TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo
Valencia, 23 de Febrero de 2017
206º y 157º

ASUNTO: GP02-R-2016-000057
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (SENTENCIA DEFINITIVA)

PARTE RECURRENTE:MARIELENA HERNÁNDEZ TORO
ABOGADA DE LA PARTE RECURRENTE: MARIA ALEJANDRA RODRIGUEZ
PARTE RECURRIDA:HUGO MANUEL MALDONADO SANTA CRUZ
ABOGADO DE LA PARTE RECURRIDA: MARÍA LUISA CALLES (Defensora Pública)
NIÑO: (identidad que se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

DECISIÓN RECURRIDA: dictada en fecha 09 de Marzo de 2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia.

Encontrándose esta Juzgadora dentro de la oportunidad legal, establecida en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para exponer el fallo in extenso, se procede en consecuencia, de acuerdo a lo que de seguida se colige:
-I-
ANTECEDENTES DE LA APELACIÓN:
Se recibió el presente asunto, con motivo de Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Maria Alejandra Rodriguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 106.151, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIELENA HERNÁNDEZ TORO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.771.143, en contra del auto dictado en fecha 09 de Marzo de 2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia.
En consecuencia, esta Juridiscente, procede conforme a lo previsto en el articulo 488- A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fijar la correspondiente Audiencia de Apelación, la cual se llevo a cabo el día, 16/02/2017, fecha en la cual se dictó el dispositivo del fallo, dejándose constancia que la misma no fue reproducida en forma audiovisual, en virtud de carecer este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los medios técnicos y equipo humano necesario para tales fines, constancia que se refleja en la presente sentencia, atendiendo a lo establecido en el artículo 488 “E” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA:
En fecha 09/03/2016, la Jueza del Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, de cuya decisión se extrae lo siguiente:

“(…) Vistas y revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, este Tribunal acuerda fijar prolongación de la audiencia preliminar en fase de mediación para el día miércoles 30 de marzo de 2016 (...)”
-III-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
La parte recurrente, ciudadana María Alejandra Rodríguez, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIELENA HERNÁNDEZ TORO presenta por ante esta alzada, escrito de fundamentación de la apelación, a través del cual alega lo siguiente:

