TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 15 de diciembre de 2017
Años 207º y 158º

ASUNTO: GP01-R-2016-000310
JUEZA PONENTE: BÁRBARA PONCE TORRES

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES

Corresponde a esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, conocer el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha 16 de noviembre de 2016 por los Abogados ELOY RUTMAN CISNEROS y DOUGLAS GUSTAVO SANTANA, defensores privados del ciudadano JULIO IGNACIO GUTIÉRREZ CHAPARRO, contra la decisión dictada en fecha 06 de octubre de 2016 por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal identificado GP01-P-2013-001730, mediante la cual se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD planteada por los mencionados abogados, en el curso de la celebración de la audiencia preliminar realizada en fecha 20 de junio de 2016 en el asunto seguido al acusado JULIO IGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en relación con el artículo 321 eiusdem, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ibidem.

Interpuesto el recurso se dio el correspondiente trámite legal y se emplazó a la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, así como la apoderada judicial de la víctima; quedando debidamente emplazados en fechas 26 de abril y 20 de junio de 2017 respectivamente, sin que hasta la fecha hubieran presentado contestación al recurso de apelación; remitiéndose los autos a esta Corte de Apelaciones en fecha 20 de junio de 2017; dándose cuenta en Sala del presente asunto en fecha 27 de junio de 2017.

La causa fue devuelta al A quo en fecha 27 de junio de 2017, a fin de subsanar errores, siendo recibido nuevamente en esta Sala en fecha 13 de julio de 2017 y por distribución computarizada correspondió su ponencia a la Jueza Superior Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA.

En fecha 26 de julio de 2017 esta Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones, admitió el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 04 de agosto de 2017, conforme a las previsiones del último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó el asunto principal GP01-P-2013-001730 al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 08 de agosto de 2017 se abocó al conocimiento de la causa el Juez Temporal Superior N° 06 JOEL AGUSTÍN ROMERO FERNÁNDEZ.

En fecha 31 de agosto de 2017 se abocó al conocimiento de la causa la Jueza Superior N° 06 BARBARA KARERINA PONCE TORRES; quedando constituida esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo por las Juezas ADAS MARINA ARMAS DÍAZ, DEISIS ORASMA DELGADO y BARBARA KARERINA PONCE TORRES.

En fecha 21 de septiembre de 2017 se recibió en esta alzada el asunto principal GP01-P-2013-001730, proveniente del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

CAPÍTULO II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
Los Abogados ELOY RUTMAN CISNEROS y DOUGLAS GUSTAVO SANTANA, defensores privados del ciudadano JULIO IGNACIO GUTIÉRREZ CHAPARRO, ejercieron recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 06 de octubre de 2016 por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal identificado GP01-P-2013-001730, mediante la cual se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD planteada por los mencionados abogados, en el curso de la celebración de la audiencia preliminar realizada en fecha 20 de junio de 2016 en el asunto seguido al acusado JULIO IGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en relación con el artículo 321 eiusdem, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ibidem, en los términos siguientes:

“...Nosotros ELOY RUTMAN CISNEROS y DOUGLAS GUSTAVO SANTANA ARENAS venezolanos, Abogados en Ejercicio, titulares de las cédulas de Identidad N° V- 3.573.620 y N° V-13.271.764 respectivamente, debidamente inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 11.034 y N° 76.283 en el mismo orden, con domicilio procesal en la avenida intercomunal Maracay Turmero, Sector Sorocaima III, Calle Atanasio Girardot, Local # 65, Municipio Santiago Marino del, Estado Aragua, actuando en este acto en nuestro carácter de defensores privados del ciudadano JULIO IGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.280.504, con número de teléfono 0414-2127373, con domicilio en la Avenida Roscio, Calle Esmeralda, Edificio La Villa 1, Piso 4, Apartamento 52, Los Teques, Estado Miranda, según se evidencia en las presentes actuaciones ante usted acudimos, de conformidad con los Artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con los Artículos 1, 12, 13, 174, 175, 179, 180, 439 Numeral 7, y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de presentar formal Recurso de Apelación contra el Auto publicado en fecha 6 de Octubre del 2016, en donde la ciudadana Juez, pretende explicar sus razones de hecho y de derecho por los cuales niega la solicitud de nulidad, explayada y fundamentada en la Audiencia Preliminar celebrada el día 20 de Junio del 2016, debidamente fundamentada en el escrito de Oposición a la Acusación Fiscal, en tiempo hábil e igualmente, en el mismo trámite del Recurso que estamos ejerciendo denunciando la violación, de principios constitucionales y legales en este proceso que vician de nulidad absoluta los actos judiciales producidos por la Juez Séptimo de Control, a los fines que evaluados como serán en la estancia, puedan reponer con prontitud el orden jurídico violentado en este proceso.
Por los anteriores motivos, encontrándonos dentro del lapso legal para ejercer el presente Recurso, notificados el día miércoles 09 de Noviembre del 2016, conforme a la naturaleza jurídica del Auto y la jurisprudencia patria, ejercemos el oerecno que se nos confiere en los siguientes términos:
…Omissis…
DE LA APELACION
Se ejerce el presente Recurso de Apelación en contra del Auto Infundado Errado, Contradictorio e Inmotivado de fecha 6 de Octubre del 2016, el cual riela e los folios del expediente signado con el # GP01-P-2013-1730 nomenclatura d< Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, que declara erróneamente Sin Lugar la Nulidad planteada por la defensa en audiencia preliminar motivo por el cual y con plena certeza apelamos a dicho Auto que niega la solicitud c nulidad por las siguientes razones:
1.A- La negativa de la ciudadana Juez está exiguamente motivada jurisprudencia y la propia doctrina debidamente solicitadas, que apuntaban a la inocencia de nuestro defendido, entre ellas, una prueba dactilar que pretendía probar que el imputado no había plasmado su huella en un documento dubitado que presentó el denunciante y que fue motivo de parte de la Acusación Fiscal. Anexamos marcado con la letra "A" y "B" en donde promovemos las diligencias solicitadas y no efectuadas por la Fiscalía.
1.B- En la Audiencia Preliminar, ratificamos verbalmente el escrito de oposición a la Acusación, donde destacamos los graves vicios de la investigación y argumentamos la doctrina y jurisprudencia quebrantada con la omisión Fiscal. Sin embargo, el desorden en las Actuaciones fue tal, que no se encontraron piezas claves en el expediente de investigación que estaban en las oficinas de la Fiscalía y la ciudadana juez, en vez de diferir el acto o suspenderlo, continuó con la celebración de la Audiencia, en detrimento de nuestro derecho a la defensa. Luego, en su "auto fundado" reconoce que las solicitudes no fueron consignadas en el Tribunal, que no constan en el expediente, como contrariamente se demuestra fielmente en los anexos y, que se ha debido pedir "control judicial" para una actividad que era de obligatorio cumplimiento del órgano fiscal.
El Articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal establece que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establece, o las que indiquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
El Articulo 178 del Código Orgánico Procesal Penal establece que no pueden ser convalidados aquellos actos sujetos o susceptibles de Nulidad Absoluta.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 14/05/2009, Expediente No. C09-121, señala que "las solicitudes referidas a la declaratoria de nulidad de un acto procesal están sometidas a lapsos preclusivos solo en aquellos casos que el acto afectado de nulidad pudiese ser convalidado". La misma Sentencia señala que "pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, asi como la trascendencia del defecto que vicia el acto”.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 11/01/2011, Expediente No. C01-0578, señala que "Este Principio de Nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la tomas de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y las más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el proceso'. Esta misma Sentencia señala lo siguiente "En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de estos procedimientos y se declara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley".
En la celebración de la audiencia preliminar ciudadanos Magistrados, se le manifestó en reiteradas oportunidades a la Juez Séptimo de Control que el expediente estaba incompleto, que en el mismo faltaban escritos presentados por la defensa técnica en la fase de investigación, de hecho se le manifestó que en el expediente estaban unos anexos mas no el escrito con el que fueron presentados en la fase de investigación, pero a pesar de ello la Juez insistió en celebrar la audiencias y la fiscalía insistía en que el expediente si estaba completo, situación esta falsa ya que presentamos en el tribunal por ejemplo una copia recibida por la fiscalía que no se encontraba en el expediente, pero la Juez hizo caso omiso de nuestro alegato y celebro la audiencia preliminar. Iniciándose la misma en fecha 20 de junio del 2016, solicitando esta defensa en esa oportunidad, la nulidad del proceso en virtud de la omisión del Ministerio Público al no practicar las diligencias propuestas (como por ejemplo la comparación dactilar de pulgares y la verificación de pago de hipoteca por parte de nuestro defendido) y otras pruebas y diligencias investigativas durante la fase de investigación.
La defensa técnica en las fechas (2Ó-2-13, 26-3-13, 5-12-14, 27-4-15, 29-4-15, 6-5-15) acudio a la sede de la fiscalia quinta del ministerio publico y presento escritos de diligencias investigativas y simplemente el ministerio publico hizo caso omiso a las solicitudes hechas en ejercicio de la defensa propuestas en la etapa investigativa, es decir, a la Fiscalía 5 del Ministerio Público se le presento escritos de defensa en el que se proponían la práctica de diligencias investigativas y lo menos que hace la Fiscalía es practicar u ordenar practicar la diligencias investigativas propuestas, mucho menos se negó a practicarlas a través de auto debidamente fundado para que naciera nuestro de derecho de ejercer o solicitar el control judicial respectivo. Es más ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público en un acto de mala fe oculto dichas solicitudes de diligencias en una carpeta administrativa identificada con el # 08-DDC- F5-3832-2011 que reposa en la cede la Fiscalía y así lo constato esta defensa en fecha 29 de junio del 2016. La Juez Séptimo de Control hizo caso omiso a esta advertencia y declaro sin lugar la solicitud de nulidad planteada, cuando el deber y la obligación del tribunal era garantizar el derecho constitucional a la defensa de nuestro representado y corregir tal quebrantamiento, pero no lo hizo bajo el erróneo argumento de que la defensa debió haber ejercido el control judicial, siendo falso esto, porque el control judicial se ejerce cuando el ministerio publico niega la práctica de las diligencias, siendo esto un requisito esencial para el ejercicio del control judicial, mal podríamos nosotros ejercer un control judicial si nunca se nos negó la práctica de las diligencias propuestas, es más, la fiscalía oculto los escritos presentados en su sede fiscal en el que se proponían la práctica de las diligencias y así lo pueden constatar ustedes mismos ciudadanos Magistrados si revisan cuidadosamente y solicitan los expediente # GP01-P-2013-1730 y el expediente # 08-DDC-F5-3832-2011 nomenclatura de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del Estado Carabobo.
Otro grave error de la Juez Séptimo de Control, es fundamentar erróneamente su decisión en una Sentencia de la Sala Constitucional que expresa que el vicio queda subsanado cuando la defensa promueve sus pruebas en tiempo oportuno para ser debatidas en el Juicio Oral. Esta es otra errada interpretación de la Juez, ya que, entre las diligencias propuestas por esta defensa en fase de investigación, está la práctica de una experticia comparativa de huellas dactilares, siendo esta prueba, necesariamente parte de la fase de investigación, es decir, que dicha experticia se practica en la fase de investigación, mal podría interpretar la Juez de Control que la practica de una experticia se promueve antes de la audiencia preliminar y su realizacion se hace en el juicio oral y público para posteriormente ser debatida en dicho Juicio. Esa es una diligencia propia de la investigación tal y como se solicitó oportunamente y la fiscalía hizo caso omiso a la práctica de dicha diligencia y peor aún, la Juez de Control no subsano tal vicio de nulidad, sino todo lo contrario, intenta subsanarlo interpretando nuevamente y erróneamente una sentencia de la Sala Constitucional tal y como se evidencia en el auto de fecha 6 de octubre del 2016. Los mismos podemos afirmar con relación a la verificación en fase de investigación del acuerdo notariado entre los concubinos y de poder de administración y disposición otorgado a la ciudadana Maria Milagro Latouche.
El Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente: "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas", "la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso", "toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa", "toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrarío", "toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías".
El Articulo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente: "Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaría pública sobre los asuntos de que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidas del cargo respectivo."
El Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal señala: "debido proceso", "se debe salvaguardar todos los derecho y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios"
El Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal señala:"Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias".
El Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal señala: "Control de la Constitucionalidad, corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República".
El Artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal señala:"Buena fe. Las partes deben litigar con buena fe, evitando cualquier abuso de las facultades que este código les conceda.
El Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal señala: La imputada tendrá derecho de pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formule".
El Articulo 287 del Código Orgánico Procesal Penal señala: "Proposición de diligencias. El Imputado o Imputada y sus representantes podrán solicitar a él o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos"
El Articulo 37 de Ley Orgánica del Ministerio Público señala: ídeberes de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público de Proceso: numeral 7. Garantizar que a todas las partes y personas que intervengan en el proceso les sean respetados sus derechos constitucionales y legales".
El Artículo 85 de la Ley Contra la Corrupción señala: Los Fiscales o representantes del Ministerio Público que dolosamente..., no promuevan las diligencias conducentes al esclarecimiento de la verdad, a la rectitud de los procedimientos, ...,la protección debida al procesado, serán penados con prisión de dos (2) a cuatro (4) años.
La Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público, publicada por el abogado Lorenzo Bustillos, en el año 2008, señala que "la violación del principio del debido proceso y su inobservancia puede viciar de nulidad absoluta el proceso instaurado" en consecuencia, "si el imputado ejerce su derecho de proponer pruebas y pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se les formule y este sin causa justificada no las practicas; en base al principio del debido proceso -derecho a la defensa- y el derecho fundamental de igualdad ante la Ley, existe una violación del derecho a la defensa lo procedente y ajustado a derecho es la nulidad absoluta del proceso". "El derecho a la defensa es un derecho natural, imprescindible e irrenunciable en todo estado y grado del proceso penal". "Si no se le permite al imputado realizar actividades probatorias, existe violación del derecho a la defensa". (Ver Extracto 157, Dirección de Consultaría Jurídica, Oficio N° DCJ-5-2003-6820, Informe Anual del Fiscal General de la República 2003, Tomo I).
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 124 de fecha 04-04-06, expediente # 05-000354, con ponencia de Magistrado Eladio Ramón Aponte señala: “El debido proceso esta constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído".
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 418 de fecha
28-04-09, expediente #081154, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales señala:
"La denegación de la práctica de la diligencia solicitada al Ministerio Publico, constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada".
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 707 de fecha 02-06-09, expediente # 08-0582, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López señala: "El derecho a la defensa comprende la facultad de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe".
Debemos tener presente que el proceso judicial es un conjunto de actos que tienen función y finalidad propia, producto de su constitucionalización y constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de sus valores fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a partir del cual se construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantías fundamentales, como lo es la justicia. El proceso sirve para alcanzar el valor superior del ordenamiento jurídico, como lo es la justicia. El proceso constituye conforme al artículo 257 Constitucional, un derecho o garantía esencial que forma parte de los derechos humanos, se trata de un verdadero derecho o más específicamente de una garantía constitucional, por medio de la cual, se pueden reclamar el reconocimiento de los derechos legales o constitucionales vulnerados, desconocidos o no certeros.
Dentro de los derechos o garantías constitucionales procesales ubicadas dentro del debido proceso constitucional, se encuentra el derecho que tiene todo ciudadano a ejercitar su defensa. Siendo la defensa un derecho de rango Constitucional y una Garantía. Esta garantía se refiere al hecho que, para que pueda hablarse de un proceso que sea constitucionalmente debido, deben conjugarse el mínimo de garantías o derechos constitucionales procesales que hagan efectivo el derecho de los ciudadanos en el marco del proceso judicial o administrativo como parte de los derechos humanos.
En otras manifestaciones del derecho o garantías al debido proceso constitucional, que involucra el derecho a la defensa y el principio de igualdad procesal, que consiste, en la posibilidad y oportunidad que tienen las partes en igualdad de condiciones, de alegar, defenderse, producir pruebas, conocerlas, contradecirlas, evacuarlas, controlarlas, etc.
f.C- En conclusión, la negativa de nulidad, además de estar exiguamente motivada, está redactada con razones que contradicen la sistemática normativa y jurisprudencial vigente. Se sabe que uno de los requisitos de la motivación es la racionalidad, lo cual implica que la decisión debe contener o exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, que utilicen argumentos racionales, válidos y legítimos que deben articularse con los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente y en los procedimientos desarrollados por la comunidad científica, conceptos del Magistrado Francisco Carrasquera en Sala Constitucional, que reitera criterios de ese mismo ente, en decisión del 4-6-14.
En concordancia con esto, cuando la ciudadana juez, de manera corta y contradictoria niega una solicitud expresa y razonada de nulidad, lo que hace es confirmar el vicio denunciado y en cascada, validar las irregularidades constitucionales que desfavorecen a nuestro defendido.
Por tales motivos, solicitamos a la Corte declare la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, permitiendo que un magistrado imparcial conozca de las irregularidades denunciadas en la investigación.
1.D- Como corolario de toda esta narrativa, se puede resumir, que la ciudadana juez de control septimo de este circuito judicial penal, además de haberse equivocado de manera inexcusable en sus cortos e inmotivados asertos, cometió una serie de irregularidades procesales, las cuales con las denunciadas en la Fiscalía, dan lugar irreversible a lo que la jurisprudencia patria ha denominado Desorden Procesal, instituto que al ser constatado, produce la nulidad de la acusación, obviando a la víctima, desorden en considerar admitida una Acusación particular propia a todas luces extemporánea, desorden en admitirla para el proceso, en los mismos términos que la Fiscalía, no siendo aquella adhesión de la Fiscal, desorden en el tiempo para decidir, más de cuatro meses después del acto, desorden en la notificación, enviada sin copia y con grave error material en la consideración del delito de agavillamiento, el cual desestima en la audiencia preliminar, desorden en admitir las pruebas de la defensa en la preliminar, y obviarlas en el auto de apertura a juicio, en fin concretos desordenes que apuntan a una clara parcialidad de la ciudadana Juez natural en el presente proceso.
Por último, aunque se considere que el auto de apertura a juicio es inapelable, no es inimpugnable. Es deber de todo Juez motivar sus actos, dar las razones por las cuales dicta su resolución, el Juez conoce del derecho. No es posible decidir una excepción donde se plantee la atipicidad, problema de dogmática penal argumentando que la fiscalía actuó conforme a la "ley adjetiva" y a la del Ministerio Publico y que los argumentos serán ventilados en la presente dispositiva, sin tocar fondo posteriormente en ninguna línea al respecto. Aunque se trate de una decisión inapelable, esta tiene que tener fundamento, visos de juridicidad, argumentos de derecho que puedan motivar la conclusión a la que se llega, No hacerlo, además de violar principios constitucionales y procesales vigentes, constituye un vicio que solicitamos sea constatado por la Corte de Apelaciones.
DE LAS PRUEBAS
1. Solicitamos muy respetuosamente a los representantes de esta Corte de Apelaciones, oficien al tribunal de primera instancia y soliciten el envió del expediente signado con el # GP01 -2013-1730, con la finalidad de esta Corte constate y verifique absolutamente todo lo denunciado por esta defensa en el presente Recurso de Apelación, como por ejemplo el documento de separación de bienes, el poder, el acta de concubinato, el acta de audiencia preliminar, el auto de apertura a juicio, el auto fundado en contra el cual se apela, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil de fecha 30 de Septiembre del 2015 cuyo expediente signado con el # 22.495 evidencia que la venta es perfectamente legal y que di Criscio no puede alegar en su favor su propia torpeza, así como otros acontecimientos jurídicos, que constan en el expediente principal.
2. Solicitamos igualmente que se oficie a la sede de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del Estado Carabobo a los fines de que envíen todo tipo de actuación complementaria relacionada con el expediente # 08-DDC-F5- 3832-2011 así como la supuesta carpeta administrativa signada con ese mismo número en donde reposan todas las diligencias y solicitudes presentadas por la defensa técnica durante la fase de investigación del presente proceso, con la finalidad de esta Corte constate y verifique absolutamente todo lo denunciado por esta defensa en el presente Recurso de Apelación.
3. Marcado con la letra "A" consignamos en este acto copia recibida del escrito presentado por la defensa técnica solicitando la práctica de diligencias investigativas.
4. Marcado con la letra "B" consignamos en este acto consignamos en este acto copia recibida de otro escrito solicitando la práctica de diligencias investigativas.
5. Marcado con la letra "C" consignamos copia simple del documento en donde se evidencia la partición de bienes de la comunidad concubinaria entre María Milagros y Di Criscio.
6. Marcado con la letra "D" consignamos copia simple del Poder otorgado por Di Criscio a María Milagros para que vendiera el inmueble.
7. Marcado con la letra "E" consignamos copia simple de nuestro escrito de contestación a la acusación penal.
8. Marcado con la letra "H" consignamos copia simple de la notificación recibida en fecha 9 de noviembre por esta defensa, del auto de fecha 6 de octubre del 2016.
9. Marcado con la letra T consignamos en este acto Copia Certificada de la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, expediente No. 22.495
nomenclatura de ese despacho, la cual evidencia la venta de la casa en
conflicto (objeto de la presunta estafa) fue perfectamente legal, cumplió con todas las formalidades de ley, que también riela en copia certificada en el expediente signado con el # GP01-P-2013-001730 nomenclatura de este circuito judicial penal del estado Carabobo.
PETITORIO
En tal sentido, las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita y así lo solicitamos muy respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones; se sirva admitir el presente Recurso de Apelación, sustanciarlo conforme a derecho y declararlo Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley ordenando la nulidad del auto de fecha 6 de octubre del 2016 emanado del Tribuna Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, y la Nulidad di todos los efectos causados por dicho auto, de conformidad con las facultades de tutela constitucional consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal y ratificadas en Ia jurisprudencia venezolana específicamente en Sentencia # 1562 de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán de fecha 08/08/06 expediente 06-0431. Es Justicia que esperamos en Valencia, a la fecha de su presentación...” (Copia textual y cursiva de la alzada).

CAPÍTULO III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Carabobo y la Abogada apoderada judicial de la víctima, no presentaron contestación al recurso de apelación.

CAPÍTULO IV
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El fallo objeto de impugnación, fue dictado en fecha 06 de octubre de 2016 por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en el asunto principal Nº GP01-P-2013-001730, y es del tenor siguiente:

“…Vista el acta levantada en fecha VEINTE (20) DE JUNIO DE DOS MIL DIECISEIS (2016), con ocasión de la celebración DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.; en la causa signada con el Nº GP01-P-2013-01730, en virtud del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público en la causa seguida contra el imputado: JULIO INGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO de conformidad con lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 942 del 21 de Julio de 2015 esta juzgadora procede a motivar la DECLARATORIA SIN LUGAR DE LAS EXCEPCIONES OPUESTA POR LA DEFENSA:
RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO
Pasa a resolver las excepciones opuestas por la defensa privada del ciudadano Inicialmente pasa a revisar la causa a los fines de dirimir si la acusación privada fue interpuesta en el plazo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se evidencia que en fecha 29-04-2015 se libaron boletas de notificación a las partes para la celebración de la Audiencia Preliminar en la cual se evidencia que se obvio librar la debida notificación a la victima y en fecha 14-05-2015 se recibió escrito de Acusación Privada por lo que a criterio del Tribunal el lapso opera desde el momento de su notificación lo que ocurrió tácitamente al momento de presentado el escrito acusatorio. De seguida Pasa a resolver las excepciones opuestas por la defensa siendo la pretendida la prevista en el articulo 28 ordinal 4º literales C del Decreto con Rango y Fuerza Valor del Código Orgánico Procesal Penal es decir La Acusación Penal se basa en hechos que no revisten carácter penal; en este sentido el Tribunal una vez escuchada la exposición que hiciere el Ministerio Publico así como de la revisión del escrito acusatorio y el análisis del mismo, se puede evidenciar que la representación fiscal actuó bajo los parámetros establecidos y debidamente facultado tanto por la norma adjetiva penal como por mandato de la Ley del Ministerio Publico, considerando que los hechos narrados en la misma encuadran en tipos penales los cuales serán ventilados en la presente dispositiva; En cuanto a la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa toda vez que a criterio de la defensa se violento el debido proceso y el derecho a la defensa fundamentando su pedimento en virtud que según el dicho de la defensa presentare ante el Ministerio Publico una serie de practicas de diligencias y de las cuales dice no haber obtenido respuesta ni positiva ni negativa, no obstante tales solicitudes no fueron consignadas ante este Tribunal y las mismas no constan en el expediente es oportuno para quien decide hacer mención a la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1187 Expediente 07-0140 de fecha 22-06-07 con ponencia del Magistrado Pedro Rondòn Haaz “…como consecuencia de la anotada omisión fiscal, habría afectado la posibilidad del acusado para la incorporación, al juicio penal que se le sigue, de elementos de convicción favorables a su situación procesal. Como secuencia del precedente orden de ideas, debe anotarse que dichas pruebas fueron admitidas por el juez de control para su presentación y correspondiente debate en el Juicio Oral, pronunciamiento este que no parece hubiera sido impugnado por el Ministerio Publico, razón por la cual este se obligo implícitamente a la evacuación oportuna de la prueba pericial que solicito el actual quejoso, de suerte que para la oportunidad de celebración del antes referido acto procesal, deberá estar disponible dicho informe técnico y el Tribunal de Juicio entre otras previsiones, deberá haber ordenado la oportuna citación de los testigos que hayan ofrecido las partes; entre ellos, aquellos cuya incorporación reclamo el actual demandante. Por ello debe concluirse, tal como lo señalo la primera instancia, que ceso la lesión o amenaza de lesión, como consecuencia de la admisión que de las antes referidas pruebas solicito el procesado y por consiguiente que debe declararse la inadmisibilidad de la pretensión de amparo que se examina…” Ahora bien del extracto de la sentencia invocada por esta Juzgadora; deviene la faculta del Tribunal de Control de hacer el debido pronunciamiento a la solicitud realizada por la defensa del imputado en el acto de la audiencia preliminar sin que constituya esta alguna violación al debido proceso o al derecho a la defensa. En tal sentido si el Ministerio Publico no cumplió con la obligación impuesta, al dar respuesta oportuna a las solicitudes de la defensa, esta debió haber hecho del conocimiento al Tribunal y solicitar el Control Judicial conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo cual se declara sin Lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa del imputado; se hace mención a la sentencia de Sala Constitucional Nº 733 de fecha 27-04-2007 con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño “…Por ello debe desestimarse el alegato de la representación en Juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de practica de las “pruebas por el solicitadas” impide demostrar, la inocencia de sus defendidos en el eventual Juicio Oral, pues si la intención subyacente de la defensa es ofrecerlas como autentico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar que aun en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso durante la fase intermedia se controvertirá su admisión. Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase de Juicio Oral y Publico tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues esta constituye la fase mas garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al merito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso mas propiamente en el referido Juicio Oral y Publico…” .
DISPOSITIVA
En consecuencia este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Sin lugar las excepciones prevista en el articulo 28 ordinal 4º del Decreto con Rango y Fuerza Valor del Código Orgánico Procesal Penal opuesta por la defensa privada SEGUNDO: Declara Sin Lugar la Solicitud de Nulidad Absoluta invocadas por la defensa fundamentadas en los artículos 174; 175 y 179 del Decreto con Rango y Fuerza Valor del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase.-…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

CAPÍTULO V
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Los recurrentes, Abogados ELOY RUTMAN CISNEROS y DOUGLAS GUSTAVO SANTANA, defensores privados del ciudadano JULIO IGNACIO GUTIÉRREZ CHAPARRO, cuestionan la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de junio de 2016, durante la celebración de la audiencia preliminar, publicada in extenso en fecha 06 de octubre de 2016, mediante la cual el A quo DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD de la acusación, planteada por los mencionados abogados, en el asunto seguido al acusado JULIO IGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en relación con el artículo 321 eiusdem, y AGAVILLAMIENTO.

La inconformidad de los recurrentes se circunscribe a los siguientes aspectos:

• Que la decisión está exiguamente motivada y fundamentada en razones que violentan la ley, la jurisprudencia y la doctrina del Ministerio Público.

• Que no se practicaron diligencias debidamente solicitadas, que apuntaban a la inocencia de su defendido, entre ellas, una prueba dactilar, que pretendía probar que el imputado no había plasmado su huella en un documento dubitado que presentó el denunciante y que fue motivo de parte de la acusación fiscal.

• Que en la audiencia preliminar, ratificaron verbalmente el escrito de oposición a la acusación, donde destacaron los graves vicios de la investigación y argumentaron la doctrina y jurisprudencia quebrantada con la omisión fiscal; pero el desorden en las actuaciones fue tal, que no se encontraron piezas claves en el expediente de investigación que estaban en las oficinas de la Fiscalía y el A quo, en vez de diferir el acto o suspenderlo, continuó con la celebración de la audiencia, en detrimento del derecho a la defensa.

• Que en el auto fundado, el A quo reconoce que las solicitudes no fueron consignadas en el Tribunal, y que se ha debido pedir "control judicial" para una actividad que era de obligatorio cumplimiento del órgano fiscal.

• Que en la celebración de la audiencia preliminar, se manifestó en reiteradas oportunidades que el expediente estaba incompleto, que faltaban escritos presentados por la defensa en la fase de investigación, que estaban unos anexos mas no el escrito con el que fueron presentados en la fase de investigación; pero a pesar de ello la Juez insistió en celebrar la audiencias y la fiscalía insistía en que el expediente estaba completo, situación esta falsa ya que presentaron en el tribunal, por ejemplo, una copia recibida por la fiscalía que no se encontraba en el expediente, pero la Juez hizo caso omiso de su alegato y celebró la audiencia preliminar

• Que la defensa en fechas 20/02/13, 26/03/13, 05/12/14, 27/04/15, 29/04/15, y 06/05/15, acudió a la sede de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público y presentó escritos de diligencias investigativas y simplemente el Ministerio Público hizo caso omiso a las solicitudes.

• Que el Ministerio Público en un acto de mala fe ocultó dichas solicitudes de diligencias en una carpeta administrativa identificada con 08-DDC- F5-3832-2011, que reposa en la sede la Fiscalía; lo que constató la defensa en fecha 29 de junio del 2016.

• Que la recurrida declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada, cuando el deber del tribunal era garantizar el derecho constitucional a la defensa de su representado y corregir tal quebrantamiento, pero no lo hizo bajo el erróneo argumento de que la defensa debió haber ejercido el control judicial, siendo falso esto, porque el control judicial se ejerce cuando el Ministerio Público niega la práctica de las diligencias, siendo esto un requisito esencial para el ejercicio del control judicial.

Observa esta alzada de la revisión efectuada a la actuación principal, que en fecha 20 de junio de 2016, se celebró audiencia preliminar ante el A quo, en la que la defensa del ciudadano JULIO IGNACIO GUTIÉRREZ CHAPARRO alegó, entre otras circunstancias, que impugnaba el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, por cuanto no había emitido pronunciamiento alguno respecto a diligencias de investigación que habían sido solicitadas, violentándose así el derecho a la defensa de su defendido. En dicho acto procesal, la Representación Fiscal expresó al respecto, que consideraba oportuno solicitarle a la defensa copia de dichas solicitudes, ya que no constaban en el expediente y no recordaba haberlas visto en la Fiscalía.

Ante tal incidencia, el A quo decidió declarar sin lugar la petición de nulidad de la acusación fiscal, argumentando que tales solicitudes de práctica de diligencias de investigación peticionadas por la defensa, no habían sido consignadas ante el Tribunal y que las mismas no constaban en el expediente; indicando que la defensa ha debido hacer del conocimiento del Tribunal tal situación y pedir el control judicial conforme a las previsiones del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se evidencia del acta de fecha 20 de junio de 2016, en la que consta la celebración de la audiencia preliminar, en los siguientes términos:

“…el Juez da inicio a la Audiencia Preliminar y le cede el derecho de palabra a la representante fiscal, quien expone: “ratifico en cada uno de sus capítulos el escrito de la acusación presentada en fecha 16-06-2015 por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS previstos y sancionados e los artículos 464, 322 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Miguel Octavio Di Criscio Sánchez, esta Representante Fiscal solicita se admita totalmente la presenta acusación, y las pruebas ofrecidas, por se legales, útiles y pertinentes para el Juicio Oral Y Publico, y solicito el enjuiciamiento del acusado. Así mismo ratifico en cuanto a la solicitud de sobreseimiento de la causa en cuanto al delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, y el archivo fiscal decretado en relación al delito de AGAVILLAMIENTO. Es todo”. Se le cede el derecho de palabra a la representante de la victima, quien expone: Buenos días a todos los presentes, en representación de la victima ratifico la querella presentada en fecha 14-05-2015. los delitos que se le calificaron en este caso en la querella fue primero: uso de documento privado falso, 322, 321 del Código Penal, es un recibo que fue utilizado tanto por la ciudadana Nery Latoucche como Julio Ignacio Gutiérrez en el registro inmobiliario para poder justificar parte del pago, aun cuando no se establezca quien falsifico el documento, se verifico que el mismo si era falso, en relación al delito de estafa, ellos simularon que se habían efectuados unos pagos, tanto en la relación de compra vente, donde el señor Julio Gutierre entrega un cheque que no fue presentado al banco y no había fondo, por lo tanto ese dinero fue utilizado para simular el pago. Visto esos medios de pruebas que fueron insertos en el expediente, ellos lograron transferir la propiedad a nombre del ciudadano Julio Ignacio. Existe en este caso el delito de estafa genérica y el uso de documento falso, así como el delito de agavillamiento. Existen llamadas que ellos realizaban entes de los hechos y constan en las actas. Al final recurrieron a la fuerza pública sacando del inmueble al ciudadano Di Criscio. Ratifico el hecho que existe el delito de agavillamiento, el delito de estafa genérica y el delito de falsificación de documento público. Se ratifican los medios de pruebas. Oída la manifestación anterior, se le impone al imputado JULIO INGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en su ordinal 5to, el cual establece “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad...” y de las demás disposiciones legales aplicables, quien se identifica de la siguiente manera: JULIO INGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO, natural Los Teques estado Miranda, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 18/11/1971 Titular de Cédula de Identidad Nº 10.280.504, de profesión u Oficio Ingeniero, hijo Inver Julio Gutiérrez Aguilar y Miriam Josefina Chaparon de Gutiérrez, Domiciliar Avenida Rosio, calle Esmeralda, Edificio La Villa I, Piso 4 Apto, 52, Los Teques estado Miranda y expone: buenos días a todos, aquí se me acusa de ciertos delitos de los que soy inocente, inicialmente el señor Di Criscio tenia una relación sentimental con la señora Latouche, y estaban en un proceso de revisión de las partes de la casa, a esa señora la conocía desde hace tiempo pero no con mucha confianza. En una oportunidad vine a visitarla y empezamos a tener comunicación y en situaciones posteriores ella me comenta que ellos no tenían ninguna relación y empezamos nosotros con una relación de amistad y luego una relación sentimental, tuve aquí un apartamento que alquile para quedarme los fines de semana. Ella se fue a este apartamento, quiero acotar que acá estaba solo los fines de semana. Pasó el tiempo y tenia un trabajo en caracas importante, eso trajo como consecuencia que tuviese un dinero para adquirir una vivienda, le comente a ella. Ella me comento que su ex pareja y ella tenían buena relación y me comento que había hablado con el y que el le había dado un poder para vender la casa y un convenio que había dentro de la casa. Fui a ver la vivienda y le dije que si el estaba de acuerdo podíamos hacerlo de esa manera. En esa casa pesaba una hipoteca y me subrogo a la hipoteca, la pago y le doy el dinero a ella. Ella libera la hipoteca y en teoría ella debía darle a el la cantidad que correspondía al pago, se hizo una opción a compra donde yo genere el cheque. Yo le deposito el dinero al señor y le pregunto a ella que íbamos a hacer para la protocolización y me dice ella que el señor no quería salir de la vivienda y le pregunto que por qué no quería salir de la relación si se suponía que ellos tenían una buena relación, posteriormente me llama el señor Di Criscio y me dice que esta en la casa y que no iba a salir de la casa porque ese no era el monto que el había acordado con ella. Y le dije que eso se iba a llevar de la forma legal. El me demanda de forma civil, la cual ésta está en fase de apelación y se cumplió en primera instancia a mi favor, demando nulidad de venta y el tribunal acordó todo a mi favor. Yo tenía mucha comunicación con él, y esto que comenta la Dra. Con respecto al deposito del dinero es que ella deposita un dinero que es producto de cuando el Sr. Di Criscio no quería salir, y le pregunto a ella que por que el se llevo lo que yo compre. Y ahí es cuando ella me dice que el tiene 500mil bolívares de lo que se llevo. Yo pido un préstamo, cambio dólares, adelanto de prestaciones para poder reponer lo que le faltaba a la casa. Nada de lo que se define aquí como el agavillamiento, es falso. Toda la información que hizo esta señora Latouche era de mi confianza. A raíz de eso ella queda en estado y nací el niño, cuando el niño tiene aproximadamente 4 meses, me dijo que me iba de la casa porque esa casa no era mía sino de ella y de su hijo. Me tuve que ir a una residencia en caracas, sin casa, sin dinero. En una oportunidad, la persona que cuidaba al niño me llamo y me dijo que acababan de llevarse detenida la Sra. Latouche funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y la llamo y me dice que si que estaba detenida y que a mi también me llevarían porque tenia una orden de aprehensión. Pedí vacaciones en la empresa y me pongo a derecho en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y al otro día cuando llego a la audiencia el juez de control dictamina que se aparta de los hechos porque estaba en un delito imperfecto y me otorga una libertad condicional de ocho días aquí en valencia. Y el fiscal ejerce un efecto suspensivo de esa libertad condicional. Tuve 31 días detenidos, en una celda de 70 metros cuadrados, con 73 personas. El deterioro emocional fue horrible y la Corte de Apelaciones gracias a Dios decidió y Salí, el mismo juez después fui a hablar con el y le dije que quería hacer una especialidad y me dijo que me iba a ampliar la cantidad de días. Quiero que conste acá que el señor Di Criscio y yo hemos hablado muchísimo y me ha dicho que quiere llegar a un acuerdo conmigo. Lamentablemente confié en una persona que era una profesional. El me dice que el acuerdo de todo esto era que yo admitiera los hechos y le dije que yo no iba a admitir los hechos de algo que no es, no tengo ninguna intención delictual. Me fui de mi trabajo. Soy tasador inmobiliario. Cada vez que quiero hacer un trámite a grandes escalas me dicen que no soy “confiable”. Es todo”. Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Privada, quien expone: buenos días, estimo que la intervención del acusado Julio Gutiérrez es suficientemente amplia para el conocimiento del Juez en relación a los hechos que envuelven este problema jurídico. Como usted oyó, los hechos se remontan a una relación primaria sentimental entra la ciudadana Maria Milagros Latuoche y el ciudadano Miguel Octavio Di Criscio Sánchez. Esa relación concluyó como lo expresara el acusado para luego comenzar otra relación sentimental de la Sra. Abg. Maria Milagros Latouche con quien hoy es el acusado. En relación a la primera relación seria importante destacar que como la relación concubinario entre Miguel Octavio Di Criscio Sánchez y la ciudadana Miguel Octavio Di Criscio Sánchez duro un tiempo entre ellos se dio una participación de comunidad concubinario, documento que solicitamos a la fiscalía como diligencia que jamás fue evacuada, en ese documento se produjo como un acuerdo entre ambos concubinos, la partición de los bienes, entre ellos, el correspondiente a la vivienda que se ha señalado en la mañana de hoy. Se convino repartirlo por la mitad, ese mismo día 17-11-2010 el Sr. Miguel Octavio Di Criscio Sánchez otorga un poder de disposición a la ciudadana Maria Milagros Latuoche para que realicen la venta del inmueble. En ese mismo poder el ciudadano Di Criscio expresa que la mandataria podrá otorgar en su nombre y representación el documento de venta quedando facultada para realizar cuantos actos o diligencias fue de menester del presente mandato. Desde el código de napoleón dictado a comienzo del siglo 19, el precio es un elemento esencial de la venta, por tanto, si alguien tiene un poder de disposición desde el siglo 19 al siglo 21 alguien puede vender, puede recibir alguna cantidad de dinero y todo lo que la doctrina civil establece. De tal manera, que ejecución de ese poder es como vende la ciudadana Maria Milagros Latuoche a mi defendido el ciudadano Julio Gutiérrez. Con relación a la acusación fiscal debo destacar primeramente que invoco la jurisprudencia que establece que el juez de control tiene facultades para evaluar formal y materialmente el contenido de la acusación. En primer termino esta defensa conforme a los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal referente al principio de nulidades y a las nulidades absolutas se impugnan esta acusación por cuanto en ella en fase de investigación se violaron expresan disposiciones de la CRBV y de la ley penal adjetiva referidas al derecho de la defensa con relación a la no realización de mas de 10 diligencias de investigación que se solicitaron sin ninguna respuesta del órgano fiscal. En nuestra contestación a la acusación señalamos una doctrina que ratifica estos razonamientos que estamos haciendo e igualmente una decisión de la sala Constitucional. Hoy invocamos igualmente la sentencia de la sala Constitucional con ponencia de Luisa Estela Morales de fecha 16-06-2014, sentencia numero 744 donde entre otras cosas se obliga al Ministerio Público a dejar constancia escrita de la opinión contraria en cuanto la diligencias solicitadas y además se formula expresamente la delegación de la práctica de diligencia solicitada constituirá una violación al derecho de la defensa. Esta decisión acaba de ser publicada dirección especial de LIONERO BUSTILLO años 2014 y 2015 y confirman las aseveraciones en relaciona la solicitud de nulidad absoluta de la acusación en este proceso. Por supuesto, para no retraer el proceso a etapas anteriores en perjuicio del imputado solicitamos como solución es el sobreseimiento de la causa que se le sigue a nuestro defendido en relación a esta nulidad, que esta avalada por la misma doctrina del Ministerio Público. Por otro lado, efectivamente también planteamos excepciones vinculadas a que los hechos presentados no revisten carácter penal, hablando de la acusación fiscal. Fíjese ciudadano Juez que cuando la fiscalía narra los hechos escribe:”el Sr. Di Criscio le otorgó un poder a la ciudadana Maria Milagros Latuoche con el fin de realizar tramites administrativos y solvencias”. Falsedad que es evidentemente ratificada por el poder que acabo de leer y que le otorga el ciudadano Di Criscio a la ciudadana Maria Milagros Latuoche, de tal manera que no era un poder para realizar tramites administrativos sino un verdadero poder de disposición que ya fue analizando en primera Instancia Civil, y en sentencia de primera instancia que la nulidad de la vente no tenia lugar, lo que indica que la narración de los hechos es falsa y fuera de lugar. Por otro lado, vamos a invocar la sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional con ponencia de Francisco Carrasquero López de fecha 03-08-07 expediente 070800 sentencia 1676 donde se habla con claridad sobre la mínima intervención del derecho penal que este debe ser utilizado como en la ultima ratio, es decir, el ultimo recurso a falta de otros mecanismos menos lesivos como son los establecidos en el derecho civil, el derecho mercantil y el derecho administrativo. En interpretación exacta de esta sentencia, dado la contradicción de los hechos y documentos podemos colegir que en este caso se trato de coincidencias amorosas con una dama llamada Maria Milagros Latuoche por parte de Miguel Di Criscio y mi defendido en fechas distintas pero que el Sr. Di Criscio llevo a la esfera penal erróneamente el caso del Sr. Julio Gutiérrez. Si alguien recibe un poder para vender y con ello recibe cantidades de dinero la obligación que tiene el apoderado es de cancelar las cantidades de dinero obtenidas a la personas que le otorgo el poder. E este caso, la responsable por el delito de apropiación indebida es la ciudadana Maria Milagros Latuoche y además el señor Di Criscio conforme al poder también tiene una acción civil por rendición de cuentas con relación a sus apoderada, pero nunca se puede pensar que una persona que esta comprando legalmente puede estar comprometida en uno de los delitos señalados por la fiscalía. Por cierto debo acotar que los tipos penales señalados por la vindicta publica no se corresponden a los hechos narrados por cuanto el articulo 464 ordinal 1º pudiera mas bien orientarse a la ciudadana Maria Milagros Latuoche, pues se trata de una estafa calificada por venta de inmueble y por toro lado el articulo que señala que tipifica al delito de falsificación de documento es el de otro delito que se denomina uso de acto falso, lo que quiere decir que la fiscalía no ha acertado en esta oportunidad, en toros momentos esta Fiscalia a sido muy diligente y seria en la cosa. En relación a la acusación particular propia, llamo la atención al tribunal, señora Juez con mucha seriedad que este documento de acusación propia fue presentado en fecha 14-05-2015, es decir, 2 meses después de presentada ala acusación fiscal. Como se sabe, después que la partes son notificada, tienen 5 días para adherirse a la acusación o presentar acusación particular propia, la victima no era querellante, de tal forma que debió cumplir con lo lapsos de formalidades establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal después de haber sido notificados expresa y tácitamente en el expediente y eso hay que revisarlo muy bien, ya que la acusación propia puede resultar extemporánea. Por toro lado, como lo ha dicho la abogada apoderada de la víctima, ella ratifica los hechos del Ministerio Público. Si ella ratifica los hechos del Ministerio Público esta falseando la verdad de nuevo, porque el ciudadano Di Criscio no otorgo ningún poder para administrar sino un poder de disposición para vender. Por otro lado, ya la fiscalía en su razonamiento vinculado al archivo deja claro por que el agavillamiento no opera en este tipo de situaciones aunque fueren delictivas porque se trata de bandas que se asocian para cometer delitos en plural, tal como lo ha ratificado la doctrina desde hace mas de 50 años. Con relación a la llamada estafa genérica, cumplo en recordar que ese delito, además de no ser cometido por mi representado, que adquirió un bien inmueble de una persona que tenia poder para vender ni realizo artificios con la ciudadana Maria Milagros Latuoche ni hizo incurrir en error a nadie, ni mucho menos consecutivamente una prestación que son los 3 elementos que deben darse par que se produzca el delito de estafa. Por otro lado, en lo que se refiere el uso de acto falso, con relación a una prueba que se hizo únicamente de la firma del señor Di Criscio con relación a un recibo otorgado a mi cliente por el pago de la hipoteca de la casa a soficasa, es imposible que alguien que paga otorgue el mismo el recibo, o ese instrumento peinado lo falsifico la ciudadana Maria Milagros Latuoche quien tenia el poder o no se efectuaron las experticias correspondientes a las huellas dactilares. Que estaban allí impregnadas en el papel correspondiente. De tal manera que, ese tipo penal no encuadra en la vindicta de mi cliente quien voluntariamente pago el inmueble que compraba y que efectivamente de haber algún estafado serian dos hombres que amaron, pero que ahora están arrepentidos de haberlo hecho. Por tales motivos ciudadana Juez pido con otra seriedad que desestime la acusación por no tener elementos esenciales d para representarla, usted ha oído con mucha paciencia no solo mi humilde intervención sino la difícil y dura intervención del acusado. Lamento que no haya estado el señor Di Criscio con quien también hemos conversado. Pero no podemos llegar a admitir hechos de los cuales no hemos sido parte, el Sr. Julio Gutiérrez ha sido envuelto en un patraña sentimental en un problema que estrictamente civil entre el Sr. Di Criscio y la ciudadanía Maria Milagros Latuoche. Hemos ofrecido a nuestro cliente como testigo estrella en contra de la ciudadana Maria Milagros Latuoche, pero nuestra petición no ha sido aceptada. Nosotros queremos el sobreseimiento de la causa por no encontrarse ningún elemento que culpe a austero representado. Es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la codefensa, quien expone: “Gratifico todas y cada una de sus partes el escrito de contestación a la acusación fiscal. Como punto previo, nosotros opusimos nulidades, se transgredió el derecho de defensa de nuestra defensa. Por ejemplo, se solicito al Ministerio Público que verificara el poder que tenia la ciudadana Maria Milagros Latuoche, esa prueba podría haber evitado el error del Ministerio Público. Si usted lee el elemento numero 6, utilizado por el Ministerio Público para fundamentar su pretensión. Se presento copia certificada de la acción civil hecha por el ciudadano Di Criscio quien solicito la nulidad de la venta la cual fue declarada sin lugar ya que nadie puede alegar su propia torpeza. Resulta ser que el ciudadano Di Criscio como tuvo su relación amorosa con la Ciurana Maria Milagros Latuoche tenían cuentas bancarias mancomunadas. El señor Di Criscio alego que nunca se le cancelo lo cual se demostró que si se le cancelo. La venta fue perfecta, por lo que no puede ver delito de estafa. Traer los problemas sentimentales a la jurisdicción penal no es lo correcto. Esta no es jurisdicción para eso. El Ministerio Público le trasgredió el derecho de la defensa a mi representado. Cuando usted va a una tienda el dueño entrega un recibo, si el compro una vivienda el recibo se lo entrega el vendedor, se hizo una prueba extraña grafo técnica. Se le solicito al Ministerio Público que se le hiciera una experticia dactilar el cual hizo caso omiso. La señora Maria Milagros Latuoche tenia varias hojas en blanco con la firma del Sr. Di Criscio. El Ministerio Público siempre hizo caso omiso, mas fácil fue acusar. Utilizan artículos que no aplican con los delitos. Por eso fue que se ejerció la excepción que se ratifica en este acto. Otra cosa, ciudadana Juez, ellos han asumido su responsabilidad que como hombres cometieron, se enamoraron de una mujer quien quizá se aprovecho tanto de uno como del otro. Esa señora se quedo con toda la casa, se quedo con una casa en la playa, se quedo con un vehículo. Hay que asumir la responsabilidad como un hombre. Eso no hay que traerlo a la materia penal. No tiene sentido. Motivo por el cual se solicito el sobreseimiento en el presente proceso. Esos problemas sentimentales no son para traerlos en materia penal. Si la señora Maria Milagros Latuoche saco dinero de la cuenta del señor Di Criscio era porque tenia facultad para ello. El señor Di Criscio estaba al tanto de todo. No hay necesidad que mi representado haya pasado 31 días detenido. Solicito a este digno tribunal acuerde todo lo solicitado por esta defensa para acabar con esta situación. Es todo”. Seguidamente este tribunal le cede el derecho de palabra al representante fiscal, quien expone. Escuchado los alegatos de ambas defensa la cuales se resumen a lo que no hizo el Ministerio Público, refiriendo que hay más de 10 diligencias y que el Ministerio Público no se pronuncio. Seria oportuno solicitar o pedirle copias de esas diligencias porque en el expediente no constan y en el de la fiscalía no recuerdo haberlas visto. En cuanto a las excreciones opuestas por la defensa, el escrito acusatorio cumple con los requisitos. No pueden tocarse en esta etapa cosas de fondo. Solicitan que sea desestimada la acusación, ya que consideran que es más de materia civil que penal, esta representación fiscal solicita con fundamento a lo peticionado por la defensa que en caso de considerar anular el escrito acusatorio la solicitud es de considerar un plazo para presentar acto conclusivo. Es todo”. Seguidamente este tribunal le cede el derecho de palabra a la representante de la víctima quien expone: en relación al señalamiento de la defensa que ha habido muchas diligencias, me parece que sin el escrito donde se presentas esas excepciones deberían ser declaradas sin lugar. La defensa nunca contestó la querella por lo tanto cualquier observación deberían ser extemporánea. Señalando que cualquier situación que remeten no deben ser consideradas por este tribunal. Es todo”. Acto seguido el tribunal Oídas las exposiciones de las partes, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se pronuncia de la siguiente manera: Como punto previo: Inicialmente pasa a revisar la causa a los fines de dirimir si la acusación privada fue interpuesta en el plazo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se evidencia que en fecha 29-04-2015 se libaron boletas de notificación a las partes para la celebración de la Audiencia Preliminar en la cual se evidencia que se obvio librar la debida notificación a la victima y en fecha 14-05-2015 se recibió escrito de Acusación Privada por lo que a criterio del Tribunal el lapso opera desde el momento de su notificación lo que ocurrió tácitamente al momento de presentado el escrito acusatorio. De seguida Pasa a resolver las excepciones opuestas por la defensa siendo la pretendida la prevista en el articulo 28 ordinal 4º literales C del Decreto con Rango y Fuerza Valor del Código Orgánico Procesal Penal es decir La Acusación Penal se basa en hechos que no revisten carácter penal; en este sentido el Tribunal una vez escuchada la exposición que hiciere el Ministerio Publico así como de la revisión del escrito acusatorio y el análisis del mismo, se puede evidenciar que la representación fiscal actuó bajo los parámetros establecidos y debidamente facultado tanto por la norma adjetiva penal como por mandato de la Ley del Ministerio Publico, considerando que los hechos narrados en la misma encuadran en tipos penales los cuales serán ventilados en la presente dispositiva; En cuanto a la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa toda vez que a criterio de la defensa se violento el debido proceso y el derecho a la defensa fundamentando su pedimento en virtud que según el dicho de la defensa presentare ante el Ministerio Publico una serie de practicas de diligencias y de las cuales dice no haber obtenido respuesta ni positiva ni negativa, no obstante tales solicitudes no fueron consignadas ante este Tribunal y las mismas no constan en el expediente es oportuno para quien decide hacer mención a la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1187 Expediente 07-0140 de fecha 22-06-07 con ponencia del Magistrado Pedro Rondòn Haaz “…como consecuencia de la anotada omisión fiscal, habría afectado la posibilidad del acusado para la incorporación, al juicio penal que se le sigue, de elementos de convicción favorables a su situación procesal. Como secuencia del precedente orden de ideas, debe anotarse que dichas pruebas fueron admitidas por el juez de control para su presentación y correspondiente debate en el Juicio Oral, pronunciamiento este que no parece hubiera sido impugnado por el Ministerio Publico, razón por la cual este se obligo implícitamente a la evacuación oportuna de la prueba pericial que solicito el actual quejoso, de suerte que para la oportunidad de celebración del antes referido acto procesal, deberá estar disponible dicho informe técnico y el Tribunal de Juicio entre otras previsiones, deberá haber ordenado la oportuna citación de los testigos que hayan ofrecido las partes; entre ellos, aquellos cuya incorporación reclamo el actual demandante. Por ello debe concluirse, tal como lo señalo la primera instancia, que ceso la lesión o amenaza de lesión, como consecuencia de la admisión que de las antes referidas pruebas solicito el procesado y por consiguiente que debe declararse la inadmisibilidad de la pretensión de amparo que se examina…” Ahora bien del extracto de la sentencia invocada por esta Juzgadora; deviene la faculta del Tribunal de Control de hacer el debido pronunciamiento a la solicitud realizada por la defensa del imputado en el acto de la audiencia preliminar sin que constituya esta alguna violación al debido proceso o al derecho a la defensa. En tal sentido si el Ministerio Publico no cumplió con la obligación impuesta, al dar respuesta oportuna a las solicitudes de la defensa, esta debió haber hecho del conocimiento al Tribunal y solicitar el Control Judicial conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo cual se declara sin Lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa del imputado; se hace mención a la sentencia de Sala Constitucional Nº 733 de fecha 27-04-2007 con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño “…Por ello debe desestimarse el alegato de la representación en Juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de practica de las “pruebas por el solicitadas” impide demostrar, la inocencia de sus defendidos en el eventual Juicio Oral, pues si la intención subyacente de la defensa es ofrecerlas como autentico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar que aun en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso durante la fase intermedia se controvertirá su admisión. Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase de Juicio Oral y Publico tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues esta constituye la fase mas garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al merito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso mas propiamente en el referido Juicio Oral y Publico…” Los pronunciamientos a realizados a estas solicitudes serán debidamente motivados de conformidad con lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 942 del 21 de Julio de 2015. PRIMERO: Admite PARCIALMENTE la acusación presentada por la representante del Ministerio Público atribuyéndole un cambio de calificación jurídica distinta provisional en contra del acusado JULIO INGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO, por los delitos de ESTAFA GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio el ciudadano Miguel Di Criscio, y el delito de USO DE DOCUMENTOS PRIVADO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con 321 del Código Penal. Se admite PARCIALMENTE la Acusación Particular Propia, ESTAFA GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio el ciudadano Miguel Di Criscio, y el delito de USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con 321 del Código Penal; o admitiendo el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, declarando consecuencialmente IMPROCEDENTE la solicitud de sobreseimiento peticionado por la defensa. SEGUNDO: Igualmente se admiten los medios de pruebas promovidas por la Fiscalía 5º del Ministerio Público del Estado Carabobo y la presentadas en la Acusación Privada por ser legales, útiles, necesarias y pertinentes para el desarrollo del eventual Juicio oral y publico; de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del COPP. TERCERO: Se admiten los medios de pruebas promovidas por la Defensa Privada de fecha 17-12-2015 por ser legales, útiles, necesarias y pertinentes para el desarrollo del eventual Juicio oral y publico; de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del COPP; acogiendo de igual forma, el principio de comunidad de pruebas. CUARTO: Se mantiene el régimen de presentaciones decretado al imputado JULIO INGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO. QUINTO: se declara con lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa en cuanto al delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA conforme al artículo 300 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Una vez admitida la acusación, el Tribunal procede a imponer a la imputada JULIO INGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, especialmente la admisión de los hechos y el Juzgamiento de los delitos menos graves y expone libre de coacción o apremio: JULIO INGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO, natural Los Teques estado Miranda, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 18/11/1971 Titular de Cédula de Identidad Nº 10.280.504, de profesión u Oficio Ingeniero, hijo Inver Julio Gutiérrez Aguilar y Miriam Josefina Chaparon de Gutiérrez, Domiciliar Avenida Rosio, calle Esmeralda, Edificio La Villa I, Piso 4 Apto, 52, Los Teques estado Miranda y expone: “Deseo irme a Juicio a demostrar mi inocencia, es todo”. En virtud de lo anteriormente expuesto, se ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO en contra del imputado JULIO INGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTOS FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con 321 del Código Penal y el delito de ESTAFA GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, emplazando a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Juez de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal...”

Y en los mismos términos en la decisión recurrida, así:

“…En cuanto a la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa toda vez que a criterio de la defensa se violento el debido proceso y el derecho a la defensa fundamentando su pedimento en virtud que según el dicho de la defensa presentare ante el Ministerio Publico una serie de practicas de diligencias y de las cuales dice no haber obtenido respuesta ni positiva ni negativa, no obstante tales solicitudes no fueron consignadas ante este Tribunal y las mismas no constan en el expediente es oportuno para quien decide hacer mención a la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1187 Expediente 07-0140 de fecha 22-06-07 con ponencia del Magistrado Pedro Rondòn Haaz “…como consecuencia de la anotada omisión fiscal, habría afectado la posibilidad del acusado para la incorporación, al juicio penal que se le sigue, de elementos de convicción favorables a su situación procesal. Como secuencia del precedente orden de ideas, debe anotarse que dichas pruebas fueron admitidas por el juez de control para su presentación y correspondiente debate en el Juicio Oral, pronunciamiento este que no parece hubiera sido impugnado por el Ministerio Publico, razón por la cual este se obligo implícitamente a la evacuación oportuna de la prueba pericial que solicito el actual quejoso, de suerte que para la oportunidad de celebración del antes referido acto procesal, deberá estar disponible dicho informe técnico y el Tribunal de Juicio entre otras previsiones, deberá haber ordenado la oportuna citación de los testigos que hayan ofrecido las partes; entre ellos, aquellos cuya incorporación reclamo el actual demandante. Por ello debe concluirse, tal como lo señalo la primera instancia, que ceso la lesión o amenaza de lesión, como consecuencia de la admisión que de las antes referidas pruebas solicito el procesado y por consiguiente que debe declararse la inadmisibilidad de la pretensión de amparo que se examina…” Ahora bien del extracto de la sentencia invocada por esta Juzgadora; deviene la faculta del Tribunal de Control de hacer el debido pronunciamiento a la solicitud realizada por la defensa del imputado en el acto de la audiencia preliminar sin que constituya esta alguna violación al debido proceso o al derecho a la defensa. En tal sentido si el Ministerio Publico no cumplió con la obligación impuesta, al dar respuesta oportuna a las solicitudes de la defensa, esta debió haber hecho del conocimiento al Tribunal y solicitar el Control Judicial conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo cual se declara sin Lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa del imputado; se hace mención a la sentencia de Sala Constitucional Nº 733 de fecha 27-04-2007 con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño “…Por ello debe desestimarse el alegato de la representación en Juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de practica de las “pruebas por el solicitadas” impide demostrar, la inocencia de sus defendidos en el eventual Juicio Oral, pues si la intención subyacente de la defensa es ofrecerlas como autentico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar que aun en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso durante la fase intermedia se controvertirá su admisión. Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase de Juicio Oral y Publico tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues esta constituye la fase mas garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al merito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso mas propiamente en el referido Juicio Oral y Publico…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Ahora bien, observa esta alzada, que los recurrentes consignaron con el recurso de apelación interpuesto, copias de dos escritos presentados por la defensa del acusado JULIO IGNACIO GUTIÉRREZ CHAPARRO ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Carabobo, que cursan a los folios veinte (20) al veintidós (22) y cincuenta y ocho (58) al sesenta y siete (67) del cuaderno contentivo del recurso de apelación, de los que se evidencia que ciertamente como lo refieren los recurrentes, la defensa del mencionado ciudadano en fechas 20 de febrero y 26 de marzo de 2013 peticionaron ante la mencionada Fiscalía la práctica de diligencias de investigación, entre otras, solicitar información a la Notaría Pública del Municipio San Diego, estado Carabobo respecto a documentos protocolizados ante ese despacho; práctica de experticia grafotécnica a instrumento poder; citación a Registrador y solicitud de información a la Superintendencia de Bancos.

De las mencionadas diligencias de investigación peticionadas por la defensa del acusado JULIO IGNACIO GUTIÉRREZ CHAPARRO, nada mencionó la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en escrito acusatorio de fecha 16 de marzo de 2015, como consta a los folios doscientos once (211) al doscientos treinta y cinco (235) de la pieza principal.

Estima esta alzada que en respeto absoluto al debido proceso, ha debido el Ministerio Público emitir pronunciamiento expreso respecto a las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, bien por practicarlas negarlas, y era deber del A quo en el ejercicio del control material y formal del escrito acusatorio, percatarse de tal situación y explicar en forma motivada las razones de hecho y de derecho por las que estimaba que no asistía la razón a la defensa en el planteamiento de nulidad del acto conclusivo de la acusación.

En este sentido, no puede considerarse una motivación suficiente, ante un alegato de violación al derecho a la defensa, simplemente transcribir un extracto, como lo hizo el A quo, del contenido de la sentencia N° 1187 de fecha 22/06/2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sin argumentar en forma alguna como dicha sentencia sustenta la decisión; y posteriormente indicar que: “si el Ministerio Publico no cumplió con la obligación impuesta, al dar respuesta oportuna a las solicitudes de la defensa, esta debió haber hecho del conocimiento al Tribunal y solicitar el Control Judicial conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo cual se declara sin Lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa…”. Estimando esta alzada que tal pronunciamiento no satisface las exigencias de una decisión motivada.

Establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la clasificación de las decisiones y que deben ser emitidas mediante sentencia o autos fundados, en los siguientes términos:
“Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”. (Copia textual y cursiva de la alzada).

El artículo 26 de nuestra Carta Magna contempla el derecho de acceso a la justicia, así se desprende del texto:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, trasparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles..” (Copia textual y cursiva de la alzada).

El artículo 49.1 de nuestro texto constitucional contempla el derecho a la defensa, así se desprende del texto:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Respecto a la motivación de las decisiones judiciales, ha señalado la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88:
”…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro..” (Copia textual y cursiva de la Alzada)
En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”. (Copia textual y cursiva de la Alzada)

De esta manera, por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos.
La Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, se ha encargado también de explicar cuáles son los parámetros de una decisión judicial motivada, indicando que la inmotivación comporta un vicio que afecta el orden público. Así, en sentencia de fecha 01 de junio de 2012, en expediente 05-1090, reitera al respecto:
“…En este mismo sentido es importante el señalamiento de que, conforme al criterio que sostuvo este Máximo Tribunal, la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo dejó establecido el veredicto que pronunció la Sala Constitucional el 12 de agosto de 2002 (Caso C.M.V.S.) en los siguientes términos:
‘…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B. de Osorio).
Igualmente, esta S. ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta S., un > que afecta el > , ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: J.G.D.M.U. y otro)…’ (Destacado añadido)…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la Justicia, sin incurrir en arbitrariedad.
Respecto a la facultad de las Cortes de Apelaciones de decretar de oficio nulidades absolutas, ha indicado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal:
“…En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente…” (Sentencia 1891 del 15/12/11 Ponente Magistrado Gladys María Gutiérrez Alvarado)
En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia 2541 de fecha 15/10/2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, indicó:
“…Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…” (Copia textual y cursiva de la Alzada)

En relación a las nulidades decretadas de oficio, la Sala de Casación Penal Accidental de nuestro Máximo Tribunal en sentencia 305 de fecha 02/08/2011, con ponencia de la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN, estableció:
“…Por otra Parte, en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso.
Tal criterio lo ha sostenido la Sala Constitucional en reiteradas decisiones, entre las cuales se encuentra la sentencia Nº 1401 de fecha 14-08-08, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la que asienta:
Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso Gustavo Enrique Bozo Álvarez reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue: “Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal
(Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto…”(Copia textual y cursiva de la alzada).
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Habiéndose advertido la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, estima esta alzada que lo pertinente es decretar la nulidad de oficio de dicha resolución judicial de fecha 20 de junio de 2016 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, publicada in extenso en fecha 06 de octubre de 2016, a través de la cual se DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD planteada por los mencionados abogados, así como la audiencia preliminar realizada en fecha 20 de junio de 2016 en el asunto seguido al acusado JULIO IGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en relación con el artículo 321 eiusdem, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ibidem; y conforme al artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena RETROTRAER el proceso a la oportunidad de celebrar nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que suscribió la decisión anulada. Así se decide.

DISPOSITIVA

En atención a las precedentes consideraciones, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ELOY RUTMAN CISNEROS y DOUGLAS GUSTAVO SANTANA, defensores privados del ciudadano JULIO IGNACIO GUTIÉRREZ CHAPARRO. SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada en fecha 06 de octubre de 2016 por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal identificado GP01-P-2013-001730, mediante la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por los mencionados abogados, así como la audiencia preliminar realizada en fecha 20 de junio de 2016 en el asunto seguido al acusado JULIO IGNACIO GUTIERREZ CHAPARRO, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en relación con el artículo 321 eiusdem, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ibidem de conformidad con el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela concatenado con el articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE RETROTRAE la causa a la oportunidad de celebrar nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que suscribió la decisión anulada, con la prescindencia del vicio aquí advertido.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes.

Remítase el cuaderno separado del recurso de apelación, así como las actuaciones recibidas al Juez que actualmente conoce la causa para que ordene su distribución entre los jueces de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal

Dada, firmada y sellada en la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a la fecha ut supra mencionado.

Juezas de Sala

BÁRBARA KARERINA PONCE TORRES
(PONENTE)

ADAS MARINA ARMAS DIAZ DEISIS ORASMA DELGADO

El Secretario,

Abg. Andoni Barroeta

Hora de Emisión: 3:15 PM