TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo
Valencia, 20 de febrero de 2017
206º y 158º
ASUNTO: GP02-R-2016-000228 (Sentencia Definitiva)

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (SENTENCIA DEFINITIVA)
PARTE RECURRENTE: CARLOS MIGUEL JIMÉNEZ GONZÁLEZ
ABOGADA DE LA PARTE RECURRENTE: CARMEN LUISA ARIAS
PARTE RECURRIDA: PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA
ABOGADO DE LA PARTE RECURRIDA: YUMIRNA MARCANO
NIÑA y ADOLESCENTE: (Identidad que se omite de Conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
DECISIÓN RECURRIDA: dictada en fecha 09-11-2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia.

Encontrándose esta Juzgadora dentro de la oportunidad legal, establecida en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para exponer el fallo in extenso, se procede en consecuencia, de acuerdo a lo que de seguida se colige:
-I-
ANTECEDENTES DE LA APELACIÓN:
Se recibió el presente asunto, con motivo de Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Carmen Luisa Arias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 228.933, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS MIGUEL JIMÉNEZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 6.079.336, en contra el auto dictado en fecha 09-11-2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia.

Esta Juridiscente se aboca al conocimiento del mismo, procediendo conforme a lo previsto en el articulo 488- A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fijar la correspondiente Audiencia de Apelación, la cual se llevo a cabo en dos sesiones, los días veintiséis (26) de enero y trece (13) de febrero de 2017, dejándose constancia que la misma no fue reproducida en forma audiovisual, en virtud de carecer este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los medios técnicos y equipo humano necesario para tales fines, constancia que se refleja en la presente sentencia, atendiendo a lo establecido en el artículo 488 “E” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA:
En fecha 09-11-2016, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo dicto Auto, del cual se extrae lo siguiente:

“(…) Vista la consignación del informe realizado por la partidora designada HECDYS POEMA TORRES CASTRILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 19.668.407, constante de sesenta y tres (63) folios, se acuerda agregar a los autos, y visto que ha transcurrido el lapso legal, sin que las partes formularen objeción alguna, de conformidad con lo establecido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, y revisado como ha sido minuciosamente el informe presentado, este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución declara firme con carácter de cosa juzgada el informe presentado. Cúmplase.

-III-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
La parte recurrente, en fecha 05/12/2016, presenta por ante esta alzada, escrito de fundamentación de la apelación, a través del cual alega lo siguiente:

“(…) después de la sentencia de divorcio las partes PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA y CARLOS MIGUEL JIMÉNEZ GONZÁLEZ, ambos supra mencionados en el expediente GP02-2015-000850, el cual estamos apelando, las partes transaron extrajudicialmente, ante la Notaria Publica Primera de la Ciudad de Valencia Estado Carabobo en fecha 10 de Agosto del año 2015, bajo el Nro. 43, folio 241 al 251, Protocolo Único, Tomo 11, el cual consigno en copia Consignando marcado con la letra (A), es notorio y evidente que el vehículo, Marca: Mitsubishi Modelo: Carter Fe 649-D, año 2007; Serial de Carrocería: 8X1FE649E70500249; Serial Motor: K96791; Color: Blanco; Placa: 37SMBF; fue robado ante de esta transacción entre las partes, robo que la ciudadana PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA, supra identificada conocía, en Vista de que esta expreso en la convención como tal, y donde se aclara, que la Compañía de Seguro, Star Seguros S.A, indemnizo el vehículo antes mencionado, en fecha 22 de Enero del año 2014, según Finiquito que consigno en este escrito Digno Tribunal, marcado con la letra (B). Es el caso Ciudadana Juez que el Tribunal Quinto de Mediación, Sustanciación con Funciones de Ejecución, en fecha 08 de Octubre de 2015, Homologa tal convencimiento en toda y cada una de sus partes(…) así como se establece en Copia Simple que consigno ante este tribunal con la letra “C”, a nuestro entender la homologación le da carácter de cosa juzgada a la causa en vista de que el juicio es por Partición de Bienes(…) es decir que con la Homologación se constituyó y se auto extinguió el procedimiento mediante TRANSACCIÓN, que no es más que un contrato bilateral las partes haciendo concesiones reciproca extinguen obligaciones litigiosa o dudosa, ambos dieron su conocimiento con una Partición y Liquidación que creyeron justa razonable o verdadera, con el fin de acabar con la diferencia Jurídica, es una forma anormal de terminar con el proceso Judicial, por consiguiente a nuestro entender, el Tribunal Quinto no debió admitir ninguna solicitud y ningún escrito para continuar con este procedimiento que ya había terminado por la Transacción, ni mucho menos haber nombrado a un Partidor para tal fin; El Partidor se nombra es cuando no hay acuerdos entre las partes para la Distribución o Partición de los Bienes Conyugales, cosa que no ocurría en este procedimiento en vista de que ya existía un acuerdo pre constituido, haciendo hincapiés a este Tribunal Superior que la traba de la Litis se fundamenta en la Partición de Bienes y no en una institución familiar. En Segundo Lugar le notificó a este tribunal que la ciudadana PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA supra identificada violento el Derecho a la defensa y a todo recurso que tenemos establecido en el Articulo 49 de la Constitución la República Bolivariana de Venezuela, ya que la sentencia fue emitida el 09 de Noviembre del 2016, que se mandó a ejecutar algo que no se debió sentenciar ya que había un convencimiento previo, sin embargo la ciudadana PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA supra identificada, ejecuto la sentencia el día 14 de Noviembre del año 2016, en presencia de un alguacil de este circuito judicial que lleva por nombre Márquez Eduardo, y en el mismo acto se solicitó el apoyo del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de San Diego Estado Carabobo, asiendo acto de presencia en el acto los funcionarios oficial agregado Wilmer Márquez y Oficial agregado Wilmer Márquez, los cuales de buena fe actuaron en desconocimiento de que el auto no estaba definitivamente firme, debido a esto solicito a este digo Tribunal se cite a los Funcionarios para las posiciones Juradas y sean evacuadas en la audiencia de Apelación(…) Posiciones Juradas que se enfocaran desde el punto de vista de que la ciudadana PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA supra identificada, extrajo tres vehículo con las siguientes características: Primero: Clase: CAMIÓN, Modelo: CARGO; Año: 2008; Tipo: CHUTO(…) Color: BLANCO, Placa: A94AE1K(…) Segundo: Un Semi Remolque Tipo: PLATAMORFA, Maca: FABRICACIÓN EXTRANJERA; Modelo: HIGM TL; Uso: CARGA 18.000 KGS, Color: AMARILLO(…) Placa: 13RGAI(…) Tercero: Un Contenedor seriado con el numero TCKU-909561-0, que se encontraba ubicado en el estacionamiento que lleva por nombre Súper “8”, ubicado en la Zona industrial Castillito, diagonal a Blindados Panamericanos en la Jurisdicción del Municipio San Diego Estado Carabobo. A pesar de que la presunta sentencia no estaba definitivamente firme, es ahí donde evidenciamos que hay un fraude procesal en vista de que el alguacil se presentó ante tal actuación sin la intervención de un Juez ni de un Secretario de este Circuito Judicial, a sabiendas de que él no tiene facultades ni cualidades para tal acto, por lo que le solicito a este digno Tribunal oficialice a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del estado Carabobo, para que se de apertura a una investigación con respecto a la apropiación indebida por parte de la ciudadana PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA, supra identificada y a la actuación indebida o forjamiento de acta por parte del alguacil. Ciudadana Juez le indicó que todo acto después de la Homologación es Nulo y que este digno Tribunal debe ordenar el reintegro de todos los bienes que sustrajo la ciudadana PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA, supra identificada, a la comunidad de gananciales conyugales, con el fin de que se liquide de conformidad al convenio Homologado, por otro lado el bien Constituido por Un inmueble identificado por un apartamento distinguido con el numero E-2-3 ubicado en la planta piso 02, Ala este, del desarrollo habitacional LE PARC SUITES, situado en la urbanización El Parral, avenida 126-A(RIO LIMÓN numero cívico 123-210, de cedula catastral 08-14-7-U-30-25-12-P2-E-2-3, en jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia del estado Carabobo. No se ha podido liquidar en vista de que sobre el descansa un Gravamen de hipoteca de primer Grado a favor del Banco Mercantil y por supuesto ambos conyugues son adquirientes del inmueble y el mismo no es parte de la comunidad de gananciales conyugales hasta que se libere la mencionada hipoteca, solicito que este Tribunal fije los precio de los bienes Conyugales de acuerdo al Convenio Homologado, agregándole la Plusvalía Generada por la inflación y siempre tomando en cuenta el precio del mercado tanto Inmobiliario como Mobiliario. Solicito a este Digno Tribunal que el Presente escrito de Sustanciación de Apelación sea admitido y Sustanciado y declarado con lugar conforme a derecho es Justicia que espero (…)“
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN:
En el presente asunto, la parte contraparte no presento escrito de argumentación a la apelación de acuerdo a lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

