delgado noguera, ut supra plenamente identificada, ingreso a la administración publica como concejera en el concejo de protección del niño, niña y adolescente del municipio Nirgua del estado Yaracuy tal consta de nombramiento publicado en gaceta municipal extraordinaria Nº 035-2011 de fecha 30 de septiembre del 2015, desde cuya fecha se ha desempeñado como consejera en dicha institución en forma ininterrumpida, sin faltas, amonestaciones ni motivos que pusieran en tela de juicio su desempeño en el cargo. (…)” Que: “(…) su ingreso al concejo de protección del niño, niña y adolescente del municipio Nirgua del estado Yaracuy como lo exige la ley y es público y notorio para el ingreso en el cargo de concejera en todo el país, lo logro por merito propio al calificar para el mismo a través de un concurso público, por tal motivo, su ingreso a la administración pública lo hace en la condición de funcionaria de carrera, en cuya condición ha laborado para dicha institución por el espacio de siete años, en forma pública, continua e ininterrumpida. (…)” Que: “(…) el 30 de septiembre del presente año se encontraba mi representada laborando en su sitio de trabajo cuando recibió un aviso de parte de la directora de talento humano ciudadana Rosa Cueva para que se dirigiera a su despacho a donde acudió a atender el llamado y le dijo: la he mandado a llamar para decirle que esta despedida, todo ese personal es nomina de la alcaldía y esta despedida por ordenes de arriba, sin participación por escrito y que fuera a donde quiera.(…)” Que: “(…) Desde ese momento le hicieron cesar en sus labores y no respetaron su condición de funcionaria de carrera y sin más argumentos le prohibieron la entrada a su sitio de trabajo. (…)” Que: “(…) Esta acción de dicha funcionaria y del Alcalde Municipal de Municipio Nirgua del Estado Yaracuy revela una conducta infractora de ambos del ordenamiento jurídico que desdice el estado Social, de Derecho y de Justicia en que se constituyó el Estado Venezolano a partir del año 1999. (…)” Que: “(…) Como corolario de lo anterior se ha violado el debido proceso claramente patentado en nuestra Constitución y las leyes, especialmente en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (…)” Que: “(…) la conducta infractora de ambos funcionarios han expuesto la persona de mi patrocinada al escarnio público, ya que tanto el llamado a la Dirección de Talento Humano como la forma en que le comunicaron el despido se efectuaron en presencia del público que a diario puebla los espacios del palacio de gobierno local, haciendo gala de una inmodesta superioridad que tanto el deber, el honor y el decoro aconsejan reservar, e ignorando que tanto para el ingreso al cargo como la pérdida de tal condición se rigen por rigurosas disposiciones de orden público que debemos respetar, acatar y defender. (…)” Que: “(…) La conducta infractora de estos funcionarios locales holla y mancilla disposiciones constitucionales tales como los artículos 2, 25, 49, 146 y 257 constitucionales y 168 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y su aberrante actuación pública y desmedida perjudican ostensiblemente la imagen de dicha Institución e infringen el ordenamiento jurídico en detrimento de mi patrocinada. (…)” Que: “(…) La conducta infractora que atentó contra la integridad laboral de mí patrocinada ha violado normas constitucionales y legales de orden público y de obligatorio cumplimiento, actuando con desmedidas acciones que enervan el poder de la autoridad del cual se encuentran investidos sus actores y que palidecen ante la claridad de la razón y la prudencia, a tales efectos el artículo 2 Constitucional preceptúa: Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. (…)” Que: “(…) De donde emana la juridicidad de todas las actuaciones del Estado y sus funcionarios y que las acciones contra lege son nulas, tal cual lo establece el artículo 25 Constitucional que prevé: Todo acto dictado en ejercido del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores.(…)” Que: “(…) Por tanto, la actuación que motivó el injustificado e írrito despido de mi representada está viciado de nulidad absoluta y no surte ningún efecto jurídico y sí bastante responsabilidad civil dada la condición de mi patrocinada de funcionaria pública de carrera conforme al artículo 146 Constitucional que preceptúa: Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Omissis. Sic. (…)” Que: “(…) El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Omissis. Sic. (…)” Que: “(…) Lo que se traduce, que para despedir a un Consejero del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Nirgua Estado Yaracuy debe seguírsele un debido proceso y estar incurso en una de las causales que taxativamente establece el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes las cuales son: Pérdida de la condición de miembro. La condición de integrante del Consejo de Protección se pierde: a) Por incumplimiento reiterado de sus funciones. b) Cuando fuere condenado o condenada penalmente mediante sentencia definitivamente firme. c) Cuando haya sido sancionado o sancionada por infracción cometida contra los derechos y garantías consagrados en esta Ley. d) Cuando la autoridad judicial haya resuelto, en el curso de un mismo año, dos o más casos en los cuales en los cuales el respectivo del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescentes se abstuvo injustificadamente de decidir, sin haber declarado su incompetencia. La pérdida de la condición de integrante se produce mediante acto del Alcalde o Alcaldesa, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero o Consejera de Protección.(…)” Que: “(…) El artículo 49 constitucional establece: El debido proceso se aplicar, todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia Omissis. Sic. El artículo 257 Constitucional prescribe: Fi proceso constituye instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público no se sacrificara a la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. (…)” Que: “(…) Lo que revela claramente que mi mandante fue despedida sin un previo debido proceso como lo requiere la normativa legal 168 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin oportunidad a ser oída y sin una notificación de la injusta medida, hechos estos que son condenados por las normas constitucionales y legales que Que: “(…) Todos los hechos narrados y el contenido de las normas transcritas, dan pleno derecho a mi patrocinada a ocurrir ante la autoridad judicial y solicitar la tutela y el amparo del Estado a su situación jurídica infringida. (…)” Finalmente solicita que: “(…) En virtud de los hechos narrados. Por el contenido de las normas invocadas y transcritas y por la existencia del daño actual que se está causando a mi patrocinada y a la inminencia de otros mayores, es por lo que ocurro ante su competente autoridad, como en efecto en este mismo acto ocurro para demandar la nulidad de la vía de hecho por violación del debido proceso al Municipio Nirgua del Estado Yaracuy representado por su Alcalde ciudadano MIGUEL CÉSAR, quien es venezolano, mayor de edad y con domicilio procesal en la avenida Bolívar Palacio de Gobierno frente a la plaza Bolívar, Nirgua Estado Yaracuy, para que convenga o a ello sea condenado por este Tribunal en lo siguiente: PRIMERO: En reintegrar a mi representada a su estado de Consejera del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Nirgua Estado Yaracuy.- SEGUNDO: En cancelar a mi patrocinada los salarios caídos y demás beneficios caídos por la injusta medida.- TERCERO: En restituir la situación jurídica infringida. CUARTO: En pagar las costas del presente proceso. (…)” Por último Solicita: “(…) del Tribunal en ejercicio del poder discrecional de que está investido el Juez por imperio del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa dicte medida cautelar innominada a favor de mi mandante que ordene el reingreso a su sitio de trabajo y el pago de sus salarios caídos por la denuncia medida (…)”• Alegatos del Querellado: La representación judicial del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy , no compareció a los efectos de dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con el artículo 99 y 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aun y cuando cursa en el presente expediente constancia de haberse practicado todas y cada una de las notificaciones, en fecha 02 de Marzo de 2017, Sin embargo, en aplicación del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…la misma se entenderá contradicha en todas sus partes…”. A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis: -III- DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer la presente Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana EVELYN HAYDEE DELGADO NOGERA, titular de la cédula de identidad N° 15.721.699, debidamente asistida por el Abogado: LUIS OMAR CASTELLANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 14.910, contra el Municipio Nirgua del Estado Yaracuy Por cuanto en el presente asunto, la pretensión de la querellante se circunscribe a la realización de unas supuestas actuaciones materiales de la Administración Pública relacionado con su Pérdida de Condición de Consejero ejercido en el CONSEJO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE adscrito al Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, y en tal sentido, se observa lo siguiente: Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley. Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. En este sentido el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente: “Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. (Negrita nuestra) De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre el querellante y el MUNICIPIO NIRGUA DEL ESTADO YARACUY, siendo ello de naturaleza funcionarial, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide. -IV- PUNTO PREVIO DE LA SOLICITUD DEL AMPARO CAUTELAR Se observa que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de Amparo Cautelar, sin embargo, no existe a la fecha pronunciamiento sobre ese particular. En consecuencia, en lo que respecta a la medida de amparo cautelar contra el acto administrativo solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse sobre la misma, por lo que se abstiene de analizar los requisitos de procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues ha decaído su objeto. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis: Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a unas supuestas actuaciones materiales de la Administración Pública. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por vía de hecho interpuesto por la ciudadana EVELYN HAYDEE DELGADO NOGERA, suficientemente identificada contra un acto inexistente emanado del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, en virtud de que el querellante arguye que hubo ausencia total y absoluta del procedimiento de destitución, en razón de que- según sus dichos el 30 de Septiembre del 2016, la Directora de Talento Humano ciudadana Rosa Cueva la despidió, ya que según todo ese personal es nomina de la Alcaldía y su despido era por ordenes de arriba, sin participación por escrito y que fuera a donde quiera. Sin que mediara procedimiento administrativo alguno. Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia es preciso indicar que de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPO NIRGUA DEL ESTADO YARACUY, no compareció al presente juicio a los fines de desvirtuar los alegatos presentados por el querellante, aun y cuando fue válidamente notificado, y tiene como función primordial la de representar y defender, judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio, en relación con los bienes y derechos de la entidad. Además, se encuentra encargado de asesorar jurídicamente tanto al Alcalde como al Concejo Municipal, denunciar los hechos ilícitos en los cuales incurran los funcionarios o empleados en ejercicio de sus funciones dentro del Municipio, y cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas. (Vid. Artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal), lo que en su conjunto implica el cumplimiento de los deberes impuestos a la Administración Pública por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 141, el cual establece: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. Tal mandato constitucional implica, que la Administración debe ser eficaz y eficiente a la hora de cumplir los objetivos que le fueron encomendados, ya que como se evidencia de la norma transcrita, la misma está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, ello como consecuencia del hecho de que Venezuela está constituida como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia según lo establecido en el artículo 2 de la Constitución. De tal manera, que siendo el caso que la Administración incumplió flagrantemente con su obligación de defender oportunamente los intereses del Municipio, al no haber contestado oportunamente la demanda interpuesta, no haber asistido tanto a la Audiencia Preliminar como a la Definitiva, ni haber promovido las pruebas pertinentes para la mejor defensa los derechos de su representada, incumplió con el deber que le impone la Constitución y la Ley de ser eficaz en el ejercicio de la función pública, en razón de que, como se indicó, no dio cumplimiento óptimo a los objetivos y metas fijados en las normas, planes y compromiso de gestión, según lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y en consecuencia de ello, las prerrogativas otorgadas a los Municipios a tenor del artículo 154 de la Ley del Poder Publico Municipal se ve disminuida por la inacción de la representación judicial del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy ya que, aunque dichas prerrogativas se concatenen con las establecidas en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que la falta de contestación de la demanda genera que la misma:“(…) se entenderá contradicha en todas sus partes (…)”, la incomparecencia de la querellada, se traduce en la falta de medios probatorios necesarios que desvirtúenlo afirmado por el accionante y en consecuencia, quien aquí juzga se ve en la necesidad de emitir su decisión conforme a los documentos y demás sustentos que consten en las actas que componen el expediente, lo cual representa una obligación para el Juez, en virtud de lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual resulta aplicable supletoriamente, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide. Ahora bien, este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad de las actuaciones materiales desplegadas por el Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, en razón de que la parte querellante manifestó lo siguiente: “(…) su ingreso al concejo de protección del niño, niña y adolescente del municipio Nirgua del estado Yaracuy como lo exige la ley y es público y notorio para el ingreso en el cargo de concejera en todo el país, lo logro por merito propio al calificar para el mismo a través de un concurso público, por tal motivo, su ingreso a la administración pública lo hace en la condición de funcionaria de carrera, en cuya condición ha laborado para dicha institución por el espacio de siete años, en forma pública, continua e ininterrumpida. (…) el 30 de septiembre del presente año se encontraba mi representada laborando en su sitio de trabajo cuando recibió un aviso de parte de la directora de talento humano ciudadana Rosa Cueva para que se dirigiera a su despacho a donde acudió a atender el llamado y le dijo: la he mandado a llamar para decirle que esta despedida, todo ese personal es nomina de la alcaldía y esta despedida por ordenes de arriba, sin participación por escrito y que fuera a donde quiera.(…). Desde ese momento le hicieron cesar en sus labores y no respetaron su condición de funcionaria de carrera y sin más argumentos le prohibieron la entrada a su sitio de trabajo. (…)” (resaltado nuestro). De esta manera resulta necesario hacer un análisis del estatus que poseía la querellante de autos al momento de que fuera despedida del cargo de Consejera en el Consejo de Protección del niño, niña y adolescente en fecha 30 de septiembre por la Directora de Talento Humano, sin mediar procedimiento alguno para su retiro del concejo de protección y en consecuencia destituida flagrantemente mediante las acciones materiales desarrolladas por el Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, Todo ello con la finalidad de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si la referida actuación se encuentra ajustada a derecho. Así las cosas, constata quien aquí juzga que riela en el folio siete (07) del presente expediente Gaceta Municipal Nº 35/2015, de fecha 20 de septiembre del 2011, la cuales cabe destacar, fue consignadas como medios de prueba por la parte querellante y gozan de pleno valor probatorio al no ser impugnadas por la parte contraria y ser legales, pertinentes y conducentes respecto de los límites de la controversia planteada, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y es del tenor siguiente: Gaceta Municipal Nro. 35/2011 Nirgua, 20 de septiembre del 2011 Sumario Resolución Nº 013-2011, emanado del despacho del alcalde, referente a la asignación de los miembros principales del Consejo de Protección del Municipio Nirgua estado Yaracuy. República Bolivariana de Venezuela. Alcaldía del Municipio Autónomo Nirgua Estado Yaracuy Resolución Nº 13 Ricardo Capella Mateo Alcalde Bolivariano del Municipio Autónomo Nirgua. De conformidad con los principios fundamentales, consagrados en la declaración universal de los derechos humanos, la carta de las naciones unidas, la constitución de la república bolivariana de Venezuela, en ejercicio de la atribución que le confiere el articulo 88 numerales 1,3 y 7 de la ley orgánica del poder público municipal, y en uso de las atribuciones que confiere el articulo 163 y 164 de la ley orgánica de protección al niño, niña y adolescente. Considerando Que es obligación del ejecutivo municipal, en concordancia con el estado asegurar, la protección de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes del municipio Nirgua. Considerando que en mayo del año 2009se realizo la convocatoria a las personas que deseaban participar en el concurso público de oposición para la elección de los consejeros de protección y que tuvo lugar en noviembre de 2009, resultando electas Sulibel Migadalia Montero Silva, Mireya Moreno campos y EVELYN HAYDEE DELGADO NOGUERA Resuelve Artículo único: una vez completado el proceso de postulación y cumplido con los requisitos para la selección de los consejeros miembros del consejo de protección del municipio Nirgua, se designa a las siguientes ciudadanas: Consejeras Principales: 3. EVELYN HAYDEE DELGADO NOGUERA, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.721.699 (subrayado y sombreado de este Tribunal.). Así se ha verificado de la Resolución transcrita que la ciudadana EVELYN HAYDEE DELGADO NOGERA querellante de autos, ingreso el 02 de diciembre del año 2009, como Consejera en el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, mediante nombramiento publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 035-2011, de fecha 30 de septiembre del 2011, y que su ingreso a la Administración Pública fue a través de concurso público, por tal motivo su condición dentro de la administración es de funcionario de carrera y para que pudiera ser retirada la administración debía haber seguido el procedimiento administrativo establecido el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a consecuencia de encontrase la querellante inmersa en algunas de las causales de destitución ejusdem y no como ciertamente lo hizo la administración, que sin ninguna participación por escrito , le hicieron cesar en sus labores no respetando su condición de funcionaria de carrera. Es por ello, que resulta de gran importancia traer a colación lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. G O. (5859E de 10/12/2007). En su Capítulo V, referente al Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y es del tenor siguiente: Artículo 159 Carácter de sus integrantes. Autonomía de decisión. Las personas que integran los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen el carácter de funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera de las respectivas alcaldías, y se rigen por lo establecido en esta Ley y, en todo lo no previsto en ella, por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de las respectivas alcaldías, pero adoptando con plena autonomía las decisiones relativas al ejercicio de sus atribuciones, con fundamento en su conciencia, la justicia y la ley. (Destacado nuestro) Así mismo el artículo 163 establece los requisitos de selección para escoger a los consejeros de protección Artículo 163. Selección A los fines de seleccionar a los y las integrantes del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la sociedad avalará en asamblea de ciudadanos y ciudadanas a las personas que deseen participar en el concurso público de oposición ante el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. El Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes es el órgano competente para establecer los términos de la convocatoria, las condiciones y veredicto del concurso. Serán designados o designadas como Consejeros y Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes las personas que obtengan mayor calificación, procediendo a ser juramentados o juramentadas por el Alcalde o Alcaldesa. Al momento de efectuarse la selección de los y las integrantes principales del respectivo Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también debe realizarse la de sus respectivos suplentes, entre los siguientes candidatos o candidatas con mayor calificación. (Subrayado y negritas de este Juzgado). En atención a la problemática planteada y de acuerdo a lo establecido en el articulo 159 y 163 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes queda suficientemente claro que los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen el carácter de funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera de las respectivas Alcaldías, y se rigen por lo establecido en esta Ley, y que las personas que deseen participar en el concurso público de oposición ante el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes lo harán previa convocatoria por el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolecentes y que en el caso que nos ocupa se pudo evidenciar de la Resolución Nº 013-2011, emanado del Despacho del Alcalde, referente a la asignación de los miembros principales del Consejo de Protección del Municipio Nirgua Estado Yaracuy, que en mayo del año 2009 se realizo la convocatoria a las personas que deseaban participar en el concurso público de oposición para la elección de los consejeros de protección y que tuvo lugar en noviembre de 2009, resultando electa la ciudadana EVELYN HAYDEE DELGADO NOGUERA querellante de auto. Con vista a lo ut supra señalado, este Juzgador considera fundamental mencionar que según la documental antes analizada se puede determinar que la querellante de autos, cumplió con todas y cada una de las etapas para ingresar a la función pública bajo las previsiones especiales que contempla la LOPNNA y en tal sentido, posee el carácter de funcionario público de carrera, afirmación que se sostiene en virtud de lo establecido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, que señala: Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Resaltado de este Juzgado). Es conveniente anotar que, de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social. En efecto, la gobernabilidad (satisfacción plena de las demandas sociales) únicamente puede alcanzarse en la medida que se adopten políticas orientadas en este sentido. Es por ello que la Constitución consagró en líneas generales la sanción del Estatuto de la Función Pública mediante forma de Ley, en la cual habría de regularse lo relativo a la política de recursos humanos aplicable a los funcionarios de la Administración Pública, regulando el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro y, así mismo, la incorporación de los mismos a la seguridad social y es justamente con ocasión de esta Ley cuando se desarrollará la garantía de los niveles de idoneidad tanto profesional como ético de las personas que ingresen a la Administración Pública. El principal freno a las conductas contrarias a la legalidad y a la moral pública depende, en buena parte, de las políticas de ingreso, permanencia y ascenso en la carrera administrativa. En consecuencia, cabe considerar el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 000321, de fecha 28 de febrero de 2013, caso: María Leal vs. Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional, Ponencia: Efrén Navarro Cedeño, que señala: (Omissis)… De los artículos previamente transcritos, se evidencia que la voluntad del constituyente fue que todo lo relativo al régimen de ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios de la administración Pública, estuviera regulado en una ley o estatuto de la función pública, dejando claramente establecido que el ingreso a los cargos de carrera administrativa, seria por concurso público. La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 3 define “funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” Asimismo, el articulo 19 eiusdem contempla la clasificación de los funcionarios de la Administración Pública, a los cuales divide en dos categorías a saber: funcionarios de carrera “… quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente”; y funcionarios de libre nombramiento y remoción “… aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” (Subrayado nuestro) En tal sentido, este Tribunal considera pertinente delimitar algunas consideraciones relativas al régimen funcionarial de los Consejeros de Protección del Niño, Niña y Adolescente, por lo que en primer lugar es imperioso señalar, que los Consejos de Protección son órganos administrativos integrantes del Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en el ámbito municipal, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños y/o adolescentes, individualmente considerados. Estos Consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, artículo 158. De esta manera, es necesario traer a colación el criterio del doctrinario Cristóbal Cornieles Perret Gentil, el cual señala que: “los Consejeros de Protección son funcionarios públicos de la Alcaldía del Municipio, de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 159 de la LOPNNA, el cual dispone: Los miembros de los consejos de protección ejercen la función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones En Consecuencia se rigen por un régimen funcionarial compuesto por las normas especiales previstas en la LOPNNA, las cuales se aplican preferentemente a todas las demás y por la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública. Como los consejeros y consejeras de protección forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía, son funcionarios públicos y funcionarias públicas del Poder Ejecutivo Municipal. El Alcalde o Alcaldesa es su superior jerárquico, como máxima autoridad de la Alcaldía y quien ejerce la dirección de la función pública y la Administración de su personal, de conformidad con el artículo 4 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, el cual señala que: Los Gobernadores o Gobernadoras y alcaldes y alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en los Estados y Municipios Los consejeros y consejeras de protección son funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera, ya que deben ser seleccionados por concurso y sólo pueden ser destituidos por incurrir en causales taxativas y a través de un procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con los artículos 163 y 168 de la LOPNNA. En consecuencia gozan de estabilidad Absoluta en el ejercicio de sus cargos, por lo cual permanecen desempeñándose en el mismo en la forma indefinida desde que fueron seleccionados hasta que pierdan su condición conforme a la Ley. Por este motivo, está prohibido que sean retirados de forma discrecional por el Alcalde o Alcaldesa, así como establecer normas que sólo permitan su permanencia en el cargo por un tiempo o lapso limitado. La finalidad de ésta regulación es fortalecer su autonomía para que puedan tomar decisiones con independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Los consejeros y consejeras de protección no pueden ingresar o permanecer en la Administración Pública Municipal en condición de personal contratado. En primer lugar porque el artículo 159 de la LOPNNA es suficientemente claro al expresar que “ejercerán función pública”. En segundo lugar porque el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública limita el personal de contratado a aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a cargos previstos en la respectiva Ley”. Ahora bien, a pesar de que los Consejeros son funcionarios públicos a cargo de las Alcaldías, el régimen funcionarial que se les aplica, es diferente del que se emplea al resto de los funcionarios públicos pertenecientes a dicho ente, a razón de cuatro (04) aspectos fundamentales, los cuales son: el proceso de selección e ingreso a la Administración Pública Municipal, la autonomía de la que gozan para tomar decisiones en el ejercicio de sus funciones, el ejercicio de la función pública bajo la obligación de ser personal a dedicación exclusiva y la forma de retiro o egreso a la Administración Pública Municipal. Así las cosas, el proceso de selección e ingreso de los Consejeros a la Administración Pública Municipal se encuentra regulado por la Ley especial, en tal sentido, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente prevé una regulación especial para la selección e ingreso de los Consejeros de Protección, tal y como lo ha sostenido el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, según Sentencia dictada en Asunto N° DP02-G-2014-000092, Caso: José Muzziotti vs. Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, en fecha Veintisiete (27) de Octubre de Dos Mil Catorce (2014), el cual es del tenor siguiente: “Por otra parte quien aquí juzga considera, que los Consejeros de Protección son funcionarios públicos y funcionarias públicas de la Alcaldía del Municipio de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 159 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone: “Las personas que integran los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen el carácter de funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera de las respectivas alcaldías, y se rigen por lo establecido en esta ley y, en todo lo no previsto en ella, por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de las respectivas alcaldías, pero adoptando con plena autonomía las decisiones relativas al ejercicio de sus atribuciones, con fundamento en su conciencia, la justicia y la ley.” En Consecuencia se rigen por un régimen funcionarial compuesto por las normas especiales previstas en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, las cuales se aplican preferentemente a todas las demás y por la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública. Como los consejeros y consejeras de protección forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía, son funcionarios públicos y funcionarias públicas del Poder Ejecutivo Municipal. El Alcalde o Alcaldesa es su superior jerárquico, como máxima autoridad de la Alcaldía y quien ejerce la dirección de la función pública y la Administración de su personal, de conformidad con el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que: “…Los Gobernadores o Gobernadoras y alcaldes y alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en los Estados y Municipios.” (Negrillas y subrayado añadidos). Lo anterior se colige en virtud de lo establecido en el artículo 164 de la LOPNNA, el cual establece un conjunto de requisitos especiales que deben cumplir las personas para poder ser nombradas Consejeros o Consejeras de Protección, en tal sentido dispone: “Artículo 164. Requisitos para ser Miembro. Para ser miembro de un Consejo de Protección se requerirá como mínimo: a) Reconocida idoneidad moral; b) Edad superior a veintiún (21) años; c) Residir o trabajar en el respectivo Municipio por más de un (1) año; d) Título de bachiller o de técnico medio, como mínimo; e)Formación profesional relacionada con niños y adolescentes o, en su defecto, experiencia previa en áreas de protección de los derechos de niños y adolescentes o en áreas afines, comprobada por certificación emitida por el ente en el cual haya prestado sus servicios; f) Aprobación previa de un examen de suficiencia en el conocimiento del contenido de esta Ley, presentado ante el respectivo Consejo Municipal de Derechos” El cumplimiento de todos estos requisitos es de carácter imperativo para poder ser nombrado Consejero o Consejera de Protección. Su incumplimiento vicia de nulidad el cargo, por lo tanto se trata de una serie de condiciones concurrentes cuya satisfacción debe ser verificada en el procedimiento de selección correspondiente. En todo caso es importante subrayar que se trata de un conjunto mínimo de requisitos por lo que el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente podría agregar otros. El procedimiento especial para la selección de los Consejeros y Consejeras de Protección se encuentra establecido en el artículo 163 de la LOPNNA, y ha sido desarrollado y regulado en los “Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos”, publicados en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.369 de fecha 22 de enero de 2002: “Artículo 163. Selección. A los fines de seleccionar los miembros del Consejo de Protección, la sociedad escogerá en foro propio, a quienes postulará ante el Consejo Municipal de Derechos. Parágrafo Primero: Los candidatos presentarán un concurso cuya convocatoria y condiciones establecerá el Consejo Municipal de Derechos mediante resolución. Serán designados los que obtengan mayor calificación. Parágrafo Segundo: Al momento de efectuarse la selección de los miembros principales del respectivo Consejo de Protección, también debe realizarse la de sus respectivos suplentes, entre los siguientes candidatos con mayor calificación” Tal y como se videncia del artículo 5 de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos, anteriormente mencionados, el proceso de selección consta de dos fases: la postulación de los candidatos y candidatas por parte de la Sociedad en Foro Propio y el concurso de oposición. La primera fase se inspira en el criterio de participación-articulación que guió la creación del Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente. En tal sentido, se introduce un medio de participación de la sociedad en el control de gestión pública en materia de infancia y adolescencia, en desarrollo del artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 6 de la LOPNNA. Es importante señalar que la postulación de los candidatos es una potestad exclusiva de la sociedad actuando en Foro Propio. En ese espacio de participación en el cual la sociedad tiene el derecho de decidir en forma autónoma, sin injerencias del sector público o sus representantes, los criterios y métodos para elegir a las personas que postulará, así como a quienes presentará como candidatos. En consecuencia cualquier postulación realizada fuera de Foro Propio, llevada directamente ante este órgano Municipal o con injerencias del sector público, son nulas, ya que violan el artículo 163 de la LOPNNA en concordancia con el artículo 6 y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido el parágrafo segundo del artículo 5 de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos, prevé que: “Son nulas las postulaciones de los candidatos a ser miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente realizadas en contravención a lo dispuesto en este artículo” La segunda fase está compuesta por el concurso de oposición que debe realizar el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente, y se encuentra regulada con detalle en los artículos 9 al 25 de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos. Se prevé que este órgano administrativo es responsable de dirigir y supervisar el concurso, en tal sentido: puede establecer requisitos adicionales a los previstos en el artículo 163 de la LOPNNA para ser miembro del Consejo de Protección, fija las condiciones para realizar el concurso y hace el llamado público para concursar, recibe las postulaciones de la sociedad a través del Foro Propio y verifica el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 163 eiusdem, publica en un periódico local el nombre y datos de identificación de las personas postuladas para ser miembros, las recibe y decide las objeciones que formule la comunidad sobre los y las aspirantes, designa a las cinco personas que integran el jurado del concurso, aprueba en conjunto con el jurado del concurso el baremo para la evaluación de credenciales de los y las participantes El jurado designado por el Consejo Municipal de Derechos es el responsable de realizar en contenido del concurso, preparar, aplicar y evaluar las pruebas, establecer el orden de mérito y el veredicto final de conformidad con los artículos 15 y siguientes de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos. Para ser designado miembro de este jurado, es necesario que las personas cumplan con los requisitos previstos expresamente en el artículo 21 de los mencionados Lineamientos. Después de haber realizado estas pruebas y evaluaciones, el jurado debe entregar al acta que contenga el veredicto del concurso al Consejo Municipal de Derechos, a los fines de que éste informe los resultados a las personas que participaron en proceso de selección, notifique a quienes han sido seleccionadas y envíe el acta al Alcalde para que proceda de inmediato a nombrar y juramentar a los nuevos funcionarios y funcionarias públicos. Con vista a lo ut supra señalado, este Juzgador considera fundamental mencionar que según las actas procesales antes referidas, (las cuales gozan de pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por la parte contraria y gozan de la presunción de legalidad) y el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 000321, de fecha 28 de febrero de 2013, caso: María Leal vs. Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional, Ponencia: Efrén Navarro Cedeño, que señala: (Omissis)… De los artículos previamente transcritos, se evidencia que la voluntad del constituyente fue que todo lo relativo al régimen de ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios de la administración Pública, estuviera regulado en una ley o estatuto de la función pública, dejando claramente establecido que el ingreso a los cargos de carrera administrativa, seria por concurso público. La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 3 define “funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función publica remunerada, con carácter permanente” Asimismo, el articulo 19 eiusdem contempla la clasificación de los funcionarios de la Administración Pública, a los cuales divide en dos categorías a saber: funcionarios de carrera “… quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente”; y funcionarios de libre nombramiento y remoción “… aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” (Subrayado nuestro) Ratificando dicho criterio, es menester señalar que la querellante de autos, posee la cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA, toda vez que: 1. Siendo que el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, posee la capacidad - según las normas anteriormente transcritas en donde se le otorga autonomía funcional- para aperturar concursos, evaluar y seleccionar a las personas que se postulan para ingresar a la función pública, la misma emitió Certificación de que querellante ganó el concurso público de oposición conforme a las disposiciones establecidas en la LOPNNA para optar al cargo de Consejera de Protección, (Folio 7). Documental a la que se le otorga pleno valor probatorio, a razón de que no fue impugnada por el ente querellado y además, porque goza del principio de legalidad que se le adjudica a las actuaciones provenientes de la Administración Pública, por lo que es presumible para quien juzga, que el concurso, la evaluación y la postulación de la querellante se realizó conforme a las reglas que regulan la materia para el ingreso a la Función Pública, en calidad de funcionario de carrera. 2. Según copia certificada del NOMBRAMIENTO. Considerando que en mayo del año 2009se realizo la convocatoria a las personas que deseaban participar en el concurso público de oposición para la elección de los consejeros de protección y que tuvo lugar en noviembre de 2009, resultando electas Sulibel Migadalia Montero Silva, Mireya Moreno campos y EVELYN HAYDEE DELGADO NOGUERA. Resuelve: Artículo único: una vez completado el proceso de postulación y cumplido con los requisitos para la selección de los consejeros miembros del consejo de protección del municipio Nirgua, se designa a las siguientes ciudadanas: Consejeras Principales: 3. EVELYN HAYDEE DELGADO NOGUERA, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.721.699 De lo anterior, es necesario precisar que el nombramiento fue emitido por el Alcalde del Municipio Nirgua (autoridad facultada para ello), donde se hizo un reconocimiento expreso de haberse cumplido los extremos de la Ley a través del procedimiento previo de postulación y concurso público para optar al cargo de Consejera de Protección, y estando dicho acto revestido de la presunción de legalidad, es notorio para este Juzgador que tal nombramiento otorga a la querellante, la cualidad de Funcionario de Carrera. Así se decide. En razón de lo anterior, se puede verificar que por medio de concurso público debidamente aprobado conforme a las disposiciones legales establecidas en la LOPNNA, habiendo superado el periodo de prueba y mediante el nombramiento emitido por el Alcalde del Municipio Peña, la querellante prestó sus servicios remunerados y con carácter permanente para el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Nirgua, Estado Yaracuy ostentando el cargo de CONSEJERA DE PROTECCIÓN de los Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Nirgua, es por ello que la misma goza de los beneficios, prerrogativas y estabilidad propios de los FUNCIONARIOS DE CARRERA, es decir que le es aplicable la normativa contemplada en la LOPNNA principalmente, la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto sea posible su aplicación y la Ley de Procedimientos Administrativos en cuanto a legalidad de los procedimientos que pudieran aplicársele, razón por la cual resulta indudable que las actuaciones materiales de la administración “Declaró la Perdida de la Condición de Consejera de Protección..” tiene el carácter de DESTITUCIÓN. Así se decide. En razón de lo anterior, es imprescindible reiterar que se evidencia que la ciudadana EVELYN HAYDEE DELGADO NOGUERA por medio de concurso público, ingresó Al Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, conforme a las disposiciones legales establecidas en la LOPNNA, para prestar sus servicios remunerados y con carácter permanente para el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como CONSEJERO PRINCIPAL de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy desde hace más de siete (07) años y por tanto, goza de los beneficios, las prerrogativas y la estabilidad de los Funcionarios de Carrera, es decir que le es aplicable la normativa contemplada en la LOPNNA y en su defecto la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Procedimientos Administrativos en cuanto a legalidad de los procedimientos que pudieran aplicársele. De este modo, se evidencia que en el presente caso no se produjo acto administrativo alguno que justificara la actuación de la Administración, pues tal y como lo señaló el querellante, la Alcaldía del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy solo procedió a despojarla de su cargo sin la aplicación debida de un procedimiento de destitución, estando en presencia de la materialización de una vía de hecho en contra de la mencionada ciudadana. Así se decide. Establecido lo anterior, se procede a establecer el marco jurídico en el cual se encuentran desarrolladas las Vías de Hecho, toda vez que de este modo podrá establecerse si la acción ejercida por parte de la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes se encuentra dentro de los supuestos de procedencia de esta figura, para así determinar el fondo de la controversia ya planteada. En este sentido, la querellante arguye que: “ante usted respetuosamente ocurro con fundamento en el articulo 65 numeral 2 de la ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativo, en virtud de que la directora de talento humano me despidió ya que todo el personal es nomina de la alcaldía y esta despedida por ordenes de arriba, sin participación por escrito” En base a esto, es necesario identificar y definir las operaciones materiales realizadas por la Administración Pública, teniendo como punto de partida la distinción entre Acto y Hecho, a los efectos de conceptualizar la acción de vías de hecho. En este sentido, se precisa que un Acto Jurídico, es la conducta del ser humano en que hay una manifestación de voluntad, con la intención de producir consecuencias de Derecho, siempre y cuando una norma jurídica sancione esa manifestación de voluntad y sancione los efectos deseados por el autor. El ejemplo más notable de los actos jurídicos realizados por los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias dadas por la función administrativa, es decir, la potestad otorgada por la ley para realizar determinado acto, es el Acto Administrativo. Partiendo de la idea de que los actos administrativos, son hechos que constituyen el orden social, realizados por los órganos y demás entes que conforman el Poder Público, en ejercicio de la función administrativa y sujeta sus actividades al ordenamiento legal vigente, las mismas, están limitadas en su ejercicio por las normas legales, regulando las relaciones públicas, privadas y sociales, por tanto sus Actos Administrativos, los cuales se originan de hechos que se convierten en hechos jurídicos cuando el Derecho Administrativo, atribuye consecuencias jurídicas. Así, la Administración Pública, solo puede hacer lo que la ley expresamente le permite y en este sentido los funcionarios públicos, deben apegarse en forma estricta a la Ley; sin embargo, aun en los casos en los que su actuación esta apegada o no a lo dispuesto por normas jurídicas, se pueden producir “hechos”, que afecten a los particulares cuya reparación debe ser asumida en forma directa y objetiva por el Estado. Como se observa, los Hechos pueden ser generadores o destructores del orden social, apegados o no a la norma, que producen consecuencias jurídicas, que se realizan de forma voluntaria o no, lo cierto es que cuando ocurren, las normas jurídicas facultan a determinados órganos dentro de la Administración Pública o al Poder Judicial para realizar las acciones necesarias en procura de salvaguardar los bienes y/o las personas, tratando de corregir las consecuencias naturales o no, a través, de ciertos beneficios excepcionales (reparación de daño, restitución de la lesión de un derecho subjetivo tutelado, entre otros), que se puedan presentar. En vista de lo anterior, el Hecho Jurídico, es toda conducta humana o ciertos fenómenos de la naturaleza que el Derecho considera relevante imputarle consecuencias jurídicas, o un hecho de la naturaleza al que la ley atribuye efectos jurídicos, independientemente de la intención de la voluntad del autor. De este modo, cuando los hechos jurídicos son subjetivos, voluntarios, en ejercicio de las competencias conferidas por la ley y son escritos, se convierten en actos jurídicos que, en el Derecho Administrativo se convierten en Actos Administrativos, pero que con la entrada en vigencia de nuestra Constitución en el año de 1999 y la realidad del hacer diario de la Administración, no es posible restringir el hecho jurídico a actos jurídicos y luego simplemente al denominado Actos Administrativos, sino que existen hechos jurídicos, que generan actos jurídicos, distintos a los actos administrativos. Al respecto, en la obra “Manual del Proceso Contencioso Administrativo”, Autor: Ernesto Jinesta Lobo, Editorial: Jurídica Continental, Pág. 132 al 135, establece lo siguiente: “(….) son hechos jurídicos de las administraciones públicas, en cuanto tienen una eficacia directa e inmediata en la esfera de los administrados” Ahora bien, aun y cuando resulte cierto que estos actos u operaciones ayudan notablemente en la eficacia de los Actos Jurídicos formales de la Administración, no podemos excluir sus efectos, menos aún en nuestro país, cuando por mandato constitucional se reconoce que la Administración y demás Poderes Públicos, en ejercicio de la función administrativa, pueden, en su hacer, emanar actos, - actuaciones materiales - es decir, existe un reconocimiento expreso de actuaciones no formales, como lo son los actos administrativos. En este mismo orden de ideas, es preciso indicar lo planteado en la Obra “La Actividad e Inactividad Administrativa y la Jurisdicción Contencioso – Administrativa”, obra dirigida por Víctor Rafael Hernández – Mendible, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, la cual recoge el trabajo de reconocidos especialistas en la materia, en su páginas 299 y 300, establece una conceptualización bastante concreta y acertada respecto a las Vías de Hecho, la cual es del tenor siguiente: “(…) Así, se ha señalado que las vías de hecho constituyen una derivación del Derecho Administrativo Francés(…) “en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le haya atribuido ese poder (manquedeprocédure)”. De manera pues que se concretan en (…) “toda actuación material de la Administración Pública carente de titulo jurídico que la justifique”. Esta figura que nace, como respuesta jurídica a cuenta de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, y a su particular modelo de control de la actuación de la Administración Pública en la admisión estricta del principio de separación de poderes , sirvió de fundamento para que sobre la misma, se presentes distinciones como la teoría del acto inexistente, generando así la formula según la cual, la Administración, al materializar determinadas acciones sin la cobertura de un acto administrativo que le precediese, se configura una vía de hecho; en contraste, cuando la fundamentación legal no es la que precisa la actuación, o si prescindió del procedimiento legalmente establecido para la expresión de la voluntad administrativa, se configura el denominado acto administrativo inexistente. No obstante, (…), el Tribunal Supremo de Justicia (…), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Ganadería El Cantón, considerada líder en esta materia, que considera a los actos nulos de nulidad absoluta, previstos en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), como constitutivos de vías de hecho. (Resaltado y subrayado de este Tribunal) En definitiva, lo que este Juzgador se propone delimitar, es el campo de las actuaciones materiales de la Administración Pública que por oposición a la “vía jurídica o de Derecho”, no cuentan con soporte legal legitimador adoptado con anterioridad o en las que no se observe el debido procedimiento señalado en la ley ordinaria o especial respectiva, puesto que las vías de hecho parten, por su naturaleza, de la propia actuación material, inscribiéndose en un capitulo mayor en el marco de la teoría de la actividad administrativa, pues se refiere a los hechos administrativos como modalidad del actuar de los órganos en ejercicio de potestades públicas. Dicho de otra manera, la conceptualización de la acción de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). En este sentido, el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (Vid. García de Enterría Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo I. Madrid. 1997). Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes: 1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo; 2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”; 3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”. Visto esto, queda en manifiesto que estamos en presencia del tercero de los casos, que son aquellos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.” Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público que considere violatorios de sus derechos subjetivos. Así se decide. En virtud de esto, la parte querellante alega que en todo caso, el supuesto denunciado incurre en vicio de indefensión de las garantías al debido proceso lo que configura una violación intencionada del Articulo 49 de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela Asimismo indica que: “(…)mi mandante fue despedida sin un previo debido proceso como lo requiere la normativa legal 168 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescente, sin oportunidad de ser oída y sin una notificación de la injusta medida, hechos estos que son condenados por las normas constitucionales y legales. (…)” En virtud de tales alegaciones nos encontramos que la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente en su artículo 168, establece la forma de retiro o egreso de los Consejeros de Protección de la Administración Pública Municipal, el cual establece: “Artículo 168. Pérdida de la Condición de miembro. La condición de miembro del Consejo de Protección se pierde: a) Por incumplimiento reiterado de sus funciones; b) Cuando fuere condenado penalmente, mediante sentencia definitivamente firme; c) Cuando haya sido sancionado por infracción cometida contra los derechos y garantías consagrados en esta Ley; d) Cuando la autoridad judicial haya resuelto, en el curso de un mismo año, dos o más casos en los cuales el respectivo Consejo de Protección se abstuvo injustificadamente de decidir, sin haber declarado su incompetencia. La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero” La norma establece unas causales taxativas de destitución de los consejeros y consejeras de protección, a pesar de que la ley las llama causales de pérdida de condición de miembro. La finalidad de contemplar un número cerrado de causales, con una regulación precisa y determinada de los supuestos de destitución, es fortalecer la autonomía de los miembros de los Consejos de protección para ejercer sus funciones. En la medida que se les asegura la estabilidad absoluta en sus cargos, imposibilitando las destituciones o retiros discrecionales y arbitrarios, se les confiere más independencia para conocer y decidir los casos, para que sus decisiones sean tomadas con imparcialidad, objetividad y en estricto apego al ordenamiento jurídico. Debe señalarse que, como el artículo 168 establece causales de destitución los mismos tienen un carácter estrictamente disciplinario y sancionatorio, y deben interpretarse de forma restrictiva, no pudiéndose aplicar otros supuestos por analogía. Inclusive no puede aplicarse analógicamente como causales de destitución o pérdida de condición de miembro el incumplimiento de los requisitos para ser consejero o consejera contemplados en el artículo 164 de la LOPNNA. Por otra parte, el artículo 168 de la LOPNA establece una regulación especial sobre el procedimiento de destitución o pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección, a saber: “La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero”. (Subrayado nuestro) Asimismo, el artículo 168 establece que el acto de destitución o pérdida de la condición de miembro debe realizarse “previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos”. Esto implica que una vez terminado de substanciar el procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, la Alcaldía debe remitir el expediente administrativo al Consejo Municipal de derechos, a los fines de que sea analizado su contenido y decida. Posteriormente el expediente administrativo debe ser reenviado nuevamente al Poder Ejecutivo Municipal (Alcaldía) para que éste decida lo conducente. El régimen especial previsto en esta norma consiste en que, para que proceda la destitución o pérdida de la condición de miembro, es necesaria la decisión favorable tanto del Consejo Municipal de Derechos como del Alcalde o Alcaldesa, esto es, que ambas autoridades públicas decidan conjuntamente en contra del Consejero o Consejera de Protección. Basta con que alguno de ellos no considere procedente la destitución para que el Consejero o Consejera de Protección permanezca en el ejercicio de su cargo. Determinado lo anterior, puede evidenciarse que la suspensión de la que fue víctima el querellante aun y cuando se encontraba en el ejercicio de la función pública desde hace más de siete (7) años, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que hubo inexistencia total y absoluta del mismo, cuando lo cierto es que el querellante –tal como ya se estableció- tenia la condición de funcionario de Carrera es decir, gozaba de estabilidad absoluta en el ejercicio de sus funciones. Ahora bien, con respecto a las afirmaciones que anteceden – las cuales se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente y de los antecedentes Administrativos-, este Juzgador debe presumir que lo cierto es lo probado por las partes en el juicio y que a razón de la falta de medios de prueba que justifiquen la inexistencia de algún procedimiento instaurado en contra del querellante, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso. En razón de ello resulta conveniente traer a colación el criterio establecido por la Sala Política Administrativa, en Sentencia Nº 242, de fecha 03 de febrero de 2002, Expediente Nº 14675, la cual expresó: “El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlas. Así pues, debe constatar la Sala al efectuar el análisis del derecho al debido proceso, si todos los actos previos a la imposición de una sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.” En este sentido el exegético Eloy Lares Martínez en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, XIII Edición, 2010, Editorial Exlibris, en la página 191-193, menciona lo siguiente: LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS Conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos pueden adolecer de dos grados de invalidez. En efecto, dichas disposiciones legales se refieren a los actos “absolutamente nulos” y a los actos “anulables”. Los actos de la administración según el artículo 19 de la citada ley, serán absolutamente nulos en los siguientes casos 1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; 2. Cuando resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley; 3. Cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución; 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido. El primer caso de nulidad absoluta contempla la existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca. No es necesario que la disposición violada indique, como consecuencia de la violación, la nulidad absoluta. Basta que la norma sancione la infracción cometida con la nulidad del acto. Así, por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, según el artículo 138 de la misma Carta Fundamental, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. En todos estos casos en los cuales los preceptos constitucionales determinan expresamente la nulidad de los actos dictados por la administración deben ser considerados absolutamente nulos. Lo mismo ocurre cuando las disposiciones de una ley declaren nulos terminados actos de la administración. (Omissis) Finalmente, son actos absolutamente nulos los que son dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Nuestra Ley emplea en esta materia vocablos equivalentes a la ley española, según la cual son nulos de pleno derecho, los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido”. García de Enterría, con apoyo de la jurisprudencia española, sostiene que la expresión legal hay que referirla “a su omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable” (Resaltado nuestro). En relación con lo anterior, la Sentencia Nº 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por la Sala Constitucional, Caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez, asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. En efecto, dicha decisión establece lo siguiente: “Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa. La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa” (Negritas añadidas por este Tribunal) En este mismo orden de ideas y ante tan elocuentes exposiciones, este Juzgador determina que la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario público, trae consigo la violación a los más sagrados principios de los que gozan aquellos que buscan una protección oportuna del Estado, nos referimos, al derecho a la defensa y al debido proceso, quienes son garantes del equilibrio que debe existir en todos los procesos y en cualquier grado o estado en que se encuentren los mismos, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica y cumplir con uno de los fines del Estado como lo es, el otorgamiento de una tutela judicial efectiva. Es por ello, que indefectiblemente se determina que ante la inexistencia de pruebas que demostrasen la existencia del procedimiento llevado a cabo para la destitución de la ciudadana EVELYN HAYDEE DELGADO NOGUERA acarrea la nulidad absoluta de la acciones emanadas de la Alcaldía del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, materializadas en fecha 30 de septiembre de 2016, fecha en la cual le fue despojada de sus funciones como consejera de protección de forma arbitraria; nulidad que se declara de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Habiéndose encontrado en la acción emanada por la parte querellada, un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo. Así se decide. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la parte querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de Consejero Principal de Protección del Niño Niñas y Adolescente del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales, desde su ilegal retiro y hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Finalmente el querellante solicitó lo siguiente: “que sea condenada a costas la Alcaldía del Municipio Ricaurte del Estado Cojedes”. Vista la solicitud de condena en costas al Municipio querellado, resulta preciso para este operador de justicia traer a colación el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece: “Artículo 157. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenados en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme. El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.” En este sentido, y en virtud de la norma ut supra transcrita se infiere que, tal como lo han señalado reiteradamente las Cortes de lo Contencioso Administrativo, es necesario que se cumplan concurrentemente dos supuestos para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero, que el Municipio resulte totalmente vencido por Sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al Municipio; el segundo, que se trate de un juicio de contenido patrimonial, resultando oportuno señalar, que en el caso de autos, definitivamente estamos en presencia de un recurso intentado con motivo a una relación funcionarial. En consecuencia, este Tribunal debe señalar que al margen de que el Municipio pudo tener o no motivos para sostener el litigio, lo cierto es que, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas contra entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia a casos donde se discutan relaciones de empleo público, es decir, procedimientos de recurso funcionarial. Así se decide. Para concluir, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional realizar un análisis de lo preceptuado en los artículos 2 y 3 Constitucional, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución. La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.” En este contexto, la expresión Estado de Derecho significa también que la comunidad humana se encuentra sometida, toda ella, sin excepción, a normas fundamentales, cuya vigencia y aplicación ha de excluir la arbitrariedad. En este sentido, se puede afirmar que la preponderancia de la Carta Magna involucra que ésta se encuentra en la cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un país y ésta es precisamente el atributo principal de la configuración de todo Estado de Derecho. En atención a lo expuesto, la Constitución tiene un significado propio: es el documento indispensable para la organización política y jurídica de la sociedad, es decir, para la existencia del Estado de Derecho. Dentro de este modelo de Estado Social de Derecho, se da impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); mediante estos derechos se busca garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se busca establecer niveles de igualdad entre los grupos que generalmente no ostentan el poder y los que históricamente sí lo han detentado. Un elemento más del Estado Social de Derecho es el goce efectivo de los derechos en lugar de la mera enunciación de los mismos, en este sentido se establece un régimen de garantías concebidos como el medio o camino para su real eficacia. Las garantías cumplen varias funciones: Una preventiva ante la inminente afectación de un derecho; una protectora ante la afectación presente y real que busca el cese de la afectación de los derechos; y, una conservadora o preservadora de derechos que está encaminada al resarcimiento de los daños causados. Tal como lo establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en opiniones consultivas como en sus fallos, la existencia de los recursos o garantías debe trascender el aspecto meramente formal, es decir no basta con su mera enunciación normativa, sino en su incidencia como medio idóneo para la real protección de derechos. Podemos afirmar sobre la base de sus elementos que el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los derechos humanos tanto por las medidas que adopta el gobierno como por el grado de intervención que tiene la sociedad dentro del proyecto político. Precisamente, ese concepto de Estado Social fue desarrollado de manera muy prolija por el Máximo Tribunal en una decisión de capital importancia en la materia, en la cual definió las bases fundamentales de esta importante noción, dada su relevancia a partir de la vigencia de nuestra Carta Magna. Es así como, en decisión Nº 85 del 24 de enero de 2002, recaída en el caso: ASODEVIPRILARA Vs. SUDEBAN e INDECU, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia precisó que el Estado Social de Derecho “persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación”, agregando la Sala que “el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales”. (Negrillas de este Juzgado Superior). Luego, es de observar que si bien el artículo 2 consagra el estado social de derecho, lo hace como desarrollo lógico y consecuente del preámbulo de la Constitución, que sienta las bases de esos derechos intrínsecos de los pueblos como son: el derecho a la libertad, la soberanía la democracia participativa; y que además soporta los valores de la libertad, independencia, paz, solidaridad, bien común, integridad territorial, convivencia y el imperio de la ley en el tiempo; así como el derecho a la vida, el trabajo, la cultura, educación, justicia social, igualdad, insubordinación, y autodeterminación de los pueblos, que en conjunto conforman las tan nombrada garantía universal de los derechos humanos. El ordenamiento no se agota y continúa soportándose en el artículo 3 de la Constitución, que confía en manos de todos los órganos del Estado la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y deberes que consagra la Constitución y es que corresponde, a los Poderes Públicos velar por esos fines esenciales del Estado como son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la construcción de una sociedad justa y amante de la paz. De manera que la estructura conformada para llevar a cabo todo lo relacionado con la administración de los recursos públicos del municipio, siempre enmarcados dentro de funciones bien delimitadas, como el de cumplir y hacer cumplir todas las ordenanzas y reglamentos sobre hacienda y tributos municipales, así como las normas presupuestarias, el cumplir con los principios básicos de las ciencias administrativas, tales como la planificación, supervisión, dirección, coordinación y control para todas las operaciones y funcionamiento de cada una de las unidades de trabajo, que tengan a su cargo alguna responsabilidad , y en fin cualquiera de las funciones particulares que constituyen el constante que hacer laboral diario logrando el objetivo trazado por un liderazgo municipal. -VI- D E C I S I Ó N Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana EVELYN HAIDEE DELGADO NOGUERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.721.699, contra la acción material emanada de la Alcaldía del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy., en consecuencia: 1. PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones materiales emanada de la Alcaldía del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, desarrolladas en contra de la ciudadana EVELYN HAYDEE DELGADO NOGUERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.721.699, las cuales se materializaron a través de la destitución que se produjo a consecuencia del cese de sus funciones como Concejera de Protección en fecha 30 de Septiembre de 2016; y en consecuencia, SE ORDENA la reincorporación inmediata de la ciudadana EVELYN HAYDEE DELGADO NOGUERA, al cargo de CONSEJERO PRINCIPAL o a uno de igual o superior jerarquía en el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adscrito al Municipio Nirgua del Estado Yaracuy. 2. SEGUNDO: SE ORDENA EL PAGO de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro de la ciudadana EVELYN HAYDEE DELGADO NOGUERA, es decir desde el 30 de Septiembre de 2016, hasta que sea efectivamente ejecutado el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado con todos sus beneficios laborales; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE Y REGISTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los quince (15) días del mes de Junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez Superior, ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nro. 16. 186 En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nº 16.124 Leag/Dpm/Maz. Oficio Nº CJ-15-1458. Valencia, 15 de Junio de 2017, siendo las 09:00 a.m.