REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, veinte (20) de Febrero de 2017
Año 206° y 158°
Expediente Nro. 12.607
PARTE ACCIONANTE: INGRID CRISTINA MARÍA VOLPATO DE PÉREZ
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:
Abg. Jesús Enrique Marrón Acaban, IPSA Nro. 55.004
PARTE ACCIONADA: FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA
SALUD (INSALUD)
MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL
-I-
BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha siete (07) de abril de 2009, por la ciudadana INGRID CRISTINA MARÍA VOLPATO DE PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.876.814, debidamente asistida por el abogado Jesús Enrique Marrón Acaban, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.004, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº 2009-001, de fecha 05 de enero de 2009, dictada por el Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD).
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegatos de la parte Querellante:
En su libelo de la demanda el querellante expone:
Que: “(…) con el debido respeto ante usted acudo para demandar, como en efecto lo hago, e interpongo ante este Tribunal acción CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL DE NULIDAD por ilegalidad de conformidad con lo establecido en los artículos los artículos (sic) 92, 94 y 95 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA en contra del Acto Administrativo emanado del ciudadano LUIS EDUARDO LEONARDI LA RIVA, PRESIDENTE EJECUTIVO DE LA FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD, el cual está contenido en la Resolución Nº 2009-001, de fecha 05 de enero de 2009, recibida por mí el día martes 13 de enero de 2009 (…)”.
Que: “El acto emanado del Ciudadano PRESIDENTE EJECUTIVO DE LA FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD), contenido en al (sic) Resolución Nº 2009-001, de fecha 05/01/2009, está viciado de nulidad absoluta debido a que las causales invocada para decidir mi remoción no están configuradas en ningún (sic) norma jurídica, ya que el cago desempeñado por mi es Jefe de Departamento, y este no está incluido dentro de los establecidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que: “(…) tampoco se cumplió los pasos previos que debe contener toda remoción de un funcionario de carrera, tal como lo establece el Estatuto de la Función Pública, los cuales son de obligatorio cumplimiento en todo proceso remoción de un funcionario público, que este ocupando un cargo de alto nivel, ya que en el presente caso el Ciudadano Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), decide que supuestamente soy de Libre Nombramiento y remoción, y que tal situación encuadra en los Articulo (sic) 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que según lo aseverado en la mencionada resolución, el cargo desempeñado es de Libre Nombramiento y Remoción. En el presente caso no se cumplió con el íter procedimental exigido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual fui removida, ya que el mismo por esta en franca violación del artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Que: “Incompetencia manifiesta: La competencia es la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, y particularmente de los sujetos de derecho administrativo (…) Esta competencia esta atribuida en la ley, por razón del territorio, de la materia, del tiempo o grado de jerarquía que tiene el funcionario, de acuerdo a los diversos niveles de la organización”.
Que: “La Resolución Nº 2009-001, de fecha 05 de enero de 2009, emanada de forma errónea e ilegal (…) viola de manera flagrante el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece: Articulo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: ORDINAL 4º: Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con presidencia (sic) del procedimiento legalmente establecido (…)”.
Finalmente en su petitorio solicita: “(…) 1. Declare CON LUGAR la presente acción CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL DE NULIDAD, con del Acto Administrativo emanado del ciudadano LUIS EDUARDO LEONARDI LA RIVA, PRESIDENTE EJECUTIVO DE LA FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD) signado con el Nº 2009-001, de fecha 05 de enero de 2009. 2. Decrete la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo que ha sido dictado por el Ciudadano el ciudadano (sic) LUIS EDUARDO LEONARDI LA RIVA, PRESIDENTE EJECUTIVO DE LA FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD) signado con el Nº 2009-001, de fecha 05 de enero de 2009 (…) 3. Ordene a la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD) abstenerse de cualquier actuación de hecho o de derecho lesiva a mis derechos constitucionales. 4. Ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida mediante mi reincorporación al cargo que venía desempeñando, en las mimas condiciones en que lo ejercía, y el pago de salarios caídos, desde el momento en que ceso mi actividad laboral y hasta mi efectiva reincorporación”.
Alegatos de la parte Querellada:
En fecha quince (15) de diciembre de 2009, la ciudadana LUISA ELENA MENDOZA SEQUERA, titular de la cedula de identidad N° V-7.174.916, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.128, en su carácter de Representante Legal de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), procede a dar contestación a la demanda incoada por la querellante.
La querellada procede a contestar la querella en los siguientes términos: “Rechazo que el Acto Administrativo dictado por el Presidente de la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD), en contra de la ciudadana INGRID CRISTINA MARÍA VOLPATO GASTALDO se encuentre viciado de nulidad absoluta nulo (sic) (…) En este sentido, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que determina es cuales cargos son de alto nivel, lo cual explica el carácter vinculante que tiene la norma frente a las propias autoridades administrativas; esto es, cuando la autoridad administrativa determina que un funcionario es removido del cargo que ocupa por ser de alto nivel, debe limitarse a aquellos que se encuentran dentro de la descripción detallada que hace el artículo 20 de la precitada Ley (…)”.
De igual forma arguye la representación del ente querellado que: “Rechazo que el acto administrativo no justifique la motivación del mismo ni se adapte a la normativa jurídica de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) En el caso particular que nos ocupa la motivación del acto administrativo de efectos particulares (Resolución Nº 2009-001 de fecha 05 de enero de 2009) dictado por el Presidente de la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD), se encuentra enmarcada en la legislación funcionarial contenida en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por ello que se rechaza categóricamente que carezca de motivación”
De seguidas señala: “(…) no se puede aseverar que existe un vicio de nulidad absoluta por cuanto la Ley no establece procedimiento alguno para la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, la diferencia fundamental con referencia a los funcionarios de carrera es relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee (…)”.
De igual forma, en virtud del alegato de la querellante con respecto a la prescindencia del procedimiento legalmente establecido, señala la querellada que: “ (…) En este sentido, no puede hacerse referencia a este ordinal en relación a la prescindencia del procedimiento establecido, por cuanto no hay procedimiento aplicable al caso concreto y mal podría entonces violarse y omitirse un procedimiento que no existe para el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción”.
Finalmente solicita: “(…) declarar Sin Lugar, la querella presentada por la ciudadana INGRID CRISTINA MARÍA VOLPATO GASTALDO (…)”
-III-
DE LA COMPETENCIA
En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD)
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por cuanto en el presente asunto, la pretensión de lA querellante se circunscribe nulidad del acto administrativo relacionado con su Remoción y Retiro del cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), en virtud de la relación de empleo público sostenida con el mencionado Instituto, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.
A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana INGRID CRISTINA MARIA VOLPATO DE PÉREZ, ya identificada, contra la Resolución Nº 2009-001, de fecha cinco (05) de enero de 2009, suscrito por el Dr. Luis Eduardo Leonardi La Riva, en su carácter de Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), toda vez que menciona que: “El acto emanado del Ciudadano PRESIDENTE EJECUTIVO DE LA FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD), contenido en al (sic) Resolución Nº 2009-001, de fecha 05/01/2009, está viciado de nulidad absoluta debido a que las causales invocada para decidir mi remoción no están configuradas en ningún (sic) norma jurídica, ya que el cago desempeñado por mi es Jefe de Departamento, y este no está incluido dentro de los establecidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Asimismo alega la querellante que: “(…) En el presente caso no se cumplió con el íter procedimental exigido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual fui removida, ya que el mismo por esta en franca violación del artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Ahora bien, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2009-001, de fecha cinco (05) de enero de 2009, suscrito por el Dr. Luis Eduardo Leonardi La Riva, en su carácter de Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), mediante la cual se acordó la remoción y retiro de la hoy querellante del cargo de Jefe de Departamento de Ejecución, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando -02 años consecutivos, según sus dichos- con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
En consecuencia, es preciso indicar como punto de partida de la presente decisión, que nuestra Carta Magna vigente, atribuye al aspecto social mayor importancia frente al aspecto individual dentro de la misma, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos tanto de primera como de segunda generación. Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real tendente a la efectividad integral de la Administración, y en tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad.
Establecido lo anterior y siguiendo el mismo hilo argumentativo, considera fundamental este Juzgador hacer un análisis del estatus que poseía la ciudadana INGRID CRISTINA MARIA VOLPATO DE PEREZ, al momento de la emisión de la Resolución Nº 2009-001, de fecha cinco (05) de enero de 2009, suscrito por el Dr. Luis Eduardo Leonardi La Riva, en su carácter de Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), todo ello con el fin de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si el referido acto se encuentra ajustado a derecho; por lo que se hace indispensable citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Respecto a la citada norma, la Sala Constitucional estableció en la decisión N° 2149 del 14 de noviembre de 2007 que el Texto Fundamental establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, contratadas y los obreros al servicio de la Administración Pública. Posterior a ello, establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referido artículo, una directriz para los órganos de la Administración Pública, a tenor de la cual, sólo puede ser funcionario de carrera, quien previamente haya sido sometido a un concurso público y por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata. En consecuencia, se evidencia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera, debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.
Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas, los cuales a su vez pueden ser de alto nivel o de confianza según lo establecido en los artículos 20 y 21de la mencionada ley.
Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente:
“Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).”
Ahora bien, considera fundamental este sentenciador dejar sentado que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente en su artículo 40 establece que:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.”
Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente:
“Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:
‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’.
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”
En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad.
Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en el se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa.
Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone:
“Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:
Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.
Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.”
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.
De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
Ahora bien por sentencia Nº 944 de fecha quince (15) de Junio de 2011 (caso: Ayuramy Gómez Patiño), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:
“Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.
Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales”
Ahora bien, para hilvanar y concluir las ideas señaladas anteriormente observa quien aquí juzga que corre inserto a los folios Nº 05 al 06 Resolución Nº 2009-001 de fecha cinco (05) de enero de 2009, suscrito por el Dr. Luis Eduardo Leonardi La Riva, en su carácter de Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), contentivo de la remoción como Funcionario Público en el cargo de Jefe de Departamento de Ejecución adscrito a la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD) de la ciudadana INGRID CRISTINA MARÍA VOLPATO DE PÉREZ, lo cual trajo como consecuencia el retiro inmediato de la administración pública nacional, irrespetando –según sus dichos- el derecho a la estabilidad que ostentaba derivado de su condición de funcionario público; dicha notificación es del tenor siguiente:
República Bolivariana de Venezuela
Gobierno del Estado Carabobo
Fundación Instituto Carabobeño para la Salud
(INSALUD)
RESOLUCIÓN Nº 2009-001
DR. LUIS EDUARDO LEONARDI LA RIVA
PRESIDENTE DE LA FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD)
Procediendo en mi condición de Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), conforme a las facultades conferidas, según Decreto distinguido con el Numero 010, de fecha Cuatro (04) de Diciembre de Dos Mil Ocho (2008), emanado por el Ciudadano Gobernador del Estado Carabobo, Henrique Fernando Salas-Römer, publicado en Gaceta Oficial del Estado Carabobo Extraordinaria Nº 2801, de la misma fecha; así como en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002 y en el numeral quinto del Articulo Decimo Cuarto de los Estatutos de la Fundación.
CONSIDERANDO
Que la Ciudadana VOLPATO GASTALDO INGRID CRISTINA MARÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.876.814, ocupa el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO DE EJECUCIÓN de esta Fundación, cargo este calificado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento normativo que se cita como soporte de este acto administrativo.
RESUELVE
Artículo 1: REMOVER Y RETIRAR a la ciudadana VOLPATO GASTALDO INGRID CRISTINA MARÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.876.814, del cargo que viene desempeñando desde el 15 de Enero de 2007, como JEFE DE DEPARTAMENTO DE EJECUCIÓN. En consecuencia, procédase al pago de las prestaciones sociales y demás beneficios que pudieren corresponderle, de conformidad con la normativa de ley.
