TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala Dos de la Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 27 de abril de 2017
Años 207º y 158º

ASUNTO: GP01-R-2016-000300
PONENTE: ADAS MARINA ARMAS DIAZ.-

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ENDER ORDOÑEZ DI PEDE, en su condición de Defensor Publico Auxiliar Primero adscrito a la unidad de Defensa Publica Regional, de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada en fecha 04 de Octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medida del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto signado con el Nº GP01-S-2011-000229, mediante el cual DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO Y LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA, seguido al ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO, asunto que se le sigue por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Interpuesto el Recurso de Apelación de Auto se dio el correspondiente tramite legal y se emplazo a la Representación Fiscal del Ministerio Publico en fecha 21 de Noviembre de 2016, dando este contestación al presente recurso, y remitiéndose las actuaciones a esta Corte en fecha 21 de Diciembre de 2016, siendo que en fecha 13 de Febrero de 2017, se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia, a quien suscribe el presente fallo, Jueza Nº 4 ADAS MARINA ARMAS DIAZ. En la misma fecha se oficio al Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medida solicitando copia certificada de la decisión objeto de impugnación.
En fecha 24 de Febrero de 2017, la Sala declaró ADMITIDO el recurso interpuesto, quedando la causa en estado de dictar sentencia.
En fecha 09 de Marzo de 2017 se ratificó oficio de fecha 13 de Febrero de 2017 mediante el cual se solicitó lo indicado supra. En fecha 06 de Abril de 2017 se ratificó el oficio de fecha 09 de Marzo de 2017 dirigido al Juez Único de Juicio, a fin solicitar remita a esta Sala, copia de la decisión objeto de impugnación a fin de emitir pronunciamiento. En fecha 07 de Abril de 2017 se recibió copia certificada del auto objeto del recurso de apelación.
Cumplidos los trámites de ley procede la Sala en esta fecha a resolver la cuestión planteada quedando en conocimiento exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión impugnados, conforme lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto, observa:
I
RECURSO DE APELACION
El Abogado ENDER ORDOÑEZ DI PEDE, Defensor Publico, adscrito a la Unidad de Defensa Publica Regional, interpuso recurso de apelación, observándose del escrito recursivo lo siguiente:
...Omisis...
Motivo Único del Recurso de Apelación de Auto Infracción de la Ley por inobservancia del artículo 174 del COPP, al haber obviado la disposición legal contenida en el artículo 157,12,19 del COPP y 24 y 83 de la Constitución Nacional.
De conformidad con lo previsto en el artículo 439 ordinal CUARTO del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), el cual establece:
"Artículo 439: son recurribles ante las Cortes de Apelaciones las siguientes decisiones. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
Amparado en la norma señalada y por remisión expresa del artículo 67 de la LOSDMVLV, se interpone Recurso de Apelación de Auto contra la decisión, de fecha 04-10-2016, a través de la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, remite el Auto Mamado "de la Excepciones opuestas por la Defensa Técnica",
Honorables Juezas y Jueces Superiores, es el caso que el artículo 174 del COPP, refiere que: "Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leves... no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial...": es evidente que la Juzgadora infringió la Ley por inobservancia de este dispositivo ya que obvió las condiciones previstas en el COPP y la Constitución, que es el norte que tienen los operadores al Administrar justicia, quien obvió por completo en el Auto recurrido explanar las fundadas razones por las cuales emitió su fallo, en el caso concreto, Revocar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad y en su lugar imponer Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, lo cual implica para la Juzgadora una obligación insoslayable en su ejercicio de Administración de Justicia.
En este Sentido, y en lo que refiere la inobservancia de la Ley, se vuelve oportuno citar a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien en distintas sentencias ha determinado que implica la Inobservancia o en otras palabras la infracción de la Ley por inobservancia de los dispositivos legales, para lo cual se trae a colación la sentencia 158, de fecha 09-04-2015, con ponencia del Magistrado Doctor Maikel Moreno, la cual expresa:
La errónea aplicación de la misma norma jurídica, son términos excluyentes, por cuanto la inobservancia implica necesariamente la negación o desconocimiento de un precepto expreso, vigente, aplicable y en el que pueden subsumirse los argumentos denunciados. Mientras que el vicio de errónea aplicación concibe ineludiblemente la aplicación indebida de una norma. En este orden es pertinente destacar, que cuando se denuncia la indebida aplicación de una disposición legal, obligatoriamente debe señalarse por qué fue indebidamente aplicada, y cuál norma ha debido aplicarse, ello para poder establecer cuál es la relevancia o influencia que tiene en el dispositivo del fallo recurrido. (Subrayado y Negrillas del Defensor).
En vista a la Sentencia anteriormente citada se evidencia que la falta de aplicación de un precepto "expreso-vigente-aplicable" que pueda ser subsumido argumento denunciado, constituye un motivo para ejercer la Apelación, y tal situación es la que se ha generado en la sentencia recurrida, pues no fueron utilizadas las normas "expresas-vigentes-aplicables", ya que se violento la norma contenida en el artículo 157, que exige la motiva del referido Auto, pues el Auto objeto del presente Recurso carece completamente de una Motivación que permita al justiciable y a su defensa conocer las razones de hecho y de Derecho que causaron la convicción en la Juzgadora para modificar la situación jurídica del acusado de autos.
No obstante, dicha inobservancia viene dada además por el incumplimiento en !o establecido en e! artículo 157 del COPP, el cual señala: "¡as decisiones del tribunal serán emitidas, mediante sentencia o autos fundados, bajo pena! de nulidad..." se destaca perfectamente que el auto aquí recurrido carece de forma total y absoluta de fundamentación alguna, pues en la sección H del mismo la cual se identifica como: "II, DE LA AUDIENCIA Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR", la misma pretende señalar las razones por las cuales revoca, la Medida Cautelar Sustituida de Libertad e imponer Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, la cual realizó del siguiente modo:
"Esto juzgado al memento de la ¡revisión y análisis de la acusación fiscal observó que no consta en autos diligencias solicitadas por la defensa técnica en la fase ¡investigativa. Y siendo que en dicho acto conclusivo se promueve las testimoniales, evaluación psicológica y el reconocimiento medico legal, practicada a la victima tía' autos, las mismos fueron, obtenidos' e incorporados proceso con sujeción a las disposiciones establecidas en ¡a Ley Adjetiva Pena!...
...asimismo, en la Acusación Fiscal... ...cumpliendo, al humilde criterio de quien hoy decide, a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 3C8 tía! Decreto con Rango, Valor y Fuerza cié Ley del Código Orgánico Procesa; Penal, y por supuesto la reiterada doctrina del Ministerio Publico, no observando violación alguna exigencias de Ley, ni a los derechos inherentes al acusado hasta !a trascripción anterior lente realizada se ¿videncia perfectamente que motivación alguna que permita conocer al justiciable, y en él caso en concreto el acusado de marras y a su Defensa, las razones que llevaron a ¡a Juzgadora a sentenciar que no consta en autos las Diligencias de cuando lo cierto es que el propio escrito acusatorio, emanado por el Despacho fiscal Vigésimo Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, señala en el Punto Previo del Capítulo IV, la propia Negativa del Ministerio Público de no ejecutar diligencia de investigación por cuanto NO SE CUENTA CON ESPECIALISTA en la materia, a los fines de practicar Evaluación Psiquiátrica Forense y Psicológica, Forense, y señala además que comisionó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a tomaren el testimonio de los Testigos promovidos por la Defensa.
Seguidamente el referido Auto aquí recurrido, en cuanto a la Solicitud de Nulidad Absoluta del escrito Acusatorio planteado por esta Defensa, señala en párrafos siguientes al anteriormente transcrita lo siguiente:
Una vez realizado el control formal y material del escrito acusatorio, este juzgado al momento de la revisión y análisis de la acusación fiscal observó que en dicho acto conclusivo se promueve las testimoniales, evaluación psicológica y Reconocimiento Medico Legal practicada a la victima de autos, los mismos fueron obtenidos e incorporados al proceso con sujeción a las disposiciones establecidas en la Ley Adjetiva Penal...
...cumpliendo, al humilde criterio de quien hoy decide, a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y por supuesto la reiterada doctrina del Ministerio Publico, no observando violación alguna a las exigencias de Ley, ni a los derechos inherentes al acusado, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad opuesta por la defensa técnica del ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO. en la Audiencia Preliminar. Así SE DECLARA. Tiendo de semejante situación, considera quien aquí suscribe que la negativa a esa solicitud de Nulidad Absoluta del escrito Acusatorio carece de toda motivación y de convalidar los abusos y excesos de la representación Fiscal, quien incumplir con su obligación trasladando la responsabilidad de investigar de obtención de la verdad, al acusado de autos, cuando es una obligación para el Fiscal la búsqueda de la verdad y para ello cuenta con todo el poder Punitivo y demás recursos del Estado, es por ello que resulta insólito que sea a señalar semejante negativa, sin haber notificado un negativa.
Fundadamente a la Defensa y al hoy Acusado y más grave aún resulta que el Tribunal aquí recurrido convalide dicho acto. Observando además que el extracto tomado del Auto Recurrido se observa inserto en dos partes distintas del mismo, lo cual evidencia a toda luz la falta de fundamento que le impone a la Juzgadora el artículo 157 del COPP, el cual queda demostrado que inobservó flagrantemente. Siendo necesario incorporar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia la cual ha sido reiterada sobre la obligación de los Jueces de plasmar suficientemente las decisiones que dictan en autos, que la Ley y el Propio Máximo Tribunal señalan "Autos Motivados", en ese sentido, se invoca el contenido de la Sentencia 771, de fecha 02-12-2015, emanada cíe la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo cié Justicia, con ponencia de la .Magistrado Doctora Francia Coello, la cual señala: "...es .oportuno» que constituye una obligación del tribuna de instancia plasmar en el fallo, un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las pruebas, y de igual forma, constituye un deber para el tribunal de alzada el constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos..
La Sala de Casación Pena!, ha descrito perfectamente, que refiere e implica la motivación de la Sentencia, y para ello se trae a colación lo señalado en el presente párrafo, quedando plasmado, en sentencia Nro. 303 de -echa 10-10-2014, con ponencia de la Magistrada Doctora Deyanira Nieves, esto "La motivación de una sentencia consiste en manifestar la razón jurídica por la cual el juzgador acoge una determinada. Discriminando el contenido de cada una de las prueba, analizándolas y. relacionándolas los elementos existentes eh el expediente y, por: ultimó, valorándolas éstas Conforme al sistema de la sana crítica. Esta labor corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que determinan los hechos en el procesó, según los principios de inmediación y contradicción." se cita nuevamente la Sentencia Nro. 942 de fecha 21-07-2015, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia magistrado Doctor Arcadio Delgado Rosales, la cual fue mencionada en el Punto Previo del presente "Recurso, y que al. Respecto de la Motivación o fundamento expresa: Sobre este punto. La Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los se sustentó la decisión y que, en atención a ello, pueden fundamentar el recurso de apelación que a bien. Tengan interponer en defensa de sus derechos e Intereses, como es requerido materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a «a defensa, a! debido proceso y a la tutela judicial efectiva cío las partes, a quienes en caso contrarió se les estaría venerando tales garantías. Al respecto la Aludida Sala Constitucional en la sentencia con carácter Vinculante ut Supra citada ha establecido lo siguiente: totalmente, resulta forzoso para quien recurre señalar, la oposición o desacuerdo con la motivación de la sentencia, cuando la misma carece absolutamente de motivos y/o razones, es por ello, que se plantea y denuncia el vicio señalado.-resulta conveniente señalar y citar nuevamente a la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha señalado y descrito, en que consiste el vicio de Falta de Motivación de la sentencia, incluso discriminando y lo cando, la contradicción y la ilogicidad manifiesta en la Decisión, se tiene, la Sentencia 240, de fecha 22-07-2014, emanada de la referida Sala,
Ponencia de la Magistrada Doctora Deyanira Nieves y señala:"La inmotivación de la sentencia, encuentra variadas formas de manifestación, y así tenemos que el Código Orgánico Procesal Penal señala, primero, la falta de motivación, que se materializa básicamente ante la falta absoluta o parcial de la motivación, segundo, la ilogicidad manifiesta; y tercero, la contradicción." Derecho viene a ser la Nulidad Absoluta del Auto llamado "de la Excepciones opuestas por la Defensa Técnica" proferido por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Judicial Penal con Competencia en. Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo y en consecuencia Restituir la razón Jurídica Infringida y restablecer las Medidas Cautelares Sustitutivas que el acusado de autos era beneficiario, es decir, Derechos Adquiridos, 'espeto perfectamente el régimen de presentación que ese mismo juzgado al momento de negar la medida. Tal aseveración es realizada en vista que es posible realizar una revisión del Récord de Presentaciones llevado por la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; siendo el caso que en fecha 16-03-2011 esta Defensa solicitó revisión y examen de la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad, la cual ese Juzgado procedió a revisar y acordar, en fecha 17-03-2011, la cual se circunscribe en los siguientes Términos:
"...En fecha 21/02/2011. Este Juzgado ordeno la práctica de la evaluación psicológica de la adolescente la cual cursa a los folios cuarenta y uno al cuarenta y tres (41- 43) del presente asunto..."
Observa este tribunal que la presente solicitud la fundamenta ¡a defensa del. Imputado de autos que este esta dispuesto a enfrentar su proceso, además que esta desvirtuado el peligro de fuga en virtud de que el mismo tiene residencia fija, es una persona de 21 años de edad, no tiene conducta pre delictual, que el mismos fue agredido en el internado judicial, lo cual pudo ser corroborado por este juzgado cuando traslado al imputado para ser evaluado en el equipo multidisciplinario por la medica adscrita al mencionado equipo.
Ahora bien, revisadas como han sido las actas que conforman el respectivo expediente se observa que a pesar de que no han variado las circunstancias que motivaron la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO, sin embargo se pudo constatar el estado de salud en el encuentra el mismo, además de presentar un cuadro depresivo. Es por lo que quien aquí decide garantizando el derecho a la vida como garantía constitucional de vital importancia que debe protegerse en todo momento, así como el derecho a la libertad personal considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es acordar la medida menos gravosa solicitada por la defensora del justiciable. Y ASI SE DECIDE.
Así mismo y verificando que el examen y revisión de la Medida Privativa se sustento en la situación de afectación grave del estado de salud padecido por el acusado in comento además de las agresiones de las Internado Judicial, las cuales fueron constatadas por la Adscrita al Referido Circuito Judicial Penal, considera quien aquí que tal situación no sólo ha permanecido en el tiempo, sino que ahora se encuentra mas agravada en virtud del perjuicio causado por el Juzgado recurrido a revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, sin fundamento de Hecho y Derecho alguno, mediante el cual sustentara la Revocatoria acordada.
Por otro lado, se evidencia perfectamente la inobservancia de la Ley al haber obviado el contenido de la disposición constitucional, que consagra la protección Constitucional en cuanto a la Retroactividad de las normas en materia penal, la cual se encuentra establecida en la Constitución al siguiente tenor: Artículo 24….(omisis)…
En vista de dicha norma constitucional se evidencia a toda luz la inobservancia por completo de dicho dispositivo, pues resulta insólito que la representación fiscal obvie por completo su Principio de (Buena Fe, que además esta contenido en su disposición y Misión, pero mas grave aún, es que el Órgano Jurisdiccional convalide tal , cuando a juicio de quien recurre, pretendan utilizar la Sentencia Nro. 331 de fecha 02/05/2016, de la Sal» Constitucional con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual se estableció lo siguiente: "dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 67, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para, los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida. Distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad"
Si bien es cierto, que dicha sentencia posee plena vigencia en los actuales momentos, no es menos cierto, que para el momento de los hechos dicha Sentencia NO existía, y que la disposición constitucional transcrita en párrafos anteriores es clara, precisa y expresa al señalar: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, si la propia Constitución Patria señala tal norma, resulta ilógico que la Juzgadora deje de observar el contenido de la norma y proceda a desaplicar una norma de rango Constitucional para en su lugar aplicar una Sentencia que es evidente el desfavorecimiento para el justiciable de autos, no obstante, de existir duda en la juzgadora sobre la aplicación de la Sentencia al caso de Autos, el cual es anterior a la vigencia de la misma, el dispositivo legal bajo estudio posee la respuesta, siendo ésta la siguiente: "Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea". En base a estos razonamientos, se observa perfectamente la Inobservancia de la Ley por parte de la Juzgadora al desconocer las disposiciones constitucionales establecidas en los artículos 24 y 83, y en consecuencia desproteger al ciudadano de autos de las garantías constitucionales y legas que le amparan, sin base de hecho y de Derecho que le permita al Juzgado fundamentar su Decisión totalmente Equivocada, Arbitraria y fuera del marco constitucional y legal. Bajo esta misma óptica Propia Constitución Nacional le impone a los Jueces la Obligación de respetar y hacer valer los principios, Garantías y Derechos Constitucionales, como bien se evidencia el artículo 334, el cual expresa: …(omisis)… Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en Ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.
II
DE LA CONTESTACION

La Representación del Ministerio Publico presento escrito de contestación al presente recurso, siendo que esta Alzada cita parte de su contenido en los siguientes términos:
Quien suscribe, Abg. YÓRLÉNY CARMONA, en m carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Sexta Encargada de la Fiscalía Vigésima Segunda, del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285, Numerales 2C de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: 34, numerales 10 de la Ley Orgánica de! Ministerio publico y el articulo 114 numeral 10 ce la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. Causa N° GP01-S-2011-00229, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 43 HE LA LEY ORGANICA SOBRE E_ DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA UBRE DE VIOLENCIA, ocurro ante usted para exponer Estando dentro del lapso legal para la contestación de, recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. ENDER ORDOÑEZ DI PEDE, Defensor Publico Primera con competencia especial en mate ia especial de violencia contra la mujer de Unidad regional de la Defensa Publica del Estado Carabobo, y a su vez defensor del ciudadano: MAYCOL JESUS MORENO BALDDOVINO, a quien se le sigue causa N° GP01-S-2011-000229, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, estipulados en el articulo 43 de la Ley orgánica sobre el derecho que tiene la mujer a una vida libre de violencia.
Fundamento el Abogado defensor que su apelación se debe a que el tribunal de violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas, en fecha 0 5-09-2316, en audiencia Preliminar declaro sin lugar la Nulidad absoluta presentado por la Vindicta Publica, declaro sin lugar las excepciones opuestas por le defensa y revoco las medidas cautelares sustitutivas de libertad y posteriormente impone una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad le revoco la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y de otro en su lugar media a privativa de Libertad en contra del ciudadano: MAYCOL MORENO BALDOVINO y que el Tribunal tomo materializando con ello y estado de indefensión, quedando además el acusado de autos privado de su que considera la defensa una actuación arbitraria e i motivada en contravención a lo establecido en a cana magna - en el Código Orgánico Procesal Penal, situación esta planteada por denomino su escrito de Apelación como punto previo y solicita a esta honorable corte de apelaciones el daño causado aunado al hecho que se trata de una víctima adolescentes para el momento de los lechos, nos lleva de manera clara y precisa a la solicitud formulada por el Ministerio Publico ce una Medida Privativa de Libertad, así como la presentación del escrito Acusatorio por el delito de Violencia Sexual El legislador es sabio cuando protege la indemnidad sexual de los adolescentes trata el legislador de blindar esa protección cuando señala lo siguiente en el articulo 354 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: "...Se exceptúa de este ,juzgamiento, independientemente de la pena...los delitos que atenten contra la indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes. Es decir el legislador no considero el abuso sexual corno un delito menos grave.
En el caso que nos ocupa podemos ver que efectivamente e! imputado gozaba de medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad desde la audiencia de presentación de imputado, debido a que e! mismo estaba pasando ese momento por una depresión severa, sin embargo a la hora de la celebración de la Audiencia preliminar celebrada C¡5-09-2016, la defensa demostrar que persistían esas circunstancias que dieron origen a otorgar dichas medidas cautelares aunado al hecho de que estamos en presencia de una abuso sexual a una adolescentes es decir un delito grave con una pena aplicable alta. Delito este que quedo demostrado en la investigación lo que dio Origen a la Acusación Fiscal presentada por el delito de Violencia Sexual estas pruebas fueron obtenidas e incorporadas a! proceso de manera licita y cumpliendo los requisitos del articulo 308 del Decreto con rango valor y fuerza de Ley Orgánico Procesal Penal. Ahora bien si es cierto que la libertad es un derecho Constitucional y que además es inviolable, no es menos cierto que la libertad tiene sus límites al momento de ejercerla como todo derecho, la libertad :,ene una doble dimensión, en primer lugar una dimensión negativa que significa la ausencia de impedimentos de cualquier tipo (políticos, jurídicos, económicos) que impiden la actuación de sujeto y e segundo término una dimensión positiva que supe le la posibilidad de participación del sujete en la vida social, en todos sus ámbitos constitucional y para eso dispone que ninguna persona puede ser arrestada o detenida por una orden judicial. A MENOS QUE SEA SORPRENDIDA IN FRAGANTI. (Resaltado nuestro).- la excepción en el caso que nos ocupa fue cumplida en todo su contenido y extremos. Puesto que detención por Flagrancia tiene sus elementos propios que son: 1.- La detención se produce por que el delito se está cometiendo o acaba de cometerse. 2.- El sospechoso sea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. 3.- Que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca de lugar donde se cometió.…(Omisis)…Por todo lo anterior solicito se declare sin lugar el recurso de apelación de auto y se confirme la sentencia…”
III
DE LA DECISION IMPUGNADA
La decisión objeto de impugnación fue dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo y de la cual se observa las siguientes consideraciones:

DE LA EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA TECNICA

“…Celebrado como fue la audiencia preliminar, en la presente causa seguida al ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO, titular de la cédula de identidad V-23.438.019, acto en el cual, entre otros aspectos, el Tribunal admitió la acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra el ciudadano: MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la victima la ciudadana WUIRLENYS ANDREINA ROJAS COLMENARES, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. Arcadio Delgado Rosales, de fecha 21/7/2015, expediente 2013-1185, con carácter vinculante, la cual estableció “En el proceso penal, las motivaciones de las Decisiones dictadas en Audiencia deben estar contenidas en un Auto fundado que se dicte en extenso”, es por lo que se hacen las siguientes consideraciones:
La Defensa Publica Nro 1 del Estado Carabobo a cargo de la Dra ENELDA MARINA OLIVEROS, defensa del ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO, en la audiencia preliminar, planteó lo siguiente: “escuchada la manifestación del ministerio publico donde ratifica el escrito acusatorio como punto previo, paso a contestar la misma, solicito la nulidad absoluta del escrito acusatorio de conformidad con lo establecido con los articulo 190, 191, 194 del código orgánico procesal vigente para el momento de la presentación de acusación, toda vez que la misma interpuesta es violada al debido proceso y el derecho a la defensa principios constitucionales contendido en los artículo 49 constitucional, en relación a los articulo 1 y 12 del código orgánico procesal penal vigente para ese entonces, en virtud de que este acto formal de investigación termina en la fase, investigativa por cuanto las pruebas promovidas por la defensa no fueron investigadas por parte de la vindicta pública, en contra la acción del articulo 281 y 305 del COPP vigente para la acusación, igualmente en el artículo 51 constitucional. Por lo que la violación ejercida por el ministerio publico se ve desde dos perspectivas una de la violación al debido proceso y la otra al derecho de la defensa por cuanto es a través de las pruebas es que se ejerce la defensa, y por ello el estudio, consecuencia de su omisión y así también atañe el derecho de la defensa que es un derecho constitucional que acarrea la nulidad absoluta, por lo que por lo expresado por la vindicta no cumplió con la investigación integra. De un hecho y sus investigación de modo tiempo y lugar, en nuestro proceso penal acusatorio el ministerio publico está obligado buscar y determinar la verdad la cual debe averiguarla con igual celos las circunstancias que demuestre las consecuencias que demuestre la responsabilidad del imputado, si bien es cierto el ministerio publico en su escrito acusatorio informa a este tribunal en relación a la solicitud de las series de pruebas de la defensa no se puede eximir este punto previo como garante del debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto este es un lapso y que el estado venezolano, el ministerio publico debe hacer cumplir la solicitud de la defensa, por cuanto para la investigación es necesario que se escuchara y se debido proceso la delación de los ciudadanos José Luis Rodríguez CI 7.979.963 y rosa rodríguez 7.133.269, así como la extracción de los mensajes de textos del teléfono 0426-243.92.49, en relación a las fechas del presente hecho, por cuanto no se le puede acarrear a mi representado negligencias efectuadas por el ministerio publico par posible resultas, así como lo solicitado por la defensa en relación a la evaluación psiquiátrico médico forense y psicólogo forense solicitado pro la defensa que el ministerio publico que no se encontraba en la materia, de allí que si no se escucha las declaraciones las circunstancias del débil jurídico que el imputado invoca a su favor tal como lo es en el caso de marras debemos concluir que estamos en presencia de un proceso viciado de nulidad absoluta por violación integral, invocando como jurisprudencia la sentencia Nº 181 de la Sala de casación penal, de fecha 03-04-2008, motivación esta que no está establecida en la declaración presentada por la vindicta publica igualmente establece la sentencia donde se constituye el vicio de nulidad absoluta la falta de pruebas, es por lo que solicito a este tribunal como punto previo la nulidad absoluta por lo antes planteado por tanto se vulnero norma consagrada en la constitución en el artículo 49, y los articulo 1, 12, 190 y 191, y 280, 281 del COPP vigentes para el momento, en el supuesto negado, paso a contestar la acusación fiscal de la siguiente manera; esta representación por cuanto la pruebas ofrecidas por la vindicta publica no son serias y suficientes para delictual la presunción de inocencia de mi representado si bien es cierto el ministerio publico en su escrito acusatorio en los elementos de convicción de fundamenta, no es menos cierto que estos elementos no prueban de modo alguno que mi defendido tenga participación en los hechos que se le acusa por cuanto nuestro legislador establece una serie de elementos. Caso que no es el nuestro porque si no vamos a la norma en el articulo 43 donde el legislador establece acceder a un contacto sexual no deseado que contenga penetración vaginal y anal, llegaríamos a la conclusión que aquí no hoy delito y que la acusación interpuesta no es de carácter penal, en consecuencia solicito el sobreseimiento de la presente causa, en relación a las pruebas ofertadas por el ministerio público, esta defensa rechaza ya que no tiene nada que aportar a los hechos acusados, de igual manera las pruebas ofrecidas por la vindicta publica no fueron pertinentes. Por cuanto la violación al debido proceso penal, esta representación invoca el principio de las comunidad de las pruebas y se pueda complementar con loe establecidos en los articulo 343 vigentes para la época y 326 actual, de conformidad con lo establecido en el articulo 328 ordinal 7 y 8 del COPP vigentes para la época y 311 actual, promuevo como pruebas los ciudadanos JOSE LUIS RODRIGUEZ Y ROSA RODRIGUEZ, por ser útiles necesario y pertinente a los fines de establecer y buscar la verdad principio fundamental del proceso, igualmente en relación de la solicitud por parte del ministerio publico relacionada a la privativa de libertad, es de hacer de conocimiento a este Tribunal que mi representado goza en estos momentos de una medida cautelar sustitutiva de libertad en al cual ha cumplido a cabalidad por lo que dicha solicitud no tiene cabida en este momento por cuanto el peligro de fuga se desvirtúa con la presencia de mi defendido el día de hoy a esta sala de audiencia a sabiendas a la solicitud que hace el ministerio público, asimismo si bien es cierto hay una sentencia de la sala constitucional donde la magistrada Carmen Zuleta de Merchán informa que los delitos del decreto 1942 el decreto con rango y valor del Código Orgánico Procesal Penal, establece que son privativos de libertad y que los delitos tipificados en la ley especial que excedan de 10 años se debe de aplicar dicha norma de privativa es de hacerle notar a este tribunal que dicha sentencia es del año 2016 que tiene dos votos salvados de los magistrados LOURDES VENICIA SUAREZ ANDERSON MAGISTRADO LUIS FERNANDO Y LEDYS MARIA GUTIERREZ ALVARADO, donde la magistrada Gladys maría Gutiérrez sus punto salvados manifiesta que uno de las privativas es de garantizar que no se genere impunidad afirmando que por la magnitud de delito de la pena imponer del peligro de fuga al momento de decidir la medida por lo que dicho requisito se desvirtúa en este acto por la presencia de mi representado lo cual siempre ha estado atento a los llamados por los que dichos requisitos establecidos del COPP, debe ser concurrentes asimismo es de conocer el principio de sistema acusatorio previsto el COPP, por imposición del artículo 96 de la afirmación de libertad, asimismo en el decreto Nº 9042 en las disposiciones finales específicamente en la quinta establece; se aplicara desde su entrada en vigencia aun para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado a la imputada, situación que no es la que estamos en este momento, es por lo que solicito al Tribunal que de conformidad al artículo 334 constitucional en al cual debe ser garante de nuestra constitución en virtud de la presunción de inocencia está intacta en virtud de que la ley es retroactiva siempre le favorezca al reo o a la rea, y por cuanto mi representado siempre estuvo atento y sujeto al proceso, y todo para garantizar la vigencia de nuestra carta magna, carta magna que fue aprobada por nuestro pueblo venezolano, eso en relación a la solicitud de privativa preventiva de libertad, en virtud de que esta causa es del año 2011. es todo”. Al respecto, es importante traer a colación Sentencia Nº 029, N° de Expediente: A12-306 N°, de fecha 11.02.2014, de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado DR. PAUL JOSE APONTE RUEDA, en el cual señala que “…Las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal.
Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará…”
Este juzgado al momento de la revisión y análisis de la acusación fiscal observó que no consta en autos, diligencias solicitadas por la defensa técnica en la fase investigativa, y siendo que en dicho acto conclusivo se promueve las testimoniales, evaluación psicológica y el reconocimiento medico legal, practicada a la victima de autos, los mismos fueron obtenidos e incorporados al proceso con sujeción a las disposiciones establecidas en la Ley Adjetiva Penal, referida al cumplimiento de las formalidades especificas para la obtención de la evidencia y posterior incorporación al proceso, esta condición de legalidad guarda una estrecha relación, con los requisitos de pertinencia y necesidad previsto en el articulo 182 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, en la Acusación Fiscal se estableció en los hechos con una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido, estableciendo además el conjunto de elementos que sirvieron como fundamentos para la misma, proporcionado fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, indicando expresamente su pertinencia y la necesidad, evidenciando la correlación los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecua a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación del encausado, obligación, que no es más que la aplicación de la máxima romana juxta alegata et probata, y está directamente relacionada con el principio de congruencia, que se extiende a la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas, cumpliendo, al humilde criterio de quien hoy decide, a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y por supuesto la reiterada doctrina del Ministerio Publico, no observando violación alguna a las exigencias de Ley, ni a los derechos inherentes al acusado.
Así mismo, se admiten como medios probatorios, los ofrecidos por la defensa técnica, en el escrito de descargo a la acusación fiscal, consignado en tiempo hábil, siendo el siguiente: 1.- Testimonio del Ciudadano JOSE LUIS RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, identificada con la cedula de identidad V-20.787.963, en su condición de testigo, siendo pertinente, útil y necesaria por tener conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho ilícito y del nexo causal entre éste y dará fe la participación del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Testimonio de la Ciudadana ROSA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con la cedula de identidad V-7.133.269 en su condición de testigo, siendo pertinente, útil y necesaria por tener conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho ilícito y del nexo causal entre éste y dará fe la participación del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez realizado el control formal y material del escrito acusatorio, este juzgado al momento de la revisión y análisis de la acusación fiscal observó que en dicho acto conclusivo se promueve las testimoniales, evaluación psicológica y Reconocimiento Medico Legal practicada a la victima de autos, los mismos fueron obtenidos e incorporados al proceso con sujeción a las disposiciones establecidas en la Ley Adjetiva Penal, referida al cumplimiento de las formalidades especificas para la obtención de la evidencia y posterior incorporación al proceso, esta condición de legalidad guarda una estrecha relación, con los requisitos de pertinencia y necesidad previsto en el articulo 182 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, en la Acusación Fiscal se estableció en los hechos con una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido, estableciendo además el conjunto de elementos que sirvieron como fundamentos para la misma, proporcionado fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, indicando expresamente su pertinencia y la necesidad, evidenciando la correlación los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecua a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación del encausado, obligación, que no es más que la aplicación de la máxima romana juxta alegata et probata, y está directamente relacionada con el principio de congruencia, que se extiende a la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas, cumpliendo, al humilde criterio de quien hoy decide, a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y por supuesto la reiterada doctrina del Ministerio Publico, no observando violación alguna a las exigencias de Ley, ni a los derechos inherentes al acusado, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad opuesta por la defensa técnica del ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO, en la Audiencia Preliminar. ASI SE DECLARA.-
Considera quien aquí decide que la Medida de coerción impuesta por este Juzgado, en decisión de fecha 15.03.2011, y en atención a lo señalado en el Código la posibilidad de revisión de las medidas que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control. Omisis… Aunado a ello, el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, estableció, en ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores, en fecha 10-02-2015, sentencia 042, el siguiente criterio:“...las partes podrán solicitar al juez que esté conociendo de la causa, en cualquier etapa del proceso, la revisión de las medidas de coerción personal, tanto para revocarlas como para sustituirlas, las veces que lo consideren procedente, pues en tal sentido el código adjetivo no establece ninguna limitación”, en tal sentido y en atención a la Sentencia N° 331. Fecha 02/05/2016 Exp.- 16-0069 de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante el cual estableció lo siguiente: “dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 67, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad” Ahora bien, celebrada la audiencia Preliminar en fecha 05 de Septiembre de 2.016, dada la gravedad del hecho que le fue imputado y con los elementos de convicción que para ese momento se contaban y por cuanto, no han variado las circunstancias, lo ajustado a derecho es acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, observando que no riela en presente asunto penal informe psiquiátrico forense realizado al imputado de marras y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso a los fines de tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen, por cuanto se lesiono la indemnidad sexual en corolario a lo anterior consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente reconoce el principio de prioridad absoluta que priva en materia de protección del niño y del adolescente, expresado en el texto del artículo 78 que reza: …(omisis)…
Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. En tal sentido, el delito el cual le fue imputado al ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVIDO, es VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece la pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, en consecuencia, por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y el articulo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECLARA SIN LUGAR la nulidad del escrito acusatorio, incoada por la Defensa técnica del ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO, mediante escrito consignado en fecha 29.07.2011 y ratificada en la audiencia Preliminar, al momento de realizar oposición al escrito acusatorio, toda vez que el escrito acusatorio cumple con los requisitos exigidos en el articulo 308 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto no se observa violación alguna a las exigencias de Ley, ni a los derechos inherentes al acusado; SEGUNDO: Se DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y el articulo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO titular de la cedula de identidad nro. V-23.438.019. Publíquese, Regístrese, Diarícese, Déjese copia certificada por secretaría y Cúmplase.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Abogado ENDER ORDOÑEZ DI PEDE, en su condición de defensor público Auxiliar encargado de la Defensoria Publica Primera con competencia especial en delitos de Violencia contra la Mujer del imputado MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO, que aquí recurre, circunscribe su apelación fundamentalmente en contra del Auto denominado “ De las Excepciones opuestas por la Defensa Técnica” dictado el 05 de Septiembre de 2016 publicado su texto integro el 04 de octubre de 2016 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas en contra de su representado supra mencionado, el cual, tal como lo señala en el medio de impugnación, se ejerce contra la decisión que revoco la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; por considerar el Juez, que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Continua el recurrente denunciando, que en el asunto penal se evidencia la publicación de dos autos, el auto de apertura a juicio y el auto denominado “De las excepciones opuestas `por la defensa técnica”; en razón de ello, se aclara que el presente recurso se ejerce es contra el auto denominado “De las Excepciones opuestas por la defensa técnica”.
No obstante lo indicado, el recurrente el recurso de apelación señala, como punto previo, a las referidas delaciones, la incidencia sobre la contradicción que existe entre el auto de apertura de a juicio y el auto recurrido identificado como “Auto de las Excepciones opuestas por la Defensa Técnica”, pues el primero de ellos en su dispositiva emite un pronunciamiento totalmente contradictorio al auto recurrido, generando un estado de indefensión e inseguridad jurídica hacia la persona del acusado de autos; pues en el primero se lee “que impone una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el articulo 243 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; y en el auto denominado de las Excepciones opuestas por la defensa técnica, se revoca la medida cautelar sustitutiva de libertad y se impone la Medida Judicial Preventiva de libertad.
Prosigue el recurrente, que la Jueza obvió explanar las razones por la cuales emitió el fallo de revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad, incumpliéndose con el articulo 157 del citado Código, igualmente carece de motivación la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta del escrito acusatorio solicitado.
En ilación a las peticiones del recurrente, la Fiscal dio contestación al recurso de apelación de autos presentado por el Abogado Ender Ordóñez Di Pede, señaló la fiscal que la defensa interpuso recurso de apelación contra la decisión que declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación, declaro sin lugar las excepciones opuestas y revoco la medida cautelar sustitutiva de libertad, y en su lugar impuso, la medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del ciudadano imputado Maycol Jesús Moreno Baldovino, decisión arbitraria e inmotivada y en contravención a lo establecido en la Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal, prosigue la Fiscal que olvida el defensor que se trata de una adolescente que manifestó que había sido abusada no solo por la vagina, también por el ano sin su consentimiento, que tal aseveración consta en el Reconocimiento Médico Legal, que existen otros elementos, además de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado procediendo la privativa de libertad; alude además, la sentencia de la Sala Constitucional Nº 331 de fecha 02 de Mayo de 2016 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán que señala entre otros aspectos, lo siguiente“… que dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez años a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal penal..”; razón por la cual fiscal rechaza niega y contradice la apelación interpuesta por la defensa, solicita se declare sin lugar le recurso de apelación y se confirme la decisión recurrida.
En secuencia con las delaciones del recurrente, esta Superioridad de la lectura al medio de impugnación observa, que la defensa es clara y diáfana al señalar que ejerce el recurso de apelación contra el auto denominado “De las Excepciones opuestas por la defensa”.
Ahora bien, el recurrente menciona la incidencia de contradicción entre el auto de apertura a juicio, por cuanto en la dispositiva indica que acuerda una medida cautelar sustitutiva de libertad y el auto del cual apela, denominado “De las Excepciones opuestas por la defensa técnica” en el cual se lee, se decreta la Medida del Privación Judicial Preventiva de la Libertad,
Al respecto, estima esta Alzada, que el auto de apertura a juicio; tal como lo establece el contenido articular 314 del Código Orgánico Procesal Penal es inapelable, a excepción del punto de la inadmisibilidad de las pruebas por parte del Juez de Control, o la admisión de pruebas ilegalmente obtenidas; de manera que los pronunciamientos apelables en el presente asunto se circunscriben, tal como lo aseveró la defensa, a los pronunciamientos contenidos en el auto denominado “De las Excepciones opuestas por la defensa”, a saber, la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de libertad; en razón de ello, y cumpliendo estrictamente con la legalidad; esta Sala considera, que el dictamen debe circunscribirse a los puntos impugnados en el escrito recursivo, tal como lo establece el Texto Adjetivo Penal en su dispositivo 432 lo siguiente: Al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.
En cuanto a la contradicción alegada por el recurrente, entre el auto de apertura a juicio y el auto contentivo del pronunciamiento impugnado; el primero de los nombrados es inapelable, y la Sala se limita a los puntos impugnados tal como se señaló supra; sin embargo, de la lectura integral de las actuaciones esta Sala advierte, que en fecha 05 de Septiembre de 2016 se celebro la audiencia preliminar y se levanto acta al efecto en la cual se lee, que la Jueza, entre otros pronunciamientos; revoco la medida cautelar sustitutiva de libertad que ostentaba el acusado MAYCOL JESÚS MORENO BALDOVINO y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad; no obstante, de la revisión a los requisitos del auto de apertura a juicio al cual hace referencia el dispositivo 314 eiusdem, no se observa que deba contener como pronunciamiento la mención a la medida privativa o sustitutiva de libertad decretada por el Juez. En consonancia con lo anterior se observa además, que en el auto apelable por la defensa se lee; que se revoco al medida cautelar sustitutiva de libertad y se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad, existiendo perfecta armonía entre el acta de la audiencia preliminar y el auto impugnado por el recurrente, denominado “De las excepciones opuestas por la defensa técnica”; razón por la cual se declara sin lugar lo delatado, así se decide.-
En cuanto a lo denunciado por el recurrente; inobservancia del artículo 174 por obviar la disposición 157 eiusdem, relativo a la falta de motivación en relación a la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta del escrito acusatorio, solicitada por la defensa; y a los fines de constatar la veracidad de la denuncia interpuesta, de la revisión efectuada por la Sala a las actas que integran el fallo apelable, asunto principal, signado con el Nº GP01-S-2011-000229, (nomenclatura dada por el aquo) se observa lo siguiente:

“…Este juzgado al momento de la revisión y análisis de la acusación fiscal observó que no consta en autos, diligencias solicitadas por la defensa técnica en la fase investigativa, y siendo que en dicho acto conclusivo se promueve las testimoniales, evaluación psicológica y el reconocimiento medico legal, practicada a la victima de autos, los mismos fueron obtenidos e incorporados al proceso con sujeción a las disposiciones establecidas en la Ley Adjetiva Penal, referida al cumplimiento de las formalidades especificas para la obtención de la evidencia y posterior incorporación al proceso, esta condición de legalidad guarda una estrecha relación, con los requisitos de pertinencia y necesidad previsto en el articulo 182 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, en la Acusación Fiscal se estableció en los hechos con una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido, estableciendo además el conjunto de elementos que sirvieron como fundamentos para la misma, proporcionado fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, indicando expresamente su pertinencia y la necesidad, evidenciando la correlación los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecua a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación del encausado, obligación, que no es más que la aplicación de la máxima romana juxta alegata et probata, y está directamente relacionada con el principio de congruencia, que se extiende a la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas, cumpliendo, al humilde criterio de quien hoy decide, a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y por supuesto la reiterada doctrina del Ministerio Publico, no observando violación alguna a las exigencias de Ley, ni a los derechos inherentes al acusado. Así mismo, se admiten como medios probatorios, los ofrecidos por la defensa técnica, en el escrito de descargo a la acusación fiscal, consignado en tiempo hábil, siendo el siguiente:
1.- Testimonio del Ciudadano JOSE LUIS RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, identificada con la cedula de identidad V-20.787.963, en su condición de testigo, siendo pertinente, útil y necesaria por tener conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho ilícito y del nexo causal entre éste y dará fe la participación del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Testimonio de la Ciudadana ROSA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, identificada con la cedula de identidad V-7.133.269 en su condición de testigo, siendo pertinente, útil y necesaria por tener conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho ilícito y del nexo causal entre éste y dará fe la participación del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez realizado el control formal y material del escrito acusatorio, este juzgado al momento de la revisión y análisis de la acusación fiscal observó que en dicho acto conclusivo se promueve las testimoniales, evaluación psicológica y Reconocimiento Medico Legal practicada a la victima de autos, los mismos fueron obtenidos e incorporados al proceso con sujeción a las disposiciones establecidas en la Ley Adjetiva Penal, referida al cumplimiento de las formalidades especificas para la obtención de la evidencia y posterior incorporación al proceso, esta condición de legalidad guarda una estrecha relación, con los requisitos de pertinencia y necesidad previsto en el articulo 182 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, en la Acusación Fiscal se estableció en los hechos con una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido, estableciendo además el conjunto de elementos que sirvieron como fundamentos para la misma, proporcionado fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, indicando expresamente su pertinencia y la necesidad, evidenciando la correlación los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecua a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación del encausado, obligación, que no es más que la aplicación de la máxima romana juxta alegata et probata, y está directamente relacionada con el principio de congruencia, que se extiende a la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas, cumpliendo, al humilde criterio de quien hoy decide, a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y por supuesto la reiterada doctrina del Ministerio Publico, no observando violación alguna a las exigencias de Ley, ni a los derechos inherentes al acusado, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad opuesta por la defensa técnica del ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO, en la Audiencia Preliminar. ASI SE DECLARA.-

En atención a lo antepuesto, esta Superioridad, luego de la lectura y examen a los fundamentos dados por la Jurisdicente, en razón a la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta solicitada de la defensa; da cuenta esta Alzada que la Jueza dio razones de hecho y de derecho que justifican su fallo, pues argumento los motivos por los cuales determino negar la nulidad peticionada; al respecto señaló que no existe en la fase de investigación las diligencias solicitadas por la defensa, que en el acto conclusivo fiscal se promueven las testimoniales, evaluación psicológica y el reconocimiento medico legal, practicada a la victima de autos, y los mismos fueron obtenidos e incorporados al proceso con sujeción a las disposiciones establecidas en la Ley Adjetiva Penal, referida al cumplimiento de las formalidades especificas para la obtención de la evidencia y posterior incorporación al proceso, sumado a ello; en aras de garantizar y preservar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva; observa la Sala además, que la recurrida admitió las testimoniales ofrecidas por la defensa de los ciudadanos JOSÉ LUIS RODRIGUEZ y ROSA RODRIGUEZ, las cuales con su admisión garantiza los derechos y garantías que asisten al imputado de autos; razones por las cuales esta Alzada aprecia que la Jueza dio razones suficientes en su decisión de los motivos que la conllevaron a declarar sin lugar la nulidad requerida; motivo por lo que se declara sin lugar la denuncia, así se decide.-
Denuncia el recurrente que la Jueza obvió explanar las razones por la cuales emitió el fallo de revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad, incumpliéndose con el artículo 157 del citado Código Orgánico Procesal Penal.
Partiendo de la denuncia supra, esta Sala considera oportuno citar parte de la recurrida relacionada exclusivamente con los argumentos dados por la Jueza al momento de pronunciarse sobre la petición fiscal de la medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad, a tenor siguiente:

“ …. Considera quien aquí decide; que la Medida de coerción impuesta por este Juzgado, en decisión de fecha 15.03.2011, y en atención a lo señalado en el Código la posibilidad de revisión de las medidas que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control. Omisis… Aunado a ello, el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, estableció, en ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores, en fecha 10-02-2015, sentencia 042, el siguiente criterio:“...las partes podrán solicitar al juez que esté conociendo de la causa, en cualquier etapa del proceso, la revisión de las medidas de coerción personal, tanto para revocarlas como para sustituirlas, las veces que lo consideren procedente, pues en tal sentido el código adjetivo no establece ninguna limitación”, en tal sentido y en atención a la Sentencia N° 331. Fecha 02/05/2016 Exp.- 16-0069 de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante el cual estableció lo siguiente: “dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 67, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad” Ahora bien, celebrada la audiencia Preliminar en fecha 05 de Septiembre de 2.016, dada la gravedad del hecho que le fue imputado y con los elementos de convicción que para ese momento se contaban y por cuanto, no han variado las circunstancias, lo ajustado a derecho es acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, observando que no riela en presente asunto penal informe psiquiátrico forense realizado al imputado de marras y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso a los fines de tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen, por cuanto se lesiono la indemnidad sexual en corolario a lo anterior consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente reconoce el principio de prioridad absoluta que priva en materia de protección del niño y del adolescente, expresado en el texto del artículo 78 que reza: …(omisis)…
Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. En tal sentido, el delito el cual le fue imputado al ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVIDO, es VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece la pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, en consecuencia, por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y el articulo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-
Del mismo modo, estima procedente citar y reiterar la sentencia N.° 1821, del 01 de diciembre de 2011, caso: Hugo Humberto Márquez, en la cual esta Sala estableció lo siguiente:
(…) la falta de motivación y la insuficiencia de motivación de la sentencia, son supuestos diferentes que aluden a situaciones fácticas excluyentes, ya que el primero supone la inexistencia de motivación del fallo (cardinal 2 de la norma citada) y, por el contrario, el segundo se refiere a la existencia de la motivación pero exigua.
Ahora bien, la Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva.
Diferente es cuando se omite un pronunciamiento puntual respecto de algún alegato o defensa opuesta, en cuyo caso se estaría configurando el vicio de incongruencia omisiva, que tampoco es el supuesto de autos.

En relación con la correcta motivación del fallo la Sala Penal en sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009, estableció lo siguiente:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.

Referidos los argumentos dados por la Jueza de Control, Audiencia y Medidas, y la Jurisprudencia; advierte esta Alzada, que en contraposición a lo alegado por la defensa, la Jurisdicente dio razones facticas y jurídicas que justifican la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de la libertad e imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, pues se observa que la A quo menciono la gravedad del hecho, que se trata de un delito privativo de libertad, los elementos de convicción existentes de la presunta comisión del ilícito penal, el peligro de fuga dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, adicional a ello, hizo alusión a la sentencia de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en cuanto a que el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, como es el presente caso, de forma que la Jurisdicente cumplió con los requisitos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiendo esta Superioridad que la recurrida cumplió con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Puntualizado lo anterior, denota el contenido de la recurrida, que inverso a lo manifestado por el recurrente, la Jueza al momento de emitir pronunciamiento en la audiencia preliminar del ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO; tomo en cuenta no solamente los supuestos del contenido articular 236, sino que además, apreció los requisitos contenidos en el articulo 237 del aludido Código Orgánico Procesal Penal, al señalar la gravedad del ilícito penal, la magnitud del daño causado, que se trata de un delito contra la indemnidad sexual de una adolescente e hizo mención a la sentencia de la Sala Constitucional antes citada; por lo antes expuesto, la Sala estima, que la recurrida dio motivos de hecho y de derecho que la llevaron al convencimiento de que lo procedente era decretar la medida de privación judicial preventiva al imputado supra, por estar llenos los requerimientos legales exigidos de Ley en los dispositivos 236 y 237 del Texto Adjetivo Penal, garantizando el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación.-
En consecuencia, resulta necesario para esta Alzada concluir, que el contenido del acto jurisdiccional impugnado, no sólo cumple rigurosamente con los extremos de Ley, sino que por otro parte, no se ha evidenciado la existencia de violación de norma de derecho alguna, siendo por tanto lo procedente, declarar Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto y por ende confirmar la Decisión objetada, y así se decide.
DISPOSITIVA
En mérito a las reflexiones que preceden, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ENDER ORDOÑEZ DEI PEDE defensa pública del ciudadano MAYCOL JESUS MORENO BALDOVINO, interpuesto conforme a lo establecido en el articulo 439 numeral 4 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; contra la decisión dictada en fecha 05 de Septiembre de 2016 publicada su fundamentación el 04 de Octubre de 2016, por el Tribunal Primero en Función de Control, Audiencia y Medida de este Circuito Judicial Penal, de la causa principal Nro, GP01-S-2011-000229. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada el 05 de Septiembre de 2016 publicado su texto íntegro en fecha 04 de Octubre del mismo año.
Regístrese, publíquese. Expídase copia certificada de la decisión para ser archivada en el copiador que corresponda. Remítanse las actuaciones al Juzgado A quo.

JUEZAS DE LA SALA

ADAS MARINA ARMAS DIAZ
PONENTE

DEISIS ORASMA DELGADO MORELA FERRER BARBOZA

El Secretario

Abg. Andoni Barroeta

Hora de Emisión: 3:39 PM