REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 8 de agosto de 2017 207º y 158º EXPEDIENTE: 15.122 SENTENCIA: DEFINITIVA COMPETENCIA: CIVIL DEMANDANTE: EDUARDO ELÍAS LARES BANEGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.897.192 APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: abogados en ejercicio CARMEN LISSER INFANTE, ALEJANDRO VIEIRA PERESTELO y FARID EL BASSET PEÑA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.498, 86.033 y 209.508 respectivamente DEMANDADA: ALEJANDRA DAYANA HENRÍQUEZ SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.069.925 APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: abogado en ejercicio LEONEL EDUARDO MARTÍNEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.576 Conoce este Tribunal Superior de las presentes actuaciones en virtud de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de marzo de 2017, que casa la sentencia definitiva dictada en la presente causa el 3 de agosto de 2016 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, decretando la nulidad del fallo y ordenando al Juez Superior que resultare competente dictar nueva decisión sin incurrir en el vicio detectado. El caso subiudice, corresponde conocer a este Tribunal Superior acerca del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia definitiva dictada el 9 de diciembre de 2015 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato y con lugar la reconvención por resolución de contrato. I ANTECEDENTES Se inició la presente causa, por demanda interpuesta en fecha 14 de octubre de 2014, correspondiéndole conocer al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, siendo admitida la misma el 20 de octubre de 2014. El Alguacil del Juzgado de Primera Instancia, el 1 de diciembre de 2014 deja constancia de haber citado personalmente a la demandada. En fecha 4 de febrero de 2015, la demandada presenta escrito de contestación a la demanda y propone reconvención en contra del demandante, la cual fue admitida por auto del 10 de febrero de 2015. La parte demandante el 20 de febrero de 2015 presenta escrito de contestación a la reconvención interpuesta en su contra. Ambas partes promueven pruebas, pronunciándose el a quo sobre su admisión por autos separados del 30 de marzo de 2015. El 15 de julio de 2015, ambas partes consignan escritos de informes ante el Tribunal de Primera Instancia y el 29 del mismo mes y año, el demandante presenta observaciones. Mediante sentencia definitiva dictada en fecha 9 de diciembre de 2015 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, declara sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato y con lugar la reconvención por resolución de contrato. Contra la referida decisión, la parte demandante ejerció recurso procesal de apelación, siendo escuchado en ambos efectos mediante auto de fecha 27 de enero de 2016. Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió conocer al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien dicta sentencia definitiva el 3 de agosto de 2016 declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el demandante y confirma la sentencia de primera instancia. Contra la referida decisión, el demandante anuncia recurso de casación, siendo admitido por auto del 14 de octubre de 2016. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de marzo de 2017, dicta sentencia mediante la cual casa la sentencia definitiva dictada en la presente causa el 3 de agosto de 2016 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, decretando la nulidad del fallo y ordenando al Juez Superior que resultare competente dictar nueva decisión sin incurrir en el vicio detectado. Recibido el expediente en este Tribunal Superior para conocer en reenvío, el 6 de junio de 2017 se fija el lapso para dictar sentencia. De seguidas, procede esta instancia a dictar sentencia en los siguientes términos: II ALEGATOS DE LAS PARTES ALEGATOS DEL DEMANDANTE La parte actora alega en el libelo de demanda, que en fecha 25 de marzo de 2014 celebró un contrato de opción de compraventa con la demandada, sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 7-3-4, ubicado en la planta tipo nivel tres del módulo o edificio 7, conjunto residencial Doral Country Club, segunda etapa que forma parte del sector A, ubicado en el sitio denominado El Rincón, urbanización Jardín Mañongo, municipio Naguanagua del estado Carabobo, con una superficie aproximada de cincuenta y nueve metros cuadrados, al cual le corresponde un puesto de estacionamiento distinguido con el Nº 147 y un porcentaje de condominio de 0,52977679 % sobre las cargas, derechos y obligaciones según documento de condominio protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, en fecha 1 de marzo de 2010, bajo el Nº 34, folios 1 al 18, protocolo 1º, tomo 17. Afirma que en el referido contrato se dejó constancia que sobre el inmueble existe hipoteca a favor del Banco Occidental de Descuento, siendo convenio expreso la protocolización del documento de liberación de hipoteca con anterioridad al registro de la venta definitiva. Que el precio de venta quedó establecido en la cantidad de un millón cien mil bolívares a ser pagado mediante seiscientos mil bolívares pagados como inicial o anticipo mediante seis cheques librados contra la entidad financiera Banesco, que fueron recibidos por la demandada y el saldo deudor, es decir, la cantidad de quinientos mil bolívares se obligó a pagarlos al momento de protocolización del documento definitivo de compraventa. Sostiene que se fijó un lapso de noventa días continuos más treinta días de prórroga, contados a partir del 25 de marzo de 2014, por lo que la venta del documento definitivo de compraventa debía producirse como fecha tope el 25 de julio de 2014. Que la demandada quedó obligada a entregarle en el plazo de veinte días toda la documentación y pasado ese lapso no recibió el documento de liberación de hipoteca debidamente registrado ni el borrador para su registro ya que la vendedora le manifestó que pagaría el saldo deudor en el mismo momento de la venta. Que la operación no pudo concretarse por cuanto la vendedora no había cumplido con la liberación de la hipoteca y en fecha 1 de agosto de 2014 cuando la demandada entrega en el departamento de protocolización de la intermediaria el documento de liberación con el visto bueno del banco BOD, todavía estaba pendiente el estado de cuenta del saldo deudor y cuando el mismo se obtiene, se fija como fecha de otorgamiento del documento de liberación y la venta, el 25 de agosto de 2014, pero no pudo concretarse dicha operación por cuanto el servidor del sistema de la oficina de registro estaba dañado, luego se restableció el sistema y por la disponibilidad de la apoderada del banco se fijó el 16 de septiembre de 2014, notificando a la vendedora mediante telegrama que le enviara por IPOSTEL en fecha 10 de septiembre de 2014 y fecha en que acudió puntualmente a las instalaciones del BOD, a las dos de la tarde, llevando dos cheques de gerencia librados contra el banco Exterior, uno equivalente al saldo deudor del crédito hipotecario y el otro a favor de la vendedora, los cuales sumaban la cantidad de quinientos mil bolívares, que representa el saldo del precio de venta. Considera que la conducta asumida por la vendedora de no comparecer al lugar del otorgamiento el día y la hora acordados comporta un incumplimiento de su principal obligación, asumida en el contrato de opción de compraventa, que es transferirle la plena propiedad del inmueble objeto del contrato, razón por la cual ejerce la presente demanda para que la demandada convenga o en su defecto sea condenada por el tribunal lo siguiente: cumplir el contrato de opción de compraventa y en consecuencia, le transfiera la plena propiedad del inmueble descrito y reciba la suma de quinientos mil bolívares equivalentes al saldo deudor del precio de venta y en caso de no cumplir voluntariamente, solicita que la sentencia sirva como título de propiedad y se ordene su protocolización en la oficina de registro. Fundamenta su demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 del Código Civil y 531 del Código de Procedimiento Civil. Estima la demanda en la cantidad de un millón cien mil bolívares (Bs. 1.100.000,00). ALEGATOS DE LA DEMANDADA La demandada en su contestación niega, rechaza y contradice la demanda interpuesta en su contra por no ser ciertos los hechos narrados, siendo lo cierto que en fecha 25 de marzo de 2014 mediante documento privado autenticado celebró un precontrato de opción de compraventa con el demandante sobre el inmueble descrito en el libelo, en donde se estableció el conocimiento del opcionante de una hipoteca a favor del Banco Occidental de Descuento. Afirma que el legislador no requiere autorización del acreedor hipotecario para que se perfeccione la venta y sobre los hombros del adquiriente pesa a partir del registro, el pago de la obligación hipotecaria, quien será ejecutado si cae en mora, ya que la hipoteca sigue el bien sin importar en manos de quien se encuentre, ya que el comprador se ha subrogado en el crédito hipotecario, por lo que mal puede el demandante señalar que hubo incumplimiento de su parte, además que se le entregaron todos y cada uno de los recaudos en la oportunidad útil, según el contrato dando cumplimiento al mismo. Alega que el demandante incumplió el contrato en forma clara al no hacer los trámites necesarios para la protocolización de la compraventa, siendo que el contrato y su prórroga se venció el 25 de julio de 2014, fecha en que debió cumplir con sus obligaciones, ya que no es necesario para la venta que la hipoteca esté liberada y no era su obligación liberar la hipoteca, sino darle el borrador, de tal forma que no es cierto que la operación no pudiera concretarse por cuanto no había cumplido con la liberación de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble. DE LA RECONVENCIÓN Sostiene que el demandante no cumplió con el término o lapso que contiene la opción de compraventa y por ello lo reconviene, ya que la operación no se realizó por causas imputables a él. Fundamenta su reconvención en los artículos 1.160 y 1.167del Código Civil. Estima la reconvención en la cantidad de un millón cien mil bolívares (Bs. 1.100.000,00). CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN Niega la reconvención interpuesta en su contra, ya que en fecha 7 de julio de 2014 mediante comunicación remitida y recibida por CONSOLITEX, empresa que actuó como intermediaria, notificó que tenía en su poder los restantes quinientos mil bolívares equivalentes al saldo del precio de venta, por lo que no hubo incumplimiento de su parte, siendo que el registro del documento de venta dependía de la entrega por parte de la vendedora de la liberación de la hipoteca o en defecto de este del borrador de dicha liberación y para la fecha no contaba con ninguno de los dos, más aún la vendedora no había cancelado el saldo deudor del crédito hipotecario imposibilitando la concreción de la venta pactada. Asevera que la vendedora recibió de la entidad financiera el 4 de julio de 2014 el borrador del documento de liberación de hipoteca y venta y no fue sino hasta el 1 de agosto de 2014 cuando se lo entrega a CONSOLITEX para que esta hiciera los trámites en el registro, quedando incluso pendiente el saldo deudor. Que el documento constitutivo del gravamen hipotecario textualmente prohíbe protocolizar cualquier documento de enajenación salvo que se presentase la autorización expresa del acreedor financiero, por lo que resulta improcedente que se pudiera subrogar en la obligación hipotecaria. III ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE Junto al libelo de demanda, produce a los folios 7 al 16 del expediente, copia fotostática certificada de instrumento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, Estado Carabobo en fecha 25 de marzo de 2014, el cual se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, quedando demostrado que las partes celebraron un contrato de opción de compraventa sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 7-3-4, ubicado en la planta tipo nivel tres del módulo o edificio 7, conjunto residencial Doral Country Club, segunda etapa que forma parte del sector A, ubicado en el sitio denominado El Rincón, urbanización Jardín Mañongo, municipio Naguanagua del estado Carabobo, con una superficie aproximada de cincuenta y nueve metros cuadrados, al cual le corresponde un puesto de estacionamiento distinguido con el Nº 147 y un porcentaje de condominio de 0,52977679 % sobre las cargas, derechos y obligaciones según documento de condominio protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, en fecha 1 de marzo de 2010, bajo el Nº 34, folios 1 al 18, protocolo 1º, tomo 17, dejándose constancia que sobre el inmueble existe hipoteca a favor del Banco Occidental de Descuento y acordándose que el documento de liberación de hipoteca se protocolizará antes de la protocolización del documento definitivo de compraventa. Acordaron el precio de venta en la cantidad de un millón cien mil bolívares de los cuales la vendedora declara haber recibido seiscientos mil bolívares y el saldo deudor, es decir, la cantidad de quinientos mil bolívares se obligó a pagarlos el comprador al momento de protocolizar el documento definitivo de compraventa. Las partes fijaron un lapso de noventa días continuos más treinta días de prórroga, contados a partir de la firma del contrato, vale decir, del 25 de marzo de 2014. A los folios 17 al 28 del expediente, produce copia fotostática simple de instrumento protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo en fecha 20 de noviembre de 2012, que al no haber sido impugnada se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil, quedando demostrado que la demandada adquirió el inmueble objeto de controversia y constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor de la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, estableciéndose que el registrador se abstenga de protocolizar cualquier documento de enajenación sobre el inmueble objeto de controversia sino se presentare autorización expresa del operador financiero por escrito. Al folio 31 del expediente, produce impresión de una supuesta transferencia a través de BANESCO que no posee sellos ni firma de persona alguna por lo que se desecha del proceso por apócrifa. A los folios 32 al 37 del expediente, original de instrumento contentivo de inspección realizada en fecha 16 de septiembre de 2014, por la Notaría Pública Cuarta de Valencia, Estado Carabobo. Con respecto a este instrumento debe señalarse que el artículo 1429 del Código Civil establece la posibilidad de que los interesados puedan promover la inspección extra litem, en los casos en que pudiera sobrevenir algún perjuicio por retardo y para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. En este sentido, ha sido reiterado y pacifico el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar válida y eficaz dicha prueba, sólo cuando se haya dado cumplimiento al requisito exigido por el artículo 1429 del Código Civil, es decir, cuando se ha acreditado ante quien haya de practicar la inspección extra proceso, la necesidad de dicha práctica por el peligro de que desaparezcan o se modifiquen los hechos sobre los que se quiere dejar constancia. Así en sentencia Nº RC-01244 de fecha 20 de octubre de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 03-0563 dejó sentado el siguiente criterio: “Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata. Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde. Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho. Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada.” De la minuciosa lectura de la inspección extra litem promovida por la parte demandante, se observa que la misma no alegó ni probó la necesidad de evacuar la prueba anticipadamente, ni en el ente que evacuó la prueba ni en el tribunal de la causa, estando impedida esta alzada, conforme a la doctrina desarrollada por nuestro máximo Tribunal de Justicia, de valorar la prueba en cuestión, por consiguiente, la misma se desecha del proceso. Al folio 38 del expediente, produce el demandante copia fotostática simple de instrumento que posee sellos del Instituto Postal Telegráfico, que por ser una institución pública y no haber sido impugnada, se aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que el demandante envió telegrama a la demandada notificándole de la protocolización del documento definitivo de compraventa para el día 16 de septiembre de 2014. Produce al folio 39 del expediente copia fotostática de instrumentos privados, supuestamente consistentes en dos cheques del banco Exterior, a las cuales no se les concede valor probatorio alguno, por no ser ninguna de aquellas copias fotostáticas a que hace referencia el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en sentencia Nº RC-0259 de fecha 19 de mayo de 2005, Expediente Nº 03-0721. Al folio 40 del expediente produce el demandante, impresión de una supuesta constancia de recepción de documento del Registro Público de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, a la cual no se le concede valor probatorio alguno por cuanto no posee sellos ni firma de persona alguna. Produce al folio 41 del expediente, copia fotostática de instrumento privado, supuestamente dirigido a CONSOLITEX, al cual no se le concede valor probatorio alguno, por no ser ninguna de aquellas copias fotostáticas a que hace referencia el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en sentencia Nº RC-0259 de fecha 19 de mayo de 2005, Expediente Nº 03-072. Al folio 42 del expediente, produce el demandante instrumento que no se encuentra suscrito por persona alguna, por lo que se desecha del proceso al ser apócrifo. En el lapso probatorio, el demandante por un capítulo primero hace valer las pruebas instrumentales acompañadas al libelo sobre las cuales este juzgador ya se pronunció, por lo que se reitera lo decidido sobre ellas. Promueve a los folios 73 al 78 del expediente, original de instrumento público emanado del Registro Público de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo en fecha 17 de marzo de 2015, el cual se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que la referida oficina anuló el trámite presentado el 20 de agosto de 2014 referido a la liberación de hipoteca por parte del Banco Occidental de Descuento y venta entre las partes del inmueble objeto de controversia. Al folio 79 del expediente, promueve el demandante instrumento que posee sello y firma del Registro Público de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, el cual se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.360 del Código Civil, quedando demostrado que el demandante en fecha 20 de agosto de 2014 hizo la declaración jurada de origen y destino lícito de fondos. Al folio 80 del expediente, promueve impresiones de correos electrónicos enviados supuestamente a las direcciones electrónicas ysilvera@bod.com.ve y aleds@hotmail.com. Resulta de gran interés el tratamiento procesal que debe darse a los mensajes de datos y demás documentos electrónicos, habida cuenta que constituyen medios de prueba y tienen gran auge en el mundo actual, motivado a la evolución tecnológica, circunstancia que el Derecho como factor y producto social que es, no puede soslayar. Así, encontramos que el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas dispone: “Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.” Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 769 de fecha 24 de octubre de 2007, Expediente N° 2006-000119 dejó sentado el siguiente criterio: “Es evidente, pues, que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba. En razón a esta determinación, los documentos electrónicos no pueden ser exhibidos, por cuanto la manera en la cual son almacenados los datos electrónicos, impide que puedan ser presentados al juicio, pues ellos están en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa, razón por la cual se está frente a la necesidad de una experticia para verificar la autoría de los documentos que se emitan con tales características y si estos están en poder del adversario, hasta tanto se ponga en funcionamiento la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica. Cabe destacar que los artículos 20 y 21 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, crea la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, para acreditar, supervisar y controlar a los proveedores de servicios de certificación públicos o privados; inspeccionar y fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios realizados por los proveedores de servicios de certificación y; seleccionar los expertos técnicos o legales que considere necesarios para facilitar el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, actualmente dicho organismo no está en funcionamiento, razón por la cual hasta tanto se establezca la Superintendencia, debe recurrirse a otro medio de autenticación de los documentos electrónicos, como lo es la experticia. Ahora bien, el objeto de esta especial experticia consiste en determinar la autoría del mensaje de datos, esto es, el emisor o la persona autorizada para actuar en su nombre o un sistema de información programado por el emisor o bajo su autorización, para que opere automáticamente y, así saber desde cuál y hacia cuál dirección o puerto electrónico fue enviado y recibido el mensaje; bajo cuál firma electrónica fue enviado; la fecha y hora de la emisión del mensaje; su contenido; y cualquier otro dato de relevancia para el proceso que las partes soliciten o el juez ordene para resolver la controversia. Otra característica del documento electrónico es que éste debe estar conservado en su estado original. En efecto, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas exige que cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. Para determinar esto, es necesario el examen de un experto a la base de datos del PC o del proveedor de la empresa del cual fue enviado el documento electrónico. Por tanto, la Sala considera que es necesario certificar si el documento electrónico ha sido conservado y si el mensaje está inalterado desde que se generó o, si por el contrario, ha sufrido algún cambio propio del proceso de comunicación, archivo o presentación, por hechos de la parte o terceros, de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas antes transcrito, lo cual sólo es posible a través de una experticia en la base de datos del PC o el servidor de la empresa que ha remitido el documento electrónico. Por un capítulo segundo promueve el demandante la testimonial de la ciudadana MARIANA VELAZCO, la cual fue admitida por auto del 30 de marzo de 2015. Al folio 92 del expediente consta la declaración de MARIANA VELAZCO, rendida el 8 de abril de 2015, constatando este Tribunal que se cumplieron las formalidades para este tipo de actos, declarando la testigo que trabaja en CONSOLITEX y que el 3 de septiembre de 2014 envió correo electrónico a las direcciones ysilvera@bod.com.ve y aleds@hotmail.com. Si bien la testigo da razón fundada de sus dichos y no incurre en contradicciones, quedando demostrada la autoría del mensaje de datos, no ha sido promovida la experticia para verificar que el mensaje se encuentra inalterado, sin que tal omisión pueda ser suplida por el Juzgador so pena de vulnerar el principio dispositivo consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil conforme al cual el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos, máxime que la experticia puede ser practicada sobre la base de datos de un PC específico o en el servidor de la empresa proveedora del servicio, elección que debe ser de la parte interesada y no del Tribunal. Por lo que no ha quedado en evidencia la legalidad de la prueba libre que hoy nos ocupa, siendo forzoso desecharla del proceso. Por un capítulo tercero promueve la prueba de informes a ser rendida por el Banco Occidental de Descuento, Registro Público de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, Instituto Postal Telegráfico, Banco Exterior y CONSOLITEX, prueba fue admitida por auto del 30 de marzo de 2015, librándose los correspondientes oficios. A los folios 104 al 108 del expediente, consta la respuesta ofrecida por el Banco Exterior el 22 de mayo de 2015, informando que en fecha 12 de septiembre de 2014 se emitieron cheques a favor de la demandada y del Banco Occidental de Descuento por Bs. 139.462.41 y 360.552,59 respectivamente. A los folios 110 al 118 del expediente, consta la respuesta ofrecida por el Instituto Postal Telegráfico el 10 de junio de 2015, informando que el demandante dirigió un telegrama urgente con acuse de recibo a la demandada en fecha 10 de septiembre de 2014. Al folio 122 del expediente, consta la respuesta ofrecida por el Banco Occidental de Descuento el 11 de junio de 2015, informando que la demandada mantiene un saldo deudor con ocasión al crédito hipotecario otorgado por esa entidad financiera relacionado con el inmueble objeto de controversia y que la misma solicitó el modelo de liberación de hipoteca el cual se elaboró y que sin embargo, la demandada no se presentó para la firma del referido documento y en consecuencia, la venta del inmueble no se formalizó. Al folio 124 del expediente, consta la respuesta ofrecida por la oficina de Registro Público de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo el 23 de junio de 2015, informando que el documento para la liberación de hipoteca y venta fue presentado el 20 de agosto de 2014 y posteriormente anulado, que el otorgamiento fue programado para el 25 de agosto de 2014 y que el día 20 de agosto de 2014 esa oficina presentó problemas con el servidor. La instrumental a que se contrae esta prueba de informes, fue promovida por la parte demandante a los folios 29 y 30 e igualmente por la demandada a los folios 66 y 67 del expediente. No consta en las actas procesales que CONSOLITEX ofreciera respuesta, no obstante habérsele librado los oficios correspondientes por lo que nada tiene que valorar este sentenciador en ese sentido. Por un capítulo IV promueve la prueba de exhibición del documento que fue acompañado al libelo y que corre inserto al folio 43, prueba que fue admitida por auto del 30 de marzo de 2015. El 20 de mayo de 2015 el alguacil del juzgado de primera instancia deja constancia de haber intimado personalmente a la demandada, quien no compareció al acto de exhibición realizado en fecha 26 de mayo de 2015. Al efecto, el tercer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil contempla que si el instrumento no fuere exhibido y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante. Como quiera que fue acompañada una copia del documento cuya exhibición se solicita y la demandada fue intimada personalmente sin hacer ningún alegato de que el mismo no se encuentra en su poder y menos aún ofrecer algún medio de prueba que demuestre que no se encuentre en su poder, se debe tener como exacto el texto de la copia que corre inserta el folio 43 y por ende, se considera demostrado que la demandada el 1 de agosto de 2014 entregó el original del documento de liberación y venta del inmueble objeto de controversia, quedando pendiente por consignar el estado de cuenta proyectado a la fecha de firma que indicara el Banco Occidental de Descuento. PRUEBAS DE LA DEMANDADA Al folio 65 del expediente, promueve la demandada copia fotostática de instrumento privado, supuestamente suscrito el 11 de octubre de 2013, a la cual no se le concede valor probatorio alguno, por no ser ninguna de aquellas copias fotostáticas a que hace referencia el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC-0259 de fecha 19 de mayo de 2005, Expediente Nº 03-0721, dispuso: “Para la Sala, las copias fotostáticas que se tendrán como fidedignas, son las fotostáticas y obtenidas por cualquier otro medio mecánico, de documentos públicos y de los privados reconocidos o autenticados, como textualmente expresa el trascrito artículo 429. Si se exhibe una copia fotostática de un documento privado simple –como es el caso de autos- ésta carecerá de valor según lo expresado por el artículo 429, que sólo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados reconocidos o autenticados” Promueve la demandada al folio 68 del expediente, instrumento denominado modelo de liberación, que no se encuentra suscrito por persona alguna, por lo que se desecha del proceso por apócrifo. IV DEL REENVIO En sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2017, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia casa la sentencia definitiva dictada en la presente causa el 3 de agosto de 2016 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, decretando la nulidad del fallo y ordenando al Juez Superior que resultare competente dictar nueva decisión sin incurrir en el vicio detectado. En efecto, la Sala estableció: “Cabe destacar que de la lectura íntegra del libelo de demanda así como de la sentencia recurrida, que realizó esta Sala de Casación Civil, a los fines de verificar lo denunciado, ha podido comprobarse que nada expresa ni decide sobre el específico y referido alegato, lo que significa que efectivamente se omite pronunciamiento respecto a un aspecto fundamental de la controversia a decidir, como es el alegato de la obligación que tenia la vendedora de liberar la hipoteca que pesaba sobre el bien objeto de compra-venta, en razón de que se evidencia de la recurrida que solo fue mencionado en el capítulo de los alegatos como tal, pero al momento de decidir la controversia el juez Ad quem no resolvió tal alegato, ni lo tomó en cuenta para la solución del caso bajo estudio, sino que por el contrario basó su decisión en que el opcionante no cumplió con el pago en los lapsos establecidos en el contrato de compra-venta. Se destaca que el alegato no resuelto era central dentro de la controversia, y por lo tanto, de obligatorio pronunciamiento por parte del juez superior. Es de señalar que es labor de los jueces emitir pronunciamiento sobre todo lo que forma parte del thema decidendum, siendo obligatorio para el ad quem, en el sub iudice pronunciarse en relación con los alegatos expuestos por la parte demandante en su libelo de la demanda, los cuales constituyen el fundamento de su pretensión. Por lo antes expuesto, concluye la Sala de Casación Civil, que al no haberse pronunciado la recurrida en relación con el referido alegato, infringió el ordinal 5°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa al no decidir sobre aspectos con influencia determinante en el proceso, vulnerando igualmente el artículo 12 del citado Código al no atenerse a lo alegado y probado en autos. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente es procedente. Así se decide.” V CONSIDERACIONES PARA DECIDIDR Pretende el demandante que la demandada dé cumplimiento a un contrato de opción de compraventa que afirma celebraron el 25 de marzo de 2014 y que tiene por objeto un apartamento distinguido con el Nº 7-3-4, ubicado en la planta tipo nivel tres del módulo o edificio 7, conjunto residencial Doral Country Club, segunda etapa que forma parte del sector A, ubicado en el sitio denominado El Rincón, urbanización Jardín Mañongo, municipio Naguanagua del estado Carabobo. Al efecto alega que en el referido contrato se dejó constancia que sobre el inmueble existe hipoteca a favor del Banco Occidental de Descuento, siendo convenio expreso la protocolización del documento de liberación de hipoteca con anterioridad al registro de la venta definitiva, fijándose un lapso de noventa días continuos más treinta días de prórroga, por lo que el documento definitivo de compraventa debía producirse como fecha tope el 25 de julio de 2014. Que la demandada quedó obligada a entregarle en el plazo de veinte días toda la documentación y pasado ese lapso no recibió el documento de liberación de hipoteca debidamente registrado ni el borrador para su registro ya que la vendedora le manifestó que pagaría el saldo deudor en el mismo momento de la venta, siendo que la operación no pudo concretarse por cuanto la vendedora no había cumplido con la liberación de la hipoteca. Por su parte, la demandada en su contestación niega, rechaza y contradice la demanda interpuesta en su contra por no ser ciertos los hechos narrados, siendo lo cierto que en fecha 25 de marzo de 2014 mediante documento privado autenticado celebró un precontrato de opción de compraventa con el demandante sobre el inmueble descrito en el libelo, en donde se estableció el conocimiento del opcionante de una hipoteca a favor del Banco Occidental de Descuento. Afirma que el legislador no requiere autorización del acreedor hipotecario para que se perfeccione la venta, por lo que mal puede el demandante señalar que hubo incumplimiento de su parte, además que se le entregaron todos y cada uno de los recaudos en la oportunidad útil, según el contrato dando cumplimiento al mismo, que el demandante incumplió el contrato en forma clara al no hacer los trámites necesarios para la protocolización de la compraventa, siendo que el contrato y su prórroga se venció el 25 de julio de 2014, fecha en que debió cumplir con sus obligaciones, ya que no es necesario para la venta que la hipoteca esté liberada y no era su obligación liberar la hipoteca, sino darle el borrador, de tal forma que no es cierto que la operación no pudiera concretarse por cuanto no había cumplido con la liberación de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble. Para decidir se observa: Quedó como un hecho no controvertido y por ende excluido del debate probatorio, que las partes en fecha 25 de marzo de 2014 celebraron un contrato de opción de compraventa sobre un apartamento distinguido con el Nº 7-3-4, ubicado en la planta tipo nivel tres del módulo o edificio 7, conjunto residencial Doral Country Club, segunda etapa que forma parte del sector A, ubicado en el sitio denominado El Rincón, urbanización Jardín Mañongo, municipio Naguanagua del estado Carabobo, existiendo además en las actas procesales un ejemplar del instrumento autenticado que contiene las condiciones establecidas por las partes. Ciertamente, en el contrato cuyo cumplimiento se demanda se dejó constancia que sobre el inmueble objeto de negociación pesaba una hipoteca a favor del Banco Occidental de Descuento e igualmente es cierto que el legislador no requiere autorización del acreedor hipotecario para que se perfeccione la venta, Habida cuenta que la hipoteca es un derecho real que está adherido a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen, conforme al artículo 1.877 del Código Civil. Sin embargo, las partes en el contrato celebrado el 25 de marzo de 2014 expresamente acordaron: “…es convenio expreso entre que el documento de liberación de hipoteca, se protocolizará antes de la protocolización del documento definitivo de compra-venta por ante la Oficina de Registro Público correspondiente.” Asimismo, convienen las partes en la cláusula quinta del contrato que era obligación de la propietaria vendedora, hoy demandada, entregar borrador o liberación de la hipoteca registrada, como máximo veinte días contados a partir de la firma del contrato, vale decir, hasta el 14 de abril de 2014. Queda de bulto, que las partes en un primer término establecen expresamente que el documento de liberación de hipoteca debe registrarse antes que la venta definitiva, lo que desdice los alegatos de la demandada cuando afirma que no es necesaria para la venta que la hipoteca esté liberada y que no era su obligación liberar la hipoteca, siendo de perogrullo suponer, que el acreedor hipotecario libera la hipoteca cuando el crédito esté pagado y con la prueba de informes rendida por el Banco Occidental de Descuento, quedó demostrado que para el 11 de junio de 2015, fecha para la cual el contrato de opción de compraventa se encontraba vencido, la demandada todavía adeudaba al acreedor hipotecario la suma de trescientos ocho mil cuatrocientos ocho bolívares con treinta y cuatro céntimos, resultando concluyente que ante la falta de pago de la demandada a su acreedor, el documento de liberación de hipoteca no podía ser registrado antes de la venta definitiva como fue acordado por las partes. En adición a lo expuesto, el contrato en donde la demandada constituye el gravamen a favor del Banco Occidental de Descuento expresamente prohíbe protocolizar cualquier documento de enajenación sobre el inmueble objeto de controversia sino se presentare autorización expresa del operador financiero por escrito y huelga decir, que esa autorización no consta en las actas procesales. Posteriormente, las partes acuerdan que dentro de los veinte días contados a partir de la firma del contrato, vale decir, hasta el 14 de abril de 2014, la demandada debía entregar el borrador o liberación de la hipoteca registrada. En su contestación la demandada alega haber entregado todos y cada uno de los recaudos en la oportunidad útil, dando cumplimiento al contrato, por lo que recae sobre ella la carga de la prueba, conforme a los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil. Al ser revisado el material probatorio ofrecido por la parte demandada, se observa que sólo promovió dos pruebas instrumentales que no pudieron ser valoradas por razones de técnica procesal. La primera una copia de un instrumento privado, además suscrito por un tercero que no es parte del juicio. Con dicha copia se pretendía demostrar que los recaudos fueron entregados el 11 de octubre de 2013, es decir, antes de celebrarse el contrato que hoy nos ocupa, que fue otorgado el 25 de marzo de 2014. La otra prueba, fue un instrumento que no pudo ser valorado por cuanto no se encuentra suscrito por persona alguna, denominado “MODELO DE LIBERACIÓN”, amén de que en los autos no hay prueba alguna que demuestre de que el mismo la demandada se lo haya entregado al demandante antes del 14 de abril de 2014, que fue la fecha acordada, quedando patente que la demandada no logra demostrar que entregó todos y cada uno de los recaudos en la oportunidad útil tal como lo alegó. Por el contrario, con la prueba de exhibición de documentos, acto al cual no asistió la demandada no obstante haber sido intimada personalmente, quedó exacto el texto de la copia que corre inserta el folio 43, en la cual consta que la demandada el 1 de agosto de 2014 entregó el original del documento de liberación y venta del inmueble objeto de controversia, hecho que ocurrió pasados los veinte días establecidos en la cláusula quinta del contrato e incluso vencido el contrato y su prórroga. Como corolario queda, que la demandada incumplió el contrato al no haber pagado el saldo del crédito al acreedor hipotecario, para que se protocolizara el documento de cancelación de hipoteca antes de la venta definitiva tal como lo acordaron las partes, también incumplió el contrato al haber entregado el documento de liberación y venta del inmueble objeto de controversia el 1 de agosto de 2014, ya que conforme a la cláusula quinta esa entrega debía hacerla dentro de los veinte días siguientes a la firma, vale decir, hasta el 14 de abril de 2014, siendo forzoso concluir que la pretensión del demandante para que se cumpla el contrato debe prosperar, Y ASÍ SE DECIDE. Pretende el demandante en caso que la demandada no cumpla voluntariamente, que la sentencia sirva como título de propiedad y se ordene su protocolización en la oficina de registro. En este sentido, el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Si la parte que resulte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia producirá los efectos del contrato no cumplido. Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, o la constitución o la transferencia de otro derecho, la sentencia sólo producirá estos efectos si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación, de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos.” Quedando reconocido por ambas partes y demostrado con el contrato que el precio de venta fue pactado en un millón cien mil bolívares y reconociendo la demandada en el mismo contrato haber recibido un total de seiscientos mil bolívares, queda una diferencia de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00), que debe ser pagada por el demandante en el momento de protocolizarse la venta definitiva del inmueble y en caso que la demandada se niegue a otorgar el documento de compraventa ante la oficina de registro correspondiente, la presente sentencia constituirá el título de propiedad y producirá los efectos del contrato no cumplido conforme al artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, siempre que el demandante haga constar en los autos haber cumplido con el pago de los quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00), restantes del precio de venta, Y ASÍ SE ESTABLECE. La demandada reconviene alegando que el demandante incumplió el contrato en forma clara al no hacer los trámites necesarios para la protocolización de la compraventa. Para decidir se observa: Quedó demostrado en el decurso de este procedimiento, que el demandante recibió los recaudos después de los términos convenidos contractualmente e incluso cuando ya el contrato y su prórroga estaban vencidos y también quedó demostrado, que una vez recibidos se emitieron cheques a favor de la demandada y del Banco Occidental de Descuento que es el acreedor hipotecario por un monto de quinientos mil bolívares que es el saldo deudor del precio de venta, asimismo, quedó demostrado con la prueba de informes que el documento fue presentado al registro y la firma fue programada para el 25 de agosto de 2014 porque el día 20 presentaron problemas con el servidor y que la demandada fue notificada del acto del otorgamiento a través del Instituto Postal Telegráfico, quedando patente que el demandante no incumplió el contrato de opción de compraventa, siendo irremediable concluir que la pretensión de resolución de contrato vía reconvención no puede prosperar, lo que determina que el recurso de apelación sea desestimado, Y ASÍ SE DECIDE. VI DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo En Lo Civil, Mercantil, Bancario Y Del Tránsito De La Circunscripción Judicial Del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, ciudadano EDUARDO ELÍAS LARES BANEGAS; SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia definitiva dictada el 9 de diciembre de 2015 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; TERCERO: CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato de opción de compraventa intentada por el ciudadano EDUARDO ELÍAS LARES BANEGAS en contra de la ciudadana ALEJANDRA DAYANA HENRÍQUEZ SÁNCHEZ; CUARTO: SE ORDENA a la parte demandada, ciudadana ALEJANDRA DAYANA HENRÍQUEZ SÁNCHEZ dar cumplimiento al contrato de opción de compraventa autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, Estado Carabobo en fecha 25 de marzo de 2014, inserto bajo el Nº 31, tomo 83 y en consecuencia, otorgue ante la Oficina de Registro Público de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo el documento de venta definitiva del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 7-3-4, ubicado en la planta tipo nivel tres del módulo o edificio 7, conjunto residencial Doral Country Club, segunda etapa que forma parte del sector A, ubicado en el sitio denominado El Rincón, urbanización Jardín Mañongo, municipio Naguanagua del estado Carabobo, el cual tiene una superficie aproximada de cincuenta y nueve metros cuadrados, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con fachada norte del edificio; SUR: con hall de ascensores, escaleras y fachada sur del edificio; ESTE: con pared de lindero del apartamento tipo cinco (5); y OESTE: con fachada oeste del edificio y le corresponde un puesto de estacionamiento distinguido con el Nº 147 y un porcentaje de condominio de 0,52977679 % sobre las cargas, derechos y obligaciones, según documento de condominio protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, en fecha 1 de marzo de 2010, bajo el Nº 34, folios 1 al 18, protocolo 1º, tomo 17; QUINTO: En caso que la demandada se niegue a otorgar el documento definitivo de compraventa, se ordenará el registro de la presente sentencia para que se constituya en título de propiedad y produzca los efectos del contrato no cumplido conforme al artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, siempre que el demandante haga constar en los autos haber cumplido con el pago de los QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00) restantes del precio de venta; SEXTO: SIN LUGAR la reconvención por resolución de contrato de opción de compraventa interpuesta por la demandada, ciudadana ALEJANDRA DAYANA HENRÍQUEZ SÁNCHEZ en contra del demandante, ciudadano EDUARDO ELÍAS LARES BANEGAS. Notifíquese a las partes. Se condena en costas procesales a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, en atención al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los ocho (8) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Año 207º de la Independencia y 158º de la Federación. JUAN ANTONIO MOSTAFÁ P. EL JUEZ TEMPORAL NANCY REA ROMERO LA SECRETARIA TITULAR En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 9:05 a.m. previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. NANCY REA ROMERO LA SECRETARIA TITULAR Exp. Nº 15.122 JAMP/NRR.-