TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal

Valencia, 28 de agosto de 2017
Años 207º y 158º

ASUNTO: GP01-R-2016-000309

ASUNTO PRINCIPAL: GP01-P-2015-028596
JUEZA PONENTE: Carina Zacchei Manganilla.
FISCAL 10 DEL MINISTERIO PÚBLICO: Héctor Pimentel.
DEFENSA: Hendrik González y Romer Salas (Defensa Privada).
ACUSADO: Maykor Esteven Colmenares García.
VÍCTIMAS: Ángelo Gómez Vitoria.
Zulay Emilia Benites Lozada (Recurrente).
DELITOS: Lesiones Personales Intencionales y Homicidio Intencional Calificado.
DECISIÓN: Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto. .

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Zulay Emilia Benítez Lozada, actuando en su condición de victima indirecta, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de noviembre de 2016 y publicada el día 10 de noviembre de 2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal Nº GP01-P-2015-028596 seguido al acusado Maykor Esteven Colmenares García, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículos 406 ordinal 1° concatenado con el articulo 84 ambos del Código Penal.
Interpuesto el recurso se dio el correspondiente trámite legal y se emplazó al Fiscal Décimo del Ministerio Publico y a la defensa privada del imputado Maykor Esteven Colmenares García. En fecha 19 de diciembre de 2016 da contestación al presente recurso la defensa privada, siendo remitido a esta Corte de Apelaciones, dándose cuenta en Sala en fecha 17 de marzo de 2017, correspondiendo la ponencia al Juez Superior Segundo, abogado Arnaldo Villarroel.
En fecha 27 de marzo de 2017, esta Sala de conformidad con el artículo 428 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, declaró admitido el recurso de apelación.
En fecha 15 de agosto de 2017, se aboca al conocimiento de la presente causa la Dra. Carina Zacchei Manganilla como Jueza Superior Nº 2 de la Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, designada por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 22 de junio de 2017, debidamente juramentada en fecha 19 de julio de 2017, en virtud de habérsele otorgado el beneficio de jubilación al Dr. Arnaldo Villarroel Sandoval como Juez Superior Nro. 2, quedando constituida esta Sala por los Jueces Nº 1 MAG (S). Carmen Eneida Alves Navas, Nº 2 Carina Zacchei Manganilla (Ponente) y Nº 3 Nidia Alejandra González Rojas; por lo que se pasa al pronunciamiento sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO RECURSIVO

La ciudadana Zulay Emilia Benítez Lozada, actuando en su condición de victima indirecta, debidamente asistida por la abogada Maria Fonseca Colina, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

… “CAPITULO I DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
En mi condición de victima indirecta por ser madre del occiso JOSÉ BENITEZ, me encuentro debidamente legitimada para ejercer el presente Recurso de Apelación de Auto de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en ocasión a sentencia condenatoria publicada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo en fecha 10 de noviembre de 2016, mediante el procedimiento de admisión de hecho en audiencia preliminar realizada en fecha 09 de noviembre de 2016, para el cual no estuve debidamente notificada teniendo entonces un lapso de cinco (05) días hábiles para ejercer el presente recurso y como quiera qué en la presente fecha me estoy dando por notificada de la referida resolución, es por lo que considero que se está interponiendo el recurso de manera oportuna y dentro del lapso de ley.
CAPITULO II
DE LA SENTENCIA CONDENATORIA RECURRIDA
El Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, mediante sentencia condenatoria publicada en fecha 10/11/16, condenó al imputado MAYKOR ESTEVE COLMENARES GARCÍA a cumplir la Pena de cinco (05) años de Prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal concatenado con el artículo 84 del Código Penal.
Estimando necesario quien suscribe como víctima indirecta en el presente caso, que la sentencia condenatoria dictada por el procedimiento de admisión de hechos debe ser revisada por la Corte de Apelaciones por cuanto adolece de los vicios que se enuncian a continuación:
CAPITULO III DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO
PRIMER MOTIVÓ. NOS ENCONTRAMOS ANTE EL SIGUIENTE
SUPUESTO: LAS QUE PONGAN FIN AL PROCESO O HAGAN IMPOSIBLE
SU CONTINUACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 439.1 DEL
CÓDIGO ORGÁNICO PORCESAL PENAL.
En cuanto a la condena, me opongo a la pena de cinco años de prisión impuesta al ciudadano MAYKOR ESTEVE COLMENARES GARCÍA, por la muerte de mi hijo, luego de que el imputado se sometiera al procedimiento especial de Admisión de Hechos, lo cual realizó con ocasión a escrito acusatorio presentado por la fiscalía décima del Ministerio Publico, no estando de acuerdo con el cambio de calificación jurídica realizada por la Juez aplicable al imputado en referencia por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal concatenado con el artículo 84 del Código Penal y no por el delito por el cual fue acusado como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ero del Código Penal en concordancia con el articulo 83 ejusdem, es por ello que quien hoy recurre considera que la pena impuesta vulnera en primer lugar los derechos de su hijo JOSÉ BENITEZ (occiso), así como la esperanza de sus familiares que anhelaban por parte de la administración de justicia, el resarcimiento de nuestros derechos mediante la imposición de una justa y futura sanción, ajustada a derecho, lo cual en este caso es imposible toda vez que con la sentencia irrisoria proferida por la recurrida se pone fin al proceso que se le seguía al imputado MAYKOR ESTEVE COLMENARES GARCÍA por el homicidio de mi hijo.
SEGUNDO MOTIVO: BAJO EL SUPUESTO DE: LAS QUE CAUSEN
GRAVAMEN IRREPARABLE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO
439.5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
En la presente denuncia como victima indirecta el tribunal Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, me ha causado un gravamen irreparable por cuanto nunca he sido notificada en mi condición de victima por ser familiar (madre) del Occiso José Benítes, motivo por el cual nuca tuve la oportunidad de presentar una acusación particular propia de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente en fecha 09 de noviembre de 2016, se realizo Audiencia Preliminar al imputado MAYKOR ESTEVE COLMENARES GARCÍA, sin la debida notificación de los familiares del occiso JOSÉ BENITES, lo que vulnera lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece que "el Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños", quebrantando igualmente la Tutela Judicial Efectiva el Debido Proceso e Igualdad de las Partes previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliendo a su vez lo establecido en el articulo 122 del Código Orgánico Procesal Penal en lo atinente del derecho de las víctimas a intervenir en el proceso.
En tal sentido por todo lo antes expuesto considera quien aquí recurre que nos encontramos ante un vicio de nulidad absoluta de conformidad con en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en ocasión de la inobservancia por parte del tribunal Sexto de en Funciones de Control del estado Carabobo, de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 122 y 309 de la Ley Penal Adjetiva.
CAPITULO IV PETITORIO
Por los razonamientos expuestos precedentemente, solicito Primero: Admita el presente recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 10 de noviembre de 2016 por el Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo; Segundo: Declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación de Auto interpuesto de conformidad con el artículo 439 numerales 1ero y 5to en contra de la referida decisión; Tercero: Declare la Nulidad de la audiencia preliminar de fecha 09 de noviembre de 2016, de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico • Procesal Penal y Cuarto: Reponer la causa al estado de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal distinto al que ya conoció del presente caso…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El ciudadano abogado Romer Salas, actuando en su carácter de defensor de confianza del imputado Maykor Esteven Colmenares García, procedió a dar contestación al presente recurso de apelación, en los términos siguientes:

…“Esta defensa hace formal oposición al Recurso apelación presentado por el Ministerio Publico en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2016, lo niega, lo rechaza y contradice en toda forma de derecho, solicita su desestimación respecto a los hechos que se le imputan a mi defendido, puesto que los mismos no encuadran dentro de los lineamientos que arrojo la investigación que a los efectos dirigió y menos en la calificación jurídica que trae, la cual discrepa de las circunstancia de modo tiempo y lugar en la que sucedieron los hechos ya que la responsabilidad penal de mi patrocinado varia según lo arrojado por las actuaciones policiales y discrepa de los actos dirigidos por el despacho fiscal.
En efecto considera esta defensa que el Recurso de Apelación sea desestimado por la Juzgadora, toda vez que éste carece de razones o motivos suficientes, en lo que respecta a mi defendido.
Finalmente pido que el presente escrito sea agregado a las actuaciones para que surta los efectos legales correspondientes. Es justicia a la fecha de su presentación…”.

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 10 de noviembre de 2016, la Jueza Sexta de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, público el texto integró de la resolución condenatoria por el procedimiento especial de admisión de los hechos, en el asunto principal Nº GP01-P-2015-028596, seguido a: Maykor Esteven Colmenares García, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículos 406 ordinal 1° concatenado con el articulo 84 ambos del Código Penal, en los siguientes términos:

… “Efectuada en fecha: 09-11-2016, la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la acusación suscrita por la Fiscalía 1° del Ministerio Público, representada en el acto por el Abg. Eduardo Medina, quien se encontraba comisionada para tal fin, quien ratificó el escrito acusatorio, en contra del imputado: MAYKOR ESTEVEN COLMENARES GARCIA, quien se encontraba debidamente asistido por los Defensa Privada, Abg. Hendrick González y Romer Salas.
En el acto, la señalada representación fiscal expresó los fundamentos de hecho y de derecho que motivó la presentación del escrito acusatorio presentado por la Fiscalia 3ª del Ministerio Publico; efectúo el ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes, señalando su pertinencia y necesidad y solicitó se ordenase la apertura al juicio oral y público.
El Tribunal impuso al imputado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo ampara y lo exime de declarar en causa propia, manifestando éste no querer rendir declaración y acogerse al Precepto Constitucional. Posteriormente admitida como fuera la Acusación Fiscal e impuesto nuevamente el imputado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo ampara y lo exime de declarar en causa propia y de las Medidas alternativas a la Prosecución del Proceso, éste manifestó que admitía los hechos.
La defensa, por su parte, pidió al tribunal que de ser admitida la acusación, cediera la palabra a su defendido tal y como lo establece la Ley, por cuanto había manifestado a la Defensa su intención de admitir los hechos, y por consiguiente se aplique el procedimiento previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicitó la aplicación de una medida menos gravosa para su representado mediante el examen y revisión de la medida.
Esta Juzgadora decretó la admisión parcial de la acusación, así mismo el delito calificado es en grado de complicidad, toda vez que no se encuentra acreditado el delito de Lesiones Personal ya que no consta reconocimiento medico que compruebe las lesiones ocasionadas a la victima, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 312 y 313 numerales 2, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se admitieron los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes para el juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 228, 322 y 341 ejusdem; luego de admitida la Acusación y las pruebas ofrecidas, se procedió a imponer y a informarle al imputado sobre las MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, consistente en el procedimiento especial por Admisión de Los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual le fue explicado detalladamente, y del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en su ordinal 5to, el cual establece “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”, y de las demás disposiciones legales aplicables, quien manifiesta su voluntad de declarar y se identificaron como: imputado: MAYKOR ESTEVEN COLMENARES GARCIA.
En consecuencia, este tribunal procede a dictar sentencia, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, en virtud de lo establecido en los artículos 375 y 313 numeral 6, ambos del señalado Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
El acusado: MAYKOR ESTEVEN COLMENARES GARCIA, será juzgado por los siguientes hechos:
En Fecha: 03-06-2013, a las 03:00 horas de la tarde, aproximadamente la victima se encontraba con su amigo JOSE BENITEZ, en su moto, íbamos en ese momento a comprar un repuesto para su moto, cuando de repente salio de un callejón, un chamo a quien conozco como MARIO HERNANDEZ, con una pistola en la mano y nos apunto yo acelere la moto y MARIO, comenzó a dispararnos fue cuando mi amigo JOSE, se cayo de la moto y luego llego otro tipo de nombre MAYKOL COLMENAREZ, en una moto y se lo llevo del lugar.-
DEL DERECHO
Considera esta Juzgadora que lo ajustado a derecho es declarar al ciudadano: MAYKOR ESTEVEN COLMENARES GARCIA, como responsable penalmente de la comisión de los antedichos delitos. Igualmente esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la “ADMISIÓN DE LOS HECHOS”, que hiciera el ACUSADO y consecuencialmente se le impone la sentencia condenatoria.
PENALIDAD
Corresponde determinar la pena que ha de imponerse al ciudadano: MAYKOR ESTEVEN COLMENARES GARCIA. En tal sentido, la pena que le es aplicada al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal concatenado con el artículo 84 del Código Penal;
tiene una pena de QUINCE (15) a VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISION, partiendo de conformidad con el articulo 74.4 del Código Penal, del término mínimo, siendo la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, Ahora bien por cuanto el delito es en grado de Complicidad, se procede a rebajar la mitad de la pena, por lo que la pena a cumplir en definitiva es de SIETE (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, Ahora bien, siendo que en la audiencia preliminar el acusado manifestó “Admito los Hechos”, de conformidad con lo establecido en el ya mencionado artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebajará la pena en la un tercio, por lo que la pena a aplicar en definitiva al acusado: MAYKOR ESTEVEN COLMENARES GARCIA, a cumplir una pena de DE CINCO (05) AÑOS DE PRISION. y así se decide, por haber sido encontrado responsable del delito ante mencionado.
DISPOSITIVA
En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONDENA al acusado: MAYKOR ESTEVEN COLMENARES GARCIA, Venezolano, natural de Valencia, estado Carabobo, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 15-03-1995, titular de la cedula de identidad numero 24.548.374, de estado civil soltero, hijo de Marco Antonio Colmenares Sanoja y Vilmania Josefina García Pinto, grado de instrucción bachiller, de profesión u oficio obrero, residenciado en Chirgua, Sector Caracaro, Casa Nº 94 A 75. A CUMPLIR LA PENA DE CINCO (05) AÑOS DE PRISION. Por la comisión del delito de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal concatenado con el artículo 84 del Código Penal; Por ADMISION DE HECHOS.-
Se le CONDENA al referido ciudadano, únicamente, mientras se encuentre cumpliendo la pena principal, a las penas accesorias contenidas en el artículo 16.1 del Código Penal; es decir, inhabilitación política mientras se encuentre cumpliendo la condena, y no se CONDENA al pago de las costas “procesales”, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, a las cuales, dada la gratuidad de la justicia y en aplicación del criterio sostenido de manera pacífica y reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 3096 y 2956 de fechas 05/11/2003 y 10/10/2005 respectivamente, ambas con ponencia del magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAAZ, y N° 38 de fecha 22/02/2005 con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todas dictadas en armonía a lo postulados establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el Principio de la Gratuidad de la Justicia.
Se deja constancia que el acusado se encuentra Privado de Libertad.
Así se decide. Publíquese y Regístrese. En su debida oportunidad legal,
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Audiencias del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. Quedaron debidamente notificadas las partes de la presente decisión. En Valencia, a los Diez (10) días del mes de Noviembre del año dos mil Dieciséis (2016)…”.

IV
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Contra la referida decisión la ciudadana ZULAY EMILIA BENITEZ LOZADA, venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.130.018, actuando en su condición de victima indirecta interpuso recurso de apelación, con fundamento en los numerales 1 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando las siguientes violaciones, que la Sala procede a ordenar en los siguientes términos:
Primero: Recurre de la sentencia dictada por admisión de los hechos en la audiencia preliminar que fue realizada el día 9 de noviembre de 2016, para el cual “…no estuve debidamente notificada...” (sic).
Segundo: En cuanto a la pena impuesta “…me opongo a la pena de cinco años de prisión impuesta al ciudadano MAYKOR ESTEVE COLMENARES GARCÍA, por la muerte de mi hijo… no estando de acuerdo con el cambio de calificación jurídica realizada por la juez…” (sic).
Tercero: En cuanto a la omisión de su notificación expresa la recurrente “…me ha causado un gravamen irreparable por cuanto nunca he sido notificada en mi condición de víctima por ser familiar (madre) del occiso José Benites, motivo por el cual nunca tuve la oportunidad de presentar una acusación particular propia… en fecha 9 de noviembre de 2016 se realizó la Audiencia Preliminar al imputado… sin la debida notififcación de los familiares del occiso… lo que vulnera lo señalado en el artículo 30 de la Constitución… ”(sic).
Concluye la recurrente solicitando la nulidad de la audiencia preliminar de fecha 9 de noviembre de 2016.
La defensa en relación al recurso interpuesto expresó: “…lo rechaza y contradice en toda forma de derecho, solicita su desestimación respecto a los hechos que se le imputan a mi defendido, puesto que los mismos no encuadran dentro de los lineamientos que arrojo la investigación que a los efectos dirigió y menos en la calificación jurídica que trae, la cual discrepa de las circunstancia de modo tiempo y lugar en la que sucedieron los hechos ya que la responsabilidad penal de mi patrocinado varia según lo arrojado por las actuaciones policiales..” (sic).
Delimitados los puntos centrales de la objeción planteada, el argumento de la Defensa, y el debido contraste con la recurrida, pasa esta alzada a emitir pronunciamiento, previas las consideraciones que siguen:
Conforme al artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es obligación del Estado la protección de las víctimas; Garantía Constitucional que se encuentra prevista además en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal al establecer: “Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal. Los funcionarios o funcionarias que no procesen las denuncias de las víctimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su derecho de acceso a la justicia, serán sancionados conforme al ordenamiento jurídico”.
Cónsono con lo establecido en el texto Constitucional, desde la promulgación del texto adjetivo penal vigente, y así lo ha establecido la pacifica doctrina jusriprudencial, se ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través de los artículos 120 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, que atribuyen a la víctima el derecho de intervenir en todo el proceso, sin importar que se hubiere constituido o no en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal.
En el presente caso, objeta la víctima la falta de convocatoria prevista en el artículo 309 de la ley adjetiva penal, a la audiencia preliminar celebrada en fecha 9 de noviembre de 2016, por parte del Juzgado Sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
En virtud de ello procedió esta Sala a la revisión de las actuaciones a los fines de constatar lo delatado por quien impugna, y del contenido de las mismas se observa:
En fecha 17 de febrero de 2016 fue presentada la acusación fiscal en contra del ciudadano Maykor Esteven Colmenares García.
En fecha 23 de febrero de 2016 el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante auto, procede a fijar la celebración de la audiencia preliminar para el día 22 de marzo de 2016 a la 1:30 de la tarde y se ordenó notificar a las partes el día 1 de marzo de 2016 se dicta auto ordenando dar cumplimiento a lo ordenado; no se evidencia que se haya notificado a las víctimas.
En fecha 13 de abril se dicta auto en el que se deja constancia de no haberse realizado la audiencia preliminar el 22 de marzo de 2016 en virtud de haber sido decretado día no laborable y se acuerda fijar la audiencia para el 3 de mayo de 2016 a las 2:00 de la tarde.
El 16 de mayo de 2016 se dicta auto dejando constancia que para esa fecha no se elaboraron los actos de comunicación y se fija nuevamente la audiencia preliminar para el día 26 de mayo de 2016 a las 2:30 de la tarde, evidenciándose de las actuaciones que solo fue librada boleta de notificación al ciudadano Ángelo Gómez (folio 118), a quien el escrito acusatorio fiscal le atribuye la condición de víctima del delito de Lesiones Personales Intencionales.
El 15 de junio de 2016 mediante auto se hace constar que el día 26 de mayo de 2016 no hubo despacho por Decreto Presidencial y se fija la audiencia preliminar para el 7 de julio de 2016 a las 11:45 de la mañana, se libraron los actos de comunicación en esa misma fecha, evidenciándose de las actuaciones que solo fue librada boleta de notificación al ciudadano Ángelo Gómez (folio 123), a quien el escrito acusatorio fiscal le atribuye la condición de víctima del delito de Lesiones Personales Intencionales.
El 7 de julio de 2016 se difiere la audiencia y se fija para el 5 de agosto de 2016; el 3 de agosto de 2016 se ordena lo conducente y se libran los actos de comunicación, no se libró boletas a ninguna de las víctimas.
Luego, sin que conste el acta de la audiencia fijada para el 5 de agosto de 2016, en fecha 29 de agosto de 2016 se dicta auto en el que se acuerda lo conducente y sin que conste la el auto en el que se fijó la audiencia preliminar para el 8 de septiembre de 2016 se libran los actos de comunicación, no se evidencia que se haya librado las boletas a las víctimas.
El 8 de septiembre se levanta acta que difiera la audiencia y se fija nuevamente para el 16 de septiembre de 2016 a las 11:30 de la mañana y en esa misma fecha se libra solo la boleta de traslado del acusado.
El 16 de septiembre de 2016 se levanta acta en la que se difiere la audiencia preliminar, y entre los motivos del diferimiento se hace constar que no se encuentran presentes la víctima Ángelo Andrés Gómez Viloria ni los familiares del ciudadano José Rafael Benítez (occiso), se fija la audiencia para el 28 de septiembre de 2016 a la 1:30 de la tarde.
El 16 de septiembre de 2016 se libran los actos de comunicación y solo se libra boleta conforme al artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal a la víctima Ángelo Gómez Vitoria sin que conste la resulta de las boletas de notificación que le fueron libradas con anterioridad, y no se libra boleta a los familiares del occiso José Benítez, pese a haber dejado constancia en acta fechada 16 de septiembre como motivo de diferimiento que éstos no comparecieron.
El 27 de octubre de 2016 consta acta de diferimiento, se hace constar que no se encuentran presentes la víctima Ángelo Andrés Gómez Viloria ni los familiares del ciudadano José Rafael Benítez (occiso), se fija para el 11 de octubre de 2016 a las 11:00 de la mañana, se libran los actos de comunicación, solo la boleta de traslado del acusado.
En fecha 11 de octubre de 2016, estando presentes las partes y el acusado, el Tribunal acuerda diferir la audiencia preliminar “…por cuanto no se encuentran presentes las víctimas ANGELO ANDRÉS GOMEZ VILLOTA (sic), los familiares del ciudadano José Rafael Benítez (occiso)…”(sic), se fija la audiencia para el 9 de noviembre de 2016, y se ordenó notificar a las partes y a las víctimas, solo se libró boleta al ciudadano Ángelo Gómez Vitoria conforme al artículo 165 de la norma penal adjetiva sin que conste en autos resultas de las anteriores boletas de notificación que le fueron libradas, que justifiquen su notificación conforme a las previsiones de la señalada norma.
En fecha 9 de noviembre de 2016 se lleva a cabo la audiencia preliminar en presencia de las partes, el acusado y el ciudadano Ángelo Gómez Vitoria a quien se reatribuye, según las actuaciones la condición de víctima del delito de Lesiones Personales.
Por tanto, realizada la revisión procesal que antecede, se evidencia que el Tribunal a quo obvió dar cumplimiento a las disposiciones procesales relativas a la notificación de las víctimas, observando así que le asiste la razón a quien impugna la recurrida al delatar que no fue convocada para la audiencia preliminar, por su condición de familiar, madre del hoy occiso José Benitez, a quien se le otorga la condición de víctima de conformidad con el artículo 121 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Precisado lo anterior, se advierte que ciertamente en el presente caso, que en las oportunidades en que fue fijada la celebración de la audiencia preliminar, no fue convocada la ciudadana Zulay Emilia Benitez lozada, en su condición de víctima indirecta, por ser la madre del hoy occiso José Benitez víctima directa en la presente causa, según se observa de las actas procesales; omisión que sin lugar a dudas, conllevó a la indefensión de la mencionada ciudadana, en su condición de víctima indirecta, pues, de haber sido convocada ésta hubiera podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, confrontando al juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por la defensa e incluso por el representante de la vindicta pública, dada la incertidumbre que existe con respecto al tipo legal imputado y el que fue acogido por el juzgador a quo; pudiendo ofrecer, incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión condenatoria por admisión de los hechos, u otra decisión condenatoria que podría tener una pena diferente.
La falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, causa lesión a sus derechos, toda vez que la comparecencia o no de la víctima a la audiencia preliminar, por parte de ésta es de su libre elección, más no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, sino que deberá convocarla, conforme a lo establecido en el artículo 309 de la ley adjetiva penal vigente, que le otorga a las víctimas la facultad de adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación particular propia, la que, de ser admitida, le confiere la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado durante la fase de investigación; incluso, conforme al artículo 122 numeral 3 ejusdem, podría la víctima delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación; derechos éstos que sólo podría ejercer estando debidamente notificada de la celebración de la audiencia preliminar.
En el caso bajo análisis, se advierte que la trasgresión legal, por la falta de convocatoria de la persona a la cual se le atribuye la condición de víctima, acarreó vulneración a la luz de los derechos consagrados en la Constitución, dado que la omisión del Tribunal al no convocar a la audiencia preliminar a la víctima, quebrantó la garantía fundamental al debido proceso, su derecho a obtener Tutela Judicial efectiva a través del acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos; su derecho a ser oída previsto en el artículo 51 Constitucional que le otorga facultad de dirigir peticiones ante cualquier autoridad y a obtener oportuna respuesta; y el principio de igualdad de las partes en juicio consagrada como Garantía Constitucional en el artículo 21 de la Carta Magna y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal; situación ésta que no puede pasar por alto esta alzada, en aras del resguardo de la regla procesal prevista en el artículo 13 de la norma penal adjetiva, que prevé la finalidad del proceso, a la que todo Juez debe atenerse al adoptar sus decisiones, dando a todos los sujetos procesales las mismas oportunidades de intervención para el ejercicio de sus legítimos derechos si así lo estimaren pertinente; lo que, al no haberse evidenciado en la presente causa, conlleva a la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, y la nulidad del acto de audiencia preliminar realizado con inobservancia de las disposiciones Constitucionales y las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, y con fundamento en el razonamiento precedente, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, declara con lugar la solicitud de nulidad, contenida en el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Zulay Emilia Benítez Lozada, actuando en su condición de víctima indirecta, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de noviembre de 2016 y publicada el día 10 de noviembre de 2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, anulándose de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la ley adjetiva penal, por inobservancia del artículo 309 de la ley adjetiva penal, la audiencia preliminar realizada en fecha 9 de noviembre de 2016 por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, por haberse realizado sin la debida notificación de la víctima, quebrantando la Garantía Fundamental al Debido Proceso y el principio de igualdad de las partes en juicio, alcanzando dicha declaratoria de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 180 ejusdem, a la resolución publicada en fecha 10 de noviembre de 2016, retrotrayéndose la presente causa al estado de realizarse una nueva audiencia preliminar la cual deberá fijarse con prescindencia del vicio aquí advertido.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la solicitud de nulidad contenida en el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Zulay Emilia Benítez Lozada, actuando en su condición de víctima indirecta, en contra de la decisión dictada en fecha 9 de noviembre de 2016 y publicada el día 10 de noviembre de 2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; SEGUNDO: ANULA de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la ley adjetiva penal vigente, por inobservancia del artículo 309 ejusdem, la audiencia preliminar realizada en fecha 9 de noviembre de 2016, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, por haberse realizado sin la debida notificación de la víctima, alcanzando dicha declaratoria de nulidad a la resolución publicada en fecha 06 de julio del 2015, retrotrayéndose la presente causa a la oportunidad, que el Tribunal fije de conformidad con lo establecido en el artículo 309 de la ley adjetiva penal, la fecha para la realización de la audiencia preliminar; TERCERO: ORDENA remitir las actuaciones al Tribunal de origen, para que sean remitidas a un Tribunal de Control distinto, que por vía de distribución le corresponda conocer y conforme a los lineamientos de ley y los de esta Sala en la presente decisión, respetando los derechos de la víctima y todas las partes, proceda a fijar el acto de la audiencia preliminar y lo consiguiente de ley.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en la fecha Ut supra señalada. Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase el expediente.

JUECES DE LA SALA

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Mag. CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS
Presidenta de la Sala

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CARINA ZACCHEI MANGANILLA NIDIA ALEJANDRA GONZÁLEZ
Ponente

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ANDONI BARROETA
Secretario