Artículo 2: Notifíquese a la referida ciudadana del presente acto administrativo, con indicación de los recursos que proceden, los términos para ejercerlos los órganos o Tribunales antes los cuales deban interponerse, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Dado, firmado y sellado en la sede de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), en Valencia, a los cinco (05) días del mes de Enero del años Dos Mil Nueve (2009). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación
Dr. Luis Eduardo Leonardi La Riva
Presidente (FDO. Y SELLADO)”
Asimismo constata este Jurisdicente que riela inserta al folio Nº 11 del presente expediente, Carta de Designación, sin fecha, suscrita por el Coronel Ricardo Fernández Lanz, en su carácter de Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), la cual cabe destacar, goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en la que se desprende que: “(…) por medio de la presente Designa a: INGRID CRISTINA MARÍA VOLPATO DE PÉREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, identificada con la cédula de identidad No. 4.876.814, como JEFE DE DEPARTAMENTO DE EJECUCIÓN, de esta Fundación, a partir del 15/01/2007(…)”.
Ahora bien, luego de una exhaustiva revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se prueba sin equívocos que la querellante de autos ocupaba el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO DE EJECUCIÓN de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), debiendo este Tribunal revisar la naturaleza de dicho cargo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.
Establecido lo anterior, considera necesario este Juzgador traer a colación lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Negrillas de este Tribunal).
Asimismo, el artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza con indicación expresa de los mismos, señalando en su numeral 3 lo siguiente;
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal).
De lo anterior se colige que el legislador reservó los cargos de Jefe de la Administración Pública para los cargos de Alto Nivel, cuyas funciones por indicación del propio legislador, requieren un alto grado de confidencialidad.
Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el cargo que cumplía la querellante como Jefe de Departamento de Ejecuciones, debe ser considerado por este Tribunal Contencioso Administrativo como un cargo de Alto Nivel y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.-
Ahora bien, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la querellante al decir que no se le aperturó un procedimiento administrativo; quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de Noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:
“Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.
Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara”. (Destacado de este Tribunal Superior).
En el mismo orden de ideas debe señalar este Juzgador que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, en el caso de marras –Jefe de Departamento de Ejecución-, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo. Tales criterios, en modo alguno atentan contra el principio de progresividad del querellante, ya que de no haber ocupado un cargo de libre nombramiento y remoción la situación sería otra. Así se declara.-
Por otra parte, quedo suficientemente evidenciado, según Carta de Designación –ut supra transcrita- suscrita por el Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), que riela inserta al folio Nº 11 del presente expediente, que el cargo que ejercía la querellante era JEFE DE DEPARTAMENTO DE EJECUCIÓN, y siendo que desde un principio el cargo ostentado por la ciudadana INGRID CRISTINA MARÍA VOLPATO DE PÉREZ, es un cargo de Alto Nivel, así lo preciso este despacho y así lo reitera la ley y la jurisprudencia, sin que antes de esto ostentara un cargo fijo de carrera, se hace procedente la remoción y retiro de la prenombrada ciudadana. Así se declara.
Por otro lado, en cuanto a los alegatos esgrimidos por la querellante en cuanto a la prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, este sentenciador habiendo verificado claramente que la resolución administrativa que hoy se impugna de acuerdo al cargo que ejercía la querellante dentro de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), es un cargo de confianza, y el mismo no goza de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no existe violación al debido proceso y mucho menos prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, pues para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción no se realiza procedimiento administrativo previo ya que de la manera que se hizo, es la manera de remover esta clase de funcionarios, razón por la cual se deben desechar tales alegatos. Así se declara.-
Para mayor abundamiento, se ha de señalar que la Corte Contencioso Administrativa sostiene que la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrada constitucionalmente en cuanto a la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es improcedente, porque siendo la querellante funcionaria de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos y así se determina.
Finalmente, estando claro que la funcionaria ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, que fue removida de la manera correcta, y por tanto no habiéndose detectado un vicio que genere la nulidad de la Resolución Nº 2009-001 de fecha cinco (05) de enero de 2009, suscrito por el Dr. Luis Eduardo Leonardi La Riva, en su carácter de Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), se debe declarar forzosamente SIN LUGAR la querella de nulidad y así se decide.
- V -
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana INGRID CRISTINA MARÍA VOLPATO DE PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.876.814, debidamente asistida por el abogado Jesús Enrique Marrón Acaban, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.004 contra la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD)
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Superior,
ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA
La Secretaria,
ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Expediente Nro. 12.607 En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria,
ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Leag/Dvpm/Dva
Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458
Valencia, 20 de febrero de 2017, siendo las 03:00 p.m.
Teléfono (0241) 835-44-55.
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