-V-
DE LA OPINIÓN DE LA ADOLESCENTE:
En razón de lo que desprende del artículo 488-B de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el sentido, que es potestad del juez superior, oír la opinión del niño, niña o adolescente si lo considera necesario, es por lo que esta juzgadora prescinde de escuchar a la niña y al adolescente de autos, en virtud que su opinión no resulta imprescindible para resolver el fondo del asunto, dada la naturaleza de la materia que se debate. ASÍ SE DECIDE.
-VI-
PUNTO PREVIO:
DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS:
Esta Juzgadora en sede jurisdiccional, considera pertinente responder como punto previo, lo señalado por la representación judicial de la parte recurrente, quien en su escrito de formalización al recurso de apelación, utiliza este medio recursivo para efectuar una denuncia, por supuestas irregularidades o arbitrariedades ejecutadas al parecer por unos funcionarios, recordándole a la abogada en cuestión, que esta jueza se encuentra realizando función jurisdiccional debatiéndose puntos de derecho, por tanto, la vía recursiva no es el medio para interponer denuncias de carácter penal y disciplinaria, existiendo los procedimientos y órganos competentes de carácter administrativo y judiciales para tales fines, por lo que se le insta a acudir a los mismos.
-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de apelación, registra en la apelación planteada, una falta de técnica recursiva, al presentarse una fundamentación del recurso un tanto enrevesada, no obstante, ello no es óbice para que en atención a la tutela judicial efectiva no se le dé respuesta a cada uno de los planteamientos esbozados, procediendo a decidir conforme a lo siguiente:
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS EN SEGUNDA INSTANCIA: La parte recurrente, de conformidad con el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acompaño con el escrito de formalización de recurso de apelación, las siguientes documentales:1.-Copia Certificada del acuerdo extrajudicial, celebrado por ante la Notaria Publica Primera de la Ciudad de Valencia Estado Carabobo, la cual riela al folio sesenta y seis (06) al folio doce (12) del presente asunto. Dicha prueba este Tribunal la valora por tratarse de un instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 450 literal “k” ejusdem, como documento público, evidenciándose los términos en que se estableció el acuerdo extrajudicial. ASÍ SE DECIDE. 2.-Copia Simple del Finiquito, emanado de la Compañía de Seguro, ESTAR SEGUROS S. la cual riela al folio trece (13) al folio diecinueve (19) del presente asunto,esta prueba la desecha y no se admite por contrariar lo establecido en el articulo 488-B de de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tratarse de un instrumento privado, siendo que las únicas pruebas a ser admitidas en segunda instancia son los instrumentos públicos y posiciones juradas. ASI SE DECIDE. 3.-Copia certificada de la Sentencia dictada por el tribunal Quinto de Primera Instancia de Proteccion de nIños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, que Homologa el acuerdo extrajudicial, que se celebro por ante la Notaria Publica Primera de la Ciudad de Valencia Estado Carabobo, la cual riela al folio sesenta y veinte (20) al folio veintiuno (21) del presente asunto. Dicha prueba este Tribunal la valora por tratarse de un instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 450 literal “k” ejusdem, como documento público, evidenciándose que dicho acuerdo recibió su respectiva homologación. ASÍ SE DECIDE.-
DEL CONVENIO EXTRA JUDICIAL Y SU HOMOLOGACIÓN:
El caso bajo estudio se inicia con demanda de partición y liquidación de bienes de la comunidad conyugal interpuesta en fecha 29-06-2015 por el hoy recurrente, el ciudadano CARLOS MIGUEL JIMÉNEZ GONZÁLEZ, suficientemente identificado en autos, en contra de la ciudadana PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA, en virtud de la disolución del vinculo conyugal contraído por los precitados ciudadanos en fecha 18-02-2014. Posteriormente, en fecha 05-10-2015, el abogado de la parte demandante recurrente, consigna por ante el Tribunal de la causa en copia certificada el acuerdo extrajudicial sobre la Liquidación y Partición de la Comunidad Conyugal, celebrado por ante la Notaria Publica Primera de Valencia, en fecha 10-08-2015, suscrito por los antes identificados ciudadanos, a los fines de ser homologado por el Tribunal de la causa, a dicho acuerdo se le expidió la correspondiente homologación a través de sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, en fecha 05 de Octubre de 2015, atendiendo a lo establecido en el artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual preceptúa:

“Los acuerdos extrajudiciales deben ser homologados por el juez o jueza de mediación y sustanciación dentro de los tres días siguientes a su presentación ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conservando el original del acuerdo en el archivo del Tribunal y entregando copia certificada a quien lo presente. La homologación puede ser total o parcial. Aquellos acuerdos referidos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención, Régimen de Convivencia Familiar, liquidación y partición de la comunidad conyugal tienen efecto de sentencia firme ejecutoriada”.

Con base a lo expuesto, el referido acuerdo extrajudicial resulto homologado de forma total, por parte del Juez de Mediación y Sustanciación y con ello adquirió el efecto de sentencia firme ejecutoriada y por tanto, el carácter de cosa juzgada, en esa perspectiva, en torno a los acuerdos y su homologación por parte del juez, diserta la autora Georgina, Morales (Revista de Derecho de la infancia y la Adolescencia. del Tribunal Supremo de Justicia, Serie Eventos, Nº 24. Caracas 2007. Pág. 221) lo siguiente:

“(…) en materia de familia y de niños y adolescentes el juez tiene una participación especial al otorgarle la ley una facultad celadora, con el objeto de garantizarle el respeto de los derechos de niños y adolescentes y velar por su interés superior. Esta revisión final por parte de la autoridad judicial es indispensable para que los acuerdos logrados tengan fuerza ejecutiva y, consecuencialmente, el respaldo de dicha autoridad en caso de incumplimiento (…)” (Resaltado de este Tribunal).

En este orden de ideas, el artículo 1395 del Código Civil, contempla la cosa juzgada y una correcta interpretación a esta norma por parte del Jurisdicente, le permita declarar la existencia de la cosa juzgada, y no volver atrás sobre un acuerdo extrajudicial en donde se estableció la partición de los bienes de la comunidad conyugal cuyos términos una vez homologados no pueden ser relajados ni por el juez, ni por las partes, hacer lo contrario, se estaría vulnerando la cosa Juzgada que es la prohibición de nuevo examen de lo que ya fue decidido, en ese mismo procedimiento.
DEL PROCEDIMIENTO DE PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD DE GANANCIALES:
Ahora bien, no obstante, la existencia de la cosa juzgada sobre el acuerdo extrajudicial que determino la partición de los bienes de la comunidad conyugal cuyos términos una vez homologados no pueden ser relajados ni por el juez, ni por las partes, no es cierto, como lo asevera la parte recurrente que con la homologación del convenio o la transacción, por parte del tribunal de instancia, el procedimiento de partición incoado se extinguió, en ese sentido, es propicio efectuar una disertación en torno al procedimiento de partición y liquidación de la comunidad conyugal, sobre el cual versa el presente asunto, entendiéndose la partición de bienes comunes, como el proceso de separación de éstos que tiene por finalidad otorgar a cada una de las personas, que tiene derechos sobre los bienes indivisos, la parte material o porción que realmente le corresponde.
En el presente caso, nos encontramos ante el trámite de un procedimiento especial de partición judicial, el cual se encuentra previsto en el Libro Cuarto, Parte Primera, Título V, Capítulo II, del Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 777 al 788. En efecto, disponen los artículos 777, 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

-Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.”
-Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.”
-Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”

De acuerdo a los artículos antes citados, en la oportunidad de dar contestación de la demanda, el demandado podrá hacer oposición a la partición, objetando el derecho a la partición, el carácter o cualidad de condómino del demandante o de uno o alguno de los colitigantes demandados, o la cuota o proporción que le corresponde a uno o a otro, según el título que ostenta, en este sentido, puede concluirse en que: a) Si al contestar la demanda de partición no existe oposición a ésta, o discusión sobre el carácter o la cuota que pretenden los interesados, y además la acción se sustenta en un instrumento fidedigno que demuestre que realmente hay una comunidad de bienes indivisos, el Juez convocará a las partes a los fines de que designen al partidor; y b) Si en el acto de contestación se realiza la oposición, es decir, si los interesados discuten, impugnan los términos de la partición, el procedimiento se sustanciará por los trámites del juicio ordinario, en cuaderno separado, sin impedir la división de aquellos bienes cuyo dominio no se discute, o se contradice y una vez resuelto el juicio se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.
Por consiguiente, si llegada la oportunidad procesal para que la parte demandada dé contestación a la demanda incoada en su contra, sin que manifieste su oposición con respecto a los términos en que fue planteada la partición, debe presumirse entonces que no existe contención entre las partes que deba ser resuelta por los órganos administradores de justicia, debiendo por consiguiente, ordenarse el emplazamiento de las partes para que nombren partidor, en el término señalado en el artículo 778 de la Ley Adjetiva Civil, es decir, en resumidas cuentas, que si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, como se infiere en el caso de marras, donde no hubo oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los cónyuges, habida cuenta que se registró un convenio de partición, por tanto, la ley es muy clara en señalar que lo que procede de seguida es el nombramiento del partidor, debiendo en estos caso emplazar a las partes para su nombramiento como efectivamente lo hizo la jueza a quo.
En torno al procedimiento de partición dejo establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de Octubre de 2000, Sentencia N° 331, Expediente Número 99-1023, con Ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, lo siguiente:
El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.

De la lectura de la sentencia en referencia se deduce, que aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, reiterándose que en el asunto que nos ocupa, no hubo oposición por el contrario, hubo un total acuerdo, por lo que devenía subsiguientemente el nombramiento del partidor, al estar de acuerdo las partes en relación a su división, procedía sólo emplazar para que se realizara el nombramiento del partidor, sin realizar ningún otro pronunciamiento, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre los bienes de la partición y liquidación, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada ejecutiva.
En ese orden de ideas, Indica el recurrente que los ciudadanos PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA y CARLOS MIGUEL JIMÉNEZ GONZÁLEZ, transaron extrajudicialmente, la partición de los bienes de la comunidad conyugal, cuyo convenimiento resulto homologado en toda y cada una de sus partes, por el Tribunal Quinto de Mediación, Sustanciación con Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, manifestando que la homologación le da carácter de cosa juzgada a la causa y que ello extinguió el procedimiento mediante TRANSACCIÓN, manifiesta que por esa razón el Tribunal Quinto no debió admitir ninguna solicitud y ningún escrito para continuar con este procedimiento que ya había terminado por la Transacción, ni mucho menos haber nombrado a un Partidor para tal fin; denuncia que el Partidor se nombra cuando no hay acuerdos entre las partes para la Distribución o Partición de los Bienes Conyugales.
De acuerdo a lo que se ha explanado precedentemente, resulta palmario, que no le asiste la razón al recurrente, al considerar que con el convenio celebrado el procedimiento se extinguía y que el juez a quo no debía emplazar a las partes para la designación del partidor, en virtud, que el proceso no se extingue, por el contrario, con el convenio culmina una fase y se inicia una fase ejecutiva, mas aun que en el propio convenio suscrito en fecha 10-08-2015, pactan las partes, un lapso de tres meses para la venta de los bienes sujetos a partición y para la fecha 25-11-2015, en que la parte demandada pide al tribunal la ejecución de la sentencia que homologa el acuerdo había transcurrido los tres meses en cuestión, sin que se hubiere ejecutado voluntariamente el convenio.
En esa perspectiva, la cosa juzgada alcanza al acuerdo y la sentencia que lo homologa, cuyos términos no pueden ser modificados, no así con el procedimiento, es decir, que el convenimiento una vez firme la sentencia , pasa a la fase de ejecución donde el convenio debe ser ejecutado de forma voluntaria y de no ocurrir la ejecución voluntaria procede la ejecución forzosa que se lleva a efecto por ante el tribunal de ejecución, en el caso que nos ocupa de las actuaciones contenidas en el expediente se observa:
En fecha 25-11-2015, la ciudadana PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA, mediante escrito presentado por ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de ejecución, pide la ejecución de la sentencia.
En fecha 03-02-2016, el tribunal a quo, ordena la notificación del ciudadano CARLOS MIGUEL JIMÉNEZ GONZÁLEZ, con el objeto que diera cumplimiento voluntario a lo acordado en el convenio homologado en fecha 08-10-2015.
En fecha 18-02-2016, el alguacil del Tribunal consigna boleta de notificación positiva del ciudadano CARLOS MIGUEL JIMÉNEZ GONZÁLEZ.
En fecha 19-02-2016, la ciudadana PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA, presenta escrito pidiendo al Tribunal de la causa, la ejecución forzosa del convenio en razón de haber transcurrido seis meses desde que se efectuó la mencionada transacción, sin que hasta la presente fecha haya sido cumplida de forma voluntaria por el ciudadano CARLOS MIGUEL JIMÉNEZ GONZÁLEZ.
En fecha 10-03-2016, el tribunal de la causa, dicta auto a través del cual indica que visto el estado de la causa y por cuanto en fecha 03-02-2016, el tribunal libro boleta de notificación de la ejecución voluntaria del convenio de Partición y Liquidación de la Comunidad Conyugal, no compareciendo el ciudadano CARLOS MIGUEL JIMÉNEZ GONZÁLEZ, acuerda abrir la fase ejecutiva y en consecuencia, acuerda fijar para el décimo día de despacho siguiente a las 09:00 am., a fin de que comparecieran ambas partes para la designación del partidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 06-04-2016, oportunidad señalada por el Tribunal de la causa para la designación del Partidor, ante la incomparecencia de las partes los ciudadanos CARLOS MIGUEL JIMÉNEZ GONZÁLEZ y PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda fijar para el quinto día de despacho siguiente a fin de que comparezcan ambas partes para la designación del partidor.
En fecha 10-05-2016, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia para el nombramiento del Partidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, se deja constancia de la incomparecencia del ciudadano CARLOS MIGUEL JIMÉNEZ GONZÁLEZ y de la comparecencia de la ciudadana PEGGY COROMOTO MICHELENA, en dicha audiencia se designa como partidor a la ciudadana HECDYS POEMA TORRES CASTRILLO, vista la designación realizada por la parte compareciente, ante la incomparecencia del ciudadano precedentemente identificado. En dicha audiencia el Tribunal acuerda EXCLUIR del Informe del Partidor el inmueble constituido por un apartamento ubicado en las Residencias Le Part Suites, Urbanización El Parral, Avenida 126-A, (Rio Limón) piso 02,apto E-2-3, Parroquia San José, Municipio Valencia, estado Carabobo, hasta tanto la parte actora agote el trámite administrativo ante la correspondiente oficina administrativa del SUNAVI, en el estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley , Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas.
En fecha 07-06-2016, comparece la ciudadana HECDYS POEMA TORRES CASTRILLO, designada como Partidora a darse por notificada de la decisión del Tribunal de fecha 10-05-2016.
En fecha 22-06-2016, la ciudadana HECDYS POEMA TORRES CASTRILLO, fue juramentada como perito evaluador por el Tribunal a quo, asimismo, en dicho acto, el Tribunal otorga un lapso de cuarenta y cinco días continuos, contados a partir de dicha fecha, para la presentación del informe del partidor.
En fecha 05-08-2016, la ciudadana HECDYS POEMA TORRES CASTRILLO, PRESENTA INFORME DE PARTICIÓN DE BIENES CONYUGALES.
En fecha 09-08-2016, el Tribunal dicta auto mediante el cual se acuerda otorgar el lapso de diez (10) días de despacho a fin de que las partes realicen observaciones al Informe de partición presentado por la ciudadana HECDYS POEMA TORRES CASTRILLO, identificada en autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 09-11-2016, el Tribunal a quo, vista la consignación del informe realizado por la partidora designada y visto que había transcurrido el lapso legal, sin que las partes formularen objeción alguna, de conformidad con lo establecido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, declara firme con carácter de cosa juzgada el informe presentado.
Cabe destacar que esta última decisión, es decir, el auto dictado en fecha 09-11-2016, por el Tribunal a quo, que declara firme con carácter de cosa juzgada el informe presentado por la ciudadana designada como partidora, por no haberse presentado contra dicho informe reparo alguno alguna por las partes, es la única de todas las decisiones dictadas en el presente asunto, que la parte recurrente apela, por considerar que le produjo un gravamen irreparable, en atención, que como se señalo con anterioridad, considera el recurrente que como se homologo el convenio suscrito por las partes, la homologación le daba carácter de cosa juzgada y a su real entender el proceso se extinguió por la transacción y que por tanto, el tribunal a quo, no debió admitir ninguna solicitud, ni ningún escrito para continuar con el procedimiento, ni mucho menos, haber nombrado un Partidor.
Sobre la procedencia del nombramiento del partidor en el asunto bajo estudio, esta juzgadora, reitera su consideración de que la designación del mismo es procedente, adicionalmente, tanto el auto que acuerda la convocatoria de las partes para la designación del partidor, que acuerda abrir la fase ejecutiva y que acuerda la comparecencia de ambas partes para la designación del partidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, dictado en fecha 10-03-2016, no fue objetado en su oportunidad legal, por el recurrente, es decir, no fue objeto de apelación, quedando firme dicha decisión, del mismo modo, no fue apelada la decisión de fecha 10-05-2016, en donde se nombra partidora a la ciudadana HECDYS POEMA TORRES CASTRILLO, en ese mismo orden, no se ejerció recurso en contra del auto dictado en fecha 09-08-2016, mediante el cual se acuerda otorgar el lapso de diez (10) días de despacho a fin de que las partes realizaran observaciones al Informe de partición presentado por la ciudadana HECDYS POEMA TORRES CASTRILLO, de conformidad con lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, todas esas decisiones quedaron firmes al igual que el informe del partidor.
Como corolario de lo indicado, le asiste la razón al a quo de considerar firme con autoridad de cosa juzgada el informe en virtud de haber transcurrido el lapso legal establecido en el precitado artículo 785 del Código de Procedimiento, sin que las partes hubieren efectuado las objeciones que consideraran pertinentes, estando ambos a derecho, no siendo factible revisar el informe en cuestión.
Al hilo de lo indicado, sin haber ejercido los reparos al informe, o haber ejercido en su oportunidad los recursos a que hubiere lugar, manifiesta el recurrente, por ante esta alzada, de forma extemporánea, observaciones al informe del partidor relacionadas con el vehículo, Marca: Mitsubishi Modelo: Carter Fe 649-D, año 2007; Color: Blanco; Placa: 37SMBF; las cuales no efectuó en primera instancia en el lapso establecido para ello, por tanto estas observaciones se realizan de manera improcedente y por ante un tribunal que no es el competente para oír los reparos al informe, contrariando el debido proceso.
En consecuencia, vencido el lapso legal que tienen las partes para realizar sus reparos, no habiendo ejercido sus derechos oportunamente, no se materializa violación del derecho de defensa y del debido proceso, pues el plazo de diez (10) días establecido en el citado artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, fenecieron quedando firme el informe en cuestión, en tal sentido, la apelación propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto de fecha 09-11-2016, carece de sustento jurídico y es extemporáneo.
De tal manera que, si una decisión está blindada de cosa juzgada por la preclusión de los recursos, esto la hace inmutable, por no estar sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto, en consecuencia, no puede ser revisada ni modificada, por ningún otro juez, una vez vencidos los recursos a que hubiere lugar, basada en los atributos de inimpugnabilidad e intangibilidad de los fallos, es lo que se define como la tutela de la cosa juzgada, entendida doctrinariamente como la eficacia que adquiere una decisión sea por consumación o como ocurre en el caso de marras, por falta de actividad oportuna de los recursos que contra ella concede la ley.
Articulo 49 Con base en las anteriores consideraciones, las cuales emergen como resultado del análisis practicado en el subjudice, es necesario concluir, que efectivamente cuando las partes convinieron sobre los bienes objeto de la liquidación y partición, tales bienes quedaron fuera del debate judicial, sólo se hacía necesario emplazar para la designación del partidor, dado que provenía de un asunto no contencioso, al establecer las partes de manera amistosa el derecho a la partición de bienes de acuerdo al convenio celebrado, quedando consumada la primera etapa del procedimiento de partición, al quedar disipado el derecho de partición y al dominio común o cuota de los bienes a partir de ese momento, se apertura, la segunda etapa del proceso, que comienza con la sentencia que homologo dicho acuerdo y es la partición propiamente dicha, en ella se designa un partidor, cabe acotar, que el proceso de partición judicial puede ser de forma contenciosa o graciosa, ello se deriva del contenido de la norma rectora de dicho proceso, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia Sala de Casación Civil. Tribunal Supremo de Justicia.de fecha 29 de Junio de 2006, N° RC. 00442, N° Expediente 06-098, Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.)
Resulta palmario, que al no haber controversia sobre el carácter o cuota de los cónyuges dado que se celebro un convenio al respecto, el juez está facultado para emplazar a las partes para que nombren partidor, en el término señalado en el artículo 778 de la ley adjetiva procesal, dándole a las parte además la oportunidad para hacer las observaciones al informe del partidor, ahora bien, si los interesados no hacen uso de este medio de defensa o lo ejercen extemporáneamente o inequívocamente, no hay controversia, no hay discusión y el Juez debe declarar firme el informe por no haber objeciones relacionadas con los supuestos indicados por la Ley. (Vid Sentencia Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de fecha 02 de junio de 1999) En el caso de marras, se evidencia que la parte recurrente no realizo oportunamente acción alguna, ni para el nombramiento del partidor, ni para presentar objeciones al informe encontrándose debidamente notificado y puesto a derecho, en consecuencia, todo alegato al respecto, resulta extemporáneo y carente de asidero jurídico, dado que si era procedente el nombramiento del partidor y por ende es válido la continuación del proceso en fase ejecutiva, como resulta valido y firme el informe presentado por el partidor. ASÍ SE DECIDE.
DE LA SOLICITUD DE FIJACIÓN DE PRECIOS Y PLUSVALÍA:
Solicita la parte recurrente que este Tribunal fije los precios de los bienes Conyugales de acuerdo al Convenio Homologado, agregándole la Plusvalía generada por la inflación y tomando en cuenta el precio del mercado tanto Inmobiliario como Mobiliario.
Sobre la petición del recurrente, debe enfatizarse, el hecho de que en el caso que nos ocupa, siendo un asunto donde no hubo contención, por imperio del convenio celebrado y homologado, no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre el precio de los bienes integrantes de la comunidad conyugal, su función es meramente ejecutiva para la liquidación de los bienes y la revisión de las decisiones en la alzada debe estar dirigida a ese mismo tenor, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto la falta de observaciones al informe del partidor, debe considerarse cosa juzgada, y pronunciarse el ad quem, sobre el asunto y fijar precios y plusvalía, conllevarían a excederse del tema sometido a su decisión.
De acuerdo a lo indicado, esta juzgadora observa que el presente procedimiento de partición no fue tramitado por la vía del procedimiento ordinario, sino por el contrario, se suscribió un convenio homologado por el tribunal competente, sobre el derecho a partir y los bienes de la comunidad conyugal, constituyéndose en consecuencia en una partición judicial graciosa o voluntaria, por no existir verdadera contención entre las partes, consumiéndose así la primera fase del procedimiento, que guarda correspondencia con el derecho a partir, dando pasó a la segunda fase del procedimiento que es la partición propiamente dicha, en la que se designó un partidor a quien corresponde la determinación y valoración de los bienes, quedando pendiente la partición del inmueble hipotecado, en razón que en fecha 10-05-2016, el Tribunal a quo acordó EXCLUIR del Informe del Partidor el inmueble constituido por un apartamento ubicado en las Residencias Le Part Suites, Urbanización El Parral, Avenida 126-A, (Rio Limón) piso 02,apto E-2-3, Parroquia San José, Municipio Valencia, estado Carabobo, hasta tanto la parte actora agote el trámite administrativo ante la correspondiente oficina administrativa del SUNAVI, en el estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley , Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, como derivación de ello, todo lo relativo a los bienes de la comunidad conyugal, corresponde a lo pautado en el Convenio Homologado y a la actividad desplegada por partidor dentro de los límites de sus funciones y no corresponde a este Tribunal Superior fijar precios de los bienes Conyugales, ni establecer Plusvalía, por lo que se debe declarar improcedente dicha petición. De igual manera, con relación a este último bien, el Tribunal dicto decisión relacionada con este bien inmueble, de cuyo pronunciamiento no se ejerció recurso en su oportunidad por lo que las partes deben ceñirse a lo indicado por el tribunal de instancia respecto a este bien para proceder a su partición y liquidación. ASÍ SE DECIDE.
DE LA PRESUNTA EJECUCIÓN:
Denuncia el recurrente, que la ciudadana PEGGY COROMOTO MICHELENA SEVILLA, violento el Derecho a la defensa, en razón que mandó a ejecutar algo que no se debió sentenciar ya que había un convencimiento previo, que ejecuto la sentencia el día 14 de Noviembre del año 2016, en presencia de un alguacil de este Circuito Judicial y que en el mismo acto se solicitó el apoyo del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de San Diego Estado Carabobo, que el alguacil se presentó sin la intervención de un Juez ni de un Secretario de este Circuito Judicial, a sabiendas de que él no tiene facultades ni cualidades para tal acto.
Sobre el particular, es de destacar, que de la revisión exhaustiva de las actas que componen el presente asunto, no existe evidencia alguna de los autos, de ejecución de sentencia alguna por parte del Tribunal, de que el tribunal hubiere fijado algún acto de ejecución forzosa, de retiro de bienes y de que el Tribunal hubiere participado en ello, siendo propicio indicar, que el mundo para las partes como para el juez lo constituyen las actas del expediente y lo que está fuera de él, es como si jurídicamente no existiera (Vid, Sentencia, SCC, 27 de marzo de 2006, ponente Magistrado Dr. Carlos ObertoVelez, Exp. N° 05-0348, S. RC.N° 021) contrariamente, las últimas actuaciones del tribunal a quo en el asunto bajo estudio, es el relativo a la designación e informe del partidor, por tanto, al no evidenciarse en el expediente ninguna actuación de ejecución o disposición de los bienes sujetos a partición por parte del Tribunal, cuya actuación es lo que pudiera generar motivos de apelación, debe forzosamente quien aquí decide, declarar sin lugar, esta denuncia. ASÍ SE DECIDE.
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expresadas y de la revisión de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 09 de noviembre de 2016, así como de las restantes actas que se acompañaron al presente recurso, se evidencia que el juez a quo decidió ajustado a derecho, en consecuencia, resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar la decisión apelada. ASÍ SE DECIDE.
-VIII-
DISPOSITIVA:
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Valencia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la Abogada Carmen Luisa Arias inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 228.933, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS JIMÉNEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 6.079.336, en contra del auto dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 09 de noviembre de 2016. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 09 de noviembre de 2016. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la materia. ASI SE DECIDE. Dada, Firmada y Sellada en el Despacho de este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo sede Valencia, a los Veinte (20) días del mes de Febrero de 2017. Año 206º y 157º.-
LA JUEZA SUPERIOR,

Abg. XIOMARA ESCALONA DE OJEDA
EL SECRETARIO,

Abg. EDUARDO HIDALGO

En esta misma fecha siendo las dos y veintisiete minutos de la tarde (02:27 pm) previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO