REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente Sala Nro. 1 Valencia, 21 de diciembre de 2017 Años 207º y 158º ASUNTO: GP01-R-2016-000170 ASUNTO PRINCIPAL: GP01-P-2013-0015877 PONENTE: MAG. (S) CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS. TRIBUNAL A QUO: SEGUNDO EN FUNCION DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE CARABOBO. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: VIGESIMO SEGUNDO (22º) DEL ESTADO BOLIVARIANO DE CARABOBO. DEFENSA PRIVADA: ABG. MAGALIS ESPINOZA CRUCES y YORMAN PINTO IMPUTADO: GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO MATERIA: PENAL ORDINARIO TIPO DE RECURSO: APELACION DE SENTENCIA CONDENATORIA RESOLUCION: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION DE LA VICTIMA Con fecha 06 de Febrero del 2017, fue recibido ante la Secretaría de esta Sala de la Corte de Apelaciones, RECURSOS DE APELACION Recursos de Apelación de Sentencia interpuestos por una parte por la ciudadana ERIKA VELASCO LUGO en su condición de victima en el asunto signado bajo la nomenclatura N° GP01-P-2013-015877, de conformidad con el 445 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo el recurso ejercido por la defensa privada MAGALIS ESPINOZA CRUCES y YORMAN PINTO abogados de confianza del ciudadano acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, de conformidad con el articulo 444 numeral 2 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia condenatoria publicada en fecha 27 de Junio de 2016 por el Tribunal Segundo en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, donde se le impuso la pena de ocho (08) años de prisión mas las penas accesorias de Ley, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. A dicho recurso se le dio entrada en la misma fecha en la cual fue recibido en Sala, se le asignó el número de causa GP01-R-2016-000170, siendo designada como ponente a la Jueza Superior Nro. 1 Mag (S) CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS, quien conjuntamente con los Jueces Nro. 2 ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL y Nro. 3 NIDIA GONZALEZ ROJAS, conforman la Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. En fecha 20 de febrero de 2017, esta Sala admitió el recurso de apelación, ordenado fijar la audiencia oral y pública correspondiente. En fecha 15 de agosto de 2017 se aboca al conocimiento del presente Recurso, la Dra. CARINA ZACCHEI MANGANILLA como Jueza Nro. 2 de esta Corte de Apelaciones, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 22 de junio de 2017 y debidamente juramentada en fecha 19 de junio de 2017 en virtud de habérsele otorgado el beneficio de jubilación al Dr ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL , quedando constituida la Sala Nro. 1 por los Jueces Nro. 1 Mag. (S) Carmen Eneida Alves, Nro. 2 Dra. CARINA ZACCHEI MANGANILLA y Nro. 3 Dra. Nidia González Rojas. En fecha 05 de diciembre de 2017 se celebro a audiencia oral y privada correspondiente, luego de varios diferimientos justificados. En virtud de ello, y habiendo sido designada ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de apelación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes: I DE LA RECURRIDA El 27 de Junio de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, dictó sentencia condenatoria en los términos que se trascriben: DEL DESARROLLO DEL DEBATE, DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO. En fecha (22) de Julio de 2015, con ocasión de haberse llevado a cabo la Audiencia de Apertura a Juicio Oral y Privado, convocada para ésta fecha, este Tribunal Unipersonal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, presidido por la ciudadana Juez Segunda, Abg LILIAN CAROLINA TIRADO MADRID, dio inicio al presente Debate Oral, en virtud de la acusación presentada por la ciudadana Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público, Abg, ARELIS VELIZ, en la causa signada con las siglas alfanuméricas GP01-P-2013-015877, en contra del ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA plenamente identificado en las actuaciones, quien se encuentra debidamente asistido por su Defensor Privado Abogado MAURICE ROGER, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 segundo aparte en relación con el articulo 8,216 y 217 todos de la LOPNNA. Verificada la asistencia de las partes, se da inicio al Juicio Oral y Privado; La Fiscal del Ministerio Publico expuso: “…ratifico la acusación presentada en fecha 30-08-2013, en contra del ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 segundo aparte en relación con el articulo 8,216 y 217 todos de la LOPNNA, por los hechos de fecha 01-06-20111, asimismo indico que con lo medios de prueba admitidos en contra del acusado en su oportunidad, demostrara la responsabilidad penal del acusado presente en sola, del delito por el cual se acuso y durante el desarrollo del debate se demostrara la culpabilidad y responsabilidad del acusado…” La Defensa expuso: “…en el desarrollo del debate demostrare la inocencia de mi defendido, por lo que solicita a este Tribunal Sentencia Absolutoria.” El Tribunal impuso al acusado del precepto constitucional establecido en el Artículo 49 Ord. 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en su contra, quienes se identificaron de la siguiente forma: GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA; venezolano, de 52 años de edad, titular de la cedula de identidad no. 7.044.378, natural de valencia estado Carabobo, nacido en fecha 02-11-62., estado civil divorciado, de profesion u oficio Abogado, residenciado en la calle principal de la Cidra, casa Nro. 26-52, Municipio Naguanagua, Estado Carabobo. Seguidamente, se declaro ABIERTA LA RECEPCION DE PRUEBAS; en audiencias celebradas durante los días: En Audiencias en las cuales se incorporaron las siguientes pruebas: TESTIMONIALES: 1. ERIKA VELASCO 2. SAUL DAVID 3. JUSTINA HIDALGO 4. MARIA LOPEZ 5. ISABEL SALAZAR EXPERTOS: 1. MEDICO FORENSE Doctora Haydee Sandoval. 2. Licenciado MARLON ALEX JIMENEZ Psicológico, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Las Acacias. Documentales: 1. Resultado de medicatura No. 9700-146-DS-268-11, realizada por el Medico Forense Dra. Haidee Sandoval, experto profesional II adscrito al Departamento de Ciencias forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Región Carabobo, al niño Tomas Gabriel. 2. Resultado de medicatura No. 9700-146-DS-703-11, realizada por el Medico Forense Dra. Haidee Sandoval, experto profesional II adscrito al Departamento de Ciencias forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Región Carabobo, al niño Tomas Gabriel. 3. ACTA DE NACIMIENTO suscrita por la abogada Maria José Otero , Jefe de la oficina de registro Civil de la Parroquia Candelaria del Municipio valencia del estado Carabobo, la cual certifica que el niño Tomas Gabriel nació el día 04 de marzo del 2008, quedan constancia en el acta No.18, del año 2008. 4. Informe de Evaluación Psicológica de fecha 04 de diciembre de 2012, suscrito por el Psicólogo Marlon Alex Jiménez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalisticas Sub Delegación Las Acacias, realizado al niño victima Luis Enrique. 5. Reproducción del video donde consta la declaración del niño (como prueba anticipada) donde la Psicólogo II, adscrita al Ministerio Publico, Abg. Carmen Guerra, expuso lo siguiente: “…en vista que el niño presento sentimientos de pena para abordar públicamente todo lo relacionado a su sexualidad nos trasladamos a la sala de juego para crearle al niño un ambiente de confianza y que el pudiera estar de una forma directa con la psicóloga con la persona con quien el ya había sido evaluado anteriormente, sin embargo al entrar en el tema de la sexualidad el hecho a denunciado, el niño continuaba presentando sentimientos de pena y al niño se le hacen trabajos con juegos y unas series de preguntas las cuales el niño verbalizada y respondía con un tono de voz bajo, las cuales eran transmitidas por la psicólogo y en niño menores se utiliza la gestualizacion del lenguaje verbal para complementar o fortalecer el verbal y en este caso al niño se le dio dos opciones si era tocado o penetrado y el niño emitió la segunda opción, el niño manifestó la persona y el lugar que le fue tocado en un tono de voz bajo pero igualmente manifestándolo textualmente, y siempre que al niño se el abordaba el tena de la sexualidad, el niño presentaba sentimientos de pena y buscaba aislarse, lo que se evidencia como un diagnostico de abuso sexual al niño, es todo. Por su parte, el Ministerio Publico solicito prescindir del testimonio de las ciudadanas: Maria López, Isabel Salazar, Ana Maria Yiryen, por cuanto no se logro la ubicación de los mismos. Asimismo procede a desistir del testimonio de los funcionarios Agente Abel Abreu y José Hernández; lo cuales se encargaron de practicar la inspección técnica en la vivienda donde habitaba el acusado y donde no se colecto ninguna evidencia de interés; no siendo en consecuencia relevante dichos testimonios. PRUEBAS TESTIMONIALES DE LA DEFENSA: 1. MORELLY MERCEDES BLANCO SANZ; titular de la cedula de identidad No. 7.045.197. 2. JOSELINA MAYELA DEL CARMEN LOPEZ RUBIN, titular de la cedula de identidad No. 9.448.448. Asimismo la Defensa solicito se prescinda de los siguientes testimonios: MARIA MINGUE; HILDA ALVAREZ, CARMEN CABRERA; GEORWILL LACRE, OSCARINA CABRERA y MARIA CABRERA; por considerarlo inoficioso, no haciendo el Ministerio Publico objeción al respecto; por lo cual el tribunal procedió de conformidad. Se le cedió la palabra a la Fiscal del Ministerio Publico para exponer sus conclusiones: “…quien solicito sentencia condenatoria para el acusado por haber quedado demostrada con los medios probatorios evacuados durante el juicio, que el ciudadano GONZALO CABRERA es responsable del abuso sexual con penetración anal del niño victima; asimismo indico que a través del medio audiovisual la declaración del niño, la cual fue precisa al señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar y el testimonio de la madre. Indico el ministerio publico que de la declaración rendida por la medico forense Dra HAIDEE SANDOVAL; se desprende que hay borramiento en los pliegues anales, igual referencia científica merece el examen psicológico realizado por el psicólogo forense MARLON JIMENEZ; adecuando los hechos en las exigencias del articulo 259 de la LOPNA, quedo desvirtuado el principio de presunción de inocencia por cuanto se comprobó su culpabilidad en el delito que se le atribuye; por lo que solicita se dicte sentencia condenatoria…” Se le cedió el derecho de palabra a la defensa a los fines de que exponga sus conclusiones: “…haré mención al principio universal el indubio pro reo, el ministerio publico debe probar la culpabilidad del acusado, en relación, al tipo penal como es el Abuso Sexual con Penetración, tenemos que ser puntuales, de la prueba científica, tenemos que no hay nada que arroje en la medicatura,, por parte la ciudadana Erika Velásquez ella busco la manera de desvincularse de mi cliente, para el año 2012, se realiza la medicatura forense que arroja una laceración en la hora siete, el fue privado en la audiencia preliminar, la Dra Haydee Sandoval señalo que no hubo penetración, dijo que no hubo penetración anal de afuera hacia adentro, la presunción de inocencia es un principio que acoge al acusado hasta el final; solicito que la sentencia sea absolutoria favor de mi representado…” Seguidamente de conformidad con lo previsto en el articulo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se le cedió el derecho de palabra al acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA sobre su voluntad de exponer algo mas antes de cerrar el debate y en consecuencia expone: “Yo soy inocente de todo lo que se acusa, .ante este Tribunal y antes Dios .” Se Declara formalmente cerrado el debate de conformidad, con lo previsto en el articulo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, expuestas las conclusiones de la Representante del Ministerio Publico, la replica del ministerio publico, así como las conclusiones, replica y contrarréplica de la Defensa, y la manifestación del acusado. III DETERMINACION PRECISA Y CIRCUSNTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS Luego de incorporados al Debate Oral y Privado, todas las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal de Noveno de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17 de Marzo de 2015, en la audiencia preliminar celebrada ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA; el nuevo sistema procesal penal exige que una vez establecidos los hechos, la prueba sea valorada conforme al sistema de la sana critica, a tenor de lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. La sana crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizarla bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto subjetivo, impone el deber de valorarlos en forma razonada o argumentada, alejando así cualquier posibilidad de capricho judicial. Por consiguiente, las pruebas establecidas supra, deben valorarse con apego a la sana crítica, esto es, argumentando, razonando los principios generales, la lógica o las máximas de experiencia. Al aplicarla al caso sub judicie, y presenciada la audiencia de juicio oral y privada, oídos como han sido los testigos, el informe de los expertos y vistas las pruebas documentales admitidas ante el tribunal de control, este tribunal habiendo dado cumplimiento a los principios de inmediación, publicidad y concentración de las pruebas, considero que quedaron suficientemente acreditados los siguientes hechos: Que ocurrieron en fecha 01 de junio de 2011, donde la ciudadana Erika Velasco, acude por ante la Fiscalia vigésima segunda del Ministerio Publico, a los fines de interponer una denuncia, donde manifiesta que su hijo tiene una actitud a toda persona que llega a la casa le quiere quitar los pantalones y realiza conductas sexuales no propias de su edad, tales como tocarles las partes intimas a los demás niños; y se la pasa tocándose por detrás ( se mete el dedo), se toca por delante también en esa oportunidad ella manifestó sospechar del padre del niño victima el ciudadano Gonzalo Cabrera y mas aun cuando una tia del niño, hermana del imputado Gonzalo Cabrera la cual estaba de visita en el país para ese momento, le dijo que tenia que hablar con ella y le dijo que mandara a revisar ala niño porque había visto cosas extrañas entre su hermano y el niño, es por lo que en esa misma fecha el Ministerio Publico solicita la practica de un reconocimiento forense, el cual es realizado por la medico forense HAIDEE SANDOVAL; donde deja constar lo siguiente: el niño se coloca en posición genupecto, se observa esfínter hipertonico, pliegues anales conservados, se sugiere evaluación por psicólogo forense, Conclusiones: ano-rectal, sin lesiones,. Posteriormente en fecha 16 de noviembre de 2012, se presenta nuevamente la ciudadana Erika Velazco, ante la fiscalia Vigésima Segunda, a los fines de rendir nueva declaración con respecto al caso donde su hijo es victima, y aun mas preocupada a los fines de informar que en el mes de octubre comenzó de nuevo con la conducta extraña queriendo tocarse el trasero, se abre las nalgas, se mete las manos en el trasero y busca abrir las puertas de los baños para ver a la familia desnuda y el dia 14-11-2012, a las 7.00 horas de la noche dejo a omas, en ropa interior en la cama refrescandolo para ir a bañarlo y cuando regreso al cuarto lo ve que tenia la mano metida en el trasero y fue alli cuando ella lo revisa y le observa una fisura cicatrizada y una carnosidad que estaba enrojecida en su ano. Seguidamente el tribunal de conformidad con lo dispuesto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuó un análisis individual y comparativo de los órganos de prueba recibidos y producidos en juicio, de la manera como se describe a continuación, así como en los fundamentitos de hecho y de derecho, arribando una SENTENCIA CONDENATORIA, tal como se señala en la parte dispositiva del fallo. IV DE LOS PRECEPTOS LEGALES Y DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA En cuanto a la calificación jurídica formulada por la ciudadana Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Carabobo, Abg. ARELIS VELIZ, en contra del acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA debidamente asistido por el abogado MAURICE ROGER, en su condición de Defensora Privado, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 en su segundo aparte de la LOPNA. Luego de un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los elementos con finalidad probatoria ofrecidos por el Ministerio Público, como por la defensa técnica del acusado, así como de la concatenación entre ellos, se han podido acreditar los siguientes hechos y circunstancias al momento de dictar la decisión correspondiente: 1.- Con la declaración de la Dra HAIDEE SANDOVAL rendida en fecha 11-08-2015, en su condición de experto medico forense adscrito al CICPC Sub Delegación, quien declaro en fecha 11-08-2015, a quien le fue puesta de vista y manifiesto dos experticias de reconocimiento legal Nos. 9700-146DS y 9700-DS268; LA CUAL INDICO LO SIGUIENTE: a la Medicatura de fecha 01/06/2011 este es una experticia ano rectal en fecha 01/06/2011 numeración 9700-146 DS268-2011 realizada por mi persona reconozco su contenido y firma, la fecha del suceso no lo precisa la madre del niño, manifestó que sospechaba que el padre del niño le tocaba las partes genitales y que no sabe si abusaba de él, evaluae y los genitales externos estaban normales, se coloco en posición genu pectoral se observa esfínter hipertónico y pieles normales conservados. y se concluyo un ano rectal sin lesiones. En relación a la Medicatura de fecha 19/12/2012 en este tipo también de examen ano rectal numero 9700-146DS 703-2012 en donde la fecha del suceso no se precisa refiere la madre que el menor presenta una conducta extraña introduciendo los dedos en el recto y dice que su papá se los introducía cuando se baña, se observa los genitales externos de aspecto y configuración normal se observa esfínter hipertónico pliegues bordados en hora siete ya cicatrizados, resto de pliegues conservados y se concluyo laceración en hora siete. Es todo…” Del testimonio rendido este tribunal en forma unipersonal, da pleno valor probatorio al testimonio rendido durante el desarrollo del debate por la experta, quien fue ofrecido como experto por la Fiscalia del Ministerio Publico, toda vez que se observo en su narración y exposición incluso durante el interrogatorio, coherencia, consistencia y logicidad, indicando que el segundo reconocimiento se evidencia una laceración en la hora siete del reloj; además señalo de manera contundente que no hubo penetración; pero que ciertamente el niño habia sido abusado. 2.- En fecha 08 de septiembre de 2015, rinde declaración la ciudadana ERIKA VELASCO LUGO, titular de la cedula de identidad No v-14.957.834, quien expone:”todo empezó, notando la conducta del niño, tanto en el hogar como en la escuela, las maestras esos días cuando hubo la denuncia en fecha 15/11/2012 ante la fiscalía, como dos semanas hubo muchas citaciones a la escuela, había muchas violencias, con el vigilante con la maestra, por eso yo fui a la escuela, veía las actitud de la maestra, me indico que el niño se orinaba en los pantalones, violento con las niñas , el día 14 yo llegue al baño, y cano lo estoy bañando me dice que le tarde, yo lo observo una zona enrojecida, fui al cuarto con él y le pregunté, cuando estaba con su papa, por cuanto el lo tenía tres días y yo otros días yo, le pregunte quien lo bañaba y le pregunte que le hacía, el me dijo que era un secreto, el me dijo que lo bañaba su papa, y que era un secreto, el otro día, el quería jugar a con el papa y yo le pregunte al niño cual era el secreto, el me dijo que su papa le metía los dedos en la parte trasera, le pregunte como y él me indico, me fui a la fiscalía, visto la conducta del niño se despertaba de madrugada la actitud en la escuela, y por eso coloque la denuncia, y existe otras declaraciones por otras personas, no tenía conocimiento que el juico estaba comenzando y no sé si han venido esas personas. Del testimonio rendido este tribunal en forma unipersonal, da pleno valor probatorio al testimonio rendido durante el desarrollo del debate por la victima en su condición de madre del niño abusado, quien fue ofrecido como testigo por la Fiscalia del Ministerio Publico, toda vez que se observo en su narración y exposición incluso durante el interrogatorio, coherencia, consistencia y logicidad, indicando que el niño le dijo que su papa le metía los dedos en la parte trasera, que su conducta extraña y lo que el mismo le indicaba, se vio obligada a acudir a la fiscalia del ministerio publico a denunciar el hecho. 3.- En fecha 17 de Septiembre de 2015, rinde declaración el adolescente SAUL DAVID OQUENDO VELASCO titular de la cedula de identidad No V-27.372.201 y se le hace juramento de ley expone:” mi convivencia con el señor Gonzalo fue normal pero hubo pequeños detalles conductas agresivas con mi hermano y con mi mama, siempre salía con mi hermano los domingos, una noche, salí a tomar agua, mi mama estaba en la computadora, el estaba con el niño en el cuarto mirando una película a pornográfica y yo se lo comente a mi mama. Del testimonio rendido este tribunal en forma unipersonal, da pleno valor probatorio al testimonio rendido durante el desarrollo del debate por el testigo, quien fue ofrecido por la Fiscalia del Ministerio Publico, toda vez que se observo en su narración y exposición incluso durante el interrogatorio, coherencia, consistencia y logicidad, indicando haber visto conductas extrañas del padre del niño hacia el mismo. 4.-En fecha 13-10-2015, rinde declaración la ciudadana JUSTINA TERESA HIDALGO SANDOVAL, titular de la cedula de identidad No V-9.447.662, a quien se le hace el juramento de ley y expone: “conozco la familia desde muchos años y pude notar que el ciudadano tenia una conducta no adecuado, tengo una niña que Tomas le bajaba la falda, no entendía la conducta, yo me impresionaba al ver eso, tengo otro niño cuando el llegaba a la casa mis hijos se metían para adentro, al niño varón le tocaba la colita, esto nos llevo a la reflexión con su hijo de 2 años, con una conducta inapropiada al niño, tuvimos unos impaces, me pregunto que si yo usaba ropa intima, le informe a su esposa, en otra ocasión, me estaba tocando el sostén por atrás, le reclame me dijo que era un juego, no me gusto, perdimos la amistas, la esposa no me creyó, perdí su amistad. Doy fe, que la conducta de Tomas no era la adecuada para el niño, en otra oportunidad cuando mi amiga estaba embaraza yo le di un beso a su barriga y el me dio un beso húmedo, después ella y su familia me pidieron disculpas y retomamos la amistad. Del testimonio rendido este tribunal en forma unipersonal, da pleno valor probatorio al testimonio rendido durante el desarrollo del debate por el testigo, quien fue ofrecido por la Fiscalia del Ministerio Publico, toda vez que se observo en su narración y exposición incluso durante el interrogatorio, coherencia, consistencia y logicidad, indicando haber visto conductas extrañas del padre del niño hacia el mismo. 5. En fecha 26-02-2016, rinde decoloración el experto Psicólogo II Licenciado Marlon Jiménez promovido por la Fiscalia del Ministerio Público. En consecuencia se procede hacer comparecer a la sala al Funcionario Marlon Jiménez, titular de la cedula de identidad No V- 10.561.956, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en el rango Experto Profesional I, el cual se le hace el juramento de ley, se le exhibe para su vista y devolución Informe realizado por su persona y expone: lo reconozco en su contenido y firma, en fecha 0402/12 practique el informe al niño Velásquez de 04 años de edad, quien había sido victima de Abuso sexual por parte de su padre, en relación a que el niño señaló que su padre se baña con el y le mete los dedos en el rabo, que era un secreto entre el y su padre, el niño estaba esquivo, y se le logro sacar esa información, se le hizo entrevista a su madre, y concluyo que el Niño había sido victima de Abuso Sexual por parte de su padre, el niño describía como su padre le manipulaba en su área anal, realice al Ministerio Publico las sugerencias, para dictar medida al caso, corroborar la experticia forense y pues tomar las acciones penales a que haya lugar, es todo. Del testimonio rendido este tribunal en forma unipersonal, da pleno valor probatorio al testimonio rendido durante el desarrollo del debate por el testigo, quien fue ofrecido por la Fiscalia del Ministerio Publico, toda vez que se observo en su narración y exposición incluso durante el interrogatorio, coherencia, consistencia y logicidad, indicando haber visto conductas extrañas del padre del niño hacia el mismo. PRUEBAS DOCUMENTALES: 1.- En fecha 05 de Agosto de 2015; se incorporaron las siguientes pruebas documentales: 1.) MEDICATURA FORENSE N 9700-146-DS-268-2011 DE FECHA 01/06/2011, REALIZADO POR EL MEDICO FORENSE HAYDE SANDOVAL, ADSCRITA AL DEPARTAMENTO DE CIENCIAS FORENSES, DEL CICPC REGION CARABOBO, INSERTA EN EL FOLIO No 24 DE LA PRIMERA PIEZA. 2.) RECONOMCIMIENTO MEDICO FORENSE No 9700-146-DS703-12 DE FECHA 19/11/2012 REALIZADO POR EL MEDICO FORENSE HAYDE SANDOVAL, ADSCRITA AL DEPARTAMENTO DE CIENCIAS FORENSES, DEL CICPC REGION CARABOBO, INSERTA EN EL FOLIO 25 DE LA PRIMERA PIEZA. 3.) ACTA DE NACIMIENTO DEL NIÑO MENOR DE EDAD, SUSCRITA POR LA ABOGADA MARIA JOSEFA OTERO GONZALEZ DE RIVERO, INSERTA EN EL FOLIO 35 DE LA PRIMERA PIEZA. 4.) INFORME DE LA EVALUACION PSICOLOGICA DE FECHA 04/12/2012 SUSCRITO POR EL PSICOLOGO MARLON ALEX JIMENEZ, ADSCRITO AL CICPC SUB DELEGACION LAS ACACIAS. INSERTA EN LOS FOLIOS 33 Y 34 DE LA PRIMERA PIEZA. 5.) INSPECCION TECNICA CRIMINALISTICA DE FECHA 20/12/2012 REALIZDA POR LOS AGENTES ASBEL ABREU Y JOSE HERNANDEZ ADSCRITO AL CICPC LAS ACACIAS INSERTA EN EL FOLIO 32 Y SU VUELTO. REPRODUCCION AUDIOVISUAL: SE CONTINUA CON LA RECEPCION DE PRUEBAS, y el Tribunal procede a verificar con el Alguacil de Sala, la comparecencia de los demás expertos, testigos o intérpretes que deban intervenir en el presente juicio y una vez verificado de forma negativa. Es por lo que el tribunal, solicita al técnico de informática de la Dar, instalar el equipo de Audiovisual, por cuanto se requiere ver la reproducción del video de Prueba Anticipada, el cual fue ofrecido por el Ministerio Publico, asimismo se encuentra presente la PSICOLOGO II LIC. CARMEN GUERRA, titular de la cédula de identidad No V-7.232.906, como asesor técnico profesional adscrita al Ministerio Publico, el cual fue visualizado, la prueba anticipada dentro de la sala de audiencias signada con la sala No 16, en presencia de las partes, no habiendo objeción, ni preguntas por parte de las partes presentes en la continuación del juicio oral y publico. PRUEBAS DE LA DEFENSA: 1. En fecha 09 de Noviembre del año 2015, rinde declaración la ciudadana MORELLY MERCEDES BLANCO SANZ, titular de la cedula de identidad No V-7.045.197, a quien se le hace el juramento de ley y expone: “supe de lo que le paso a Gonzalo por esta situación, sabia que había un proceso con el niño el cual yo soy testigo por la patria potestad, conozco a Gonzalo desde hace tiempo desde que tuviera una relación con su ex Esposa, el la llevo al trabajo en el año 2006 ella era pasante, ella sale embaraza y comp0artimos, como persona honesto, trabajador era muy responsable, el se quedaba en la oficina con el niño, nosotros lo cuidaban en la oficina, en algunas oportunidades el niño sufría de estreñimiento, nosotros le decíamos, que lo llevara al medico, les decíamos que le dieran agua de cebada con la formula, al bebe le daba cólicos, a la señora que daba rabietas, era malcriado , en algunas oportunidades le tiraba al bebe en la oficina y nosotros lo ayudábamos a cuidar, incluso al David lo llevaba a la oficina, tengo tiempo conociendo al Gustavo, no lo considero haciendo una cosa de esa, por lo que se le acusa aquí, es un hombre muy apreciado para mi familia y para mi. Del testimonio rendido este tribunal en forma unipersonal, por la testigo de la defensa no le da ningún valor probatorio puesto que no aporta nada que sirva para exculpar o inculpar al acusado de autos 2. En fecha 09-11-2015, rinde declaración el ciudadano OSCAR ENRIQUE CABRERA PALENCIA, titular de la cedula de identidad No V-7.030.595 en su condición de testigo de la defensa, a quien se le hace el juramento de ley y expone:” me llamaron para atestiguar por mi hermano por lo que se le acusa, no es por que sea mi hermano, es un buen hijo, esposo y padre, me sorprende que se encuentre en esta situación, católico, y lo mas extraño que lo acusen algo que le hizo a su hijo, hasta pierde su trabajo por este problema, es compresivo por sus compañeros de trabajo si n ningún tipo de temor, me siento orgulloso de declarar a favor de mi hermano, el es inocente. La Defensa privada hace las preguntas: P cual es su profesión. R traumatólogo, trabajo en la clínica del norte, seguro social ángel lagarde y hospital. P en su condición como medico, le manifestó algo que su hijo sufría algo de intestinal. R claro, en el hospital donde yo trabajo, yo le recomendé con unos colegas, y se llevo con la neonatólogo por cuanto presentaba estreñimiento, sangraba al hacer, la alimentación que recibía no era la adecuada, eso consta en los informes. P como se llama la pediatra NEONATOLOGO, para esa época. R joselina LOPEZ, como medico es algo normal en los niños. Para la época lo evaluaron en el año 2012, tenia cuatro años y meses. P como era la convivencia entre el y su esposa. R públicamente ellos iban a la casa, no vi. Nada mal de violencia, lo normal en cualquier pareja, nunca vi nada de eso. P Como era el trato d la señora erika con usted. R normal, de echo el niño nació con un problema en el dedo y yo como medico lo atendí. P en algún momento, le manifestó tener un problema con Gonzalo. R no Gonzalo lo llevaba a La IGLESIA. El fiscal no hace las preguntas. El Tribunal hace las preguntas: p sabe de que lo están acusando a su hermano. R supuestamente de actos lascivos. P presencio o convivió con la madre y el niño. R no, solo las visitas a la casa, ellos vivieron en la casa de mi madre. P como era esa relación. R normal, el niño se llevaba con su mis hijas, yo lo adoraba por cuanto era el único varón. P sabe si el niño fue amamantado. R no lo se, solo se que si le falta la leche materna, produce problemas de estreñimiento, pero no tengo conocimiento, solo se le recomendó que le diera mas leche materna, por parte de la pediatra. P desde que edad pudo notar, que su sobrino, presto problemas de estreñimiento. R mi hermano lo siguió llevando a la pediatra, desde que nació, y después de tres años lo siguieron llevando a la neonatólogo, eso se presento después de los tres años de edad del niño. LA DEFENSA PRIVADA señala al tribunal que la testigo Joselina lopez, puede ser ubicada en la Clínica el Norte “METROPOLITANO DEL NORTE, área de PEDIATRIA, en el municipio Naguanagua. Del testimonio rendido este tribunal en forma unipersonal, por la testigo de la defensa no le da ningún valor probatorio puesto que no aporta nada que sirva para exculpar o inculpar al acusado de autos. 3. Declaración de la ciudadana JOSELINA MAYELA DEL CARMEN LOPEZ RUBIN, Titular de la cedula de identidad No V-9.448.448; de fecha 23-11-2015 , la cual fue promovida por la defensa, a quien se le hace el juramento de ley y expone: “simplemente vine a decir sobre un informe sobre un niño tomas, sobre un estreñimiento, solo fue una referencia, es todo. La defensa privada hace las preguntas: P usted conoce al señor Gonzalo cabrera. R los dos señores, fueron a la consulta en el hospital, a través del hermano del señor Gonzalo, como una consulta para niños sano, lo seguí en primer año de vida de los niños, me parecía muy lindo por que iban los dos padres, después no lo vi. mas, en excepciones cuando tenia gripe, en un escrito que no tenia ni siquiera una consulta. Solo transcribí lo solicitado por su papá y lo transferí a un gastroenterólogo. P a la consulta del bebe, iban los dos padres. R en lo general iban los dos, muy pocas veces fueron separadamente. P hasta que edad vio a tomas. R no recuerdo, tenia mono, me imagino que en preescolar. P de esa evaluación se dio una dieta bien sea por una infección. R eso fue muy viejo, solo fue evaluaciones como niño sano, por gripes que le daba. P ha tenido algún contacto con las partes de este proceso. R no. P como se entero de esto. R la señora erika, fue a decirme en donde yo estaba metida. La fiscal hace las preguntas: P. quien la trae a usted como testigo. R las dos partes me llamaron, los dos me hicieron llamadas, la señora erika y el abogado maurice royer. P cuando fue la última vez que usted vio al niño. R no recuerdo, fue hace mucho tiempo. P usted llego a realizarse algún examen físico al niño. R cuando era chiquito. P ya grandecito lo reviso. R por gripe, solamente. P el informe al cual se hace referencia a que consistió. R que había estreñimiento y necesitaba que lo llevara al gastroenterólogo. P usted vio al niño. R no fue una referencia que hice. P recuerda la fecha que el señor le pidió ese favor. R no recuerdo. El tribunal hace las preguntas: P en que fecha fue la primera evaluación que usted le realizo al niño. R tenía meses. P usted manifestó que la señora erika en compañía con el señor Gonzalo, recuerda usted haber visto alguna irregularidad al niño en relación a la salud. R no, era un niño sano. . Del testimonio rendido este tribunal en forma unipersonal, por la testigo de la defensa no le da ningún valor probatorio puesto que no aporta nada que sirva para exculpar o inculpar al acusado de autos. V FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Habiendo procedido este Tribunal a realizar el análisis y el estudio exhaustivo de los medios de prueba que fueron objeto del debate oral y privado, y habiendo aplicado los principios de valoración y apreciación de las pruebas contenidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, como la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, se pasa a hacer las siguientes consideraciones: El Ministerio Público acusó en su oportunidad legal al ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA ; por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 segundo aparte en relación con el articulo 8,216 y 217 todos de la LOPNNA.; calificación ésta que fuera admitida en su oportunidad por el Tribunal de Control, y pronunciada en el correspondiente Auto de Apertura a Juicio. Ahora bien, esta misma posición sostuvo durante el Debate del Juicio Oral y Privado, cuando al momento de expresar sus conclusiones, solicitó al Tribunal se declarase culpable y responsable al acusado de autos GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA. Por su parte, la Defensa Publica, representada por la Abogada indico que el Ministerio Publico Así pues, para dar respuesta a éstas solicitudes, estima necesario quien aquí decide, realizar las siguientes consideraciones: En lo que respecta a los dichos de los testigos, ERIKA VELASCO, SAUL DAVID, JUSTINA HIDALGO , MARIA LOPEZ e ISABEL SALAZAR. Así como de los expertos; MEDICO FORENSE Doctora Haydee Sandoval. Licenciado MARLON ALEX JIMENEZ Psicológico, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Las Acacias; quedo evidenciado la participación del acusado en los hechos por los cuales le acuso el Ministerio Publico. Así pues, es por todo lo antes analizado, es que esta Juzgadora, considera que la calificación dada a los hechos por la Representante de la Vindicta Pública, la cual acuso por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica Para la protección del niño, Niña y Adolescente; quien el momento de las conclusiones expuso: “…en virtud de haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia y en atención a lo establecido en el articulo 22 de nuestra Ley Adjetiva; solicito SENTENCIA CONDENATORIA, pues se comprobó su responsabilidad y culpabilidad en el delito por el cual se le acuso…” Sin embargo; esta Juzgadora tomando en cuenta la declaración rendida por la Dra HAYDEE SANDOVAL; Medico Forense adscrita al CICPC de Valencia y quien se encargo de realizar el reconocimiento medico legal a la victima; encuadra la conducta del acusado en el encabezamiento de dicha norma, es decir, acto sexual a niño sin penetración, pues así lo indico la experta forense; tipificado este en el encabezamiento del articulo 259 ejusdem. Visto el análisis que antecede y ante estas circunstancias, considera esta Juzgadora que se pudo establecer a manera de certeza, la culpabilidad del acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; en perjuicio del niño TOMAS GABRIEL; razón por la cual el presente fallo ha de ser CULPABILIDAD, lo cual deriva en una SENTENCIA CONDENATORIA. Y ASÍ SE DECIDE. Como corolario de lo anterior, pasa esta Juzgadora a establecer la correspondiente penalidad, lo cual hace de la siguiente manera: El delito por el cual fue encontrado penalmente responsable y en consecuencia culpable; el ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA; venezolano, de 52 años de edad, titular de la cedula de identidad no. 7.044.378, natural de valencia estado Carabobo, nacido en fecha 02-11-62., estado civil divorciado, de profesión u oficio Abogado, residenciado en la calle principal de la Cidra, casa Nro. 26-52, Municipio Naguanagua Estado Carabobo, contempla una penalidad distinguida así: el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes consagra una pena de DOS (02) AÑOS A SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, PARTIENDO ESTA JUZGADORA DEL LIMITE SUPERIOR ES DECIR; SEIS 6 AÑOS DE PRISIÓN; EN VIRTUD DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑ0; a lo cual se procede aumentar un tercio de la pena en virtud de la agravante especifica contenida EN EL SEGUNDO APARTE DEL MISMO ARTICULO, POR SER EL ACUSADO EL PADRE BIOLOGICO DE LA VICTIMA, SIENDO ESTE TERMINIO de dos (02) AÑOS, quedando la pena a imponer, en ocho (08) AÑOS DE PRISION. Estimando todas las circunstancias antes descritas, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONDENAR al ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. a cumplir la pena de 8 años DE PRISIÓN . Y ASÍ SE DECIDE. VI DISPOSITIVA En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Culpable al ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA; venezolano, de 52 años de edad, titular de la cedula de identidad no. 7.044.378, natural de valencia estado Carabobo, nacido en fecha 02-11-62., estado civil divorciado, de profesión u oficio Abogado, residenciado en la calle principal de la Cidra, casa Nro. 26-52, Municipio Naguanagua Estado Carabobopor el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de a Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Condena al acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA; plenamente identificadas en autos, a cumplir la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN. Igualmente se condena al acusado a cumplir las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. TERCERO: En cuanto a la condena al pago de costas procesales como pena accesoria prevista en el articulo 34 del Código Penal, la Juzgadora toma en consideración el criterio sustentado por el máximo Tribunal de la República en cuanto a la gratuidad de la Justicia. CUARTO: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad impuesta en contra del acusado, hasta tanto el Tribunal de Ejecución correspondiente determine la dependencia en la cual deberá cumplir la pena impuesta. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Notifíquese a las partes. Visto que la presente sentencia se publica fuera del lapso previsto en el artículo previsto en el artículo 347 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda fijar audiencia de imposición de sentencia por auto separado. Omisis… Se dictó y publicó el texto íntegro de la sentencia condenatoria, cuya parte dispositiva fue pronunciada por este Tribunal en audiencia de fecha 12-04-2016, por la que declaró culpable a al acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA; condenándolas a la pena de SEIS AÑOS de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Se mantuvo la medida privativa de libertad acordada en su oportunidad a las mencionadas penadas. Se ordenó notificar a las partes. Se ordenó la remisión de la causa al Tribunal de Ejecución en su oportunidad legal correspondiente. II DE LOS RECURSOS DE APELACION Consta en las actas de la causa bajo análisis, que la victima ERIKA VELASCO LUGO, debidamente asistida por el abogado JOSE AMADO RODRIGUEZ BARRIOS, a través del recurso de apelación, solicita a esta Sala que el recurso sea declarado con lugar, planteando como argumento vicios de falta de motivación de la sentencia de conformidad con el numeral 5 articulo 444 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: Yo, ERIKA VELASCO LUGO, titular de la cédula de identidad N° V-14.957.834, en mi carácter de victima plenamente identificada en autos, debidamente asistida en este acto por el Abogado JOSÉ AMADO RODRÍGUEZ BARRIOS, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.042.632, inscrito bajo el IPSA N° 30.595. Ante su competente autoridad acudo de conformidad con el artículo 445 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro del lapso legal procedo a interponer como en efecto formalmente lo hago RECURSO DE APELACIÓN de la sentencia dictada por este alto Tribunal en fecha 27 de junio de 2016, en la cual y por ser publicada fuera del lapso previsto en la Ley se ordeno la notificación de las partes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 347 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto en fecha 19 de julio de 2016 solicite copia certificada de la sentencia es evidente que he sido notificada y empieza a correr el lapso de los 10 días para interponer el respectivo recurso de apelación, es decir, me encuentro dentro del lapso para interponer dicho recurso. El cual paso hacer de la siguiente manera: 1) considera esta victima que el tribunal violento lo previsto en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Principio de Legalidad) toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece en su segundo párrafo "...El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarías y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejara constancia de ese hecho." (negrilla, comillas y cursivas de la recurrente) y de conformidad con el articulo 444 numeral 5 ejusdem, toda vez que la sentenciadora solo expresa en el acta que se levanto con ocasión de tomar la declaración de la Experto Profesional II Sandoval Haidee, Médico Forense adscrita a la Medicatura Forense de Valencia en fecha 11 de angosto del año 2015 que corre inserta en los folios 55 y 56 de la segunda pieza del citado expediente, "Se exime de la firma a la experta Haidee Sandoval." (Negrilla de la recurrente) lo que no llena los extremos de Ley toda vez que lo que hace es una mera mención sin explicar las razones de hecho y de derecho por las cuales no firmo la respectiva acta la antes mencionada experto Haidee Sandoval, es decir, cual fue el motivo o motivos que impidieron que ella firmara la respectiva acta, ya sea, que no podía hacerlo o no quería hacerlo, considera esta recurrente que siendo como en efecto es de suma importancia conocer el criterio en el cual la experto antes mencionada fundamento las conclusiones de la medicatura de fecha 19-12-2012 numero 9700-146-DS-703-2012, medicatura está en la cual fundamento la Juez a quo como piedra angular o prueba de importante relevancia para producir una sentencia condenatoria en contra del ciudadano Gonzalo Enrique Cabrera Palencia, plenamente identificado en el expediente, considera esta recurrente que la ausencia de la firma invalidad dicha declaración. Si, la Experto Profesional II Sandoval Haidee, Médico Forense adscrita a la Medicatura Forense de Valencia estaba en el Tribunal, ¿Por qué no firmo su declaración? y ¿Por qué motivo la Juez no le dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 153 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo párrafo?, en sano juicio documentos que no se firman no tienen validez y mucho menos cuando no se expresa el motivo o razón por la cual la experto no firmo. Incurriendo la sentencia también en el presupuesto establecido en el artículo 444 numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal 2) de igual manera y de forma contundente esta recurrente considera que en la sentencia anteriormente mencionada nuevamente incurre la sentencia en el presupuesto establecido en el artículo 444 numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no consta en autos que la juez haya advertido a las partes ni siquiera la posibilidad de un cambio de calificación jurídica tal como lo establece el antes mencionado artículo 333 ejusdem, a tal efecto no da cumplimiento a lo ordenado en el mencionado artículo el cual establece en su primer punto y seguido "A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, "(negrilla, comillas y cursivas de la recurrente). Honorables magistrados a titulo de ilustración permítame traer a autos el significado del verbo "deberá" tal como lo establece la Real Academia Española, tercera persona del singular futuro simple (futuro), modo indicativo del verbo deber, estar obligado hacer algo. De esta manera la sentenciadora incumpliendo lo ordenado por el Legislador procede a cambiar la calificación jurídica toda vez que la representación fiscal acuso al ciudadano Gonzalo Enrique Cabrera Paiencia, titular de la cédula de identidad N° V-7.044.378, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNNA en su segundo párrafo "Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años". El Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Manuel Ossorio, Editorial Heliasta S.R.L. Argentina, define MANO: La parte del cuerpo humano formada por los dedos y la palma... y MANUAL: Lo que se realiza con las manos, y la sentenciadora lo condena por lo previsto en el primer párrafo del artículo 259 de la LOPNNA cuya pena es totalmente diferente en tanto al cuantun de la pena a pagar por dicho delito. En este sentido, la legislación especial en materia de adolescentes, prevé en su articulado 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el ámbito de protección especial de los sujetos protegidos por la misma, estableciendo como premisa fundamental de todas las actuaciones el Interés Superior, el cual establece en al parágrafo segundo que aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. 3) considera esta recurrente que la sentenciadora incurrió en el supuesto establecido en el articulo 444 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en ningún momento consta en la sentencia cuales fueron los criterios que tomo en consideración para valorar y desestimar cada una de las medicaturas: Experticias de Reconocimiento Médico Legal de fecha 01-06-2011, N° 9700-146-DS-268-2011 cuyas conclusión es: ano-rectal sin lesiones y una Experticias de Reconocimiento Médico Legal de fecha 19-12-2012, N° 9700-146-DS-703-2012 cuya conclusión: ano-rectal laceración en hora 7 (pliegues anales borrados, ya cicatrizados). Toda vez que al momento de valorar una prueba el juez debe explicar suficientemente el porqué estimo una prueba y porque desestima otra, de manera tal que en el desarrollo del trabajo intelectual del Juez las partes conozcan los motivos por los cuales hubo una valoración positiva o negativa en todas y cada una de las pruebas que fueron admitidas por el Juez de Control en la audiencia preliminar prevista en el articulo 313 numeral 2 del COPP. Violando de esta forma lo establecido en el articulo 346 numeral 3 ejusdem. 4) Considera esta recurrente que la juez no tomo en consideración la prueba anticipada (Declaración de la víctima "niño") realizada por la Psicóloga Lic. Carmen Guerra, adscrita al Ministerio Publico, en fecha 20-06-2014 en las instalaciones de la Sala del Tribunal de Protección al Niño, Niña y Adolescente del Palacio de Justicia del Estado, extracto del acta "en vista de que el niño presento sentimientos de pena para abordar públicamente todo lo relacionado a su sexualidad nos trasladamos a la sala de juego para crearle al niño un ambiente de confianza y que él pudiera estar de una forma directa con la psicóloga con la persona con quien el ya había sido evaluado anteriormente, sin embargo, al entrar en el tema de la sexualidad el hecho denunciado, el niño continuaba presentando sentimientos de pena y al niño se le hacen trabajos con juegos y unas series de preguntas las cuales el niño verbaliza y respondía con un tono de voz bajo, las cuales eran transmitidas por la psicólogo y en niños menores se utiliza la gestualización del lenguaje verbal para complementar o fortalecer el verbal y en este caso al niño se le dio dos opciones si era tocado o penetrado y el niño emitió la segunda opción, el niño manifestó la persona y el lugar que le fue tocado en un tono de voz bajo pero igualmente manifestándolo textualmente, y siempre que al niño se le abordaba el tema de la sexualidad, el niño presentaba pena y buscaba aislarse, lo que se evidencia como un diagnostico de abuso sexual a niño, es todo. Acta que corre inserta en el folio cuatro (04) de la segunda pieza de dicho expediente, acta con fecha 17-03-2015. La sentenciadora no hace pronunciamiento alguno en cuanto a la estimación o desestimación de esta prueba, estando en presencia lo que la doctrina a definido como silencio ante la prueba, a tal efecto considero pertinente Sentencia N° 213, Expediente N° C13-13 de fecha 02/07/2014. Materia: Derecho Procesal Penal. Tema: Pruebas. Asunto. El silencio de prueba constituye un vicio de inmotivación: "El silencio de prueba constituye un vicio de inmotivación y se da cuando el Juez omite las consideraciones sobre un elemento probatorio existente en autos, cuando lo silencie totalmente, o cuando existiendo en autos la prueba y dejando constancia en ella, no la analiza. La ley impone al Juez el análisis de todas las pruebas, aún siendo estas improcedentes o impertinentes. ""La prueba es el elemento principal de toda sentencia, en virtud que sobre éstas, es que el Juez emitirá el pronunciamiento respectivo. Por muy insignificante que sea una de ellas, se deben ponderar, ya para desecharlas por no guardar relación con el asunto a dilucidar, o acogerlas, por ser útiles, pertinentes y necesarias en el proceso penal." Mediante Sentencia N° 1049 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante y de fecha 30 de julio del 2013, estableció que los jueces en materia penal, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada (art. 289 del COOP) previa solicitud del Fiscal del Ministerio Publico o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en condición de victimas o en calidad de testigos. En concreto se estableció que: "En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir de la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos. Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los jueces y juezas con Competencia en Materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del COPP, previa lo solicitud del Fiscal del Ministerio Publico o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que estos tienen de los hecho. Así declara". 5) Considera esta recurrente que no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 345 del COPP en su último aparte establece "... el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 de este Código, por el Juez o Jueza sobre la modificación posible de la calificación jurídica." (cursivas de la recurrente). Es evidente el quebrantamiento y omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión a la victima (niño) al no cumplirse con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la A quo nunca observó la posibilidad de una nueva calificación jurídica, es decir, en cuyo caso dicho cambio de calificación debió ser informado a las partes que pedir la suspensión del juicio y ofrecer unas pruebas, ya que dicho cambio de calificación lo realizo en la sentencia definitiva, quedando en desigualdad las partes, en este caso indefensión a la victima (niño) violando así el artículo 49 de la Constitución Nacional en lo que se refiere al derecho a la defensa y al debido proceso. La sentenciadora no menciono el momento en el cual advirtió el cambio de calificación jurídica como lo ordena el artículo 333 del COPP. Asimismo consta en actas, el segundo Recurso de Apelación interpuesto por los abogados MAGALIS ESPINOZA CRUCES y YORMAN PINTO, en su carácter de defensores privados del ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, donde solicitan a esta Sala que el recurso sea declarado con lugar, planteando como argumento Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia dictada, de conformidad con el numeral 2 articulo 444 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “….de conformidad con lo previsto en el Artículo 444 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro de la oportunidad legal establecido en el artículo 445 ejusdem, procedemos a interponer formal RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 27 de Junio de 2016, como consta en la presente causa, y lo hacemos en los siguientes términos: FUNDAMENTOS DE LA APELACiON De conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 2° y estando dentro de la oportunidad legal establecida en el 445 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber quedado notificados en fecha 11 de agosto de 2016, interponemos formalmente RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo a cargo de la Juez Abg. Lilian Carolina Tirado Madrid, en virtud de la cual declaro CULPABLE del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, al ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA y por ende lo condeno a cumplir la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, de conformidad a lo establecido en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, manteniendo la Medida Judicial Preventiva de Privación a la Libertad al ya mencionado ciudadano. MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO Precepto legal. Articulo 444 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal: "El recurso solo podrá fundarse en: 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia". La sentencia mediante la cual se condena a nuestro representado el ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, resulta inmotivada, tal aseveración se hace en atención a que el análisis que realiza la juzgadora A quo, es insuficiente para determinar la culpabilidad del ciudadano en mención, ya que dicha decisión no refleja un fundamento racional, factico y jurídico, pues la juzgadora solo fundamenta su decisión tomando en cuenta la declaración rendida por la Dra. Haydee Sandoval, expresando en su decisión lo siguiente: "...Sin embargo esta juzgadora tomando en cuenta la declaración rendida por la Dra. HAYDEE SANDOVAL, Medico Forense adscrita al CICPC de Valencia y quien se encargo de realizar el reconocimiento medico legal a la vicitma, encuadra la conducta del acusado en el encabezamiento de dicha norma, es decir, acto sexual a niño sin penetración, pues asi lo indica la experta forense, tipificado este en el encabezamiento del articulo 259 ejusdem. Visto el análisis que antecede y ante estas circunstancias, considera esta Juzgadora que se pudo establecer a manera de certeza, la culpabilidad del acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del niño TOMAS GABRIEL, razón por la cual el presente fallo ha de ser CULPABILIDAD, lo cual deriva en una SENTENCIA CONDENATORIA, Y ASÍ SE DECIDE..." Como se puede observar, la Juzgadora a quo, solo tomo en cuenta la declaración de la Dra. Haydee Sandoval, pero la toma a medias, ya que en este misma declaración se le pregunta a la experta, que es una laceración, la cual responde textualmente "...son rasguños en la piel no es una herida...", dicha pregunta se realiza por cuanto en el examen medico forense de fecha 19 d noviembre del 2012, que es e! informe que toma el Ministerio Publico par efectivamente realizar una acusación en contra del ciudadano GONZAL( ENRIQUE CABRERA PALENCIA, se establece textualmente: "...Conclusión el ano-rectal: laceración en hora 7, es todo." Igualmente se le pregunta a la experta: "...esa ruptura tiene que ser por algo externo o natural", a lo cual responde: "natural no, puede ser un agregado un extreñimiento puede haber parásitos, puede existir algún tipo ( infección ano rectal", entonces como puede establecer la Juzgadora que efectivamente existe abuso sexual a niño, tomando solo en cuenta una pequeña parte de la declaración rendida por la experta. No tomando en cuenta los estudios y las máximas experiencias que de los desgarros anales en casos de abuso sexual existen desde hace muchos años, siendo la lesión más típica de la penetración anal, el llamado desgarro de Wilson Johnston, de forma triangular a vértice luminal y base en el margen anal a nivel del rafe medio, es decir, a la hora 6, si se examina a la víctima en posición genu-pectoral, NO LA HORA 7, COMO LO ESTABLECE EL EXAMEN MEDICO FORENSE, realizado a la víctima en la posición antes indicada. Significando esto, que en ningún momento existió un intento de abuso sexual, para que sea interpretado de esta manera por la experto forense. Para mayor abundamiento a lo dicho por esta defensa, según el Dr. Hugo Rodríguez Almada, (Médico Forense, Director de la Cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Udelar) nos dice que la lesión anal mas típica en el caso de abuso es el desgarro anal, pero que existen otras lesiones anales, como la fisura anal, que es una entidad de alta prevalencia en la edad pediátrica, y se la puede asociar con constipación, diarrea y a veces es idiopática, y lo cual no debe motivar la sospecha de un abuso sexual, siendo precisamente una fisura anal la que existe en el caso in comento. La cual no sigue el sentido y la dirección del pliegue anal desde la línea ano-cutánea, hacia el interior, ya que solo es una laceración superficial. Por otro lado para, el Dr. Eduardo Vargas Alvarado (Médico Forense, Presidente Honorario de la Asociación Costarricense de Medicina Forense) el único criterio actualmente admisible como sugestivo de abuso sexual son las cicatrices antiguas en el ano. Otros signos a los que los textos tradicionales atribuían en carácter de indicadores de pederastía, como, el borramiento de los pliegues radiados, la piel anal hiperqueratótica y la eversión mucocutánea, han perdido valor médico legal. En este sentido se considera una variante anatómica, el borramiento de pliegues radiados. La piel anal hiperqueratótica, plateada, brillante puede verse en caso de hemorroides y de oxiuriasis. En cuanto a la eversión mucocutánea, se observa en el estreñimiento crónico". Asimismo es importante señalar, que lo dicho por Ia víctima en la prueba anticipada, es contradictorio con el hallazgo descrito en el estudio médico forense realizado en fecha 19 de noviembre de 2012, y depuse por la especialista que lo realizo, pues de acuerdo a dicha prueba anticipada, "...al niño se le dio dos opciones si era tocado o penetrado y el niño emitió la segunda opción..." y la medico forense en su declaración dice textualmente "...no hubo penetrado como tal...", lo que hace que la sentencia sea completamente contradictoria, y su vez generando esto una duda razonable sobre lo cierto o falso de I declaración del niño y si la misma fue de manera espontánea o fue manipulada. Ciertamente nuestro sistema penal establece la libre convicción o san crítica, lo que significa que el juez tiene el deber y la libertad de apreciar asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos un el juicio, pero no d manera arbitraria, como sucede en el presente caso, sino que debe hacerlo d forma razonada. El establecimiento de los hechos ceje partir del razonamiento empleado a los medios de pruebas practicados, para lo cual se cuenta con un serie de normas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal...La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elemente concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten n aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador. Aunado a esto lo contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para Protección de niños, Niñas y Adolescentes y aplicando la sana lógica, para qu pueda haberse perpetrado el delito por el cual fue condenado el ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, hace falta que se cumplan un serie de parámetros que en la sentencia a quo no se encuentran presentes, ni e forma alguna demostrados. Lo antes señalado, nos permite aseverar que la actividad mental a la que están obligados los jueces para determinar el grado de certeza que emerge de i medio probatorio, con miras a tomarse una decisión con respecto al objeto d proceso debe ser racional, clara y precisa, donde el juez debe ser crítico valorativo y lógico, condiciones que la decisión aquí recurrida y dictada por Tribunal Unipersonal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 d Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, no cumple. Apelamos por lo contemplado en el artículo 444 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, por causar indefensión a nuestro representado, por r tener la decisión motivación alguna, puesto que las reglas de la motivación d fallo constituyen la decantación del proceso, la transformación por medio c razonamientos y juicios de la diversidad de hechos, estalles y circunstancias, veces inverosímiles y contradictorios en la unidad o conformidad de la verde procesal, la decisión tomada por la ciudadana Juez, vulnera el deber que tiene todo juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos probatorios existentes. La omisión de análisis de pruebas, así como el examen parcial de éstas, da lugar a vicios de forma que acarrean la nulidad de la sentencia emitida en fecha 27 de junio de 2016. Siguiendo con el análisis de la decisión y revisando los fundamentos de la condenatoria, se violaron los artículos 1, 13, 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, y basándonos en las disposiciones legales antes enunciadas, no es forzoso llegar a la conclusión que a nuestro defendido, GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, antes identificado, le asiste el derecho de que le sea anulada la decisión tomada por el Juzgado Segundo de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, por cuanto se encuentra demostrado Violación Al Debido Proceso, La Defensa y Quebrantamiento Del Ordenamiento Jurídico, constituyendo las inobservancias anteriores causal de nulidad absoluta. La ciudadana Juez de Juicio debió comparar y analizar cada uno de los puntos tratados durante la celebración del debate Oral y Publico y no aceptar como un hecho cierto lo descrito únicamente por la declaración hecha, durante la audiencia por la médico forense, de lo antes expuesto se desprende que la decisión adolece de ínmotivación ya que: de mantenerse en el presente juicio la sentencia, incurriría la misma en el vicio de quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de los actos que causan indefensión, de lo antes expuesto se desprende que la decisión adolece de ínmotivación ya que no indica de modo alguno la Juzgadora el hecho punible establecido y el cual, declara plenamente comprobado, ya que como se expresó anteriormente, ni siquiera enuncia los hechos y circunstancia que hayan sido el objeto del juicio, la falta de precisión y circunstancia de los hechos que el tribunal estimo acreditados igualmente la falta concisa de su fundamento de hecho y derecho y no especificando con claridad los elementos de convicción para tomar la decisión. Lo que a nuestro entender se traduce en una decisión autoritaria, y es que precisamente a través de la motivación, se puede distinguir entre lo que es una imposición autoritaria de un fallo y lo que es una decisión imparcial. Motivo por lo cual es bueno traer a colación lo que decía Ferrajoli citado por Ramón Escobar León en su obra la Motivación de la Sentencia y su relación con la argumentación jurídica señala que: "...la motivación es la garantía de cierre de un sistema que pretenda ser racional La motivación tiene un valor "endoprocesal" de garantía del derecho de defensa j también un valor extraprocesal de garantía de publicidad. Igualmente consideré que la motivación "como el principal parámetro tanto de la legitimación interna c jurídica como de la externa o democrática de la función judicial..." Igualmente, para el Dr. Humberto Cuenca, en su obra Curso de Casación Civil, afirma que la motivación es: "...un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del Juez sobre el núcleo de la controversia..." Similarmente, Fernando de la Rúa, en su bibliografía Teoría General del Proceso, señala con respecto a la motivación: "...que constituye un elemento intelectual de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el Juez apoya su decisión..." Es importante en este caso, traer a colación, lo que en doctrina se ha dicho de la motivación de las sentencias, es así, como el doctor Jorge Longa Sosa, en los comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, año 2001, en relación a la misma ha fijado: "...la obligación de la motivación como garantía de justicia material y formal, constriñe al juez a exponer los argumentos que lo indujeron a admitir o excluir determinados elementos de hechos y asumirlos o no asumirlos bajos determinadas normas jurídicas, la sentencia debe ser motivada en hecho y en derecho motivo de hecho, la enumeración de los hechos deducidos de la elaboración no basta. El juez debe demostrar que ha tomado en examen los hechos mismos y sus circunstancias en todo los eh rente ? que interesan al juicio, dando razón de las Fuentes de su convicción que deben ser legitimas y consistir en las resultas del debate es decir en las emergencias de la discusión oral,...Por su parte la motivación de derecho consiste esencialmente en exponer las razones jurídicas por las que ha base de determinadas comprobaciones de hecho positivas o negativas, ha reconocido el juez ser aplicables o inaplicables ciertas normas jurídicas.... Pagina 615 y 616" En este orden de ideas, podemos deducir, que la Juez tampoco motivo en lo concerniente a la culpabilidad del acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA. No establece la Juzgadora, con claridad y precisión los hechos constitutivos de la culpabilidad de nuestro representado, no describe de modo alguno, qué actos ejecutó, para que de los mismos pueda inferirse de manera indubitable su participación como autor en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO que se le atribuye; y por el cual lo condeno a sufrir la pena de 8 años de prisión, es por todo lo narrado anteriormente que solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, ADMITIR y DECLARAR CON LUGAR la presente apelación, en interés de la Ley, en beneficio de nuestro representado y anular la sentencia apelada, dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y ordenar que se celebre un nuevo Juicio Oral y Publico. III DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público, representado por la abogada ARELYS VELIZ RODRIGUEZ, en su condición de Fiscal Provisoria Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 15 de septiembre de 2016 da contestación al Recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ERIKA VELASCO (madre del niño victima) en los siguientes términos: Omisis “….en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285, Numerales 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el articulo 446 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante usted para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la victima en contra de la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2006. Estando dentro del lapso legal para la contestación del recurso ya que fui notificada en fecha 13 de septiembre de 20016, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUCIO N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, del Recurso interpuesto por la ciudadana ERIKA VELASCO, (madre del niño victima) sentencia condenatoria en contra del ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, yaque fui notificada el dia 13 de septiembre de 2016, hago la contestación respectiva a tenor de lo dispuesto en el articulo 446 del Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal ya que se trata de un recurso de apelación de sentencia definitiva. » SEÑALA LA VICTIMA EN SU PRIMERA DENUNCIA, "Que el Tribunal violentó el principio de legalidad al no dejar constancia expresa en el acta con ocasión a la declaración de la experta Profesional II, Haidee Sandoval, medica forense, adscrita a la Medicatura Forense de Valencia, del por que la exoneraba de la firma, señala el articulo 153 del del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, primer aparte: "El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede firmar, se dejara constancia de ese hecho". Solo se limito la sentenciadora a señalar que se exime de la firma a la experta Haidee Sandoval, la sentenciadora no dejo constancia de ese hecho es decir no diferenció porque se exime de la firma a la experta ya que la ley propone dos opciones "no poder" o "no querer" y la sentenciadora no explico porque no pudo o porque no quiso, dando asi origen a la inmotivacion de un acto procesal porque no da respuesta a lo exigido en la norma procesal, a la inobservancia de las reglas de esa norma, de tal manera que incurreren dos vicios procesales como es la inobservancia de la norma y la inmotivacion del porque no explica por que exonera de la firma a la experta, siendo esto una exigencia dé~1a norma procesal. SEGUNDA DENUNCIA, consiste en los supuestos del articulo 444, numeral 5 que establece: "Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez o jueza inmediatamente después de terminada la recepción de las pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa" Efectivamente la ciudadana Juez no cumplió con éste precepto jurídico, pues ésta advertencia no fué hecha por la ciudadana Juez al terminar la recepción de las pruebas, tampoco lo hizo antes como lo advierte la Ley adjetiva, tampoco se recibió una nueva declaración del acusado, es decir aquí no se permitió la defensa e igualdad entre las partes, viciando la sentencia de nulidad, rompiendo el principio de igualdad entre las partes consagrado en el articulo 12 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, porque la igualdad entre las partes es una garantía constitucional en el debido proceso, entendiendo al debido proceso como el vértice que guía las actuaciones de los sujetos en el proceso penal y administrativo, también se puede definir como el conjunto de garantías constitucionales que guían el proceso penal y administrativo desde sus inicios hasta el final, que le señala a los sujetos que participan en el cual es su rol o actividad a desempeñar. TERCERA DENUNCIA, señala la recurrente que la sentenciadora incurrió en los supuestos del articulo 444, numeral 2, que establece: , "Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia." Aun cuando la victima no señala expresamente cual fue el vicio en el que incurrió el Tribunal al valorar la prueba si fue falta, contradicción o ilogicidad, no cabe dudas a criterio de ésta representación Fiscal que hay una evidente falta de motivación al considerar el reconocimiento medico forense como determinante para el cambio de calificación jurídica distinta a la realizada por la Representación del Ministerio Publico, tomando en consideración que también fue el instrumento que utilizo el Ministerio Publico para la calificación Jurídica que realizo, cabe preguntarse porque la ciudadana Juez se aparta de la calificación Jurídica del Fiscal y cambia la calificación y no explica jurídicamente en que se baso para llegar al convencimiento de cambiar la calificación basándose en el reconocimiento medico forense. CUARTA DENUNCIA, considera la recurrente que la juez no tomo en consideración la prueba anticipada realizada al niño victima. Del análisis de la sentencia se desprende que la juez no tomo en cuenta el dicho del niño ' victima contenido en la prueba anticipada, en el trabajo intelectual del juez el debe analizar todas los órganos probatorios que hayan participado en el debate probatorio, tratándose de un delito intramuro, clandestino, la victima por excelencia es el único testigo presencial, obviamente aporta las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, este caso especifico tratándose de un niño de cinco años, él recuerda el como y por su corta edad no precisaría el cuando de los hechos, cuestión éste que debe ser exhaustivamente considerada por el juez sentenciador, en estos delitos de abuso sexual contra niños, el juez debe ser el doble de cauto y meticuloso de lo que es normalmente a la hora de sentenciar y nunca debe dejar de apreciar una prueba, tiene el deber de analizarlas todas y decir porque unas la ayudan en su convencimiento y porque otras no le aportan ningún valor probatorio y en consecuencia porque se desprende de ella, en este caso concreto la juez no aplico ninguna formula de valoración de la prueba y guardo silencio en presencia de la prueba anticipada, siendo una de las pruebas más importante de ésta diatriba jurídica, constituyendo este no hacer una falta de motivación tal como lo señala el articulo 444 del Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 1. PETITORIO En atención a todo lo antes expuesto, y observando que existen vicios que hacen nula la sentencia dictada en fecha 27-06-2016, (GP01-P-2013-015877), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio solicito que sea declarada la nulidad de la sentencia y se ordene la celebración de un nuevo juicio en un tribunal distinto al que dicto la sentencia, en prosecución de la justicia y la tutela judicial efectiva que también ampara a la victima. Es Justicia que espero en la ciudad de Valencia a los catorce (14) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Asimismo la referida representante del Ministerio Publico en su condición de Fiscal Provisoria Vigésima Segunda de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de septiembre de 2016 da contestación al Recurso de apelación interpuesto por los abogados MAGALIS ESPINOZA y YORMAN PINTO como defensores privados del ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, en los siguientes términos: Omisis…” … en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285, Numerales 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el articulo 446 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante usted para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la victima en contra de la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2006. • Estando dentro del lapso legal para la contestación del recurso ya que fui notificada en fecha 13 de septiembre de 20016, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUCIO N ° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, del Recurso interpuesto por los Abogados Magaly Espinosa Cruces y Yorman Pinto,) sentencia condenatoria en contra del ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, ya que fui notificada el día 13 de septiembre de 2016, hago la contestación respectiva a tenor de lo dispuesto en el articulo 446 del Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal ya que se trata de un recurso de apelación de sentencia definitiva. SEÑÁLA LA DEFENSA: Que la sentencia mediante la cual se condena al ciudadano Gonzalo Enrique Cabrera Palencia, resulto inmotivada...pues la juzgadora solo fundamente su decisión tomando en cuenta la declaración rendida por la Dra. Haydee Sandoval, solo a medias... A criterio de esta representación Fiscal, comparte el criterio de la defensa al señalar que la juzgadora tomo a medias la declaración de la experta Forense, porque sí ella toma en cuenta toda la declaración y las concatena con las máximas de experiencia y la sana critica, la sentencia no hubiera sido por ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, tal como lo establece el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y adolescente, sino que se hubiera acogido a la calificación Fiscal de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN. Por otro lado tenemos que la defensa señala simplemente que en la prueba anticipada al niño se le dio dos opciones si era tocado o era penetrado y el dijo que era penetrado, la defensa no dice nada con respecto a que la prueba anticipada no fue tomada en cuenta absolutamente para nada en el análisis sentenciador, la juzgadora guardo silencio ante esta prueba, ni siquiera la valoro, pues todo sentenciador debe valorar las pruebas y luego tomarlas en cuenta para su convencimiento o no y si no las considera necesarias para una condena, también tiene la obligación de decir porque no considera esa prueba suficiente para su convencimiento de sentencia condenatoria, cuando el juez hace ese análisis esta aplicando la libre convicción es decir que siempre el juez debe apreciar la prueba y aplicar la formula valorativa correspondiente, lo cual aquí con respecto a la prueba anticipada nunca sucedió. No comparte esta representación Fiscal el criterio de la defensa cuando señala que se violaron los artículos 1, 13 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, pues precisamente el ciudadano Gonzalo Cabrera fue condenado por un juicio previo y en todo momento se respeto el debido proceso, "entendiendo al debido proceso como el vértice que guía las actuaciones de los sujetos en el proceso penal y administrativo, también se puede definir como el conjunto de garantías constitucionales que guían el proceso penal y administrativo desde sus inicios hasta el final, que le señala a los sujetos que participan en el cual es su rol o actividad a desempeñar" (comillas propias), todos los requisitos exigidos en el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal se cumplieron, de no haber sido así, tenia la defensa el deber de denunciar cualquier violación que haya surgido, puesto que la defensa siempre fue la misma i siempre estuvo presente, siempre este debate probatorio tuvo como norte la verdad, tal como lo señala el articulo 13 del Código Orgánico Procesal, la defensa no pudo demostrar la inocencia de su defendido y el hecho que no la haya podido demostrar no es culpa de la juzgadora, la defensa no llevo pruebas contundentes al debate probatorio que desvirtuara la responsabilidad penal de su defendido y obviamente se tuvo que aser de las del Ministerio Publico para el desarrollo de* debate y tratar de conseguir una inocencia que no existe. Por otro lado todos los elementos del articulo 346 se encuentran presentes, si la sentencia carece de motivación, no significa que no se haya cumplido con estos requisito, una sentencia condenatoria no la hace nula solamente porque no satisface la absolución deseada por la defensa. PETITORIO En atención a todo lo antes expuesto, ciudadanos magistrado solicito que no se admita el recurso interpuesto por la Defensa y si se admite que sea declarado sin lugar puesto que el juicio que dio origen a sentencia del 27-06-2016, (GP01-P-2013-015877), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función' de Juicio no se violo el debido proceso y se cumplió con las exigencias de un juicio previo donde resulto condenado el ciudadano Gonzalo Enrique Cabrera Palencia. Es Justicia que espero en la ciudad de Valencia a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016). IV LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA En el presente asunto, el Tribunal Segundo en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27-06-2016 publicó la sentencia condenatoria dictada en contra del acusado, en la que se condenó al ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, por encontrarlo culpable, del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, imponiéndole la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISION por el mencionado delito; Contra dicha decisión interponen Recurso de Apelaciones: la ciudadana Erika Velasco Lugo (madre del niño victima) de conformidad con el articulo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y los profesionales del derecho MAGALIS ESPINOZA y YORMAN PINTO, procediendo en su condición de defensores privados del ciudadano ENRIQUE CABRERA PALENCIA, de conformidad con el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal,. En relación al recurso de apelación interpuesto por la víctima indirecta, madre de la víctima de autos, esta Sala observa que la objeción se circunscribe a los siguientes aspectos: - Que el tribunal violentó lo previsto en los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la sentenciadora solo expresa en el acta que se levantó con ocasión de tomar la declaración de la Experto Profesional II Sandoval Haidee, Médico Forense adscrita a la Medicatura Forense de Valencia en fecha 11 de angosto del año 2015 que corre inserta en los folios 55 y 56 de la segunda pieza del citado expediente, "Se exime de la firma a la experta Haidee Sandoval. - Que la sentencia no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no consta que la juez haya advertido a las partes la posibilidad de un cambio de calificación jurídica tal como lo establece el antes mencionado artículo 333 ejusdem, y que procedió a cambiar la calificación jurídica que la representación fiscal acuso al ciudadano Gonzalo Enrique Cabrera Palencia, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 de la LOPNNA en su segundo párrafo; y en consecuencia, no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 345 del COPP en su último aparte que establece el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 de este Código, por el Juez o Jueza sobre la modificación posible de la calificación jurídica, siendo evidente el quebrantamiento y omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión a la victima (niño) al no cumplirse con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal. - Que la sentenciadora incurrió en el supuesto establecido en el articulo 444 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en ningún momento consta en la sentencia cuales fueron los criterios que tomó en consideración para valorar y desestimar cada una de las medicaturas; toda vez que al momento de valorar una prueba el juez debe explicar suficientemente el por qué estimó una prueba y porque desestima otra, violando de esta forma lo establecido en el articulo 346 numeral 3 ejusdem. - Que la juez no tomó en consideración la prueba anticipada (Declaración de la víctima "niño") realizada por la Psicóloga Lic. Carmen Guerra, adscrita al Ministerio Publico, en fecha 20-06-2014, y la sentenciadora no hace pronunciamiento alguno en cuanto a la estimación o desestimación de esta prueba, incurriendo así en silencio de prueba. Establecido lo anterior, esta alzada procedió a la revisión exhaustiva de las actas del presente asunto en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la victima, a los fines de constatar los vicios delatados, y a tal fin se observa: La recurrente funda su primera denuncia en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla como uno de los motivos para el ejercicio del recurso de apelación de sentencia definitiva, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Establece el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 444. El recurso sólo podrá fundarse en: 1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio. 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. 3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión. 4. Cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. 5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”. (Copia textual y cursiva de la Alzada) Argumenta la recurrente en relación al primer punto objeto del recurso interpuesto por la víctima, en cuanto a la falta de la firma de la experta Haidee Sandoval en el acta de la continuación del juicio de fecha 11 de agosto de 2015, e indica que la juzgadora A quo eximió de la firma a la experta sin explicar las razones, en virtud de lo cual incurrió en violación de ley. En ese sentido se estima necesario acotar que el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal cuya violación denuncia la recurrente, prevé que las actas serán suscritas por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes, y prevé además la posibilidad que uno de ellos no pueda o no quiera firmar dejándose constancia de ello. Conjuntamente con esta norma denunciada como violada por la recurrida, debe ser analizada la norma prevista en el artículo 337 ejusdem la cual refiere a la declaración de los expertos durante el debate, norma ésta que nada dice sobre la posibilidad o no que el experto que concurra al debate no pueda, o no quiera, suscribir el acta, pues de su contenido se desprende la forma en que se recibe el testimonio de los expertos en juicio, y la posibilidad de ser sustituido por otro con idéntica ciencia, arte u oficio, si aquél se encontrare imposibilitado de concurrir al juicio. De la interpretación de ambas normas procesales, y tomando en consideración que la recurrente ha denunciado la violación del artículo 153 antes mencionado por no haber señalado la razón por la cual la recurrida eximió de la firma del acta a la experta Haidee Sandoval una vez que ésta rindió su testimonio, es necesario señalar que la falta de la firma del experto, una vez que se ha dejado constancia que se le exime de ella, no vicia de nulidad el acto cumplido toda vez que las partes intervinientes y que participaron en la audiencia en la cual rindió el testimonio, lograron debatir sobre sus dichos verificándose así el contradictorio mediante la preguntas y repreguntas que le fueron formuladas sobre los hechos controvertidos, acta ésta en la que además consta la firma de la juzgadora A quo y del secretario adscrito al Tribunal dando fe del acto cumplido. La sola falta de la firma de la experta en el acta donde consta su testimonio y las preguntas que le fueron formuladas no es motivo que altere o modifique la valoración probatoria que otorgue el juzgador, pues el experto no expone criterios en sus testimonios, sino que declaran sobre un informe de carácter científico realizado conforme a su ciencia cuyas conclusiones también expone oralmente; de allí que, no asiste la razón a la recurrente cuando afirma que la falta de la firma del experto impide conocer cuáles fueron sus conclusiones sobre la medicatura realizada por cuanto dichas conclusiones son expuestas de manera oral en juicio, y además constan en un informe escrito que de ser ofrecido como prueba documental ésta sería incorporada al debate mediante su lectura; procediendo luego el juzgador al análisis de dichas conclusiones periciales sobre lo que a través del principio de inmediación perciba sobre los testimonios que se reciben en juicio; además, se observa que la falta de la firma no implica que se haya restringido participación a las partes, pues las mismas intervinieron en el contradictorio probatorio a través de las preguntas formuladas, por lo que no se observa violación del derecho a la defensa de ninguna de las partes. Aunado a ello, del texto del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que si bien señala que si algunos de los intervinientes en el acto no pudiere o no quisiere firmar se dejará constancia de ello, no se desprende que la falta de firma derive en la nulidad del acto, pues el valor del acta según el artículo 352 ejusdem sólo demuestra cómo se desarrolló el debate, las formalidades cumplidas en cuanto a las reglas del proceso, las personas que intervinieron y los actos que se llevaron a cabo; el valor probatorio está referido al contenido y objeto de la prueba el cual se realiza mediante el análisis jurisdiccional conforme a las reglas del artículo 22 ejusdem; observando esta Sala que en el acta de fecha 11 de agosto de 2015 consta el testimonio rendido por la experta Haidee Sandoval y la forman en que intervinieron las partes en torno a dicho testimonio; acta que además cumple con los requisitos establecidos en el artículo 350 del mismo código penal adjetivo, en la que además el secretario actuante da fe del acto cumplido pues consta su firma siendo su función levantar dicha acta en la que se expresan de forma sucinta los actos cumplidos. En virtud de ello, el haber eximido de la firma del acta a la experta Haidee Sandoval no vicia de nulidad la sentencia recurrida pues no se advierte que ello causado restricción de intervención o participación de las partes en el proceso; así se decide. En relación a la segunda denuncia la recurrente Erika Velasco Lugo igualmente se sustenta en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal por violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Delata la recurrente que la recurrida incurrió en violación de ley por inobservancia del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, al no advertir sobre la posibilidad del cambio de la calificación jurídica de los hechos, en consecuencia la violación de la norma contemplada en el artículo 345 ibidem, por cuanto no consta en autos que la juez haya advertido a las partes la posibilidad de un cambio de calificación jurídica tal como lo establece el antes mencionado artículo 333 ejusdem, toda vez que iniciado el proceso por el delito de Abuso Sexual con Penetración previsto en el en el segundo párrafo del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no obstante ello la juzgadora A quo condenó al acusado por Abuso Sexual sin Penetración previsto en el en el primer párrafo del artículo 259 ejusdem. A los fines de constatar la denuncia planteada, esta Sala procedió a la revisión de las actuaciones, observando de las mismas: - En fecha 5 de diciembre de 2012 el acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, fue imputado en sede Fiscal por el Ministerio Público por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (folio 40 pieza 1). - En fecha 30 de agosto de 2013 fue presentada la acusación fiscal en contra del acusado por estimarlo incurso en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folio 1 pieza 1). - En fecha 17 de marzo de 2015 se celebró la audiencia preliminar, en la cual fue admitida la acusación fiscal en contra del acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, y se ordenó la celebración del juicio oral por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 en relación con los artículos 8, 216 y 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folio 4 pieza 2)., y se decretó en su contra medida judicial de privación preventiva de libertad. - En fecha 22 de julio de 2015 se dio inicio al juicio oral y privado en el que el Ministerio Público ratificó la acusación presentada en contra del acusado por el delito de delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 259 en relación con los artículos 8, 216 y 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. - En fecha 13 de abril de 2016 al finalizar el juicio, el Ministerio Público solicitó la sentencia condenatoria por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 259 en relación con los artículos 8, 216 y 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. y procedió la juzgadora a dictar el dispositivo del fallo en el que profirió sentencia condenatoria en contra del mencionado acusado, condenándolo a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO Sin Penetración previsto en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Al respecto es importante destacar el contenido del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la advertencia respecto a una nueva calificación jurídica durante el desarrollo del debate: “Artículo 333. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. (Copia textual y cursiva de la Alzada) Igualmente debemos resaltar el contenido del artículo 345 ejusdem, que establece la congruencia que debe existir entre sentencia y acusación: “Artículo 345. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad. Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 de este Código, por el Juez o Jueza sobre la modificación posible de la calificación jurídica”. (Copia textual y cursiva de la Alzada) Establecida así la denuncia planteada por la recurrente, esta alzada considera importante hacer referencia a algunas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia que han tratado el tema planteado por la recurrente: Sentencia N° 637 de fecha 08/11/2005, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León: “…Se infiere de la transcripción anterior que la recurrida incurre en el vicio denunciado por la impugnante, cuando declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la víctima, convalidando así la no aplicación por parte del Tribunal de la Causa de la norma prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que le fuera solicitado en la audiencia del juicio oral por el Ministerio Público, que se llevó a cabo en la presente causa. Ahora bien, la norma denunciada como infringida –artículo 350 Código Orgánico Procesal Penal - establece: “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. De la transcripción de dicha norma se desprende, que el legislador autoriza al tribunal a cambiar la calificación dada a los hechos por los acusadores, si existe la posibilidad para ello, cuando no haya sido considerado por ninguna de las partes en el proceso. Tal cambio de calificación, está dirigido en principio a las partes acusadoras del proceso, quienes son los que determinan cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al juez la modificación de la calificación, y en caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al juzgador la facultad de cambiar la calificación, si ello es posible. En el presente caso, el Ministerio Público, parte acusadora en el presente juicio, solicitó en la audiencia pública al Juez Presidente del Tribunal, la posibilidad del cambio de calificación, vista la declaración que hiciese en juicio oral y público el coacusado de autos, KERVIN JESÚS CABELLO PADRÓN, quien manifestó que él había sido el autor del disparo que le cegó la vida al ciudadano AMERICO DEL VALLE MEJIAS MARCANO, toda vez que con tal declaración, se hacía evidente que los hechos por los cuales el Ministerio Público había acusado al ciudadano OTILIO JOSE GONZALEZ GONZALEZ, ya no podían ser encuadrados en el delito de “HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA”, sino en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, conforme al artículo 84 ordinal 1° del Código Penal. De lo expuesto, se concreta que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, al haber interpretado erróneamente la norma denunciada como infringida convalidó con su sentencia el vicio quebrantado por el Tribunal de Instancia, quien también interpretó erróneamente el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se concreta en una falta de aplicación, que conlleva a una infracción, de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República, toda vez que los jueces tienen el deber de interpretar las instituciones procesales que tiene como fin la resolución de los conflictos de fondos puestos a su orden, de una manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles..” (Copia textual, resaltado y cursiva de la Alzada). Sentencia N° 729 de fecha 19/12/2005, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas: “…De todo lo antes transcrito se evidencia que efectivamente la Corte de Apelaciones incurrió en la errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto, tal y como se dejo asentado anteriormente la misma contempla el supuesto en que el Juez Presidente del Tribunal debe advertir al acusado del posible cambio de calificación cuando ninguna de las partes lo hayan considerado, no es menos cierto, que en el caso de autos, fue el representante de la Vindicta Pública, quien en el Juicio Oral ratificó la acusación presentada originalmente (Homicidio Calificado), no estando de acuerdo con la calificación provisional que en el Auto de Apertura a Juicio decretó el Juez de Control (Homicidio Intencional), pudiendo entonces en este caso, el sentenciador advertir al acusado del cambio de calificación considerado por el Ministerio Público, realizar una interpretación extensiva de la norma, para así no violentar el derecho a la defensa del acusado. Asimismo se observa que el Tribunal de Juicio, no realizó la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, considerado por el Ministerio Público, lo cual produjo la violación de los derechos del acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación y por ende, imponerlo del derecho de solicitar la suspensión del juicio, así como, ofrecer nuevas pruebas, éste no puede condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone como se dijo anteriormente, que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350 eiusdem, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica. Lo contrario equivaldría en someter al acusado a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente. Y mientras éste no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento por la parte acusadora, sin respaldo jurisdiccional…” (Copia textual, resaltado y cursiva de la Alzada). Sentencia N° 070 de fecha 02/03/2010, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas: “…Ahora bien, la Sala antes de resolver la denuncia propuesta por el recurrente, realiza un breve recorrido judicial de la causa y advierte que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en el auto de apertura a juicio, dictado el 15 de enero de 2007, estableció lo siguiente: “…Admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal contra la acusada Yajaira Margarita Rodríguez Orellana… por la comisión del delito de Lesiones Intencionales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, en perjuicio de la ciudadana Castillo Fernández Elennis Franceliza…”. (Subrayado de la Sala). El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, el 20 de octubre de 2008, dio inicio al debate probatorio seguido a la ciudadana YAJAIRA MARGARITA RODRÍGUEZ ORELLANA, expresando lo siguiente: “…el Tribunal de manera Unipersonal… a fin de dar inicio al Juicio Oral y Público… seguida contra la acusada Yajaira Margarita Rodríguez Orellana… a quien el Ministerio Público la acusó por la comisión del delito de Lesiones Personales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal… Acto seguido la Juez… informó a las partes el motivo de la audiencia… cediéndole el derecho de palabra a la Fiscal Segunda del Ministerio Público… quien haciendo uso de derecho concedido como titular de la acción penal… acusó a la ciudadana Yajaira Margarita Rodríguez Orellana, por el delito de Lesiones Personales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal…”. (Resaltado de la Sala). Y para la continuación del debate oral, celebrada el 20 de noviembre de 2009, el Juzgado Tercero de Juicio, expresó: “…En este estado el Tribunal… hizo un recuento de la sesión anterior y le cedió el derecho de palabra al Ministerio Público, para que exponga sus conclusiones, de la siguiente manera: hizo un recuento de las pruebas que fueron ofrecidas y debatidas durante el desarrollo del juicio… ya que los hechos narrados revisten de responsabilidad penal y quedó demostrado el cuerpo del delito, por ello solicita una sentencia condenatoria… por el delito de Lesiones Personales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal…”. (Subrayado de la Sala). La defensa en la misma audiencia, expresó: “…las lesiones fueron recíprocas, lesiones básicas, que encuadran dentro del artículo 415 del Código Penal vigente para esa época, es por lo que esta defensa y ajustado a derecho solicita que se dicte una sentencia absolutoria…”. (Subrayado de la Sala). Y en la sentencia emitida el 28 de mayo de 2009, el referido Tribunal, en su dispositiva, declaró lo siguiente: “…CONDENA a la ciudadana Yajaira Margarita Rodríguez Orellana… por la comisión del delito de Lesiones Preterintencionales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 414 en relación con el 419 del Código Penal vigente para la época, en que ocurrieron los hechos, en perjuicio de la ciudadana Elennis Franceliza Castillo Fernández; a cumplir la pena de Tres (3) años de prisión…”. (Subrayado de la Sala). Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, al resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de la acusada, expresó en la sentencia del 22 de octubre de 2009, lo siguiente: “…En relación, al vicio denunciado por la recurrente en correspondencia a que el Juzgador A-quo no advirtió del cambio de calificación jurídica, como lo preceptúa el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Corte de Apelaciones una vez revisada la sentencia recurrida, que efectivamente admitió la acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, con la calificación jurídica inicialmente dada por ésta a los hechos, que era Lesiones Personales Gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, y posteriormente condena a la acusada de marras por el delito de Lesiones Preterintencionales Gravísimas previsto y sancionado en el artículo 414, en relación con el artículo 419 del Código Penal. Al respecto estima esta Corte de Apelaciones que tal proceder de la sentenciadora no puede ser considerado como atentatorio o violatorio del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al no advertir a la acusada y su defensora de tal cambio de Calificación Jurídica, toda vez, que la referida ciudadana fue condenada por un precepto jurídico más benigno al inicialmente admitido, que configuraba el mismo tipo penal acusado y del cual la imputada y su defensora tuvieron oportunidad de debatir en la audiencia Oral y Pública; en todo caso, quien hubiese podido verse afectado por tal proceder de la sentenciadora, era la Representación Fiscal como acusadora o la víctima ciudadana ELENNIS FRANCELIZA CASTILLO FERNÁNDEZ, pudiendo ejercer el recurso que corresponde, y como quiera que no hicieron uso de éste, debe concluirse que se encuentran conformes con el dictamen judicial…(Omissis)… En el caso que nos ocupa, tal y como se señaló ut-supra, la Juez de Instancia condenó por un precepto jurídico que favoreció a la imputada ciudadana YAJAIRA MARGARITA RODRÍGUEZ ORELLANA, por lo cual estimamos que no hubo en el presente caso violación alguna de derecho, y que no le asiste la razón a la recurrente cuando afirma que la sentenciadora inobservó formas sustanciales, especialmente la prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no generándose en consecuencia conculcación de derecho alguno. Y así se decide…”. Sobre la base de lo antes expuesto, se evidencia que efectivamente la Corte de Apelaciones, incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que la sentenciadora de juicio no violó la señalada norma, al no advertir a la acusada y su defensora del cambio de calificación jurídica, porque la referida ciudadana fue condenada por un precepto jurídico más benigno al inicialmente admitido, pues, tal y como la Sala de Casación Penal dejó asentado anteriormente, la mencionada norma es clara al disponer que el Juez de juicio, terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, podrá advertir un posible cambio de calificación jurídica para que el acusado declare nuevamente y para que las partes sí así lo pidieran, puedan solicitar la suspensión del juicio, ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Más aún, cuando el representante del Ministerio Público, en el Juicio Oral ratificó la acusación presentada (Lesiones Personales Gravísimas, artículo 416 del Código Penal vigente para la época) y la defensa no impugnó la calificación propuesta por el Ministerio Público. Así las cosas, se observa que el Tribunal de Juicio no solo violó el derecho de la acusada sino el derecho de las demás partes en el proceso, al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, ya que el sentenciador no podía condenar a la acusada por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, tal como lo estipula el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo contrario equivaldría en someter a la acusada a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente...” (Copia textual, resaltado y cursiva de la Alzada) Sentencia N° 295 de fecha 21/07/2010, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte: “…En este sentido, se desprende del acta de la audiencia oral y pública, que una vez advertido el cambio de calificación jurídica, el juez le dio el derecho de palabra a las partes, quienes no intervinieron, ni solicitaron la suspensión del juicio para preparar una nueva defensa, así como tampoco solicitaron al Tribunal de Juicio, ninguna fundamentación adicional, con lo cual manifestaron su conformidad con lo expuesto por el sentenciador en dicha oportunidad. Al respecto la Sala de Casación Penal, en su Sentencia N° 389 del 29 de julio de 2008, estableció: “… Ante tal circunstancia, esta Sala constata que la alzada interpretó erróneamente los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, al argumentar en su sentencia que no era necesario por parte del Tribunal de Juicio advertir un cambio de calificación jurídica, al ciudadano José Ramón Sandoval, ya que en su criterio el Juez solo procedió a un cambio de denominación del delito, obviando la Corte de Apelaciones que en una interpretación garantísta del artículo 350 eiusdem, tiene el Juez de Juicio la obligación de advertir los cambios de calificación jurídica cuando en su convencimiento intimo como juzgador esté en presencia de unos elementos o circunstancias que lo hagan advertir que los hechos pueden encuadrarse en otra conducta típica de lo cual se requiere su exteriorización a las partes en la audiencia para que se le reciba nueva declaración al imputado, se le informe a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio, a fin de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Establecido lo anterior, corresponde señalar a la Sala, que en el caso en particular, le fueron conculcados al acusado flagrantemente, el debido proceso, el derecho a la defensa, en virtud que al mismo le fueron imputados unos hechos, con una calificación jurídica determinada en la ley, (distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas) reflejada en el acto conclusivo, se le expuso una serie de elementos de pruebas con los cuales se pretendía demostrar tal conducta y sobre ellos se debatió en el juicio oral; la defensa sustentó sus argumentos y probanzas dirigidos a desvirtuar el delito imputado, condenando el Tribunal de Juicio al ciudadano José Ramón Sandoval por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin advertir el cambio de calificación, en consecuencia, incongrua con la acusación presentada por el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Conforme a la anterior jurisprudencia, corresponde la advertencia del cambio de calificación jurídica, cuando el sentenciador observe cualquier circunstancia que le permitan considerar el apartarse de la calificación jurídica que se le ha dado al hecho, aún cuando se trate de una nueva calificación jurídica que favorezca al imputado, o de un mismo tipo penal, pero con diferente grado de participación, tal y como lo ha sostenido la Sala, y como ocurrió en el caso bajo examen. En efecto, cualquier modificación o cambio en la calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de preparase para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador. El no hacer esta advertencia, aun en casos en que se favorezcan al imputado con el cambio de calificación jurídica, representaría que el proceso se realizó con violación al debido proceso y al derecho a la defensa, negándose la oportunidad a las partes de presentar nuevos elementos de prueba, que le permitan demostrar (en el caso del Ministerio Público) o desvirtuar (en el caso de la defensa) esa nueva calificación jurídica…” (Copia textual, resaltado y cursiva de la Alzada) Sentencia N° 492 de fecha 11/12/2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda: “…La defensa en la segunda denuncia del recurso de casación, indicó la falta de aplicación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. A juicio de las recurrentes la Corte de Apelaciones erró al señalar que durante el desarrollo del debate en el juicio seguido al acusado LEONEL ALEJANDRO SÁNCHEZ RAMÍREZ se había producido la advertencia sobre el cambio en la calificación jurídica del delito. Disposición considerada infringida que dispone: "Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa". Atribuyendo así el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal al tribunal de juicio la facultad de promover en razón de las circunstancias surgidas durante el desarrollo del debate, una nueva tipificación del hecho. Facultad derivada de la finalidad del proceso penal, que persigue establecer la verdad por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Siendo indispensable distinguir que la mencionada disposición normativa, impone al juez o jueza la obligación de advertir a las partes sobre el posible cambio en la calificación del delito, condición fundamental que permite al acusado producir una nueva declaración y solicitar la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o ejercer su derecho a la defensa. En el presente caso, la Sala constató que el ciudadano LEONEL ALEJANDRO SÁNCHEZ RAMÍREZ, fue acusado por el Ministerio Público en fecha siete (7) de enero de 2010, acreditándole la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 5 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y 277 del Código Penal, respectivamente. Igualmente, del estudio de las actas existentes en el expediente, se evidencia que al momento de celebrarse la audiencia preliminar ante el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se produjo la admisión total del escrito acusatorio, aperturándose la presente causa a juicio. Posteriormente, el tres (3) de agosto de 2010, el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, durante la realización del debate y una vez culminada la recepción de las pruebas estableció: “En este estado el ciudadano Juez procede anunciar a las partes un cambio de calificación jurídica en cuanto al grado de participación cambiado de coautor a facilitador, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su defecto le cede el derecho de palabra a la representante fiscal a los fines de que exponga si desea la suspensión de la presente audiencia o lo que ha bien tenga exponer: “El Ministerio Público no está de acuerdo del cambio de la calificación jurídica hecha por el Juez presidente, por cuanto a juicio de la fiscalía él es el autor de este delito y de estos hechos y es al momento de hacer las conclusiones que le dará los elementos de donde se desprende que él es el responsable del delito de robo de vehículo automotor y porte ilícito de armas de fuego, no pudiendo adelantar opinión sobre este particular, y a pesar de no estar de acuerdo con lo decidido por el Juez presidente para eso cuenta con los recursos ordinarios una vez que se dicte la sentencia respectiva…De seguida se le cede el derecho de palabra [a la defensa quien]…manifestó: Entiendo que la Fiscalía tiene como obligación buscar los elementos que culpan a una persona, pero también debe buscar los elementos que lo exculpan y por ello no puede insistir en la acusación, ya que quedó demostrado que mi defendido no tuvo nada que ver, en ningún grado de participación, mi defendido no participó ni antes ni después del robo por lo tanto no encuadra en la circunstancia de facilitador. De seguidas el ciudadano Juez ratifica el cambio en la calificación jurídica hecha, con fundamento en las pruebas evacuadas en el discurrir del Juicio Oral y Público, es necesario destacar que la relación a determinar es la existente entre los hechos planteados en la presente audiencia y el tipo penal, en la cual este operador de justicia encontró méritos suficientes contundentes y determinantes, para tomar en cuenta un cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto los hechos endilgados en el presente caso no se subsumen dentro del tipo penal atribuido por la representante fiscal como lo es ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…sino que la calificación jurídica que se le debe dar al hecho cometido por el ciudadano SÁNCHEZ LEONEL ALEJANDRO, debe ser la comisión del delito ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR en calidad de Facilitador…y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO…Por cuanto se desprende de los testimonios de cada uno de los órganos de prueba recepcionados en el presente debate contradictorio, que el grado de participación que tuvo el ciudadano SÁNCHEZ RAMÍREZ LEONEL ALEJANDRO no fue determinante y necesaria para la perpetración del mismo, por cuanto quien lo ejecutó lo hizo sin necesitar su ayuda, ya que al momento en que él es aprehendido por la fuerza pública con la motocicleta robada, es identificado como una persona diferente a las dos que ya habían ejecutado el delito”. (Sic). (Mayúsculas y destacado del pronunciamiento). De lo antes transcrito, se observa que desde el inicio del presente proceso penal, incoado contra el ciudadano LEONEL ALEJANDRO SÁNCHEZ RAMÍREZ, la calificación jurídica por la cual el Ministerio Público solicitó al Juez de Control su enjuiciamiento fue de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, y es al final del debate cuando el Juez Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, advirtió a las partes la modificación de la participación del acusado en los hechos, atribuyéndole la de FACILITADOR. A tales efectos, la Corte de Apelaciones en su decisión indicó: “al finalizar el debate el juez profesional advirtió a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, del posible cambio de calificación a los hechos, modificando la condición del acusado por el delito de Robo de Vehículo como autor, cambiándolo a facilitador conforme a el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal…consta en acta que el tribunal cedió el derecho de palabra a las partes, es decir, para que se refirieran a lo propuesto por el tribunal; siendo que la fiscalía no estuvo de acuerdo con el referido cambio de calificación jurídica, y la defensa insistió en que, a su criterio no se demostró que su defendido haya participado de alguna forma en el hecho. Ninguna de las partes solicitó suspensión del proceso para debatir la nueva calificación ni presentar pruebas al respecto”. En el caso bajo análisis, a pesar de haberse modificado la participación del acusado en el delito, no se produjo una nueva adecuación típica del hecho, por tanto el hecho objeto del proceso no fue alterado. Tampoco se violentó el derecho a la defensa por cuanto se desprende del análisis del acta de debate plasmada en el folio doscientos cincuenta y cinco (255) de la primera pieza del expediente, que las partes presentaron sus argumentos y no solicitaron la suspensión del juicio, tal y como lo afirmó la Corte…” (Copia textual, resaltado y cursiva de la Alzada) Del análisis de las sentencias in comento, llega esta alzada a la conclusión que el criterio que ha venido sosteniendo la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, relacionado con la denuncia efectuada por la recurrente, es que la advertencia efectuada por el Juez de Juicio inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si no lo hubiera hecho antes, relacionada con la posibilidad de una calificación jurídica distinta que no ha sido considerada por ninguna de las partes, contemplada en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, está dirigida en principio a las partes acusadoras del proceso, quienes son los que determinan cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al juez la modificación de la calificación, y en caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al juzgador la facultad de cambiar la calificación, si ello es posible. No hacerlo significar someter al procesado a una defensa incierta, inclusive si el precepto jurídico por el que se le condene finalmente es más benigno al inicialmente establecido, por cuanto cualquier modificación o cambio en la calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de preparase para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador. Esta Corte aprecia que la posibilidad de calificar los hechos de la acusación de manera más grave o benigna que como originalmente lo hiciera el acusador, está sujeta a un régimen determinado por la necesidad de garantizar los principios del debido proceso, de la defensa, de la igualdad y de la contradicción. Tal posibilidad se deduce de las disposiciones contenidas en los artículos 333, 334 y 345 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales permiten que durante el debate, el Ministerio Público amplíe la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio, que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate, o que el juez sentencie con base en una calificación jurídica distinta a la de los autos, siempre que hubiere advertido al acusado sobre tal posibilidad, conforme lo disponen los artículos in comento. Del contenido de dichas normas se concluye que la sentencia conforme al mandato del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal no puede sobrepasar el hecho imputado en la acusación, reivindicando la correlación entre la acusación y la sentencia y ello recibe el nombre de principio de congruencia entre acusación y sentencia, el cual impide al juez o jueza sentenciar con base a una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio si no advirtió previamente al acusado de tal posibilidad o por hechos distintos a los contenidos en la acusación o en la ampliación de acusación. Esto significa que la sentencia siempre debe tener como fundamento el hecho histórico que se imputó como delito al acusado y que ha sido concretado en la acusación y admitido por el Juez o Jueza de Primera Instancia en funciones de Control durante la audiencia preliminar, quedando establecido perfectamente en el auto de apertura a juicio, que finalmente contiene el marco de actuación del Juez de mérito. Al respecto, precisa este órgano superior Colegiado, que cuando las normas transcritas prevén que el tribunal, si en el curso de la audiencia, observa un error en la calificación jurídica no apreciado por las partes, podrá prevenir al imputado sobre el cambio en la calificación de los hechos de la acusación y, una vez hecha tal observación, podrá incluso modificar, en forma in bonus o in pejus, en la propia sentencia condenatoria la calificación jurídica o la pena originalmente dada en la acusación por modificarse incluso el grado de participación del acusado, obviamente, siempre se están refiriendo a la fase del juicio oral y, por ende, a una de las atribuciones que le han sido conferidas expresamente al juez y jueza en funciones de juicio. Como puede observarse de la revisión realizada por esta Sala a las actuaciones, el ciudadano GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA fue condenado por un precepto jurídico distinto al marco de actuación del Juez de Juicio, que no es otro que el auto de apertura a juicio, por cuanto fue condenado por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a pesar de que el auto de apertura a juicio había señalado como calificación provisional la de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 en relación con los artículos 8, 216 y 217 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que a todas luces violenta el principio de congruencia contemplado en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal, por no haber sido advertido el cambio de calificación jurídica al que hace referencia el artículo 333 ejusdem, razón por la cual considera esta alzada que asiste la razón a la recurrente, declarándose en consecuencia con lugar la segunda denuncia del el recurso de apelación interpuesto. De tal manera, que habiéndose advertido la violación al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Política, esta Alzada considera que lo prudente es decretar de oficio la nulidad absoluta de la sentencia recurrida publicada en fecha 27 de Junio de 2016 por el Tribunal Segundo en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, donde se le impuso al acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA la pena de ocho (08) años de prisión más las penas accesorias de Ley, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 157, 174 y 175 de la ley adjetiva penal, así como la nulidad del juicio oral que dio lugar a dicha resolución conforme a las previsiones del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayendo el proceso a la etapa de realizar un nuevo juicio oral y privado ante un juez distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, prescindiendo de la omisión advertida. Así se decide. Dado el pronunciamiento aquí proferido, la Sala considera inoficioso emitir pronunciamiento en cuanto al resto de las denuncias planteadas por la recurrente Erika Velasco Lugo, así como inoficioso emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado de autos. V DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ERIKA VELASCO LUGO en su condición de víctima, en contra de la sentencia condenatoria publicada en fecha 27 de Junio de 2016 por el Tribunal Segundo en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, donde se le impuso la pena de ocho (08) años de prisión más las penas accesorias de Ley, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la causa identificada con el alfanumérico GP01-P-2013-015877; SEGUNDO: SE DECRETA LA NULIDAD de la sentencia dictada y del juicio que dio lugar a la misma, conforme a los artículos 174, 175 Y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: SE ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y privado en contra del acusado GONZALO ENRIQUE CABRERA PALENCIA, al cual deberá comparecer éste, en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de dictarse la sentencia aquí anulada, es decir en detención preventiva; el cual deberá realizar un juez distinto al que pronunció el fallo aquí anulado y dictar nueva sentencia prescindiendo de la omisión advertida. En consecuencia se acuerda remitir el expediente al Tribunal de origen para que este lo remita a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la fecha supra indicada. LOS JUECES DE SALA Mag (S) CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS PRESIDENTA DE LA SALA Nro. 1 Ponente CARINA ZACCHEI MANAGNILLA NIDIA ALEJANDRA GONZALEZ ROJAS ANDONI BARROETA Secretario CEAN/CZM/NAGR/ab