“(…) I Del Auto Apelado Se apela del auto dictado el nueve (09) de Marzo de 2016 cursante en el expediente GP02-V-2016-000051 dictado por el Tribunal Sexto de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, acordando fijar prolongación de la audiencia preliminar en fase de mediación, luego de haber sido concluida esa etapa de la audiencia preliminar con motivo del acuerdo total establecido por las partes y homologado por el tribunal que fueron reducidos en un acta con carácter de sentencia firme el día 08 de Marzo de 2016. El auto apelado infringe el procedimiento normado en el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (…) Dicho auto causa un gravamen irreparable no solamente a mi representada por vulnerar el derecho y garantía del debido proceso como instrumento fundamental para la realización de justiciaal pretenderse establecer una figura de reapertura de mediación no contemplada en la ley que rige este procedimiento y proceso ya culminado; sino porque además se vulnera el derecho e interés del niño (…) quien actualmente se encuentra en estado de ansiedad llegando incluso a enfermarse emotivamente ante la posibilidad de volver a irse lejos de su progenitora, todo motivado a la presión psicológica generada por su propio padre al separarlo de su mama, reteniéndolo indebidamente apoyándose en una situación prejudicial que injusta e infundadamente el mismo género en contra de la progenitora del niño. II Del Fin del Proceso El Tribunal de Primera Instancia (…)DECLARO HOMOLOGADO EL ACUERDO TOTAL, señalando de manera expresa que el mismo tendría efecto de sentencia firme; dejando constancia además que el acuerdo total indicado ponía fin al proceso. Doctrinaria legal y jurisprudencialmente se ha establecido que los acuerdo celebrados por ante el tribunal y que adquieren la homologación del juez al no vulnerar derechos e intereses de los particulares ni violentar normas de orden público, se reducen en un acta adquiriendo el efecto de sentencia firme ejecutoriada, es decir, pone fin al proceso, a menos que contra ellos se ejerzan los recursos que la ley establece para solicitar su nulidad. En el presente caso ciudadana Juez, desde el día 08 de Marzo de 2016 (fecha en la que se dicto el acta de homologación del acuerdo total que puso fin al proceso) hasta el día 15 de Marzo de 2016 (fecha en la que se venció el lapso para ejercer el recurso de apelación contra la sentencia definitivamente firme) no hubo actuación por parte del demandante contra el acta de Homologación del Acuerdo Total antes señalada, sino que se presentó por su parte un recurso de oposición a la medida preventiva de restitución de custodia en fecha 14 de Marzo de 2016, resultando contradictorio y hasta inoficioso, debido a que en la práctica jurídica, la medida preventiva es solicitada y se decreta dentro del proceso para garantizar el derecho de las partes y esta subyace del mismo; al haberse culminado el presente proceso de Modificación de Responsabilidad de Crianza (Custodia), feneció la intención de preservar el derecho de la demandada, por lo tanto si el demandante disentía en todo o en parte con lo establecido en el acuerdo homologado que valga decir leyó y firmó estando en pleno conocimiento de sus derechos y deberes como progenitor y parte en el proceso, debió ejercer recurso contra la sentencia firme ejecutoriada y no ejercer solamente una oposición contra una medida preventiva absorbida en los efectos concluyentes del proceso.III De las Pruebas y La Opinión del Niño. Visto el auto dictado por este digno Tribunal sobre la posibilidad de oír la opinión del niño, solicito con el debido acatamiento, velando por su tranquilidad y equilibrio, sirva escuchársele (…) se aportan como nuevas para que sean consideradas por este Digno Tribunal en la apreciación del hecho y del derecho alegado en esta apelación, la siguiente: 1.-copia simple de la Valoración Psicológica realizada el 27 de Enero de 2016 por la licenciada Ariana Mariel Barrios, PsicólogoClinico-FPV 5387, Adscrita al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Valencia Municipal de Derecho del Niño, Niña y Adolescente( …) marcada con la letra “A” Su promoción es pertinente y necesaria por cuanto en el contenido del mismo se demuestra la impresión diagnostica y conclusiones de la evaluación de los progenitores y del niño donde el afirma querer vivir con su mamá. IV Del Derecho(…) Finalmente ciudadana Juez solicito respetuosamente sea declarado con lugar el recurso de apelación; la nulidad absoluta del auto apelado; la nulidad de las actuaciones de la parte demandante y del A-QUO relativas a la medida preventiva que son posterior al Acta de homologación, por vulnerar el debido proceso y contrariar el interés superior del niño (…) y a todo evento que se declare la cosa Juzgada que hace efectiva las decisiones ya tomadas por las mismas partes para evitar que la controversia por el Régimen de Crianza (Custodia) se reabra indifinitivamente con perjuicio de la seguridad jurídica del niño involucrado(...)”
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A
LA APELACIÓN:

