REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, veintisiete (27) de Julio de 2017
Año 207° y 158°
Expediente Nro. 16.056
PARTE ACCIONANTE: DIONISIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ. REPRESENTACION JUDICIAL PARTE ACCIONANTE: Abg. Jorge Emilio Castillo Mendoza. I.P.S.A. No.61.287.
PARTE ACCIONADA: GOBERNACION DEL ESTADO CARABOBO.
MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL
-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES
De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 16 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha treinta y uno (31) de mayo de 2016, por el ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad No.7.142.126, asistido por JORGE EMILIO CASTILLO MENDOZA, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el I.P.S.A. bajo el No.61.287, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo Nº OCP/DGSJ/2016-0071, de fecha 23 de febrero de 2016, dictado por el Secretario de Planificación de Presupuesto y Control de Gestión.
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegatos de la parte Querellante:
En su libelo de la demanda el querellante expone:
Que: “(…) el año 31 de Enero el 2007, fui designado al cargo Provisional de camarógrafo Luminista en la dirección de programación de Radio y televisión y medios Alternativos del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo, tal como se desprende del decreto No. 936, emitido Por el Gobernador del Estado Carabobo y establecido en la Gaceta Oficial Numero 2419, del Estado Carabobo de Fecha 31 de Enero del 2007. Posteriormente el 31 de Enero del año 2012, el Gobernador del Estado Carabobo emitió el decreto No.860, contenido en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo No.2479 de fecha 31 de Enero del 2012, en la cual fui REASIGNADO al cargo de Camarógrafo B3, Adscrito a la Dirección de Medios Audiovisuales en la división de Camarógrafos de Ejecutivo Regional del Estado Carabobo. (…)”
Que: “(…) desde la fecha de mi reasignación inclusive antes de la misma, desarrolle el perfil de mi cargo de manera habitual y constante. Cumpliendo mi descripción de cargo expresamente establecido por la Oficina Central de Personal. Desarrollando mi vocación de funcionario. En fecha Primero de Marzo del 2016 me hacen llegar una Notificación número OCP/DGSJ/2016-0071, a través del abogado GUSTAVO ADOLFO PULIDO CARDIER, en su condición de Secretario de Planificación, presupuesto y Control de Gestión (e) del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo, en la que señala: que por Ordenes del Ciudadano Gobernador del Estado Carabobo, se decidió REMOVERME DEL CARGO de FOTOGRAFO B3. (…)”
Que: “(…) el acto administrativo (Notificación) destacó que "...decidió de conformidad con lo preceptuado en el articulo 19 ultimo aparte, 20 y 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública removerlo del cargo de camarógrafo B3. cargo este considerado de confianza, por cuanto en el ejercicio de sus funciones está autorizado para moverse en los mismos espacio de trabajo del ciudadano Gobernador del estado así como de las demás autoridades regionales y nacionales incluyendo en algunas ocasiones al presidente de la República y Ministros del gabinete ejecutivo; asimismo tiene acceso total de los equipos técnicos (de alto valor) vitales para el desarrollo efectivo de trabajo, por lo que el daño, extravió o cualquier novedad con estos, comprometería directamente el desempeño de la secretaria encargada de registrar toda la gestión del Gobernador en consecuencia ocupa un cargo de libre Nombramiento y remoción de conformidad con el adiado 3 numeral 2 cargos de confianza del Reglamento orgánico de la secretaria de -comunicación e información y de lo preceptuado en el articulo 19 ultimo aparte 20 y 21 de la ley del estatuto de la función Pública..." (…)”
Que: “(…)Los cargos de confianza, serán aquéllos que en virtud de lo presupuesto contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, por la especialidad de las funciones, son calificados como tal; Lo anterior no es óbice para destacar que, para señalar que un determinado cargo es de confianza, a diferencia de los cargos de alto nivel, no basta con alegar e incorporar, en el acto, una serie de atribuciones, ya que aparte, es necesario la comprobación de la correspondencia de las funciones acreditadas en el acto administrativo con las asignadas al cargo, constituyendo la prueba por excelencia, para determinar las funciones que desempeña el funcionario que lo califican como de confianza, el instrumento que es necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe; es decir, la descripción del cargo. Por otra parte del REGLAMENTO ORGÁNICO DE LA SECRETARÍA DE COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN en su artículo 3. Se desprende que los cargos de libre nombramiento y remoción, son los siguientes: 1. Cargos de Alto Nivel: Director Ejecutivo, Director General, Director en Línea y Jefe de División. 2. Cargos de Confianza: Son aquellos cuyas funciones y actividades son inherentes a la fiscalización e inspección de los ingresos, las referidas al análisis y evaluación de las acciones tendentes á la ejecución del gasto, así como al manejo y uso de la información. (…)”
Que “(…)es menester destacarle que dentro de la descripción de mi cargo no establece ninguna de las funciones que el ejecutivo pretende atribuirme según el Reglamento Orgánico Ut supra mencionado, es más cotidianamente y bajo el horario establecido cumplo y desarrollo las siguientes funciones: Grabar Ruedas de prensa de las diferentes Instituciones; Registro de Imágenes después de las obras del Estado; Entrevistas a los voceros y secretarios y pueblo en general y Siempre bajo la estricta supervisión del Jefe de la división de Camarógrafos Lic. ROBERTO GONZALEZ. En ese sentido, pues es totalmente un falso supuesto de hecho y de Derecho que se me quiera atribuir funciones que jamás cumplo. (…)”
Que: “(…) El Ejecutivo Regional del Estado Carabobo, incurre en flagrantes vicios de Legalidad cuando viola mis derechos de funcionario público, consagrados en la Ley del estatuto de la Función Pública, tales como el derecho a la estabilidad establecido en el artículo 30 de la del Estatuto de la función Pública.
Mis funciones han sido en virtud de reasignación de cargo, prestando mis servicios de forma remunerada y con carácter permanente y en consecuencia gozo de estabilidad en el desempeño de mis funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso. (…)”
Que: “(…) se puede verificar que la Notificación del acto administrativo en donde me REMUEVEN de mi cargo de CAMARAGRAFO B3; No produce ningún efecto por ser Defectuosa, toda vez que en la misma debió contener el texto íntegro del acto que señala en donde se acordó mi REMOCION. Igualmente con esa Remoción de mi Cargo de Camarógrafo B3, se Quebrantó mi Derecho a la estabilidad, concatenado con la vulneración de mi Derecho al debido proceso, aplicando un Falso supuesto de Derecho amparándose en- el artículo 3 numeral 2, del Reglamento orgánico de la secretaría de comunicación e información del ejecutivo Regional del Estado Carabobo y de lo preceptuado en el articulo 19 ultimo aparte 20 y 21 de la ley del estatuto de la función Pública. La administración del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo para mi REMOCION, incurrió en la prescindencia absoluta de procedimiento, conforme a tenor de lo previsto en el artículo 19, numeral 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues procedió a removerme y retirarme, sin la consumación del procedimiento establecido para lograr su fin. La administración del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo en su acto administrativo de REMOCION, incurrió en el falso supuesto de derecho, por cuanto la Administración erró al calificar el cargo de CAMAROGRAFO B3, Como de confianza, en base a la norma preceptuado en el articulo 19 ultimo aparte, 20 y 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública y de conformidad con el articulo 3 numeral 2 del Reglamento orgánico de la secretaría de comunicación e información del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo. (…)”
Que: “(…) Invoco como fundamento de derecho de mi acción lo que se desprende de la ley orgánica de procedimientos administrativos en su artículo 19 referido a los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos “4. Cuando hubiere sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así mismo invoco como fundamento de mi acción la violación de la ley del Estatuto de la Función Pública en su articulado 89 y siguientes que establece el Procedimiento sancionatorio disciplinario de destitución; dicho Procedimiento se obvio al momento de mi REMOCION. Asimismo invoco la Notificación Defectuosa prevista en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, pues no se desprende de la Notificación que aquí se ataca que se haya expresado el texto íntegro del acto cuya Remoción me Notifican. Así mismo Invoco como Falso supuesto de derecho, el hecho de haberme atribuido un cargo que está lejos de mis funciones materialmente realizadas de conformidad con mis instrucciones y el manual de cargos y el referido con el articulo 3 numeral 2 del Reglamente orgánico de la secretaría de comunicación e información del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo. (…)”
Que: “(…) la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció como criterio, que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad (subrayado mío) provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el periodo de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. (…)”
Finalmente solicita que: “(…) 1) Que se declare la notificación de fecha Primero de Marzo del 2016 número OCP/DGSJ/2016-0071; como defectuosa y no produzca efecto alguno por no contener el texto integro del acto a que hace Referencia. 2) la Nulidad del Acto Administrativo, Contenido en la Notificación de fecha Primero de Marzo del 2016 número OCP/DGSJ/2016-0071, Al Establecer Una Remoción sin .el debido Proceso, atribuyéndole falso supuesto de Derecho en el cargo que desempeño. 3) En virtud de la declaración de Nulidad de ese Acto ADMINISTRATIVO Solicito la reincorporación al cargo que ostentaba de Camarógrafo B3, adscrito a la Dirección de Medios Audiovisuales en la división de Camarógrafos, Unidad. Funcionarial de Ejecutivo Regional del Estado Carabobo o a otro de igual o superior jerarquía; El pago de los sueldos dejados de percibir desde mi remoción ilegal y retiro de la Administración hasta mi efectiva reincorporación, con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado a mi cargo en el tiempo transcurrido así como la cesta ticket que se haya Causado y otros Beneficios. (…)”
Alegatos de la parte Querellada:
Que: “(…) la notificación del acto administrativo a través del cual se le remueve del cargo de CAMARAGRAFO B3, "no produce ningún efecto por ser defectuosa", ya que a su decir, la misma "debió contener el texto íntegro del acto", debe esta representación judicial refutar dicho argumento, toda vez, que de la simple lectura de la notificación del acto de remoción se evidencia el contenido íntegro del referido acto, es decir, la motivación y correspondiente fundamentación de la remoción del cargo, así como la indicación del lapso (03 meses) para recurrir mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial e indicación del Tribunal por ante el cual debía proponerse (Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte). De lo anterior se colige, que la Administración llenó los extremos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico, específicamente contenidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para proceder a'1'á notificación del acto de remoción, por lo que el supuesto defecto de ésta argüido por el querellante, carece de asidero, por tanto la misma goza de plena validez y así solicito sea declarado. En este orden de ideas, resulta oportuno indicar el criterio jurisprudencia) sostenido jurisprudencia, la cual ha sentado un criterio uniforme al por la reiterada y pacífica señalar que, aún y cuando el "acto notificatorio" omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección, pero cumple con su objeto, vale decir, 'ha cumplido con el propósito de poner al administrado al tanto de la existencia del acto", y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (…)”
Que: “(…) cuando se alegue que la notificación es defectuosa, por no contener las especificaciones a que se refiere el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dichos defectos quedarán subsanados, una vez que se constata que la parte recurrente interpuso los medios de impugnación pertinentes con el propósito de revertir los efectos del acto administrativo que posiblemente lesione sus derechos e intereses; lo cual se ha verificado en el caso de marras, al haber recurrido el querellante ante esta instancia judicial contra el acto administrativo que decide su remoción, razón por la cual debe este Juzgado desestimar el alegato referido al supuesto defecto de la notificación y declarar la validez y eficacia de la misma. (…)”
Que: “(…) ante las aseveraciones realizadas por el querellante en su escrito libelar referidas a la supuesta imposibilidad de que el Ejecutivo Regional pudiese demostrar que las funciones del cargo por éste ejercido (Camarógrafo 83) fueran de confianza y que por ende ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción, se hace imperioso precisar la naturaleza del cargo desempeñado por el hoy querellante, en virtud de que se desprende de la lectura de su escrito libelar, que en repetidas oportunidades el mismo alega derechos que le son propios a los funcionarios de carrera, cuando realmente lo que se evidencia es que éste ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. (…)”
Que: “(…) En la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios los de carrera y los de libre nombramiento y remoción., los de carrera y los funcionarios de carrera son aquellos que Los cumplen con los requisitos legales necesarios para su ingreso en la administración superado el respectivo concurso y habiendo obtenido un nombramiento pública, expedido por la autoridad competente que los acredita como tal, prestan sus servicios de manera remunerada Y Permanente en un determinado órgano o ente de la Administración Pública. En estos casos, el vínculo de empleo público que los une con la administración está regido por una relación estatutaria. (…)”
Que: “(…) Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que pueden ser nombrados y removidos sin más limitaciones que las previstas en la ley, los cuales se clasifican en funcionarios de alto nivel, que son aquellos que ocupan un cargo de un elevado rango en la estructura organizativa y realizan actividad de dirección y, funcionarios de confianza, que son aquellos cuyas funciones exigen alto grado de confidencialidad y reserva en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública.(…)”
Que: “(…) En el caso que nos ocupa, se puede evidenciar que el hoy querellante se desempeñaba dentro de la Administración Pública en el cargo de CAMARÓGRAFO B3, adscrito a la Secretaría de Comunicación e Información del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo, cargo éste considerado de confianza, por cuanto en el ejercicio de sus funciones, está autorizado para moverse en los mismos espacios de trabajo del ciudadano Gobernador del Estado, así como de las demás autoridades regionales y nacionales, incluyendo en ocasiones al Presidente de la República y Ministros del Gabinete Ejecutivo, asimismo, tiene acceso total a los equipos técnicos de (alto valor) vitales para el desarrollo efectivo del trabajo siendo este un cargo de libre nombramiento y remoción (de confianza) de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”
Que: “(…) el manual descriptivo de clases de cargos de la administración pública central del ejecutivo del estado Carabobo, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4110, de fecha 10 de julio de 2012, en el cual se evidencia -sección de la descripción de cargos- las funciones correspondientes al cargo ejercido por el ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO VELÁSQUEZ, como CAMARÓGRAFO B3, a saber: 1. Operar cámaras de televisión o filmación para la grabación de eventos. 2. Instalar y probar los equipos de grabación y materiales involucrados en la actividad. 3. Editar y realizar el montaje de audio a las tomas de video.4. Realizar el análisis de calidad de la toma realizada.5. Realizar mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos audiovisuales. 6. Coordinar la instala de equipos de iluminación y audio.7. Copiar en video-tape programas en diferentes formatos. 8. Archivar y participar en reuniones del área. 9. Verificar el buen funcionamiento de los equipos y el desarrollo de las grabaciones. 10. Mantener en orden equipo y sitio de trabajo, reportando cualquier anomalía. 11. Realizar cualquier otra función que le asigne su supervisor de inmediato. 12. Respetar y hacer respetar toda normativa existente en materia de Higiene y Seguridad Industrial. Enunciadas como han quedado las principales funciones ejercidas por el ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO VELÁSQUEZ, correspondientes al cargo de CAMARÓGRAFO B3, resulta evidente e indubitable que a la luz de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo por éste ejercido debe ser entendido como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, quedando despejada cualquier duda respecto a la plena validez y eficacia del acto administrativo de remoción del cual fue objeto el mencionado ex funcionario, razón por la cual, debe este órgano Jurisdiccional declarar válido el acto administrativo de remoción de fecha 23 de febrero de 2016 emanado del Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión (E) del Estado Carabobo, y notificado al mencionado ciudadano en fecha primero (1°) de marzo de 2016, mediante el cual se le remueve del cargo de CAMARÓGRAFO B3, adscrito a la Secretaría de Comunicación e Información de la Gobernación del Estado Carabobo, por lo cual, solicito sea desestimado el alegato esgrimido por el querellante, puesto que la administración que represento actuó ajustada a derecho. (…)”
Que: “(…) el querellante mantiene que la Administración Pública en el acto administrativo de Remoción incurre en el falso supuesto de hecho y de derecho ya que a su decir erró al calificar el cargo de Camarógrafo B3 como de confianza, en base a los artículos 19 último aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo preceptuado en el articulo 3 numeral 2 del Reglamento Orgánico de la Secretaría de Comunicación e Información del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo. Debemos señalar que la administración en la oportunidad de dictar el acto de remoción lo hizo fundamentándose en la normativa aplicable, la cual se encuentra contenida tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento Orgánico de la Secretaria de Comunicación e Información del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo, instrumentos que señalan lo que debe entenderse como funcionario de confianza, ya que nos encontramos ante la remoción de un funcionario que ostentaba un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, siendo este el hecho que dio lugar al mismo, por ende negamos que con el acto recurrido se haya incurrido en el aludido vicio de falso supuesto, quedando enervado el referido alegato. (…)”
Que: “(…)tratándose el caso que nos ocupa, de un funcionario de confianza, conforme al criterio jurisprudencia! parcialmente transcrito, la Administración acá representada estaba relevada de seguirle un procedimiento previo, al contrario, la actuación llevada a cabo por ésta atendió a la condición de que el hoy querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, calificación dada a éstos en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas, siendo así, el máximo jerarca del órgano correspondiente, puede prescindir del funcionario que ocupe estos cargos cuando lo considere pertinente, especialmente cuando la misma Ley del Estatuto de la Función Pública no pauta procedimiento administrativo a seguir en el caso de las remociones de los funcionarios de alto nivel o de confianza, por cuanto es una estricta potestad de la máxima autoridad de los organismos públicos, especificar las personas que lo habrán de acompañar en el curso de la función administrativa, sin que se exija para ello, insisto, la realización de un procedimiento administrativo previo para dar por culminada la relación de empleo público existente con un funcionario que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual encuadra con el caso que nos ocupa.(…)”
Que “(…) En razón de lo antes indicado, carece de asidero el argumento según el cual la Administración con el acto de remoción habría incurrido en prescindencia absoluta de procedimiento, conforme a tenor de lo previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley procedimiento, conforme a tenor de lo orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que atendiendo a la naturaleza del Cargo libre nombramiento y remoción" ejercido alguno para su remoción, siendo así, el acto administrativo cuestionado se encuentra ajustado a derecho, por lo cual negamos que la voluntad de la Administración expresada a través de éste, le hubiere quebrantado los supuestos derechos invocados, referidos a la estabilidad y debido proceso. “(…)”
Finalmente solicita que: “(…) Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito respetuosamente al ciudadano Juez, sírvase examinar los planteamientos que como argumentos defensivos, rebaten la posición del querellante y, en consecuencia sea declarada SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO Velásquez, plenamente identificado en autos, contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 23 de febrero de 2016, emanado del Secretario de Planificación, presupuesto y Control de Gestión (E) del Estado Carabobo, con fecha 22 de febrero del año 2016. (…)”
-III-
DE LA COMPETENCIA
En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO.
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe nulidad del acto administrativo relacionado con su Retiro del cargo de Camarógrafo B3, adscrito a la Dirección de Medios Audiovisuales en la División de Camarógrafos de Ejecutivo Regional del Estado Carabobo, en virtud de la relación de empleo público sostenida con el mencionado Instituto, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:
Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, y las razones precedentes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ, ya identificado, contra la Notificación Nº OCP/DGSJ/2016-0071, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrito por el Abogado Gustavo Adolfo Pulido Cardier, en su condición de Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión (e) del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo, que por ordenes del Gobernador del Estado Carabobo, se resolvió “REMOVER” al prenombrado ciudadano como funcionario de esa Gobernación, donde el querellante denuncia, violación al debido proceso, derecho a la defensa, violación al derecho a la estabilidad de los funcionarios y falso supuesto.
Ahora bien, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Notificación Nº OCP/DGSJ/2016-0071, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrito por el Abogado Gustavo Adolfo Pulido Cardier, en su condición de Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión (e) del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo, mediante el cual se acordó el retiro del hoy querellante del cargo de Camarógrafo B3, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, en virtud de que alega la parte actora que no ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario este se desempeñaba como Funcionario de Carrera.
Así las cosas, constata este Juzgador que riela inserta al folio Nº 1 y 2 del presente expediente, la Notificación Nº OCP/DGSJ/2016-0071, de fecha 23 de Febrero de 2016, suscrito por el Abogado Gustavo Adolfo Pulido Cardier, en su condición de Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión (e) del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo, mediante la cual se resolvió REMOVER como Funcionario de esa Gobernación al ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ. Y es del tenor siguiente:
OCP/DGSJ/2016-0071
Valencia 23 de febrero de 2016.
Ciudadano
DIONICIO AMADO ROSARIO VELÁSQUEZ
C.I. N° V-7.142.126 Dirección: Urbanización Popular Los Guayos, 2a. Etapa, Sector 02, Avenida 02. Vereda 14, Casa 02, Los Guayos - Estado Carabobo.
Yo. Abg. GUSTAVO ADOLFO PULIDO CARDIER, venezolano. Mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.309.665 actuando en este acto en mi carácter de SECRETARIO DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTION (E), segun consta en Decreto N° 003. De fecha 28 de diciembre de 2012 publicado en la Gaceta oficial del Estado Carabobo Extraordinaria N° 4319 de esa misma fecha, estando debidamente facultado para la suscripción de la presente Notificación. de conformidad con lo preceptuado en el Artículo Primero, numerales 2 y 4 del Decreto N° 036 de fecha 02 de enero del año 2013, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo Extraordinaria Nº 4340, de la misma fecha: me dirijo a usted con la finalidad de notificarle que mediante Punto de Cuenta Nº 004, de fecha 22 de febrero del año 2016, debidamente Aprobado por el ciudadano FRANCISCO JOSÉ AMELIACH ORTA, venezolano. Mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-7.052.172. en su carácter de GOBERNADOR DEL ESTADO CARABOBO. Juramentado en fecha 27 de diciembre de 2012. Según consta en el Acta de Sesión Solemne de juramentación ante el Consejo Legislativo Bolivariano del Estado Carabobo. Publicada en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo Extraordinaria Nº 4320, de fecha 28 de diciembre de 2012, y en uso de las atribuciones que le confieren los articulas 137 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 5 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 71 ordinal 22 de la Constitución del Estado Carabobo y el utrículo 48. Numeral 1 de la Ley de Organización de la Administración Pública del Estado Carabobo, decidió de conformidad con preceptuado en Los artículos 19 último aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. REMOVERLO del cargo de CAMARÓGRAFO B3. Adscrito a la Secretaria de Comunicación e Información de este Ejecutivo. Según se evidencia del Movimiento de Personal N° 2011/1441 de fecha 31-01-2011. Cargo éste considerado de confianza, por cuanto en el ejercicio de sus funciones, está autorizado para moverse en los mismos espacios de trabajo del ciudadano Gobernador del estado. Así corno de las demás autoridades regionales y nacionales. Incluyendo en algunas ocasiones al Presidente de la República y Ministros del Gabinete Ejecutivo. Asimismo, tiene acceso total a los equipos técnicos (de alto valor) vitales para el desarrollo efectivo del trabajo por lo que el daño, extravió o cualquier novedad con éstos comprometería directamente el desempeño de la Secretaria encargada de registrar toda la gestión del Gobernador, en consecuencia, acopa un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 3 numeral 2. Cargos de Confianza del Reglamento Orgánico de la Secretaria de Comunicación e información y de lo preceptuado en los artículos 19 último aparte 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
La presente comunicación se realiza dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que notificará a los interesados, todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Si considera, que el ACTO DE REMOCIÓN del que ha sido objeto afecta sus derechos, se le informa que el mismo, será recurrible mediante recurso contencioso administrativo funcionarial el cual deberá interponer dentro de un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de su notificación, por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte con sede en la ciudad de Valencia, según lo disponen los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
La ejecución del presente acto administrativo comenzará surtir efectos a partir de la presente notificación, a cuyos fines se agradece se sirva colocar su nombre, apellido, firma, cedula de identidad, fecha y hora de notificación.
Abg. GUSTAVO ADOLFO PULIDO CARDIER
SECRETARIO DE PLANIFICACION, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTION (E) (FDO y SELLADO).
Así mismo, corre inserto en el folio 10 y 11 del presente expediente notificación NºOCP/DGSJ/2016-0134, de fecha 05 de Abril del 2016, suscrita por el Abogado Gustavo Adolfo Pulido Cardier, en su condición de Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión (e) del Ejecutivo Regional del Estado Carabobo mediante la cual se resolvió RETIRAR al querellante de autos por no ser posible la reubicación del prenombrado ciudadano; dicha notificación es del tenor siguiente:
OCP/DGSJ/2016-0134
Valencia, 05 de abril de 2016
Ciudadano
DIONICIO AMADO ROSARIO VELÁSQUEZ
C.I. N° V-7.142.126 Dirección: Urbanización Popular Los Guayos, 2a. Etapa, Sector 02, Avenida 02. Vereda 14, Casa 02, Los Guayos - Estado Carabobo.
Yo. Abg. GUSTAVO ADOLFO PULIDO CARDIER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.309.665, actuando en este acto en mi carácter de SECRETARIO DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN (E), según consta en Decreto N° 003, de fecha 28 de diciembre de 2012 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo Extraordinaria N° 4319 de esa misma fecha, estando debidamente facultado para la suscripción de la presente Notificación, de conformidad, con lo preceptuado en el Artículo Primero, numerales 2 y 4 del Decreto N° 036, de fecha 02 de enero del año 2013, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo Extraordinaria N° 4340, de la misma fecha, me dirijo usted con la finalidad de notificarle que se procedió a RETIRARLO de administración pública estadal el día 01 de abril de 2016, en virtud de que fue colocado en situación de disponibilidad en fecha 01 de marzo de 2016, y las gestiones realizadas durante ese período para reubicarlo en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba fueron infructuosas tal como se evidencia de información inserta en el expediente respectivo.
La presente comunicación se realiza dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que notificará a los interesados, todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
La Dirección Ejecutiva de la Oficina Central de Personal procederá a tramitar liquidación que por concepto de prestaciones sociales le corresponda, debiendo realizar Declaración Jurada de Patrimonio vía Internet en la dirección electrónica www.cgr,lob.ve y consignar ante esta oficina Certificado Electrónico de recepción de la declaración jurada de patrimonio, a objeto de dar cumplimiento a lo establecido el artículo 23 de la Ley contra la. Corrupción dentro de los 30 días siguientes a la presente notificación, requisito indispensable para hacerse efectivo los respectivos y evitar las sanciones establecidas en el artículo 33 de la misma ley.
Asimismo tiene derecho a percibir la prestación dineraria prevista en los artículos 32 y 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, debiendo acudir Regional del IVSS de Valencia, para calificar su derecho dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes a la terminación de la relación laboral
Si considera, que el ACTO DE RETIRO del que ha sido objeto afecta sus derechos se le informa que el mismo, será recurrible mediante recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual deberá interponer dentro de un plazo de tres meses contados a partir de la fecha- de su notificación, por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte con sede ciudad de Valencia, según lo disponen los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuir, de la Función Pública.
La ejecución del presente acto administrativo comenzará surtir efectos a partir de la presente notificación, a cuyos fines se agradece se sirva colocar su nombre, apellido, firma, cedula de identidad, fecha y hora de notificación.
Abg. GUSTAVO ADOLFO PULIDO CARDIER
SECRETARIO DE PLANIFICACION, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTION (E) (FDO y SELLADO).
Así se ha verificado, que la Secretaría de Planificación, Presupuesto y control de Gestión de la Gobernación del Estado Carabobo, procedió en primer lugar a REMOVER al querellante de autos del cargo de CAMARÓGRAFO B3, cargo éste considerado por la administración de confianza, por cuanto a su decir, en el ejercicio de sus funciones, está autorizado para moverse en los mismos espacios de trabajo del ciudadano Gobernador del Estado, así como de las demás autoridades regionales y nacionales, incluyendo en ocasiones al Presidente de la República y Ministros del Gabinete Ejecutivo, asimismo, tiene acceso total a los equipos técnicos de (alto valor) vitales para el desarrollo efectivo del trabajo siendo este un cargo de libre nombramiento y remoción (de confianza) de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y luego se procedió a RETIRARLO de administración pública Estadal el día 01 de abril de 2016, en virtud de que fue colocado en situación de disponibilidad en fecha 01 de marzo de 2016, y las gestiones realizadas durante ese período para reubicarlo en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba fueron infructuosas .
En tal sentido, se observa que el punto central en el presente recurso radica en si el ciudadano DIONICIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ, ostentaba dentro de la Gobernación del Estado Carabobo, un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento de su remoción y posterior retiro; no siendo un hecho controvertido la condición de funcionario de carrera que tenía el querellante al ser reasignado en el cargo de CAMAROGRAFO B3, mediante Decreto Nº 860 Gaceta Oficial del Estado Carabobo Nº 2479 de fecha 31 de enero del 2012, en el cual reasignan al querellante de autos en el cargo de Camarógrafo B3 adscrito a la Dirección de Medios Audiovisuales - División de Camarógrafos. la cual reconocen tanto el querellante en su escrito libelar, así como la representación judicial de la Gobernación del Estado Carabobo, en su contestación, más específicamente en el folio 10 y 11 del presente expediente en el que señala: “(…) se procedió a RETIRARLO de la administración pública estadal el día 01 de abril de 2016, en virtud de que fue colocado en situación de disponibilidad en fecha 01 de marzo de 2016, y las gestiones realizadas durante ese período para reubicarlo en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba fueron infructuosas tal como se evidencia de información inserta en el expediente respectivo. (…)”; Todo ello con el fin de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si el referido acto se encuentra ajustado a derecho. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).
Ahora bien, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente:
"Artículo 146: Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño".
Del contenido de esta norma, se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratados.
De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra Jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración Pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa.
Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone:
“Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:
Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.
Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.”
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.
De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
Ahora bien por sentencia Nº 944 de fecha quince (15) de Junio de 2011 (caso: Ayuramy Gómez Patiño), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:
“Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.
Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales”
En este orden de ideas, es menester, revisar la naturaleza del cargo que detentaba el querellante para el momento de su retiro, a cuyo efecto se tiene que el Movimiento de Personal, que riela inserto en el folio Nº 000011 del expediente administrativo anexo al presente expediente, de la designación en el cargo de Camarógrafo Luminista del ciudadano DIONICIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ, señala:
FP-020
Nº 2008/0136
MOVIMIENTO DE PERSONAL
Organismo: DIRECCIÓN SUPERIOR DEL ESTADO- SECRETARIA DE COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN DEL ESTADO- DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN DE PROGRAMACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN Y MEDIOS ALTERNATIVOS.
15/enero/2008
Antigüedad: 02/01/2007
Tipo de Movimiento: Reasignación
Fecha de Vigencia: 01/01/2008
Cédula de Identidad: 7.142.126
Apellidos y Nombres: DIONICIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ.
Titulo del Cargo: Camarógrafo luminista
Numero del cargo: 1013
Grado: 15
Estatus del Empleado: Regular
Sueldo Básico (Bs.): 687.011,00
Compensación (Bs.): 171.204,00
Total (Bs.): 858.215,00
Procesado Oficina Central de Personal (FDO Y SELLADO)
De lo parcialmente transcrito, se constata que el mismo ocupaba el cargo de Camarógrafo Luminista adscrito a la Secretaría de Comunicación e Información de la Gobernación del Estado Carabobo, debiendo este Tribunal Superior revisar la naturaleza de dicho cargo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.
Para ello, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”
Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.
De modo que, en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 Ibídem.
Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones: 1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores; y 2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado preciso resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa. En tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, pues en principio si el cargo no está de forma expresa establecido en la categoría establecida por el Legislador, este no ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, pues como se dijo antes la regla general es que todos los cargos en la Administración Pública son de carrera y si la excepción son los de libre nombramiento y remoción estos están expresamente determinado, por consiguiente tal como se manifestara anteriormente no se puede considerar en principio a un cargo de libre nombramiento y remoción establecido expresamente por el Legislador.
Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano u ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.
Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.
El artículo 21 ejusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran solo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe.
Asimismo, se hace necesario precisar lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: Ramón José Padrinos Malpica:
“(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa”. (Negrillas de este Tribunal Superior).
Del criterio transcrito, se coligen dos aspectos fundamentales, a saber, i) que la calificación realizada de un cargo como de confianza, no depende de su denominación, sino de las funciones desempeñadas propiamente por este; y, ii) que el documento por excelencia para corroborar tales funciones es el Registro de Información de Cargo, también denominado Manual Descriptivo de Cargo, por cuanto es dicho documento el que determinara ciertamente cuáles son esas funciones.
Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:
“Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley”. (Destacado de este Tribunal Superior).
Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 53 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
En ese sentido se observa, que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo, bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Así, no basta que en un acto administrativo, un determinado cargo, sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública sea considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Y en el caso de los cargos considerados de confianza, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.
Así las cosas, y en virtud de las anteriores consideraciones, resulta necesario traer a colación la Sentencia Nº 54 de la Sala Constitucional, de fecha 02 de marzo de 2016, que estableció:
“Ahora bien, se constata que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció que el cargo de Jefe de Centro era de confianza, amparándose tan sólo en que el acto de designación del querellante catalogaba a dicho cargo “de libre nombramiento y remoción”, y por cuanto la “Orden Administrativa” que resolvió la remoción del querellante, previamente definió las funciones del prenombrado cargo, lo cual resulta contrario a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el sentido que si bien las funciones inherentes a un cargo determinado pueden encontrarse en alguna documentación distinta al Registro de Información de Cargo, no es menos cierto que la simple denominación “libre nombramiento y remoción” en el acto de designación o nombramiento de un funcionario a cualquier cargo público, no le da a éste el carácter “de confianza”, pues se reitera que “(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal”.
Asimismo, tampoco puede admitir esta Máxima Instancia Jurisdiccional que el propio acto de remoción de un funcionario sea el documento donde se encuentren las funciones relacionadas con el cargo, pues reconocer esa posibilidad daría cabida a la arbitrariedad de que a la Administración le resulte suficiente con transcribir una serie de funciones con la finalidad de calificar al cargo en cuestión como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, para remover a dicho funcionario sin mediar procedimiento administrativo alguno que fundamente dicha actuación.
Lo precedente tiene su basamento en que las funciones inherentes a un cargo deben estar determinadas en el marco de la estructura organizativa del órgano u ente respectivo de la Administración, no sólo para tener conocimiento de cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, sino también para que exista certeza de las tareas que deben desempeñar los funcionarios correspondientes.”
De lo parcialmente transcrito se tiene que para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción no basta solo con la denominación del cargo, sino que deben constatarse las funciones que se encuentren relacionadas al mencionado cargo a fin de subsumir sus funciones dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal; en el caso de autos evidencia este Sentenciador que riela inserto al folio Nº 71 del presente expediente, Manual Descriptivo de Clases Cargos de la Gobernación del Estado Carabobo, publicado en Gaceta Oficial del Estado Carabobo Nº 4110 Extraordinario, de fecha 10 de julio de 2012, consignado por el Procurador del Estado Carabobo, en fecha 02 de noviembre de 2016, en la fase de promoción de pruebas, el cual cabe destacar, goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se señalan las funciones del cargo de Camarógrafo B3, que es del tenor siguiente:
Oficina Central de Personal
Manual Descriptivo de Clases de Cargos
Personal Fijo
Denominación del cargo: Camarógrafo B3.
Grado: 3
OBJETIVO GENERAL: Realizar tomas de video a las actividades de los diferentes actos programados por la dependencia.
FUNCIONES:
1. Operar cámaras de televisión o filmación para la grabación de eventos.
2. Instalar y probar los equipos de grabación y materiales involucrados en la actividad.
3. Editar y realizar el montaje de audio a las tomas de video.
4. Realizar el análisis de calidad de la toma realizada.
5. Realizar mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos audiovisuales.
6. Coordinar la instala de equipos de iluminación y audio.
7. Copiar en video-tape programas en diferentes formatos.
8. Archivar y participar en reuniones del área.
9. Verificar el buen funcionamiento de los equipos y el desarrollo de las grabaciones.
10. Mantener en orden equipo y sitio de trabajo, reportando cualquier anomalía.
11. Realizar cualquier otra función que le asigne su supervisor de inmediato.
12. Respetar y hacer respetar toda normativa existente en materia de Higiene y Seguridad Industrial.
NIVEL DE INSTRUCCIÓN: bachiller, más curso de camarógrafo de seis meses de duración.
HABILIDADES Y DESTREZAS: habilidad para seguir instrucciones orales y escritas- detectar fallas técnicas de imagen y sonido
Destreza en el manejo de equipos de video
CONOCIMIENTOS: escenografía y operación de videos y cámaras- principios para la organización de videos.
NIVEL DE CONFIDENCIALIDAD:
MEDIA
Asimismo, el referido manual hace mención de una serie de actividades y funciones particulares del cargo de CAMAROGRAFO B3 –ejercido por el querellante- tales como Operar cámaras de televisión o filmación para la grabación de eventos, Instalar y probar los equipos de grabación y materiales involucrados en la actividad, Editar y realizar el montaje de audio a las tomas de video, Realizar el análisis de calidad de la toma realizada, Realizar mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos audiovisuales, Coordinar la instala de equipos de iluminación y audio, Copiar en video-tape programas en diferentes formatos, Archivar y participar en reuniones del área, Verificar el buen funcionamiento de los equipos y el desarrollo de las grabaciones, Mantener en orden equipo y sitio de trabajo, reportando cualquier anomalía, Realizar cualquier otra función que le asigne su supervisor de inmediato y Respetar y hacer respetar toda normativa existente en materia de Higiene y Seguridad Industrial, con un nivel de confidencialidad MEDIA; no evidenciando quien aquí decide que tales funciones van dirigidas al manejo de personal o materiales de oficina así como tampoco a la Representación de la Gobernación ante los organismos jurisdiccionales competentes, sin que estas lleven adheridas algún grado de confidencialidad para su ejecución; o estén relacionadas a las ejercidas por los directores adscritos a los despachos de las máximas autoridades, así como tampoco realizaba funciones que comprendan actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, establecidas en el ut supra citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no bastando la simple denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción.
Establecido lo anterior, considera este Juzgador que la Administración no logró probar que efectivamente el cargo de Camarógrafo B3, fuese de confianza, no resultando suficiente el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Gobernación del Estado Carabobo consignado por la parte querellada. Así se decide.
Dentro de este marco, es imperativo para quien aquí juzga hacer referencia al Reglamento Orgánico de la Secretaria de Comunicación e Información, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5433, de fecha 21 de septiembre de 2015, consignado por el Procurador del Estado Carabobo, en fecha 02 de noviembre de 2016, en la fase de promoción de pruebas, el cual cabe destacar, goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se señalan cuales son los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción por parte del Gobernador del estado Carabobo. Instrumento que señala en su artículo 3 lo siguiente:
Articulo 3. Los cargos de Libre Nombramiento y remoción por parte del ciudadano Gobernador del Estado Carabobo, son los siguientes:
1. Cargos de alto nivel: Director Ejecutivo, Director General, Director de Línea y Jefe de División.
2. Cargos de confianza: son aquellos cuyas funciones y actividades son inherentes a la fiscalización e inspección de los ingresos, las referidas al análisis de las acciones tendentes a la ejecución del gasto, así como el manejo y uso de la información.
Evidentemente, las funciones establecidas en el manual descriptivo de clases de cargos de la Gobernación del Estado Carabobo, funciones realizadas por el ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ, querellante de autos no corresponde con las características generales de los cargos establecidos como los de libre nombramiento y remoción en el Reglamento Orgánico de la Secretaria de Comunicación e Información ut supra, por lo que resulta indiscutiblemente que las funciones ejercidas por el querellante en el cargo de CAMARÓGRAFO B3, no requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores; y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, establecidas en el ut supra citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no bastando la simple denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Así se ha verificado que la administración no probo que efectivamente las funciones que realizaba el hoy querellante eran de confianza y por ende que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción a efectos de proceder con el procedimiento de remoción y retiro, por el contrario, según lo alegado y probado en autos se determina que el ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ, ejerciendo el cargo de CAMAROGRAFO B3, adscrito a la Secretaria de comunicación e Información de la Gobernación del estado Carabobo, no ejercía funciones que implicaran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las altas autoridades de la Administración Pública en razón de las actividades que desempeñaba.
Así las cosas, concluye este Jurisdicente que no se encuentran llenos los supuestos de hecho que llevaron a la administración a remover y retirar al ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ; razón por la cual luego de hacer una revisión de las actas y en base a las consideraciones antes expuestas es evidente para este juzgador que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, motivo por el cual se declara la nulidad absoluta de la notificación Nº OCP/DGSJ/2016-0071, de fecha 23 de febrero de 2016, suscrita por el Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión (e) de la Gobernación del Estado Carabobo. Así se decide.
Para concluir, este Juzgador no puede pasar por alto, lo preceptuado en los artículos 2 y 3 de la Carta Magna, en este contexto, nuestra Constitución atribuye al aspecto social mayor relevancia, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos, ya que por mandato constitucional se exige una especial atención en cuanto a las obligaciones sociales que tiene el Estado para con todos los ciudadanos.
Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real materializado en la efectividad integral de la Administración, ello requiere una responsabilidad social de todos los órganos que integran la Administración Pública, esta comprende los aportes que los ciudadanos hacen al Estado para que éste cumpla con sus funciones de bienestar social; tales obligaciones vienen dadas por la Constitución y las leyes, coadyuvando en la satisfacción de los derechos básicos y esenciales de toda la sociedad, por lo que nace así la corresponsabilidad social del Estado en satisfacer el mayor número de necesidades en cualquiera de los ámbitos de la vida social.
En tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad.
Ahora bien, el Estado Social de Derecho tiene como valor fundamental la Justicia, como presupuesto ético de la democracia que garantiza la convivencia pacífica y armónica; en este sentido, el sistema judicial se encuentra en la obligación de resolver los conflictos bajo el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales que se derivan de la naturaleza de la persona humana y que son inherentes a la dignidad de las mismas, necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material, estando taxativamente establecidos en la ley, en todo lo referente a la justicia y la obligación del comportamiento a quien le fue delegado la responsabilidad de salvaguardar vidas, así como los bines patrimoniales de las personas y su integridad física, en el ejercicio de la garantía constitucional que en conclusión busca hacer justicia.
En consecuencia, bajo la premisa del Estado Social de Derecho y de Justicia, un Juez puede resolver en Justicia, pero no necesariamente tiene que ser en derecho, lo que no debe entenderse que se está actuando fuera del principio de legalidad y de la validez o reconocimiento de un estricto Estado de derecho, en el ejercicio fundamental de la legalidad y del Derecho Constitucional, también debe reconocer y dejar establecido cuando las actuaciones de la Administración Pública esta ajustado a derecho, este señalamiento demuestra que la Justicia viene a ser la existencia de una pluralidad de intereses, de situaciones jurídicas, cuyas relaciones recíprocas importa establecer con meridiana claridad, comparar y conciliar; bajo este enfoque, la Justicia, es por esencia, la solución de conflictos, en la convivencia de un Estado de Derecho que busca estar dentro de sus normas y prioridades una tutela Judicial efectiva.
Por lo que quien aquí Juzga, considera fundamental establecer que todo funcionario público está investido de ciertos principios que resguardan a la actividad administrativa, establecida en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la Administración está obligada irrefutablemente a cumplir con estos principios, y es función del Estado a través de la Administración Pública, además, debe existir una debida tutela judicial efectiva que el Estado proporciona, teniendo la Justicia, como valor supremo de todos los hombres en sociedad y fin último que justifica la existencia del Estado como modelo social democrático que garantiza la convivencia pacífica y armónica de los pueblos.
Sobre este particular, visto el anterior argumento, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional efectuar ciertas consideraciones a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial al cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la vigente Constitución. Por lo que considera necesario quien aquí Juzga traer a colación lo preceptuado por los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.
Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”
Dentro de este modelo de Estado Social de Derecho, se da impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); mediante estos derechos se busca garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se busca establecer niveles de igualdad entre los grupos que generalmente no ostentan el poder y los que históricamente sí lo han detentado.
Un elemento más del Estado Social de Derecho es el goce efectivo de los derechos en lugar de la mera enunciación de los mismos, en este sentido se establece un régimen de garantías concebidos como el medio o camino para su real eficacia. Las garantías cumplen varias funciones: Una preventiva ante la inminente afectación de un derecho; una protectora ante la afectación presente y real que busca el cese de la afectación de los derechos; y, una conservadora o preservadora de derechos que está encaminada al resarcimiento de los daños causados. Tal como lo establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en opiniones consultivas como en sus fallos, la existencia de los recursos o garantías debe trascender el aspecto meramente formal, es decir no basta con su mera enunciación normativa, sino en su incidencia como medio idóneo para la real protección de derechos.
Podemos afirmar sobre la base de sus elementos que el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los derechos humanos tanto por las medidas que adopta el gobierno como por el grado de intervención que tiene la sociedad dentro del proyecto político.
Precisamente, ese concepto de Estado Social fue desarrollado de manera muy prolija por el Máximo Tribunal en una decisión de capital importancia en la materia, en la cual definió las bases fundamentales de esta importante noción, dada su relevancia a partir de la vigencia de nuestra Carta Magna.
Así, la doctrina ha reconocido que el estado social de derecho persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales; impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolos a la pobreza, a la ignorancia, a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación.
Luego, es de observar que si bien el artículo 2 consagra el estado social de derecho, lo hace como desarrollo lógico y consecuente del preámbulo de la Constitución, que sienta las bases de esos derechos intrínsecos de los pueblos como son: el derecho a la libertad, la soberanía la democracia participativa; y que además soporta los valores de la libertad, independencia, paz, solidaridad, bien común, integridad territorial, convivencia y el imperio de la ley en el tiempo; así como el derecho a la vida, el trabajo, la cultura, educación, justicia social, igualdad, insubordinación, y autodeterminación de los pueblos, que en conjunto conforman las tan nombrada garantía universal de los derechos humanos.
El ordenamiento no se agota y continúa soportándose en el artículo 3 de la Constitución, que confía en manos de todos los órganos del Estado la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y deberes que consagra la Constitución y es que corresponde, a los Poderes Públicos velar por esos fines esenciales del Estado como son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la construcción de una sociedad justa y amante de la paz.
En tal sentido, refundiendo los antecedentes expuestos, es propicio traer a colación la sentencia 85 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de enero de 2002, caso Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (ASODEVIPRILARA) y los ciudadanos Igor García y Juvenal Rodríguez, contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el usuario (INDECU), la cual resalta lo siguiente:
El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social.
El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales (…)
…Omissis…
Inherente al Estado Social de Derecho es el concepto antes expresado de interés social, el cual es un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones, están en una posición dominante con relación a ellas, por lo que si en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros, empobreciendo a los segundos. (Destacado de este Juzgado Superior)
En concordancia con la sentencia parcialmente transcrita, en cuanto hace mención a la protección del débil jurídico, y siendo que la querellante es el débil Jurídico en este caso, en consecuencia este Jurisdicente no solo buscaría aplicar el derecho a la luz de la justicia, sino que también la aplicación de la Justicia Social a través del restablecimiento o mejora de la calidad de vida del querellante, en resguardo de la familia, por lo que requiere la protección especial del Estado Venezolano, es por ello, que este hecho controvertido constituye una materia de interés social, que requiere salvaguardar de forma inmediata el débil jurídico – querellante-, ya que la acción llevada a cabo por parte de la GOBERNACION DEL ESTADO CARABOBO conllevó a la inconstitucionalidad del resguardo del funcionario, trayendo como resultado choque con los valores tutelados por la Constitución Nacional, debido a que dicha aplicación causó una situación que contraría principios constitucionales, se puede apreciar entonces que, indudablemente, es deber del Estado a través de sus Tribunales proteger los intereses de los llamados débiles jurídicos, buscando la tutela efectiva de sus derechos constitucionales.
Por ende, dentro de un Estado Social, es inadmisible que la Gobernación del Estado Carabobo sea fuente del desequilibrio que se trata de evitar. Es más, la Gobernación en cuestión -como empresario- no puede trasladar a los funcionarios riesgos que atentan contra calidad de vida de los mimos. Permitirlo, sería negar el Estado Social de Derecho.
Se trata de evitar los perjuicios derivados de una desigualdad en las relaciones, proveniente de que la parte querellada se encuentra en una posición dominante ante la querellante quien está dentro del grupo de personas quienes guardan especial protección por parte del Estado con fundamento en el precepto constitucional venezolano, por lo que dicha relación, carece de tutela efectiva, generando una situación desproporcionadamente ventajosa para la Gobernacion del Estado Carabobo quien se encuentra naturalmente en la posición dominante sobre el ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ, funcionario en situación de inferioridad.
Una vez más, señalamos elementos inherentes al Estado Social de Derecho, la responsabilidad social que enviste a las dependencias del Poder Público, en el caso de marras la Gobernación del Estado Carabobo, igualmente el trabajo es derecho social fundamental establecido en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el interés social gravita sobre las actividades del Estado, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social.
Para concluir este juzgador no puede pasar por alto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela define el Estado como un modelo Democrático y Social, de Derecho y de Justicia, sustentándolo en una serie de principios y de valores superiores que se insertan en el ordenamiento jurídico. Este modelo social le asigna al Estado una amplitud de funciones y de responsabilidades sociales textualmente reconocidas en la Constitución, como un auténtico e ineludible compromiso que implica la protección especial a la familia, a los trabajadores, a los menores; en especial, velar por la salud y la seguridad social de los mismos, entre otras.
En este contexto, el Estado Social atribuye al aspecto social mayor importancia frente al aspecto individual dentro de la misma, pero renovada, ideología democrática dominante. Precisamente por la introducción en ella de los principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la solidaridad, de la justicia social, sustentadores de los derechos humanos de la segunda generación, los económicos y sociales, así como la preeminencia efectiva de los derechos de primera generación o individuales, el Estado deja de ser un mero interviniente pasivo en las relaciones sociales, para comprometerse activamente, asumiendo obligaciones en materia de educación, salud, deporte, vivienda y seguridad social.
Es decir, este modelo de Estado exige un compromiso real tendente a la efectividad integral del aparato del Estado, en este sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad. En otras palabras, el Estado Social y de Justicia tiene como preeminencia el bienestar y la felicidad material de las personas. De allí, que todas las normas constitucionales, las sustanciales y las formales que hacen posible la efectividad del sistema, forman un tejido conjuntivo en función de la solidaridad y de la dignidad humana.
El Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que consagra el artículo 2 de la Constitución y que persigue como fines esenciales la defensa, el desarrollo y el respeto de la dignidad de las personas, consagrado en el artículo 3 ejusdem, se garantiza a través de la disposición contenida en el artículo 7, que establece la supremacía y carácter normativo del Texto Fundamental, según el cual, toda la actividad de los órganos que ejercen el Poder Público e incluso la de los particulares, están sujetas a sus disposiciones.
Asimismo, prevé un Estado judicialista que en definitiva ejerza el control de la constitucionalidad, expresamente, en el artículo 334, se establece que “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”.
En el mismo contexto, la Exposición de Motivos de la Constitución, expresa: “…Se define la organización jurídico política que adopta la Nación venezolana como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad. Los principios de solidaridad social y del bien común conducen al establecimiento de ese Estado social, sometido al imperio de la Constitución y de la ley, convirtiéndole, entonces, en un Estado de Social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado democrático. Estado social y democrático comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia”.
Ciertamente, la interpretación integral del Texto Fundamental exige un cambio de criterio respecto a la efectividad de los derechos sociales, en este sentido, no basta la intención ni la gestión promotora y propulsora de la calidad de vida de las personas, sino que el rol del Estado se encuentra comprometido a crear, prever, y satisfacer las necesidades para el desarrollo humano. Así las cosas, las potestades del Estado tienen que servir, primordialmente, para mejorar las condiciones de vida del pueblo, reducir los desequilibrios sociales, mejorar la calidad de vida de las personas, y la búsqueda de la equidad y la justicia.
Por otra parte la concepción del Estado de Justicia, es el producto de una construcción lógica-dialéctica y, no por ello, menos materialista. Este concepto, mantiene asimismo, el derecho abierto a la sociedad de donde surge para regularla y al mismo tiempo para dejarse superar por esta. De allí, que interpretando la Constitución y, el engranaje de normas, valores y principios que en ella se disponen, se entiende que el modelo de Estado Social y de Justicia, establece una relación integral entre la justicia formal y la material. En este sentido, en el contexto del Estado Social y de Justicia, la Administración está forzada a tener en cuenta los valores materiales primarios que reclama la sociedad, de lo contrario, su poder o autoridad se torna ilegítima y materialmente injusta.
Por ello, en criterio de este Tribunal Superior, no puede existir bienestar social, dignidad humana, igualdad, sin justicia. Pero esta última –la justicia- tampoco existiría sin que los valores anteriores sean efectivos.
Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expuesto y partiendo de la premisa de que Venezuela se constituye en un Estado Social de Derecho y de Justicia y que la Administración debe ser garante de la tutela judicial efectiva, debe este juzgador dejar sentado que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, por lo que se prueba sin equívocos que el ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ era titular del cargo de CAMARÓGRAFO B3, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la notificación Nº OCP/DGSJ/2016-0071, de fecha 23 de febrero de 2016, suscrita por el Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión (e) de la Gobernación del Estado Carabobo, en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.
Vista la anterior declaratoria de nulidad, este Sentenciador se abstiene de pronunciarse respecto a los demás alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda, en virtud de considerarlo inoficioso. Así se decide.
- VI-
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano DIONISIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ, Venezolano, titular de la cedula de identidad No.7.142.126, asistido por JORGE EMILIO CASTILLO MENDOZA, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado. I.P.S.A. bajo el No.61.287, contra la notificación Nº OCP/DGSJ/2016-0071, de fecha 23 de febrero de 2016, emanada de la SECRETARIA DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL ESTADO CARABOBO, en consecuencia:
1. SE DECLARA: LA NULIDAD ABSOLUTA de la notificación Nº OCP/DGSJ/2016-0071, de fecha 23 de febrero de 2016, emanada de la SECRETARIA DE PLANIFICACIÓN, PRESUPUESTO Y CONTROL DE GESTIÓN DEL ESTADO CARABOBO.
2. SE ORDENA: La reincorporación inmediata del ciudadano DIONICIO AMADO ROSARIO VELASQUEZ, al cargo de CAMAROGRAFO B3, o a un cargo de similar o de superior jerarquía.
3. SE ORDENA: a la GOBERNACION DEL ESTADO CARABOBO, a PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro del ciudadano DIONICIO AMADO ROSARIO VELAQUEZ, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren.
4. SE ORDENA: realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en la presente sentencia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veinte (27) días del mes de Julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Superior,
ABG. LUÍS ENRIQUE ABELLO GARCÍA
La Secretaria,
ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ
Expediente Nro. 16.056. En la misma fecha, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria,
ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ
Leag/Dvp/Maz
Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458
Valencia, 27 de Julio de 2017, siendo las 10:30 a.m.
Teléfono (0241) 835-44-55
|