REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 18 de Julio de 2017 207° y 158° SENTENCIA DEFINITIVA RECURSO GP02-R-2016-000034 ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2012-001045 DEMANDANTE SAUL JAIMES SUAREZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.191.476. APODERADA JUDICIAL TEYLU SEPULVEDA, inscrita en el IPSA bajo el Nº 139.374. DEMANDADA (Recurrente) “NESTLE VENEZUELA, S.A.”. APODERADA JUDICIAL AMARILIS MIESES, inscrita en el IPSA bajo el Nº 98.635. TRIBUNAL A- QUO TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha: Diez (10) de Febrero de 2.016. ASUNTO DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la Abogada: AMARILIS MIESES, inscrita en el IPSA bajo el Nº 98.635, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente, contra la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Diez (10) de Febrero de 2.016, en el juicio que por diferencia de prestaciones sociales, incoare el Ciudadano: SAUL JAIMES SUAREZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.191.476, contra: “NESTLE VENEZUELA, S.A.”. En fecha 16 de Junio de 2017, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el DECIMO (10°) DÍA HÁBIL SIGUIENTE, a las 09:00 a.m. En fecha Tres (03) de Julio del año 2.017, se celebró Audiencia Oral y Pública de apelación, a la cual asistió la Abogada: TEYLU SEPULVEDA, inscrita en el IPSA bajo el Nº 139.374, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora. Y la Abogada: AMARILIS MIESES, inscrita en el IPSA bajo el Nº 98.635, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente, dada la complejidad de la presente causa, se procede a diferir el dispositivo oral del fallo para el QUINTO (5°) DIA HABIL SIGUIENTE, A LAS 10:00 A.M. En fecha Once (11) de Julio de 2.017, se celebró Audiencia a los fines de dictar dispositivo oral del fallo, a la cual compareció la Abogada: TEYLU SEPULVEDA, inscrita en el IPSA bajo el Nº 139.374, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora. Y la Abogada: AMARILIS MIESES, inscrita en el IPSA bajo el Nº 98.635, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente se declaro, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Diez (10) de Febrero de 2.016, con la excepción del monto total condenado, el cual será corregido por ésta instancia. La Juez se reserva el lapso de cinco (05) días hábiles para la publicación en extenso del fallo. CAPITULO I OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN” El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Diez (10) de Febrero de 2.016. La Decisión apelada cursa a los Folios 46 al 68, en la cual se lee, cito: “(Omiss/Omiss) VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: PUNTO PREVIO: En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio la representación de la parte demandada solicito al Tribunal dictara un auto para mejor proveer de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, situación ante la cual la parte actora se opuso. En este sentido el Tribunal advierte a las partes que el legislador otorgo al Juez laboral la facultad de evacuar de oficio medios probatorios adicionales, cuando los medios probatorios sean insuficientes, en el presente caso esta Juzgadora no lo considero necesario, en virtud de que corren elementos probatorios suficientes en autos para resolver la presente causa, en consecuencia niega la solicitud formulada por la demandada. Así se decide. RESPECTO A LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO APLICABLE: Establecido como quedó en autos que la relación de trabajo sostenida por el actor con la accionada se desarrolló durante la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporae, será esta la considera para resolver la presente controversia. RESPECTO A LA DIFERENCIA RECLAMADA POR LOS DIAS DOMINGOS A SALARIO PROMEDIO: El actor reclama en su escrito libelar, el pago de la diferencia adeudada por los días domingos a salario promedio, toda vez que la accionada se los canceló durante el lapso comprendido desde el 09 de julio de 2001 al 19 de octubre de 2010 a salario básico, por su parte la accionada alega para eximirse del pago, que el reclamo de los domingos a promedio y su incidencia en la prestación de antigüedad, tienen en común que uno es accesorio de otro, ya que la diferencia de antigüedad se basa en la diferencia salarial causada por la diferencia de los domingos promediados, ya que el actor establece que la diferencia de los domingos pagados, se debe a las incidencias tomadas para el cálculo del salario, así que debió adherirse tres conceptos exorbitantes al contrato de trabajo como lo son, las horas extraordinarias, que su decir laboró, los días domingos y feriados y jornadas nocturnas, por lo que el querellante apoya su querella en una presunta diferencia que tal como lo ha denominado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son exorbitantes al contrato de trabajo. Ahora bien, deduce esta Juzgadora que la reclamación del actor se fundamenta en el pago de los días domingos a salario promedio, puesto que la accionada los canceló a salario básico, no considerando que se esté haciendo el reclamo del pago de horas extras laboradas, días domingos y feriados laborados, así como el bono nocturno. En este sentido el artículo 144 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo establecía lo siguiente: cito: “…Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva…”. Por otra parte la Convención Colectiva que corre inserta a los folios “13” al “41” que fue depositada en fecha 19 de Octubre de 2010 (vigente para la fecha) y ampara a los trabajadores y trabajadoras de NESTLE VENEZUELA, S.A. en su cláusula 58 establecía: cito: “…La Empresa y el Sindicato convienen en cancelar el día domingo tomando en cuenta los promedios obtenidos o devengados por el trabajador en la jornada respectiva…”(negrilla y cursiva del Tribunal). Por consiguiente y conforme a las normas transcritas la entidad de trabajo demandada debió probar que canceló al actor las incidencias que generaban los promedios obtenidos o devengados por el trabajador en la jornada respectiva, la cual quedó convenida que era semanal y por turnos rotativos, constituidos por todos los conceptos accidentales o de carácter regular percibidos por el demandante considerados salarios, tales como comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, recargo por días feriados, horas extras, trabajo nocturno, sean legales o convencionales. DE LAS RECLAMACIONES POR EL LAPSO DE DURACION DEL PROCEDIMIENTO DE ESTABILIDAD LABORAL: Alega el actor en su escrito libelar que fue despedido injustificadamente por la accionada en fecha 15 de julio de 2011, motivo por el cual interpuso una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la causa signada con el Nº GP02-L-2011-001549, procedimiento en el cual la empresa demandada en fecha 21 de diciembre de 2011 persistió en su despido y consigno sus prestaciones sociales y demás beneficios, que no obstante los montos consignados no se ajustaban a lo que realmente le correspondían, razón por la cual se vio en la necesidad de reclamar el pago de diferencias de prestaciones sociales y demás beneficios, tales como antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogado), beneficio de alimentación, bonificación por estímulo por año de servicios y ayuda económica para cesta navideñas, estos últimos tres conceptos previstos en las cláusulas 54, 61 y 72 de la Convención Colectiva, tomando en consideración para el cálculo y reclamo de todos estos conceptos el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral interpuesto. Por su parte la entidad de trabajo demandada alegó que los salarios caídos son una indemnización generada a favor del trabajador cuando el empleador incumple su obligación de no despedir al trabajador, y que en ningún momento el empleador tiene a su disposición la energía laboral del trabajador, necesaria para causar los beneficios reclamados por el demandante en este proceso como lo son utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnización por despido injustificado y cesta navideña, que repiten que son beneficios que se causan exclusivamente con la prestación de servicios, que el pago causado en el procedimiento de estabilidad es indemnizatorio y en ningún caso puede considerarse salario, por lo que solicitan se declare improcedente el pago de diferencias en base al tiempo transcurrido durante el proceso de estabilidad laboral llevado ante el Circuito Judicial del Trabajo. Al respecto, observa este Juzgado de las actuaciones que corren insertas a los folios “229 al “334”, constituidas por copias del expediente de estabilidad laboral interpuesto por el accionante, que el mismo fue despedido en fecha 13 de julio de 2011, motivo por el cual acudió ante los órganos Jurisdiccionales del trabajo e interpuso una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, procedimiento en cual se notificó a la accionada en fecha 04 de agosto de 2011. Antes de la celebración de la audiencia preliminar compareció la abogada KAREN PERDOMO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 130.221, en representación de la accionada y presentó escrito mediante el cual manifestó su intención de persistir en el despido de trabajo y consigo solo copia de los cheques por concepto de salarios caídos, prestaciones sociales y demás beneficios. En fecha 07 de octubre de 2011, se dio inició a la audiencia preliminar comparecieron las partes y manifestaron su intención de prologar la audiencia para el día 04 de noviembre de 2011, en esta misma fecha el actor consigno escrito en el cual manifestó su inconformidad a los montos presentados por la empresa con motivo de su persistencia en el despido, las partes conjuntamente con el Juez siguieron celebrando la audiencia preliminar hasta el día 14 de diciembre de 2011, fecha en la cual ambas partes deciden someterse a la instancia de juicio. Ahora bien en fecha 21 de diciembre de 2011 compare el abogado LUIS AUGUSTO AZUAJE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.056, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil NESTLE VENEZUELA, S.A. quien presentó escrito mediante el cual persistió en el despido del trabajo y efectivamente consignó las cantidades dinerarias por concepto de salarios caídos generados hasta esta fecha y las prestaciones sociales y demás beneficios, mediante cinco (5) cheques originales girados dos (2) contra el Banco Provincial y tres (3) contra el Banco Mercantil. De lo transcrito anteriormente se concluye que la persistencia en el despido se materializó de forma efectiva en fecha 21 de diciembre de 2011, fecha en la cual la empresa consignó las sumas de dinero correspondiente a los salarios caídos dejados de percibir hasta esa fecha, las indemnizaciones por despido injustificado, prestaciones sociales y demás beneficios, por lo que es a partir de esta fecha que se pone fin al vínculo laboral con el actor mediante la persistencia en el despido. A los fines de resolver lo aquí planteado el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: cito: “…El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediara la solución del conflicto, de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el Trabajador. Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en estado de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograse, procederá la ejecución del fallo…” (negrilla y cursiva del Tribunal). Conforme a lo establecido en el referido artículo, aplicado al caso de marras, se puede llegar a la conclusión, que para que se diera por terminado el vínculo laboral una vez que el actor instauró el procedimiento de estabilidad laboral, debió la demandada persistir en el despido cancelando en la misma oportunidad los salarios caídos y demás beneficios, lo cual ocurrió en fecha 21 de diciembre de 2011, no obstante la entidad de trabajo canceló los beneficios causados a favor del actor hasta la fecha del despido que fue el 15 de julio de 2011, a excepción de los salarios caídos que los cálculo y canceló hasta la fecha efectiva de la persistencia en el despido, criterio este que no comparte esta Juzgadora por considerar que la fecha efectiva de termino del vínculo laboral fue el 21 de diciembre de 2011, y es hasta esta fecha que la entidad de trabajo debió liquidar todos y cada uno de los beneficios del trabajador, los cuales dejó de percibir por causas no imputables a él sino a consecuencia de un despido injustificado por parte de su patrono. Así se decide. En relación al alegato de la empresa de existencia de cosa juzgado respecto al último salario devengado por el actor, se puede evidenciar al folio “233” que el actor devengó como último salario normal mensual en el mes inmediatamente anterior a su despido injustificado, es decir en el mes de junio de 2011, la cantidad de Bs. 8.444,97, salario este que no desvirtuó la accionada en este proceso ni en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que para considerarse la existencia de cosa Juzgada, debió haber decisión definitiva en el referido procedimiento que abarcara un pronunciamiento respecto al salario devengado por el actor, lo cual no sucedió. Así se decide. DE LOS MONTOS Y CONCEPTOS QUE LA DEMANDADA ADEUDA AL ACTOR: DIFERENCIA SALARIAL POR EL PAGO DE DOMINGOS A SALARIO PROMEDIO: Conforme lo establecido anteriormente en la parte motiva del presente fallo, se condena a la accionada pagar al actor la cantidad reclamada por diferencias en el pago de domingos a salario promedio, tal y como fuese demandado por la cantidad de SETENTA MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON 96 CENTIMOS (Bs. 70.145,96), toda vez que la accionada no demostró haber cancelado monto alguno por este concepto, aunado al hecho de que resulta dificultoso e imposible para el Tribunal determinar el monto exacto adeudado por la accionada, ya la misma no aportó los recibos de pago de salarios y beneficios devengados por el accionante durante su prestación de servicios, siendo su carga probatoria, alegando en la audiencia de juicio que la entidad de trabajo no poseía los mismos por haberse extraviado. Habiendo quedado establecido que la accionada adeuda al actor diferencias salariales a consecuencia del pago del día domingo a salario promedio, surge procedente la diferencia por concepto de antigüedad reclamada, la cual se calcula como se detalla a continuación, tomando como referencia los salarios señalados por el actor en su escrito libelar y no desvirtuados de modo alguno por la accionada: Meses Salario normal mensual incluyendo diferencia por días domingo a salario promedio Salario normal diario Alícuota de utilidades Alícuota de bono vacacional Salario integral Días abonados Prestación de antigüedad generada ago-01 711,75 23,73 7,91 3,295139 34,93 0 0,00 sep-01 829,13 27,64 9,21 3,838565 40,69 0 0,00 oct-01 1.137,08 37,90 12,63 5,264259 55,80 0 0,00 nov-01 1.792,65 59,76 19,92 8,299306 87,97 5 439,86 dic-01 1.314,62 43,82 14,61 6,086204 64,51 5 322,57 ene-02 504,00 16,80 5,60 2,333333 24,73 5 123,67 feb-02 920,70 30,69 10,23 4,2625 45,18 5 225,91 mar-02 866,59 28,89 9,63 4,011991 42,53 5 212,64 abr-02 1.185,69 39,52 13,17 5,489306 58,19 5 290,93 may-02 714,11 23,80 7,93 3,306065 35,04 5 175,22 jun-02 867,39 28,91 9,64 4,015694 42,57 5 212,83 jul-02 1.075,16 35,84 11,95 4,977593 52,76 5 263,81 ago-02 1.449,60 48,32 16,11 6,711111 71,14 5 355,69 sep-02 649,26 21,64 7,21 3,005833 31,86 5 159,31 oct-02 601,92 20,06 6,69 2,786667 29,54 5 147,69 nov-02 2.993,83 99,79 33,26 13,86032 146,92 5 734,60 dic-02 723,41 24,11 8,04 3,34912 35,50 5 177,50 ene-03 547,20 18,24 6,08 2,533333 26,85 5 134,27 feb-03 547,20 18,24 6,08 2,533333 26,85 5 134,27 mar-03 656,64 21,89 7,30 3,04 32,22 5 161,12 abr-03 955,77 31,86 10,62 4,424861 46,90 5 234,52 may-03 825,54 27,52 9,17 3,821944 40,51 5 202,56 jun-03 891,27 29,71 9,90 4,12625 43,74 5 218,69 jul-03 2.261,76 75,39 25,13 10,47111 110,99 7 776,96 ago-03 2.007,17 66,91 22,30 9,292454 98,50 5 492,50 sep-03 626,97 20,90 6,97 2,902639 30,77 5 153,84 oct-03 1.047,35 34,91 11,64 4,848843 51,40 5 256,99 nov-03 3.570,00 119,00 39,67 16,52778 175,19 5 875,97 dic-03 827,78 27,59 9,20 3,832315 40,62 5 203,11 ene-04 944,99 31,50 10,50 4,374954 46,37 5 231,87 feb-04 826,48 27,55 9,18 3,826296 40,56 5 202,79 mar-04 1.257,32 41,91 13,97 5,820926 61,70 5 308,51 abr-04 1.215,80 40,53 13,51 5,628704 59,66 5 298,32 may-04 1.261,09 42,04 14,01 5,83838 61,89 5 309,43 jun-04 1.464,78 48,83 16,28 6,781389 71,88 5 359,41 jul-04 1.843,32 61,44 20,48 8,533889 90,46 9 814,13 ago-04 1.119,89 37,33 12,44 5,184676 54,96 5 274,79 sep-04 1.115,49 37,18 12,39 5,164306 54,74 5 273,71 oct-04 2.335,15 77,84 25,95 10,81088 114,60 5 572,98 nov-04 4.829,97 161,00 53,67 22,36097 237,03 5 1.185,13 dic-04 1.352,86 45,10 15,03 6,263241 66,39 5 331,95 ene-05 873,94 29,13 9,71 4,046019 42,89 5 214,44 feb-05 1.225,19 40,84 13,61 5,672176 60,13 5 300,63 mar-05 1.167,53 38,92 12,97 5,405231 57,30 5 286,48 abr-05 1.634,40 54,48 18,16 7,566667 80,21 5 401,03 may-05 1.567,94 52,26 17,42 7,258981 76,95 5 384,73 jun-05 3.403,72 113,46 37,82 15,75796 167,03 5 835,17 jul-05 1.899,41 63,31 21,10 8,793565 93,21 11 1.025,33 ago-05 1.461,64 48,72 16,24 6,766852 71,73 5 358,64 sep-05 1.201,95 40,07 13,36 5,564583 58,98 5 294,92 oct-05 1.510,38 50,35 16,78 6,9925 74,12 5 370,60 nov-05 5.420,44 180,68 60,23 25,09463 266,00 5 1.330,02 dic-05 2.199,68 73,32 24,44 10,1837 107,95 5 539,74 ene-06 1.104,40 36,81 12,27 5,112963 54,20 5 270,99 feb-06 1.057,47 35,25 11,75 4,895694 51,89 5 259,47 mar-06 1.592,11 53,07 17,69 7,37088 78,13 5 390,66 abr-06 1.285,55 42,85 14,28 5,95162 63,09 5 315,44 may-06 1.573,72 52,46 17,49 7,285741 77,23 5 386,14 jun-06 3.804,21 126,81 42,27 17,61208 186,69 5 933,44 jul-06 2.371,38 79,05 26,35 10,97861 116,37 13 1.512,85 ago-06 1.692,18 56,41 18,80 7,834167 83,04 5 415,21 sep-06 2.369,90 79,00 26,33 10,97176 116,30 5 581,50 oct-06 2.240,01 74,67 24,89 10,37042 109,93 5 549,63 nov-06 5.609,05 186,97 62,32 25,96782 275,26 5 1.376,29 dic-06 2.281,77 76,06 25,35 10,56375 111,98 5 559,88 ene-07 1.263,38 42,11 14,04 5,848981 62,00 5 310,00 feb-07 2.524,20 84,14 28,05 11,68611 123,87 5 619,36 mar-07 3.347,54 111,58 37,19 15,49787 164,28 5 821,39 abr-07 3.468,98 115,63 38,54 16,06009 170,24 5 851,18 may-07 2.821,12 94,04 31,35 13,06074 138,44 5 692,22 jun-07 2.339,43 77,98 25,99 10,83069 114,81 5 574,03 jul-07 3.964,30 132,14 44,05 18,35324 194,54 15 2.918,17 ago-07 2.575,78 85,86 28,62 11,92491 126,40 5 632,02 sep-07 2.299,63 76,65 25,55 10,64644 112,85 5 564,26 oct-07 3.260,00 108,67 36,22 15,09259 159,98 5 799,91 nov-07 3.604,74 120,16 40,05 16,68861 176,90 5 884,50 dic-07 4.209,83 140,33 46,78 19,48995 206,59 5 1.032,97 ene-08 1.951,74 65,06 21,69 9,035833 95,78 5 478,90 feb-08 3.540,02 118,00 39,33 16,38898 173,72 5 868,62 mar-08 4.487,19 149,57 49,86 20,77403 220,20 5 1.101,02 abr-08 5.540,12 184,67 61,56 25,6487 271,88 5 1.359,38 may-08 3.603,27 120,11 40,04 16,68181 176,83 5 884,14 jun-08 4.850,07 161,67 53,89 22,45403 238,01 5 1.190,06 jul-08 2.654,71 88,49 29,50 12,29032 130,28 17 2.214,72 ago-08 2.412,16 80,41 26,80 11,16741 118,37 5 591,87 sep-08 2.098,96 69,97 23,32 9,717407 103,00 5 515,02 oct-08 5.721,08 190,70 63,57 26,48648 280,76 5 1.403,78 nov-08 6.158,56 205,29 68,43 28,51185 302,23 5 1.511,13 dic-08 5.721,08 190,70 63,57 26,48648 280,76 5 1.403,78 ene-09 3.187,59 106,25 35,42 21,84089 163,51 5 817,56 feb-09 3.951,85 131,73 43,91 27,07749 202,72 5 1.013,58 mar-09 4.870,77 162,36 54,12 33,37379 249,85 5 1.249,26 abr-09 6.316,27 210,54 70,18 43,27815 324,00 5 1.620,01 may-09 5.018,88 167,30 55,77 34,38862 257,45 5 1.287,25 jun-09 5.590,41 186,35 62,12 38,30466 286,77 5 1.433,84 jul-09 2.939,48 97,98 32,66 20,14088 150,78 19 2.864,90 ago-09 5.328,73 177,62 59,21 36,51167 273,34 5 1.366,72 sep-09 3.635,61 121,19 40,40 24,91066 186,49 5 932,47 oct-09 5.974,05 199,14 66,38 40,93331 306,45 5 1.532,23 nov-09 8.778,14 292,60 97,53 60,14651 450,29 5 2.251,43 dic-09 6.920,96 230,70 76,90 47,42139 355,02 5 1.775,10 ene-10 3.953,27 131,78 43,93 28,18535 203,89 5 1.019,43 feb-10 5.464,47 182,15 60,72 38,95965 281,82 5 1.409,12 mar-10 7.382,55 246,09 82,03 52,63485 380,75 5 1.903,74 abr-10 6.545,58 218,19 72,73 46,66756 337,58 5 1.687,91 may-10 5.818,83 193,96 64,65 41,4861 300,10 5 1.500,50 jun-10 6.869,66 228,99 76,33 48,97813 354,30 5 1.771,48 jul-10 5.035,66 167,86 55,95 35,90239 259,71 21 5.453,90 ago-10 4.068,00 135,60 45,20 29,00333 209,80 5 1.049,02 sep-10 5.682,54 189,42 63,14 40,51441 293,07 5 1.465,36 oct-10 7.444,91 248,16 82,72 53,07945 383,96 5 1.919,82 nov-10 8.209,56 273,65 91,22 58,53112 423,40 5 2.117,00 dic-10 6.333,60 211,12 70,37 45,15622 326,65 5 1.633,25 ene-11 5.343,86 178,13 59,38 38,09974 275,60 5 1.378,02 feb-11 6.967,21 232,24 77,41 49,67363 359,33 5 1.796,64 mar-11 8.436,50 281,22 93,74 60,14912 435,10 5 2.175,52 abr-11 10.476,45 349,22 116,41 74,69321 540,31 5 2.701,57 may-11 13.309,52 443,65 147,88 94,89195 686,43 5 3.432,13 jun-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 jul-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 23 10.016,86 ago-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 sep-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 oct-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 nov-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 dic-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 Totales: 700 126.606,82 Del cálculo anterior se concluye que se generó a favor del actor durante el vínculo laboral la cantidad de Bs. 126.606,82, por concepto de antigüedad, cancelando la accionada la cantidad de Bs. 93.723,47, tal como se evidencia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales que corre inserta al folio “302”, en consecuencia se condena por concepto de diferencia de la antigüedad la cantidad de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 32.883,35). Adicionalmente se condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad los cuales deberán calcularse en base a la tabla arriba señalada. A los fines de dichos cálculos se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor, tomando en consideración el experto para el cálculo de los intereses sobre prestación de antigüedad lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c). Así se establece. En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, esta Juzgadora acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece: “(…..) En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.” En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2008, criterio imperante según se establece en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 de la misma Sala (caso: Julio César Ponceleón Volcán contra Construcciones y Servicios La Torre C.A.), se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre la prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo que lo fue el 21 de diciembre de 2011 hasta la ejecución de la sentencia. UTILIDADES: Por concepto de diferencia de utilidades conforme a la cláusula 59 de la Convención Colectiva de Trabajo, por el periodo comprendido desde el 01/01/2011 al 21/12/2011, se condena pagarle al trabajador por este concepto en función de ciento veinte (120), a razón de un salario normal diario de Bs. 279,30, lo cual arroja un total de Bs. TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLIVARES (Bs. 33.516,00), menos la cantidad de Bs. 16.634,17 que recibió el actor según planilla de liquidación que corre inserta al folios “302”, le corresponde al demandante la cantidad de DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 16.881,83), por concepto de diferencia de utilidades. Así se decide. Adicionalmente sobre el referido monto se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados desde la fecha de notificación de la demanda que fue el 25 de septiembre de 2012, conforme al criterio arriba expuesto. A los fines de dichos cálculos se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor. VACACIONES Y BONO VACACIONAL CORRESPONDIENTE AL PERIODO 2010-2011 Y FRACCIONADAS 2011: El demandante reclama el pago de diferencias de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2010-2011 y fraccionadas 2011, conforme a la cláusula 28 de la Convención Colectiva, observando este Juzgado que existe una diferencia a favor del mismo por la cantidad de DIEZ MIL TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 10.033,34), conforme al siguiente cuadro explicativo: Periodo vacacional Vacaciones y bono vacacional según cláusula 28 de Convención Colectiva Salario normal promedio diario Monto a pagar Cantidad liquidada por la demandada según planilla de liquidación Cantidad adeudada por la accionada 2010-2011 80 281,48 22.518,40 21.867,33 651,07 15/07/2012 al 21/12/2001 33,33 281,48 9.382,67 0 9.382,67 Total causado: 10.033,74 Adicionalmente sobre el referido monto se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados desde la fecha de notificación de la demanda que fue el 25 de septiembre de 2012, conforme al criterio arriba expuesto. A los fines de dichos cálculos se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), correspondiente al lapso de servicios desde el 09 de julio de 2001 hasta el 15 de julio de 2011, se adeuda al demandante los siguientes montos: 1) Indemnización por despido injustificado: Días a pagar: 150 a razón de un salario integral de Bs. 433,17, compuesto por salario normal diario de Bs. 281,48 + Bs. 93,82 alícuota de utilidades + Bs. 57,86 alícuota de bono vacacional, para un total de Bs. 64.975,51, de los cuales la demandada cancelo según planilla de liquidación cursante al folio “302” la cantidad de Bs.56.693,05, por lo que existe una diferencia a favor del accionante por la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 8282,45), que se condena a pagar. 2) Indemnización Sustitutiva del preaviso: Días a pagar: 90 a razón de un salario integral de Bs. 433,17, compuesto por salario normal diario de Bs. 281,48 + Bs. 93,82 alícuota de utilidades + Bs. 57,86 alícuota de bono vacacional, para un total de Bs. 64.975,51, de los cuales la demandada cancelo según planilla de liquidación cursante al folio “302” la cantidad de Bs. 38.985,30, por lo que existe una diferencia a favor del accionante por la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 4.969,47), que se condena a pagar. Adicionalmente sobre el referido monto se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados desde la fecha de notificación de la demanda que fue el 25 de septiembre de 2012, conforme al criterio arriba expuesto. A los fines de dichos cálculos se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor. POR CONCEPTO DE BONIFICACIÓN POR ESTÍMULO POR AÑOS DE SERVICIOS, CLÁUSULA 61 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA: Respecto a este concepto se declara procedente, en virtud de que el demandante al momento de la persistencia en el despido, contaba con más de diez (10) años de servicios, lo que lo hace acreedor del pago de este beneficio, que es por la cantidad de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3.000,00). Adicionalmente sobre el referido monto se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados desde la fecha de notificación de la demanda que fue el 25 de septiembre de 2012, conforme al criterio arriba expuesto. A los fines de dichos cálculos se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor. POR CONCEPTO DE AYUDA ECONÓMICA SEGÚN CLÁUSULA 72 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA: Se condena a pagar a la accionada la cantidad de NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 900,00), en virtud de que la persistencia del despido fue el 21 de diciembre de 2011, fecha que se considera de culminación del vínculo laboral. Adicionalmente sobre el referido monto se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados desde la fecha de notificación de la demanda que fue el 25 de septiembre de 2012, conforme al criterio arriba expuesto. A los fines de dichos cálculos se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor POR CONCEPTO DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN, previsto en la cláusula 54 del Contrato Colectivo, se condena a pagar a la accionada la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 5.700,00), correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre hasta el 21 de diciembre 2011, lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral. Así se decide. DISPOSITIVO Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda que por cobro de diferencia de Prestaciones Sociales incoara el ciudadano SAUL JAIME SUAREZ contra la entidad de trabajo NESTLE VENEZUELA, S.A. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al demandante la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL CATORCE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 135.014,57), por los conceptos condenados en la motiva de la presente decisión, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo experto contable, a los fines de calcular los respectivos intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios de la prestación de antigüedad y sus interés, así como la indexación sobre los conceptos condenados en la presente decisión conforme se ordenó ut supra. Segundo: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo. (Omiss/Omiss)”. (Tomado del sistema automatizado JURIS 2000). (Fin de la Cita). En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Diez (10) de Febrero de 2.016, en la medida del agravio sufrido por las parte, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “..El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo…”. (Fin de la cita). La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”. (Fin de la cita). En consideración a lo previamente transcrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte accionada recurrente, con motivo de la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Diez (10) de Febrero de 2.016. CAPITULO II DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR La PARTE ACCIONADA recurrente en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente: -Invoca la falta de aplicación de una norma, colorario con sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02/11/2005, Nº 1.394. -Que la demanda radica en diferencia de prestaciones sociales, antigüedad, etc. -Que a los autos consta copia del juicio de estabilidad. -Que su fundamento radica en que no puede haber diferencia salarial porque no se genero incidencias salariales alguna en el tiempo en que se llevo el juicio de estabilidad. PARTE ACTORA: -Solicita se ratifique la sentencia recurrida. -Que un procedimiento de estabilidad nada tiene que ver con si hay o no diferencia salarial. CAPITULO III ALEGATOS DE LAS PARTES DEL ESCRITO LIBELAR: (Riela a los Folios 01 al 12 y Subsanación que corre del Folio 49 al 63 y 67 al 68 de la Pieza Principal). -Que comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil NESTLE DE VENEZUELA, S.A. en fecha 09 de julio de 2001, desempeñando el cargo de electricista, cargo que desempeñó hasta el día 15 de julio de 2011, fecha esta en que fue despedido injustificadamente, devengando para la fecha de su despido como último salario normal la cantidad de Bs. 8.444,97. -Que interpuso una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en la causa signada con el Nº GP02-L-2011-001549, procedimiento en el cual la empresa demandada en fecha 21 de diciembre de 2011 persistió en su despido y consigno sus prestaciones sociales y demás beneficios, que no obstante los montos consignados no se ajustaban a lo que realmente le correspondían, razón por la cual se vio en la necesidad de reclamar el pago de diferencias de prestaciones sociales y demás beneficios. -En su petitorio demando la cantidad de Bs. 206.724,48 por concepto de del pago de días domingo a salario promedio, diferencia en el pago de antigüedad, diferencia de utilidades, diferencia de vacaciones y bono vacacional, diferencia por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, beneficio de alimentación, bonificación por estimulo por años de servicios y ayuda económica para cesta navideña, todo conforme a la Ley Orgánica del Orgánica del Trabajo vigente para la fecha y la Convención Colectiva. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: (Riela a los Folios 150 al 158 de la Pieza Principal). -Reconoció que el actor fue trabajador de su representada, que hubo un despido injustificado en fecha 15 de julio de 2011, que huno persistencia en el despido injustificado en el proceso de estabilidad laboral en fecha 21 de diciembre de 2011, que hubo un retiro por parte del trabajador de las cantidades consignadas por la persistencia en el despido en el proceso judicial, que la fecha de inicio del contrato de trabajo fue el 09 de julio de 2009 y finalizó el 15 de julio de 2011 y que laboró en el cargo de electricista. -Que del escrito libelar se tiene que el querellante peticiona conceptos que dividen en dos momentos, conforme al momento mientras permaneció vigente el proceso de estabilidad laboral en el Tribunal del Trabajo, por lo que peticiona diferencias que en decir del quejoso se causaron por el tiempo que se llevó a cabo el juicio de estabilidad, que precisan son los siguientes: diferencia por beneficio de utilidades 2011, diferencias por vacaciones y bono vacacional del año 2011, diferencia por indemnización por despido injustificado conforme al derogado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, diferencia por el beneficio de alimentación y beneficio de cesta navideña; adicionalmente el demandante indica que tiene expectativas de derecho que fueron causadas mientras se mantuvo la prestación de servicios tales como domingos promedios, diferencia en la prestación de antigüedad por la incidencia que genera los domingos a promedios y el beneficio de estímulo por años de servicios. -Que los salarios caídos son una indemnización generada a favor del trabajador cuando el empleador incumple su obligación de no despedir al trabajador, necesaria para causar los beneficios reclamados por el demandante en este proceso como lo son utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnización por despido injustificado y cesta navideña, que repiten que son beneficios que se causan exclusivamente con la prestación de servicios; Que el pago causado en el procedimiento de estabilidad es indemnizatorio y en ningún caso puede considerarse salario, por lo que solicitan se declare improcedente el pago de diferencias en base al tiempo transcurrido durante el proceso de estabilidad laboral llevado ante el Circuito Judicial del Trabajo. -Que sobre el reclamo de los domingos a promedio y su incidencia en la prestación de antigüedad, observa que tienen en común que uno es accesorio de otro, la diferencia de antigüedad se basa en la diferencia salarial causada por la diferencia de los domingos promediados, a su vez el quejoso establece que la diferencia de los domingos pagados, se debe a las incidencias tomadas para el cálculo del salario, así que debió adherirse tres conceptos exorbitantes al contrato de trabajo como lo son, las horas extraordinarias, que su decir laboró, los días domingos y feriados y jornadas nocturnas, por lo que el querellante apoya su querella en una presunta diferencia por concepto que tal como lo ha denominado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son exorbitantes al contrato de trabajo. -Que en un juicio previo de calificación de despido se persistió en el despido con la consignación correspondiente de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir en fase preliminar, cuando el asunto pasa a la etapa de juicio el trabajador decide retirar el monto consignado, siendo en esta fase su única oportunidad para esclarecer su inconformidad con el monto consignado, por lo que ha debido impugnar el salario que utilizo la entidad de trabajo para el cálculo de los conceptos y continuar con el procedimiento y esperar sentencia del Tribunal de juicio. -Que hay cosa Juzgada en cuanto al último salario utilizado tanto para el cálculo de los salarios caídos y en consecuencia como último salario del trabajador al momento de salir de la empresa, que no es otro que la cantidad de Bs. 5.300,00 mensuales o de Bs. 176,66 diarios. -Negó, rechazó y contradijo la procedencia de todos y cada uno de los conceptos y montos demandados. CAPITULO IV MEDIOS DE PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: CONSIGNADAS CON EL ESCRITO LIBELAR: DOCUMENTALES: -Riela a los folios 13 al 41 de la Pieza Principal, ejemplar de CONVENCIÓN COLECTIVA suscrita entre el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA NORVATIS NUTRICION DE VENEZUELA, S.A. (SINTRANOVAR) y NESTLE VENEZUELA, S.A., correspondiente al periodo 2010-2012, con fecha de entrada en vigencia desde el 01/07/2010, por un lapso de 24 meses (Clausula 81). Quien decide debe señalar que, las convenciones colectivas no son objeto de pruebas, tal como ha sido señalado en decisiones reiteradas de la Sala de Casación Social, tal es el caso en Sentencia de fecha: 06 de Junio de 2.006, Magistrado Ponente: OMAR ALFREDO MORA DIAZ, caso: “Henry Figueroa Mendoza Vs. Expresos Mérida C.A.”, cito: “…dado el carácter Jurídico de fuente del derecho que tiene la convención Colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el articulo 2 del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el Juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia (sentencia N° 4 de esta sala de 23 de enero de 2003)…… Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastara con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable Sentencia Nº 535 de esta sala de 18 de marzo de 2003)….”. (Fin de la Cita). Y ASI SE APRECIA. CONSIGNADAS CON EL ESCRITO DE SUBSANACION: -Riela a los folios 69 al 93 de la Pieza Principal, ejemplar de CONVENCIÓN COLECTIVA suscrita entre el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA NORVATIS NUTRICION DE VENEZUELA, S.A. (SINTRANOVAR) y NESTLE VENEZUELA, S.A., correspondiente al periodo 2008-2010, con fecha de entrada en vigencia desde el 01/07/2008, por un lapso de 24 meses (Clausula 81). Quien decide debe señalar que, las convenciones colectivas no son objeto de pruebas, tal como ha sido señalado en decisiones reiteradas de la Sala de Casación Social, tal es el caso en Sentencia de fecha: 06 de Junio de 2.006, Magistrado Ponente: OMAR ALFREDO MORA DIAZ, caso: “Henry Figueroa Mendoza Vs. Expresos Mérida C.A.”, cito: “…dado el carácter Jurídico de fuente del derecho que tiene la convención Colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el articulo 2 del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el Juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia (sentencia N° 4 de esta sala de 23 de enero de 2003)…… Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastara con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable Sentencia Nº 535 de esta sala de 18 de marzo de 2003)….”. (Fin de la Cita). Y ASI SE APRECIA. PROMOVIDAS CON EL ESCRITO LIBELAR: EXHIBICION: Solicita a la demandada de autos que exhiba todos los originales de recibos de pago y demás beneficios, correspondientes a toda la relación laboral, de los cuales se evidencia los salarios alegados en el escrito libelar y en caso de no ser exhibidos por la accionada los recibos de pago, se tengan como cierto, tales salarios alegados. En la audiencia correspondiente de Juicio, la parte accionada no procedió a exhibir los recibos de pagos inherentes a toda la relación laboral, alegando que los recibos están en el sistema de nómina de la empresa y en el 2009 fueron volados, así como por reestructuración en el 2007 se encuentran extraviados los originales. Ahora bien, de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en vista de la falta de exhibición, se tienen como ciertos los salarios alegados por el demandante en su libelo de demanda, aunado al hecho que no existen otros medio de prueba en autos que desvirtué el salario alegado. Y ASÍ SE DECIDE. INFORMES: Solicita que se oficie al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que remita a este Juzgado copia fotostática certificada de todo el expediente Nº GP02-L-2011-001549, contentiva de la solicitud de calificación de despido interpuesta por el actor identificado a los autos en contra de NESTLE VENEZUELA, S.A., en la cual se evidencia la fecha de la persistencia del despido, correspondiente al 21/12/2011, fecha hasta la cual debe calcularse todos los beneficios. Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2014, el Juzgado A quo negó la admisión de la referida prueba, el cual no fue recurrido. En consecuencia, quien decide nada tiene que valorar al respecto. Y ASI SE DECIDE. DE LA PARTE ACCIONADA: DOCUMENTALES: -Riela a los Folios 131 al 148 y 213 al 228 de la Pieza Principal, copia fotostática de Registro Mercantil de Nestle Venezuela, S.A. Quien decide no le otorga valor probatorio en virtud de que nada aporta a la resolución de la causa. Y ASI SE DECIDE. -Corre a los Folios 229 al 334 de la Pieza Principal, copia fotostática del expediente Nº GP02-L-2011-001549, correspondiente al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con motivo de Calificación de Despido. Quien decide le otorga valor probatorio, al no haber sido enervada por la contraparte en la audiencia correspondiente de Juicio. Y ASI SE DECIDE. -Inserto al Folio 335 de la Pieza Principal, copia fotostática de MOVIMIENTO DE PERSONAL, a favor del actor identificado a los autos. Quien decide no le otorga valor probatorio en virtud de que nada aporta a la resolución de la causa. Y ASI SE DECIDE. -Riela al Folio 336 de la Pieza Principal, copia fotostática de CALCULO DE LIQUIDACION, a favor del actor identificado a los autos. Quien decide le otorga valor en virtud de no haber sido impugnada por la contraparte en la audiencia correspondiente de juicio. Observándose de la referida documental la liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios efectuados por la accionada al actor al momento de la persistencia en el despido. Y ASI SE APRECIA. -Corre al Folio 337 de la Pieza Principal, copia fotostática de CONSTANCIA DE TRABAJO PARA EL IVSS. Quien decide no le otorga valor probatorio en virtud de que nada aporta a la resolución de la causa. Y ASI SE DECIDE. -Inserto al Folio 338 de la Pieza Principal, CONSTANCIA DE EGRESO DEL TRABAJOR. Quien decide no le otorga valor probatorio en virtud de que nada aporta a la resolución de la causa. Y ASI SE DECIDE. INFORMES: Solicita que se oficie al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que remita copia certificada del expediente de calificación de despido signado con el Nº GP02-L-2011-001549, para lo cual ya le fue consignadas las copias simples a los fines de su certificación y posterior remisión a ese Juzgado. Quien decide nada tiene que valorar al respecto por cuanto no constan a los autos las resultas de la prueba de informe. Sin embargo, la copia del referido expediente si consta como documental promovida por la parte accionada, a los folios 229 al 334 de la Pieza Principal. Adicionalmente, este Tribunal hace un llamado a los Jueces de Juicio, a los fines de que sean diligentes a la hora de tramitar las pruebas admitidas, ya que se observa que la prueba in comento es solicitada al mismo Tribunal A quo, quien en su oportunidad lo regentaba la Dra. Eduarda Gil, quien señalo en la evacuación de la prueba que no tiene nada que valorar por cuanto no constaba a los autos las Y ASI SE APRECIA. CAPITULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal, a los fines del conocimiento del presente recurso, cumplidas las formalidades legales se pronuncia, previas las consideraciones siguientes: Conforme ha quedado trabada la litis, corresponde a esta Alzada pronunciarse respecto al único punto de apelación expuesto por la parte accionada recurrente, como lo es las reclamaciones por el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral. La parte accionada recurrente aduce como fundamento de su recurso de apelación que los salarios caídos son una indemnización generada a favor del trabajador cuando el empleador incumple su obligación de no despedir al trabajador, los beneficios reclamados por el demandante en este proceso como lo son utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnización por despido injustificado y cesta navideña, que repiten que son beneficios que se causan exclusivamente con la prestación de servicios, que el pago causado en el procedimiento de estabilidad es indemnizatorio y en ningún caso puede considerarse salario, por lo que solicitan se declare improcedente el pago de diferencias en base al tiempo transcurrido durante el proceso de estabilidad laboral llevado ante el Circuito Judicial del Trabajo. Ahora bien, se puede evidenciar del acervo probatorio, específicamente de las documentales que rielan a los folios 229 al 334 de la Pieza Principal, inherentes al procedimiento de estabilidad laboral, que el actor identificado a los autos fue despedido en fecha 13 de julio de 2011, motivo por el cual acudió ante los órganos Jurisdiccionales del Trabajo e interpuso una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, procedimiento en cual se notificó a la accionada en fecha 04 de agosto de 2011. En fecha 07 de octubre de 2011, se dio inició a la audiencia preliminar comparecieron las partes y manifestaron su intención de prologar la audiencia para el día 04 de noviembre de 2011, en esta misma fecha el actor consigno escrito en el cual manifestó su inconformidad a los montos presentados por la empresa con motivo de su persistencia en el despido. Las partes conjuntamente con el Juez siguieron celebrando la audiencia preliminar hasta el día 14 de diciembre de 2011, fecha en la cual ambas partes deciden someterse a la instancia de juicio. Ahora bien en fecha 21 de diciembre de 2011 compare el abogado LUIS AUGUSTO AZUAJE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.056, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil NESTLE VENEZUELA, S.A. quien presentó escrito mediante el cual persistió en el despido del trabajo y efectivamente consignó las cantidades dinerarias por concepto de salarios caídos generados hasta esta fecha y las prestaciones sociales y demás beneficios, mediante cinco (5) cheques originales girados dos (2) contra el Banco Provincial y tres (3) contra el Banco Mercantil. En este orden de ideas, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: cito: “…El patrono podrá persistir eu propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo….…” (Negrilla, subrayado y cursiva del Tribunal). Colorario la norma in comento, si bien es cierto que, la persistencia en el despido se materializó de forma efectiva en fecha 21 de diciembre de 2011, fecha en la cual la empresa consignó las sumas de dinero correspondiente. Tampoco es menos cierto que, la demandada de autos, canceló los beneficios causados a favor del actor hasta la fecha del despido que fue el 15 de julio de 2011, a excepción de los salarios caídos que los calculó y canceló hasta la fecha efectiva de la persistencia en el despido. En consecuencia, para que se diera por terminado el vínculo laboral una vez que el actor instauró el procedimiento de estabilidad laboral, debió la demandada de autos, persistir en el despido, cancelando en la misma oportunidad los salarios caídos y demás beneficios, lo cual ocurrió en fecha 21 de diciembre de 2011. No obstante, la entidad de trabajo canceló los beneficios causados a favor del actor hasta la fecha del despido que fue el 15 de julio de 2011, a excepción de los salarios caídos que los cálculo y canceló hasta la fecha efectiva de la persistencia en el despido. Criterio éste que no comparte esta Alzada, porque los beneficios que dejó de percibir el actor identificado a los autos, fueron por causas no imputables a él sino a consecuencia de un despido injustificado por parte de su patrono. Por lo que se desecha la presente delación efectuada por la parte accionada recurrente y pasa a revisar el fondo de la demanda sin entrar en contravención con el principio “tantum apellatum quantum devolutum, en virtud de ser la parte accionada recurrente la única parte apelante. Y ASI SE DECIDE. II SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA Inicio: 09-07-2001 Culmino: 15-07-2011 Tiempo de Servicio: 10 Año y 06 Días. -La Ley Sustantiva aplicable, dado el periodo que perduro la relación de trabajo, es la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.152 del 19 Junio 1997. Y ASI SE APRECIA. -El salario aplicable para el cálculo será el establecido en el escrito libelar, el cual contiene la inclusión de las respectivas incidencias salariales reclamadas, toda vez que, conforme a la evacuación de las pruebas, la parte actora no trajo a los autos recibo de pago alguno, sin embargo solicito la exhibición de éstos a la parte accionada, quien aunado al hecho de que no los aporto a los autos entre su caudal probatorio, tampoco los procedió a exhibir, lo cual era su carga ya que no puede asirse la representación judicial de la parte accionada que “...los recibos están en el sistema de nómina de la empresa y en el 2009 fueron volados, así como por reestructuración en el 2007 se encuentran extraviados los originales...”, cuando es el patrono quien tiene en su poder los mismos. Y ASI SE DECIDE. 1.-DIFERENCIA DE DIAS DOMINGOS: Confirme quedo trabada la litis, esta Juzgadora condena a la accionada pagar al actor la cantidad reclamada por diferencias en el pago de domingos a salario promedio, tal y como fuese demandado por la cantidad de SETENTA MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON 96 CENTIMOS (Bs. 70.145,96), toda vez que la accionada no demostró haber cancelado monto alguno por este concepto, aunado al hecho que la accionada no aportó los recibos de pago de salarios y beneficios devengados por el actor identificado a los autos, durante su prestación de servicios, siendo su carga probatoria, alegando en la audiencia de juicio que la entidad de trabajo no poseía los mismos por haberse extraviado. Habiendo quedado establecido que la accionada adeuda al actor diferencias salariales a consecuencia del pago del día domingo a salario promedio, surge procedente la diferencia por concepto de antigüedad reclamada, la cual se calcula como se detalla a continuación, tomando como referencia los salarios señalados por el actor en su escrito libelar y no desvirtuados de modo alguno por la accionada: 2.-PRESTACION DE ANTIGÜEDAD (Art. 108): El articulo 108 de La Ley orgánica del Trabajo, establece que, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Previa inclusión de la alícuota de utilidades conforme a los días que cancelaba la empresa de acuerdo a la contratación colectiva cláusula 49, esto es 120 días. Igualmente previa inclusión de la alícuota de bono vacacional conforme a la cláusula 28 de la contratación colectiva, esto es 65. En consecuencia el Actor identificado a los autos se hizo acreedor de: Meses Salario normal mensual incluyendo diferencia por días domingo a salario promedio Salario normal diario Alícuota de utilidades Alícuota de bono vacacional Salario integral Días abonados Prestación de antigüedad generada ago-01 711,75 23,73 7,91 3,295139 34,93 0 0,00 sep-01 829,13 27,64 9,21 3,838565 40,69 0 0,00 oct-01 1.137,08 37,90 12,63 5,264259 55,80 0 0,00 nov-01 1.792,65 59,76 19,92 8,299306 87,97 5 439,86 dic-01 1.314,62 43,82 14,61 6,086204 64,51 5 322,57 ene-02 504,00 16,80 5,60 2,333333 24,73 5 123,67 feb-02 920,70 30,69 10,23 4,2625 45,18 5 225,91 mar-02 866,59 28,89 9,63 4,011991 42,53 5 212,64 abr-02 1.185,69 39,52 13,17 5,489306 58,19 5 290,93 may-02 714,11 23,80 7,93 3,306065 35,04 5 175,22 jun-02 867,39 28,91 9,64 4,015694 42,57 5 212,83 jul-02 1.075,16 35,84 11,95 4,977593 52,76 5 263,81 ago-02 1.449,60 48,32 16,11 6,711111 71,14 5 355,69 sep-02 649,26 21,64 7,21 3,005833 31,86 5 159,31 oct-02 601,92 20,06 6,69 2,786667 29,54 5 147,69 nov-02 2.993,83 99,79 33,26 13,86032 146,92 5 734,60 dic-02 723,41 24,11 8,04 3,34912 35,50 5 177,50 ene-03 547,20 18,24 6,08 2,533333 26,85 5 134,27 feb-03 547,20 18,24 6,08 2,533333 26,85 5 134,27 mar-03 656,64 21,89 7,30 3,04 32,22 5 161,12 abr-03 955,77 31,86 10,62 4,424861 46,90 5 234,52 may-03 825,54 27,52 9,17 3,821944 40,51 5 202,56 jun-03 891,27 29,71 9,90 4,12625 43,74 5 218,69 jul-03 2.261,76 75,39 25,13 10,47111 110,99 7 776,96 ago-03 2.007,17 66,91 22,30 9,292454 98,50 5 492,50 sep-03 626,97 20,90 6,97 2,902639 30,77 5 153,84 oct-03 1.047,35 34,91 11,64 4,848843 51,40 5 256,99 nov-03 3.570,00 119,00 39,67 16,52778 175,19 5 875,97 dic-03 827,78 27,59 9,20 3,832315 40,62 5 203,11 ene-04 944,99 31,50 10,50 4,374954 46,37 5 231,87 feb-04 826,48 27,55 9,18 3,826296 40,56 5 202,79 mar-04 1.257,32 41,91 13,97 5,820926 61,70 5 308,51 abr-04 1.215,80 40,53 13,51 5,628704 59,66 5 298,32 may-04 1.261,09 42,04 14,01 5,83838 61,89 5 309,43 jun-04 1.464,78 48,83 16,28 6,781389 71,88 5 359,41 jul-04 1.843,32 61,44 20,48 8,533889 90,46 9 814,13 ago-04 1.119,89 37,33 12,44 5,184676 54,96 5 274,79 sep-04 1.115,49 37,18 12,39 5,164306 54,74 5 273,71 oct-04 2.335,15 77,84 25,95 10,81088 114,60 5 572,98 nov-04 4.829,97 161,00 53,67 22,36097 237,03 5 1.185,13 dic-04 1.352,86 45,10 15,03 6,263241 66,39 5 331,95 ene-05 873,94 29,13 9,71 4,046019 42,89 5 214,44 feb-05 1.225,19 40,84 13,61 5,672176 60,13 5 300,63 mar-05 1.167,53 38,92 12,97 5,405231 57,30 5 286,48 abr-05 1.634,40 54,48 18,16 7,566667 80,21 5 401,03 may-05 1.567,94 52,26 17,42 7,258981 76,95 5 384,73 jun-05 3.403,72 113,46 37,82 15,75796 167,03 5 835,17 jul-05 1.899,41 63,31 21,10 8,793565 93,21 11 1.025,33 ago-05 1.461,64 48,72 16,24 6,766852 71,73 5 358,64 sep-05 1.201,95 40,07 13,36 5,564583 58,98 5 294,92 oct-05 1.510,38 50,35 16,78 6,9925 74,12 5 370,60 nov-05 5.420,44 180,68 60,23 25,09463 266,00 5 1.330,02 dic-05 2.199,68 73,32 24,44 10,1837 107,95 5 539,74 ene-06 1.104,40 36,81 12,27 5,112963 54,20 5 270,99 feb-06 1.057,47 35,25 11,75 4,895694 51,89 5 259,47 mar-06 1.592,11 53,07 17,69 7,37088 78,13 5 390,66 abr-06 1.285,55 42,85 14,28 5,95162 63,09 5 315,44 may-06 1.573,72 52,46 17,49 7,285741 77,23 5 386,14 jun-06 3.804,21 126,81 42,27 17,61208 186,69 5 933,44 jul-06 2.371,38 79,05 26,35 10,97861 116,37 13 1.512,85 ago-06 1.692,18 56,41 18,80 7,834167 83,04 5 415,21 sep-06 2.369,90 79,00 26,33 10,97176 116,30 5 581,50 oct-06 2.240,01 74,67 24,89 10,37042 109,93 5 549,63 nov-06 5.609,05 186,97 62,32 25,96782 275,26 5 1.376,29 dic-06 2.281,77 76,06 25,35 10,56375 111,98 5 559,88 ene-07 1.263,38 42,11 14,04 5,848981 62,00 5 310,00 feb-07 2.524,20 84,14 28,05 11,68611 123,87 5 619,36 mar-07 3.347,54 111,58 37,19 15,49787 164,28 5 821,39 abr-07 3.468,98 115,63 38,54 16,06009 170,24 5 851,18 may-07 2.821,12 94,04 31,35 13,06074 138,44 5 692,22 jun-07 2.339,43 77,98 25,99 10,83069 114,81 5 574,03 jul-07 3.964,30 132,14 44,05 18,35324 194,54 15 2.918,17 ago-07 2.575,78 85,86 28,62 11,92491 126,40 5 632,02 sep-07 2.299,63 76,65 25,55 10,64644 112,85 5 564,26 oct-07 3.260,00 108,67 36,22 15,09259 159,98 5 799,91 nov-07 3.604,74 120,16 40,05 16,68861 176,90 5 884,50 dic-07 4.209,83 140,33 46,78 19,48995 206,59 5 1.032,97 ene-08 1.951,74 65,06 21,69 9,035833 95,78 5 478,90 feb-08 3.540,02 118,00 39,33 16,38898 173,72 5 868,62 mar-08 4.487,19 149,57 49,86 20,77403 220,20 5 1.101,02 abr-08 5.540,12 184,67 61,56 25,6487 271,88 5 1.359,38 may-08 3.603,27 120,11 40,04 16,68181 176,83 5 884,14 jun-08 4.850,07 161,67 53,89 22,45403 238,01 5 1.190,06 jul-08 2.654,71 88,49 29,50 12,29032 130,28 17 2.214,72 ago-08 2.412,16 80,41 26,80 11,16741 118,37 5 591,87 sep-08 2.098,96 69,97 23,32 9,717407 103,00 5 515,02 oct-08 5.721,08 190,70 63,57 26,48648 280,76 5 1.403,78 nov-08 6.158,56 205,29 68,43 28,51185 302,23 5 1.511,13 dic-08 5.721,08 190,70 63,57 26,48648 280,76 5 1.403,78 ene-09 3.187,59 106,25 35,42 21,84089 163,51 5 817,56 feb-09 3.951,85 131,73 43,91 27,07749 202,72 5 1.013,58 mar-09 4.870,77 162,36 54,12 33,37379 249,85 5 1.249,26 abr-09 6.316,27 210,54 70,18 43,27815 324,00 5 1.620,01 may-09 5.018,88 167,30 55,77 34,38862 257,45 5 1.287,25 jun-09 5.590,41 186,35 62,12 38,30466 286,77 5 1.433,84 jul-09 2.939,48 97,98 32,66 20,14088 150,78 19 2.864,90 ago-09 5.328,73 177,62 59,21 36,51167 273,34 5 1.366,72 sep-09 3.635,61 121,19 40,40 24,91066 186,49 5 932,47 oct-09 5.974,05 199,14 66,38 40,93331 306,45 5 1.532,23 nov-09 8.778,14 292,60 97,53 60,14651 450,29 5 2.251,43 dic-09 6.920,96 230,70 76,90 47,42139 355,02 5 1.775,10 ene-10 3.953,27 131,78 43,93 28,18535 203,89 5 1.019,43 feb-10 5.464,47 182,15 60,72 38,95965 281,82 5 1.409,12 mar-10 7.382,55 246,09 82,03 52,63485 380,75 5 1.903,74 abr-10 6.545,58 218,19 72,73 46,66756 337,58 5 1.687,91 may-10 5.818,83 193,96 64,65 41,4861 300,10 5 1.500,50 jun-10 6.869,66 228,99 76,33 48,97813 354,30 5 1.771,48 jul-10 5.035,66 167,86 55,95 35,90239 259,71 21 5.453,90 ago-10 4.068,00 135,60 45,20 29,00333 209,80 5 1.049,02 sep-10 5.682,54 189,42 63,14 40,51441 293,07 5 1.465,36 oct-10 7.444,91 248,16 82,72 53,07945 383,96 5 1.919,82 nov-10 8.209,56 273,65 91,22 58,53112 423,40 5 2.117,00 dic-10 6.333,60 211,12 70,37 45,15622 326,65 5 1.633,25 ene-11 5.343,86 178,13 59,38 38,09974 275,60 5 1.378,02 feb-11 6.967,21 232,24 77,41 49,67363 359,33 5 1.796,64 mar-11 8.436,50 281,22 93,74 60,14912 435,10 5 2.175,52 abr-11 10.476,45 349,22 116,41 74,69321 540,31 5 2.701,57 may-11 13.309,52 443,65 147,88 94,89195 686,43 5 3.432,13 jun-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 jul-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 23 10.016,86 ago-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 sep-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 oct-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 nov-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 dic-11 8.444,47 281,48 93,83 60,20594 435,52 5 2.177,58 Totales: 700 126.606,82 Y ASI SE DECIDE. Del cálculo anterior se concluye que se generó a favor del actor durante el vínculo laboral la cantidad de Bs. 126.606,82 por concepto de antigüedad, cancelando la accionada la cantidad de Bs. 93.723,47, conforme se evidencia de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales que riela al Folio 302, en consecuencia se condena por concepto de diferencia de la antigüedad la cantidad de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 32.883,35). Y ASI SE DECIDE. 3.-INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente al periodo desde el 09 de Julio de 2001 hasta el 21 de Diciembre 2011, se adeuda al actor identificado a los autos, los siguientes montos: Indemnización por Despido Injustificado: Le corresponden al actor identificado a los autos, la cantidad de 150 días a razón de un salario integral de Bs. 433,17, compuesto por salario normal diario de Bs. 281,48 + alícuota de utilidades Bs. 93,82 + alícuota de bono vacacional Bs. 57,86, para un total de Bs. 64.975,51, de los cuales la demandada cancelo en concordancia con la Planilla de Liquidación cursante al Folio 302 de la Pieza Principal, la cantidad de Bs.56.693,05, por lo que existe una diferencia a favor del actor identificado a los autos, por la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 8.282,45), que se condena a pagar. Y ASI SE DECIDE. Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Le corresponde al actor identificado a los autos, la cantidad de 90 días a razón de un salario integral de Bs. 433,17, compuesto por salario normal diario de Bs. 281,48 + alícuota de utilidades Bs. 93,82 + alícuota de bono vacacional Bs. 57,86, para un total de Bs. 38.985,30, de los cuales la demandada cancelo en concordancia con la Planilla de Liquidación cursante al Folio 302 de la Pieza Principal, la cantidad de Bs. 34.015,83, por lo que existe una diferencia a favor del accionante por la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 4.969,47), que se condena a pagar. Y ASI SE DECIDE. 4.- VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2010-2011 Y FRACCION 2011-2012: De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 1 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario. Y de conformidad con lo previsto en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido. El actor identificado a los autos, reclama el pago de diferencias de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2010-2011 y fraccionadas 2011, conforme a la cláusula 28 de la Convención Colectiva, la cual riela al Folio 22, que establece por concepto de vacaciones el pago de 15 días hábiles más un dia adicional por cada año de antigüedad. Y por concepto de bono vacacional el equivalente de 80 días durante el primer año. En consecuencia tenemos 80-15= para un total de 65 días por concepto de bono vacacional. Y ASI SE APRECIA. En consecuencia, el actor identificado a los autos, se ha hecho acreedor de los siguientes montos: Periodo vacacional Vacaciones y bono vacacional cláusula 28 Salario normal promedio diario Monto a pagar Cantidad liquidada Cantidad adeudada 2010-2011 80 281,48 22.518,40 21.867,33 651,07 15/07/2011 al 31/12/2011 (6M) 33,33 281,48 9.382,67 0 9.382,67 Total causado: 10.033,74 Y ASI SE DECIDE. 5.-UTILIDADES AÑO 2011: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente, cito: “Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta. A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro. Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….”. (Fin de la cita). Por concepto de diferencia de utilidades, conforme a la cláusula 49 de la Convención Colectiva de Trabajo, por el periodo comprendido desde el 01/01/2011 al 21/12/2011, se condena pagarle al trabajador por este concepto en función de ciento veinte (120) días a razón de salario normal diario de Bs. 279,30, lo cual arroja un total de Bs. TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLIVARES (Bs. 33.516,00), menos la cantidad de Bs. 16.634,17 que recibió el actor identificado a los autos, en concordancia con la Planilla de Liquidación que riela al Folio 302, le corresponde al demandante por concepto de diferencia de utilidades, la cantidad de DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 16.881,83), por concepto de diferencia de utilidades. Por la fracción de once (11) meses Y ASI SE DECIDE. 6.-CLAUSULA 54 -BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN-: Previsto en la cláusula 54 del Contrato Colectivo, se condena a pagar a la accionada la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 5.700,00), a razón de Bs. 1.000, oo mensual desde Julio del 2011 hasta Noviembre del 2011 y Bs. 700,oo para el mes de Diciembre del 2011, correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre hasta el 21 de diciembre 2011, lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral. Y ASÍ SE DECIDE. 7.-CLÁUSULA 61 -BONIFICACIÓN POR ESTÍMULO POR AÑOS DE SERVICIOS-: Respecto a este concepto se declara procedente, en virtud de que el demandante al momento de la persistencia en el despido, contaba con más de diez (10) años de servicios, lo que lo hace acreedor del pago de este beneficio, que es por la cantidad de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3.000,00). Y ASI SE DECIDE. 8.-CLÁUSULA 72 -AYUDA ECONÓMICA-: Se condena a pagar a la accionada la cantidad de NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 900,00), en virtud de que la persistencia del despido fue el 21 de diciembre de 2011, fecha que se considera de culminación del vínculo laboral. Y ASI SE DECIDE. INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE. INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. INDEXACION: Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: JOSÉ SURITA contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, estableció lo siguiente, cito: “…esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, DESDE LA FECHA DE FINALIZACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, SU INICIO SERÁ LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDADA en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados HASTA QUE LA SENTENCIA QUEDE DEFINITIVAMENTE FIRME, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales..... ....En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…”. (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA. En concordancia con la decisión up supra, se condena: 1.- INTERESES MORATORIOS CAUSADOS POR LA FALTA DE PAGO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: El cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, ESTO ES: VEINTIUNO (21) DE DICIEMBRE DE 2011. Y ASI SE DECIDE. 2.- INDEXACIÓN DE LA CANTIDAD QUE POR PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD SEA ADEUDADA AL EX TRABAJADOR: Debe asumirse el mismo criterio establecido en el caso anterior, es decir, el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, ESTO ES: VEINTIUNO (21) DE DICIEMBRE DE 2011. Y ASI SE DECIDE. 3.- PERÍODO A INDEXAR DE LOS OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL: Su inicio será la fecha de notificación de la demandada, ESTO ES: VEINTICINCO (25) DE SEPTIEMBRE DE 2012, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Y ASI SE DECIDE. Colorario con los argumentos expuestos en el presente fallo, es forzoso para esta Alzada declarar, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Diez (10) de Febrero de 2.016, con la excepción del monto total condenado, el cual será corregido por ésta instancia. Y ASI SE DECIDE. Se condena a la Sociedad Mercantil “NESTLE VENEZUELA, S.A.”, a cancelar al Ciudadano: SAUL JAIMES SUAREZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.191.476, los siguientes conceptos y montos: Concepto Monto Bs. Diferencia Pago de días Domingos 70.145,96 Antigüedad Art. 108 LOT 32.883,35 Indemnización por Despido Injustificado 8.282,45 Indemnización Sustitutiva de Preaviso 4.969,47 Vacaciones y Bono Vac. 2010-2011 651,07 Vacaciones y Bono Vac. Fraccionado 2011-2012 9.382,67 Utilidades 2011 16.881,83 Clausula 61 (Bonificación por Estimulo) 3.000,00 Clausula 72 (Ayuda Económica) 900,00 Clausula 54 (Beneficio de Alimentación) 5.700,00 Total Condenado: 152.796,80 Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Diez (10) de Febrero de 2.016, con la excepción del monto total condenado, el cual será corregido por ésta instancia. En consecuencia, se condena a la Sociedad Mercantil “NESTLE VENEZUELA, S.A.”, a cancelar al Ciudadano: SAUL JAIMES SUAREZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.191.476, los siguientes conceptos y montos: Concepto Monto Bs. Diferencia Pago de días Domingos 70.145,96 Antigüedad Art. 108 LOT 32.883,35 Indemnización por Despido Injustificado 8.282,45 Indemnización Sustitutiva de Preaviso 4.969,47 Vacaciones y Bono Vac. 2010-2011 651,07 Vacaciones y Bono Vac. Fraccionado 2011-2012 9.382,67 Utilidades 2011 16.881,83 Clausula 61 (Bonificación por Estimulo) 3.000,00 Clausula 72 (Ayuda Económica) 900,00 Clausula 54 (Beneficio de Alimentación) 5.700,00 Total Condenado: 152.796,80 Y ASI SE DECIDE. INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE. INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. INDEXACION: Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: JOSÉ SURITA contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, estableció lo siguiente, cito: “…esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, DESDE LA FECHA DE FINALIZACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, SU INICIO SERÁ LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDADA en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados HASTA QUE LA SENTENCIA QUEDE DEFINITIVAMENTE FIRME, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales..... ....En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…”. (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA. En concordancia con la decisión up supra, se condena: 1.- INTERESES MORATORIOS CAUSADOS POR LA FALTA DE PAGO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: El cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, ESTO ES: VEINTIUNO (21) DE DICIEMBRE DE 2011. Y ASI SE DECIDE. 2.- INDEXACIÓN DE LA CANTIDAD QUE POR PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD SEA ADEUDADA AL EX TRABAJADOR: Debe asumirse el mismo criterio establecido en el caso anterior, es decir, el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, ESTO ES: VEINTIUNO (21) DE DICIEMBRE DE 2011. Y ASI SE DECIDE. 3.- PERÍODO A INDEXAR DE LOS OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL: Su inicio será la fecha de notificación de la demandada, ESTO ES: VEINTICINCO (25) DE SEPTIEMBRE DE 2012, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Y ASI SE DECIDE. No se condena en costas, dada la naturaleza del fallo. Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. . Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los Dieciocho (18) de Julio del año dos mil Diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES LA JUEZ TEMPORAL ABG. DAYANA TOVAR LA SECRETARIA En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 02:10 p.m. ABG. DAYANA TOVAR LA SECRETARIA YSDF/DT/DR/ysdf GP02-R-2016-000034