En fecha 16/05/2016, el ciudadano HUGO MALDONADO SANTA CRUZ, asistido por la abogada María Luisa Calles, en su condición de Defensora Publica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Carabobo, presenta por ante esta alzada escrito de contestación a la apelación, cuyo escrito de contestación fue declarado por este Tribunal Superior, como EXTEMPORÁNEO por tardío, por cuanto la oportunidad procesal para la presentación del mismo había concluido, vulnerando el lapso legal establecido en el articulo 488-A de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual había fenecido en fecha 10 de mayo de 2016, tal como consta en la certificación del computo realizado por secretaria, en consecuencia, se tiene como no contestado el presente recurso. ASÍ SE DECIDE.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
En el caso bajo estudio, la parte recurrente manifiesta su inconformidad con la decisión tomada en fecha 09-03-2016, por el Tribunal a quo mediante la cual acuerda fijar prolongación de la audiencia preliminar en fase de mediación, manifestando el apelante, que ello se hizo luego de haber sido concluida esa etapa de la audiencia preliminar con motivo del acuerdo total establecido por las partes y homologado el día 08 de Marzo de 2016, alegando adicionalmente el recurrente:
Que el auto apelado infringe el procedimiento normado en el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que causa un gravamen irreparable por vulnerar el derecho y garantía del debido proceso al pretender con este, reaperturar la mediación en un procedimiento ya culminado; considerando el recurrente, que con esa decisión se vulnera el derecho e interés del niño de autos.
Que el Tribunal de Mediación declaro homologado el acuerdo total, señalando de manera expresa que el mismo tendría efecto de sentencia firme y que el mismo ponía fin al proceso.
Que desde el día 08 de Marzo de 2016 (fecha en la que se homologo el acuerdo total que puso fin al proceso) hasta el día 15 de Marzo de 2016 (fecha en la que se venció el lapso para ejercer el recurso de apelación contra la sentencia definitivamente firme) no hubo actuación por parte del demandante contra esta decisión, sino que se presentó una oposición a la medida preventiva de restitución de custodia en fecha 14 de Marzo de 2016.
Que en la práctica jurídica, la medida preventiva es solicitada y se decreta dentro del proceso y esta subyace del mismo y que al haberse culminado el proceso de Modificación de Responsabilidad de Crianza (Custodia) feneció la intención de preservar el derecho de la demandada.
Que el demandante firmó estando en pleno conocimiento de sus derechos y deberes como progenitor y parte en el proceso que debió ejercer recurso contra la sentencia firme ejecutoriada.
Ahora bien, realizado el estudio de las actas que conforman el presente asunto, estando en la oportunidad para decidir y habida cuenta de las denuncias efectuadas en contra de la recurrida y de la actividad desplegada por la jueza a quo, procede esta alzada en apego a lo establecido en el articulo 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a revisar las pruebas promovidas en segunda instancia de acuerdo a lo que de seguida se expresa:
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS: La parte recurrente, de conformidad con el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acompaño con el escrito de formalización de recurso de apelación, la siguiente documental:1.- Copia simple de la valoración psicológica realizada en fecha 27 de enero de 2016, por la licenciada Ariana Mariel Barrios, psicólogo clínico, adscrita al Consejo Municipal de Protección del Niño, Niña y Adolescente Municipio Valencia, la cual riela a los folios ocho (08) y nueve (09) del presente asunto, dicha prueba, este Tribunal la valora por tratarse de un instrumento público administrativo, a tenor de donde se desprende la impresión diagnostica y conclusiones de la evaluación de los progenitores y el niño de autos, afirmando este último, querer vivir con su mama. ASÍ SE DECIDE.
En el caso bajo estudio, se planteó un conflicto entre los progenitores en donde el progenitor no custodio, solicita la Modificación de Responsabilidad de Crianza (custodia) del niño de autos, que posteriormente, en el curso del proceso concretamente en la audiencia preliminar en fase de mediación, ambas partes llegaron a un acuerdo sobre la custodia del mismo, conviniendo que esta la ejercería la progenitora, estableciendo además, ambos progenitores, un régimen de convivencia familiar entre el niño y el padre no custodio, ante el convenio que arriban las partes el tribunal a quo, en fecha 08-03-2016, se pronuncia DECLARANDO HOMOLOGADO el acuerdo total de conformidad con lo previsto en el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalándose de manera expresa que el mismo tendrá efecto de sentencia firme y que el acuerdo total suscrito ponía fin al proceso.
En relación a lo antes expresado, resulta palmario, que la materia debatida, versa sobre un aspecto vinculado a la Modificación de la Responsabilidad de Crianza (Custodia), entendida la misma, como el deber y derecho que tienen los progenitores de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos, significa el ejercicio de la autoridad parental donde emergen con mucha fuerza los principios de equidad de género, y la co-parentalidad donde padre y madre están comprometidos en desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas, en ese orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 75 consagra: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.
De igual forma indica el artículo 76 de la citada Carta Magna que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”. Se desprende del mencionado artículo, que ambos progenitores ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas, en ese mismo orden, la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a tono con los preceptos constitucionales antes citado, precisa el ejercicio compartido de la Responsabilidad de Crianza, no obstante que los progenitores tengan residencias separadas, de igual manera determina en sus artículos 358 y 359, el contenido de la Responsabilidad de crianza y su ejercicio respectivamente :

Artículo 358: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos (…)”
Artículo 359:“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos e hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad del matrimonio o de residencias separadas todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre (…) En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre o la madre procuraran lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)”

De acuerdo a las normas previamente traídas a colación no existe duda, sobre la forma conjunta del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, no obstante, en lo atinente a la custodia, si los progenitores no tienen residencia común, como el asunto que nos ocupa, estos deben en un principio decidir de común acuerdo, quién de ellos ejercerá la custodia, así lo dispone el artículo 360 de La Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al establecer:“En los casos de demanda o sentencia de divorcio , separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, estos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas(…)” De lo que se colige, que lo ideal en el supuesto que los progenitores tengan residencias separadas es que estos decidan de mutuo acuerdo quien asumirá la custodia, empero, cuando ello no sea posible, es decir, de no existir acuerdo, se debe determinar judicialmente, quien ejercerá la misma, trayendo como consecuencia, un progenitor custodio a quien le corresponderá compartir su residencia con su hijo y el otro progenitor, se convertirá en el progenitor no custodio, quien tendrá derecho al Régimen de Convivencia Familiar para mantener la relación filial, de no haber acuerdo en torno a la custodia, como en el caso que nos ocupa la Doctrina, la Jurisprudencia, las normas legales, constitucionales y los informes técnicos que se elaboren al respectó, orientan al juzgador sobre la decisión a tomar.
Al realizar un análisis del caso sometido a conocimiento de esta alzada, se pudo observar, que el proceso judicial se inicia por un conflicto suscitado entre los progenitores con residencias separadas, por la custodia del niño de autos, posteriormente, en el decurso del proceso concretamente, en la audiencia preliminar en fase de mediación, de fecha 08-03-2017, las partes suscriben un acuerdo que resulta homologado por el tribunal, poniendo fin al proceso, con el referido acuerdo, a través del cual, ambas partes convienen que la Responsabilidad de Crianza seria ejercida por ambos progenitores y que la custodia la ejercería a partir de esa fecha, la madre del niño, estableciendo en dicho acuerdo un régimen de convivencia familiar a llevarse a cabo entre el progenitor no custodio y el niño de autos, como corolario de lo pactado, el Tribunal de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA HOMOLOGADO el acuerdo total, reflejándose de manera expresa que el mismo tendría efecto de sentencia firme y que ponía fin al presente proceso.
En atención a lo expresado, es propicio destacar lo que señala el citado artículo 470, dispositivo legal utilizado como fundamento por el tribunal a quo para impartirle la homologación al acuerdo celebrado entre las partes, el cual indica:
Al inicio de la audiencia preliminar, el juez o jueza de mediación y sustanciación debe explicar a las partes en qué consiste la mediación, su finalidad y conveniencia. La fase de mediación puede desarrollarse en sesiones previamente fijadas de común acuerdo entre las partes o, cuando ello fuere imposible, por el juez o jueza. El juez o jueza tiene la mayor autonomía en la dirección y desarrollo de la mediación, debiendo actuar con imparcialidad y confidencialidad. En tal sentido, podrá entrevistarse de forma conjunta o separada con las partes o sus apoderados y apoderadas, con o sin la presencia de sus abogados o abogadas. Asimismo, podrá solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del Tribunal para el mejor desarrollo de la mediación. La mediación puede concluir con un acuerdo total o parcial que homologará el juez o jueza de mediación y sustanciación, el cual se debe reducir en un acta y tendrá efecto de sentencia firme ejecutoriada. En caso de acuerdo total se pone fin al proceso. En caso de acuerdo parcial, se debe dejar constancia de tal hecho en un acta, especificando los asuntos en los cuales no hubo acuerdo y continuar el proceso en relación con éstos. En interés de los niños, niñas o adolescentes, el acuerdo puede versar sobre asuntos distintos a los contenidos en la demanda. El juez o jueza no homologará el acuerdo de mediación cuando vulnere los derechos de los niños niñas o adolescentes, trate sobre asuntos sobre los cuales no es posible la mediación o por estar referido a materias no disponibles (Negritas del Tribunal)

Al hilo de lo indicado, con la suscripción del acuerdo total celebrado en la audiencia preliminar en fase de mediación, llevada a efecto por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, entre los ciudadanos HUGO MANUEL MALDONADO SANTA CRUZ y MARIAELENA HERNANDEZ TORO, quienes en su condición de progenitores del niño (identidad que se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), al ser homologado por el juez, trae como consecuencia, el efecto de sentencia firme ejecutoriada y al tratarse de un acuerdo total se le pone fin al proceso.
En ese sentido, de la lectura del acuerdo homologado se desprende que se trata de un acuerdo total, habida cuenta, que si el acuerdo suscrito por las partes hubiere sido de carácter parcial, se debía dejar constancia de tal hecho en un acta, especificando los asuntos en los cuales no hubo acuerdo y continuar el proceso en relación con éstos, situación que no ocurrió, en virtud, que no quedaron aspectos por resolver, en atención que no se indican aspectos en los que no hubo acuerdo, por tanto, al señalar la jueza acuerdo total e indicando, la palabra temporal o provisional se refiere a la condición plasmada en dicho acuerdo sobre su revisión, lo cual es perfectamente posible dado que en los asuntos relativos a instituciones familiares las decisiones se encuentran revestida de cosa juzgada formal, mas no material.
En esa perspectiva, en torno a los acuerdos y sobre su homologación por parte del juez, diserta la autora Georgina, Morales (Revista de Derecho de la infancia y la Adolescencia. del Tribunal Supremo de Justicia, Serie Eventos, Nº 24. Caracas 2007. Pág. 221) lo siguiente:

“(…) en materia de familia y de niños y adolescentes el juez tiene una participación especial al otorgarle la ley una facultad celadora, con el objeto de garantizarle el respeto de los derechos de niños y adolescentes y velar por su interés superior. Esta revisión final por parte de la autoridad judicial es indispensable para que los acuerdos logrados tengan fuerza ejecutiva y, consecuencialmente, el respaldo de dicha autoridad en caso de incumplimiento (…)” (Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, de lo precedentemente expuesto, surge la convicción en quien aquí decide, por una parte, que el acuerdo celebrado es válido y que con la homologación adquirió fuerza ejecutiva y se hace oponibles a terceros, con la homologación dictada por los jueces que ejercen la jurisdicción de protección de niños, niñas y adolescentes y por otra parte, que el juez le otorgo la respectiva homologación del acuerdo total, coligiéndose que este no vulneraba los derechos del niño de autos, aunado al hecho que el convenio sujeto a homologación, se trata de materia de naturaleza disponible y no se encuentra prohibido por la ley su suscripción, por el contrario, se trata de una materia que hace permeable la conciliación o mediación, como lo es la Modificación de Responsabilidad de Crianza (custodia), el cual es perfectamente posible y favorable para el niño de autos, que sea convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, como en efecto ocurrió en el asunto de marras.
En esa perspectiva, en relación a los convenios cuyas estipulaciones deben ser de estricto cumplimiento y de interpretación favorable al interés superior del niño de marras, es necesario hacer referencia a la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en fecha 01/06/2011, Exp: 09-1293, con ponencia del Magistrado Carmen Zuleta De Merchán en la cual se señaló lo siguiente:

“(…) La homologación solo da fuerza ejecutiva al convenimiento pues no afecta la validez del mismo, de modo que dicho convenio tiene plenos efectos jurídicos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1159 del Código Civil. De tal manera que no queda duda, luego de la lectura de las anteriores disposiciones legales, que los acuerdos convenidos entre los progenitores en los que se establezcan las reglas a seguir para el cumplimiento de la obligación de manutención, entre otros deberes, deben contar con la homologación del juez o jueza a los fines de que éstos tenga fuerza ejecutiva y sean oponibles ante terceros (…) los operadores de justicia debieron hacer un examen más detallado y sopesar, en virtud de los elementos que revestían el caso y dado que lo que importa es el interés superior de niños, niñas y adolescentes (…) Debe esta Sala recalcar una vez más, como se tratará infra, la obligación en que se encuentran los jueces o juezas de protección de niños, niñas y adolescentes de ponderar en toda ocasión los intereses en conflicto cuando se encuentran conociendo un caso donde estos estén involucrados, teniendo como norte la decisión que más favorezca al niño, niña y adolescente de conformidad con su supremo interés. Establecida la validez del convenio presentado aún sin la homologación de un Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)”

En ese orden de ideas, pese a la fuerza ejecutiva del acuerdo suscrito en fecha 08-03-2016 entre los progenitores, contando con la homologación de la jueza y por ende disponiendo de fuerza ejecutiva, posteriormente, ese mismo tribunal, dicta auto en fecha 09-03-2016, mediante el cual acuerda fijar prolongación de la audiencia preliminar en fase de mediación, cuyo auto condujo a la apelación que hoy nos ocupa, por cuanto resulta evidente, que este auto contradice la decisión que dio por terminado el proceso y que revistió el acuerdo total celebrado del efecto de sentencia firme, adicionalmente, que contra el mismo no se ejerció ningún género de recursos, por tanto, yerra la jueza, cuando en fecha 09-03-2016, dicta un auto mediante el cual acuerda fijar prolongación de la audiencia preliminar en fase de mediación, contrariando su propia decisión de fecha 08-03-2016, a través de la cual, le dio fuerza ejecutiva al convenio y dio por terminado el proceso.
De igual manera, incurre en error la jueza a quo, cuando procesa una oposición a la medida de restitución de custodia dictada por el tribunal en fecha 04-03-2016, planteada improcedentemente por la parte demandante en fecha 14-03-2016, posterior al convenio de fecha 08-03-2016, que tal como se indico anteriormente, poseía carácter de cosa juzgada, que puso fin al proceso, reiterándose que contra la misma no se ejercieron recursos, por tanto, no era procedente la oposición a la medida, sino a todo evento un recurso contra la decisión que homologo el convenio, tomando en cuenta, que dicho convenio tiene plenos efectos jurídicos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1395 del Código Civil, el cual contempla la cosa juzgada y una correcta interpretación a esta norma por parte del Jurisdicente, le permita declarar la existencia de la cosa juzgada, y no volver atrás sobre un acuerdo judicial en donde se estableció la custodia del niño de auto, cuyos términos una vez homologados no pueden ser relajados ni por el juez, ni por las partes, hacer lo contrario, se estaría vulnerando la cosa Juzgada en su aspecto formal, de la que se deriva, la prohibición de nuevo examen de lo que ya fue decidido, en ese mismo procedimiento, disponiendo el mencionado artículo lo siguiente:

“(…) La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes (…)”

De tal manera que, si una sentencia está blindada de cosa juzgada formal, esto la hace inmutable, dentro del proceso donde se dicto, al hacer inimpugnable la sentencia, pudiendo ser revisada en otro proceso distinto, cuando las circunstancias se modifiquen, como ocurre con las sentencias en materia de instituciones familiares y en cuanto al blindaje de la cosa juzgada material, se refiere a la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto, no pudiendo ser revisada ni modificada, por ningún otro juez, una vez vencidos los recursos a que hubiere lugar, es decir, ningún juez puede volver decidir sobre la controversia ya decidida por una sentencia, cuyo objetivo es la garantía de orden público en aras de la seguridad jurídica basada en los atributos de inimpugnabilidad e intangibilidad de los fallos, es lo que se define como la tutela de la cosa juzgada, que todo juez debe garantizar, figura esta prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49.1
En esa misma perspectiva, en lo referente a la cosa juzgada, establecen los artículos 252 y 272 del Código de Procedimiento Civil:

ARTÍCULO 272: Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.
ARTÍCULO 273: La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.
En ese mismo tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a la cosa juzgada prevista en las normas que anteceden, en sentencia de fecha 18 de marzo de 2002 con ponencia del Magistrado Antonio García se expreso, sobre la eficacia de la cosa juzgada,
“(…) La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo establecido por la doctrina de este máximo tribunal en numerosas oportunidades, (Vid. s. SCC-C.S.J. de 21-02-90), se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in ídem).A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso(…)”
Del contenido de las normas que anteceden y de la jurisprudencia citada se deduce que el Legislador estableció, la Cosa Juzgada en sus dos aspectos, formal y material respectivamente, de modo que la cosa juzgada, es entendida doctrinariamente, como la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna de los recursos que contra ella concede la Ley, lo cual dimana del ius imperiun, que concede la potestad de administrar justicia, del Tribunal que emite el fallo, de modo pues, que la cosa juzgada es un efecto de la sentencia y ese doble aspecto material y formal, el primero de éstos que trasciende al exterior y cuyo fin es prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, y el segundo se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, lo cual conjuntamente con la inmutabilidad y la coercibilidad constituyen los talantes para la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada ( vid. Sentencia Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de junio de 2009, expediente número 09-096). En consecuencia, al pretender reabrir un proceso ya terminado afectando una decisión que puso fin al mismo al decidirse el fondo del asunto, como ocurre con el auto dictado en fecha 09-03-2016, se afecta la cosa juzgada.
DEL INTERÉS SUPERIOR Y LA OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS: Es de destacar que los jueces en esta materia en la toma de decisiones y en los procesos concernientes a los niños, niñas y adolescentes, deben orientar su actividad a garantizar su interés superior, consagrado el mismo en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes al disponer:
“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes. b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes. c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente. d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente. e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo. Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

El mencionado artículo establece los parámetros que deben ser tomados en cuenta por el juzgador en un caso específico para determinar ese interés superior, a saber, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes, la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente, la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente y la condición específica de estos como personas en desarrollo, y en ese mismo tenor, refleja que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los mismos frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los de los niños, niñas y adolescentes.
Al respecto, del interés superior, dejo establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 677, de fecha 09/07/2010, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, lo siguiente:

“(…)En este orden de ideas el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, así mismo dispone que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. Precepto que se encuentra debidamente desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que establece: (…) Tales normas se encuentran en sintonía con la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, en la cual se establece el principio de participación y corresponsabilidad en los siguientes términos:“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan (…) entiende la Sala que ante situaciones en las cuales se puedan ver afectados los derechos de los niños, niñas y adolescentes deberá tomarse siempre una decisión en pro de su interés superior, lo que implica que sus derechos subyacen ante cualquier otro interés particular (…)”
En el marco de la garantía de ese interés superior, especialmente, en el asunto sub lite, visto que se trata de un asunto de custodia en donde es importante oír la opinión del niño, este Tribunal le aseguro el ejercicio de ese derecho, motivo por el cual en fecha 16 de Febrero de 2016, esta alzada recabo la opinión del niño de autos de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 80 y el ultimo aparte del artículo 488-B, de la mencionada ley especial, manifestando lo siguiente” : “Me llamo (identidad que se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), estudio segundo grado, mi papá se llama Hugo y mi mamá Marielena, están separados, los fines de semana estoy con mi papá y los días de semana con mi mamá, me llevo bien con mi papá y m mamá, no me gusta tanto ir con mi papá obligado, yo quiero ir cuando yo quiera, yo prefiero estar con mi mamá, tengo una hermana mayor se llama María José, tengo dos sobrinos, uno de un año y otra de dos meses, ahorita estoy enfermo y por eso no he ido al colegio, la novia de mi papá me dijo me fuera a mi cuarto a dormir y eso no me gusto, yo solo quiero vivir con mi mamá, estudio en el colegio San Valentín, tengo muchos amigos, mi mejor amigo se llama Santiago y mi amiga Valeria y voy bien en la escuela”. Es todo.
Como corolario de lo señalado, a los fines de considerar la opinión del niño de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena contenida en las Orientaciones sobre la garantía del Derecho Humano de los niños, niñas y adolescentes a Opinar y a ser Oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de Abril de 2007, cuyo texto es del tenor siguiente: “…que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual debería estimarse como un medio de prueba, y debe valorarse como tal...” En razón a la orientación anterior, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, no constituye medio de prueba, a tal efecto, tal opinión no resulta valorable, no obstante se toma en cuenta para decidir lo más conveniente a su interés superior, siendo ello obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones, al efecto establece que se debe apreciar la opinión del niño; y en el presente caso, la opinión del niño fue tomada en cuenta para determinar lo más conveniente a su interés superior, que no es otra que hacer respetar el convenio celebrado entre sus progenitores sobre su custodia, dado que volver atrás sobre un asunto ya resuelto donde el legislador privilegia las decisiones sobre responsabilidad de crianza de manera consensuada, como ocurrió en el caso de autos, por tanto, habiendo conflicto frente a los derechos de este frente a los derechos igualmente legítimos prevalecerán los primeros. ASÍ SE DECIDE.
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho, esta Juzgadora considera que el acuerdo suscrito en fecha 08-03-2016 entre las partes, dispone del efecto de sentencia firme, ejecutoriada y dio por terminado el proceso en el asunto principal, al ser homologado por el tribunal a quo, en consecuencia, el auto dictado por ese mismo tribunal en fecha 09-03-2016, mediante el cual acuerda fijar prolongación de la audiencia preliminar en fase de mediación, debe ser revocado, al existir una decisión previa con carácter de cosa juzgada, que puso fin al procedimiento, por tanto, le asiste la razón al recurrente, en el sentido, que no era procedente la oposición a la medida, en virtud que esta sigue la suerte de lo principal y que al haberse culminado el proceso de Custodia con la decisión que lo homologa, esta no puede ser relajada ni por el juez, ni por las partes, hacer lo contrario, se estaría vulnerando la cosa Juzgada en su aspecto formal, de la que se deriva, la prohibición de nuevo examen de lo que ya fue decidido, en ese mismo procedimiento, por lo que a fin de garantizar el interés superior del niño de autos y el debido proceso, como principio rector de todos los procedimientos tanto administrativos, como judiciales, debe Revocar el auto dictado en fecha 09-03-2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circuito Judicial, siendo improcedente en consecuencia, la fijación de audiencia de oposición relativa a la medida preventiva, presentada con posterioridad a la homologación. ASÍ SE DECIDE.
-VI-
DISPOSITIVA:
En mérito a las anteriores consideraciones este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con Sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada María Alejandra Rodríguez, inscrita en el inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.151, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIELENA HERNÁNDEZ TORO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.771.143, en contra del Auto dictado en fecha 09 de marzo de 2016 por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el asunto signado Nº GP02-V-2016-000051. SEGUNDO: Como consecuencia de lo decidido se Revoca el auto dictado en fecha 09-03-2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: Por la naturaleza de la decisión dictada, no hay condenatoria en costas. ASÍ SE DECIDE. Dada, Firmada y Sellada en el Despacho de este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo sede Valencia, a los veintitrés (23) días del mes de Febrero de 2017. Año 206º y 157º.-

LA JUEZA SUPERIOR,

Abg. XIOMARA ESCALONA DE OJEDA
EL SECRETARIO,

Abg. EDUARDO HIDALGO

En esta misma fecha siendo las nueve y cincuenta y cinco minutos de la mañana (09:55 a.m) previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO