EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO Valencia, 30 de Noviembre de 2016 Años: 206° y 157° Expediente Nro. 12.371 PARTE ACCIONANTE: JORGE CUICAS REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE: Abg. Mario Ramón Mejías Delgado, IPSA Nro. 61.140 PARTE ACCIONADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR. -I- BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 16 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos: LMediante escrito presentado en fecha dos (02) de Diciembre de 2008, por el ciudadano JORGE CUICAS, titular de la cédula de identidad Nº 7.558.145, debidamente asistido por el abogado Mario Ramón Mejías Delgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº61.140, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº D-A-R-013-01-2005, de fecha 01 de enero de 2005, dictada por la ALCALDÍA DE MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY. -II- ALEGATOS DE LAS PARTES Alegatos de la parte Querellante: En su libelo de la demanda el querellante expone: Que: “(…) que en fecha primero (01) de enero de 2015, mediante decisión, distinguida con el membrete de la institución “República Bolivariana de Venezuela” ALCALDIA DEL MUNICIPIO “JOSE ANTONIO PAEZ”, DESPACHO DEL ALCALDE, en referencia fue removido mediante decisión tomada por el Ing. CARLOS PUERTA, ALCALDE DEL MUNICIPIO “JOSE ANTONIO PAEZ”, de la REMOCION del cargo que venía desempeñando para esa Institución desde el 01 de enero de 2.002, dicho comunicado señala: “…RESULEVE: ARTICULO PRIMERO, se remueve al ciudadano Jorge Ciuca, titular de la cédula de identidad N° V-7.558.145, coordinador del cementerio Municipal adscrito al despacho del Alcalde del Municipio “José Antonio Páez. Este personal es de libre nombramiento y remoción…Omissis…”. (Negrillas y Mayúsculas del Original). Que: “(…) es el caso ciudadano Juez, que el referido acto administrativo omite la notificación del referido acto, así como también omite la indicación expresa de los tribunales ante los cuales se debía interponer mi poderdante los recursos legales correspondientes, violando flagrantemente el derecho a la defensa y del debido proceso, así como lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. …Omissis… Que: “(…) es el caso ciudadano Juez, que desde el 1° de enero del año 2002, que asumió mi poderdante el cargo de SUPERVISOR DE CEMENTERIO de la (SIC) ALCALDE DEL MUNICIPIO “JOSE ANTONIO PAEZ” el cargo en referencia y desempeñado cumpliendo con las políticas y exigencias del mismo siendo sus funciones enmarcadas dentro de la eficiencia que debe caracterizar a todo buen funcionario público sin que exista ninguna situación irregular que se le impute, lo que constituye falta de motivación del acto Administrativo. Mal puede removerle del cargo que venía desempeñando y/o sin el cumplimiento de los argumentos de la Ley del Estatuto de la Función Pública… (Negrillas y Mayúsculas del Original). Que: “(…) esta decisión es atentatoria contra los derechos humanos de los trabajadores en cuanto que ha violentado el debido proceso Administrativo para la remoción aunado a las circunstancias que no existe un hecho irregular que se le puede señalar a mi poderdante, que justifique tal decisión. Esta circunstancia vicia de nulidad absoluta la Resolución por ILEGALIDAD e INCONSTITUCIONALIDAD y pido en nombre de mi poderdante, que así sea declarado por este Tribunal, en el recurso que interpongo mediante este escrito en virtud de las siguientes consideraciones: PRIMERO: Mi poderdante no es funcionario de libre nombramiento y remoción tal y como se señala en la RESOLUCION antes identificada. Por cuanto las características del cargo que desempeñaba no está enmarcada en tales supuestos. SEGUNDO: la RESOLUCION objeto del presente recurso está viciada de nulidad absoluta, porque no se ajusta a la normativa Jurídica aplicada, por tanto de observancia inaplicable y viciada de nulidad absoluta y así le solicito al Tribunal la declare en nombre de mi poderdante. (Negrillas y Mayúsculas del Original). Alegatos de la parte Querellada: Visto que la parte querellada no dio contestación a la querella interpuesta, de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende contradicha en toda y cada una de sus partes. -III- DE LA COMPETENCIA En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY. Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente: Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe nulidad del acto administrativo relacionado con su Retiro del cargo de Supervisor del Cementerio Municipal adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY, en virtud de la relación de empleo público sostenida con la mencionada Alcaldía, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide. -IV- PUNTO PREVIO DE LA SOLICITUD DEL AMPARO CAUTELAR Se observa que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de Amparo Cautelar, sin embargo, no existe a la fecha pronunciamiento sobre ese particular. En consecuencia, en lo que respecta a la medida de amparo cautelar contra el acto administrativo solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse sobre la misma, por lo que se abstiene de analizar los requisitos de procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues ha decaído su objeto. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis: Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, y las razones precedentes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JORGE CUICAS, ya identificado, contra de la Resolución Nº D-A-R-013-01-2005, de fecha 01 de enero de 2005, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY, mediante la cual se resolvió “RETIRAR” al prenombrado ciudadano como funcionario de esa Alcaldía, donde el querellante denuncia Notificación defectuosa, violación al debido proceso y derecho a la defensa, y falso supuesto. Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera necesario quien aquí Juzga indicar el valor probatorio del expediente administrativo; asimismo debe referirse a la falta de Expediente Administrativo en autos. Esta falta de consignación del expediente administrativo obra en favor del administrado, en tal sentido encontramos que él autor español, RICARDO ORTEGA, en su libro EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, propone la siguiente definición: “Expediente administrativo es el conjunto de documentos ordenados por la Administración sobre un asusto determinado.”, pasando a continuación a desglosar cada uno de los elementos de ésta definición de la siguiente forma: “En primer lugar, se trata de un conjunto, lo que significa que en un expediente la mayoría de las veces es algo más que un solo documento (lo que no es incompatible con su condición de conjunto); en segundo lugar, los documentos se encuentran ordenados, lo que significa que el ideal de expediente lleva implícito cierto orden, esto es, concierto y disciplina en la articulación formal; en tercer lugar, los documentos son ordenados por la Administración, aunque inicialmente no sean administrativos, pero pueden pasar a serlo desde el momento en que se incorporan al expediente; y en último lugar, se refieren a un asunto determinado, luego existe una conexión entre los documentos en cuanto a su objeto y el fin para el que la Administración los recopila y ordena, que el de formar o informar su criterio sobre un caso o una materia concreta. (…) Creo que la principal ventaja de esta definición es que posibilita incorporar al concepto y al régimen del expediente administrativo toda una variedad de conjuntos documentales que tienen en común su carácter informativo o preparatorio del criterio y la voluntad administrativa.” De conformidad con el concepto común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse como: “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…” En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como “El conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.” En la República Bolivariana de Venezuela, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, sin embargo si normaliza esta figura, disponiendo lo siguiente: “Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos. Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto. Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente. La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos. Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto. De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”. En este orden de ideas la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en SENTENCIA N° 01517, DICTADA POR LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2011, se establece: “Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo. En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.” Del fallo parcialmente transcrito anteriormente, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula: “El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.” Ahora bien, es prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa. Dispone el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que una vez admitida la querella, dentro de los dos (02) días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal, constatando que en el auto de Admisión de fecha dieciocho (18) de Noviembre de 2009, se solicita de conformidad con lo establecido en el articulo ut supra el expediente administrativo relacionado con este juicio; asimismo se evidencia que en fecha diez (10) de Julio del 2010, el Alguacil de este Tribunal Superior consigna oficios Nros. 4556/14649 y 4557/14650 dirigidos al SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ DEL ESTADO YARACUY y al ALCALDE DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ DEL ESTADO YARACUY, los cuales fueron recibidos en fecha diez (10) de Junio de 2010 y cuatro (04) de Mayo del 2010 respectivamente. Así las cosas, se comprueba que hasta la fecha la Administración Pública no ha consignado el Expediente Administrativo solicitado, siendo esta una carga impuesta a la Administración, cuyo incumplimiento acarrea el soportar las consecuencias derivadas. En virtud de lo anterior, puede evidenciarse que el Acto Administrativo de Remoción y Retiro, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que al querellante se le removió y retiro como si se tratase de un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, cuando lo cierto es que el mismo –tal como ya se estableció- tenia la condición de funcionario con estabilidad provisional. Tales afirmaciones se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente, de donde se evidencia que el ente querellado NO CONSIGNÓ EXPEDIENTE que probara procedimiento disciplinario de destitución alguno y además, no promovió prueba alguna que desvirtuara los alegatos del querellante, ni ejerció los recursos a los que tenía derecho a los efectos de impugnar las pruebas de su contendiente, por lo que al no existir fundamentos para justificar el quebrantamiento del vinculo funcionarial, este Juzgador debe presumir que lo cierto es lo probado por las partes en el juicio y que a razón de la inexistencia del mencionado procedimiento, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso. En razón de ello resulta conveniente traer a colación el criterio establecido por la Sala Política Administrativa, en Sentencia Nº 242, de fecha 03 de febrero de 2002, Expediente Nº 14675, la cual expresó: “El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlas. Así pues, debe constatar la Sala al efectuar el análisis del derecho al debido proceso, si todos los actos previos a la imposición de una sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.” Ahora bien, por tratarse la consignación del Expediente Administrativo de una carga de la Administración Pública, debe analizarse en concordancia con la presunción de legitimidad del acto administrativo. De allí, que la falta de consignación de expediente administrativo, no puede entenderse que implica un reconocimiento inmediato a favor del actor, pues tal circunstancia obra de manera directa contra la presunción de legitimidad. Sin embargo, existen alegatos que obligan la revisión del expediente administrativo, toda vez que su existencia sólo puede desprenderse de dicha revisión. A título de ejemplo se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho, al expresar que el mismo no es funcionario de libre nombramiento y remoción, amerita la revisión del expediente administrativo. En este sentido, la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SENTENCIA NRO. 1257 DE FECHA 12 DE JULIO DE 2007, caso: sociedad mercantil ECHO CHEMICAL 2000 C.A, abunda en profundidad en cuanto a la necesidad de la remisión del expediente administrativo y las consecuencias de no ser consignado por la Administración en su oportunidad, así, indica el fallo en comento lo siguiente: El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que: “El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.” Asimismo, la sentencia Nro. 1257, ut supra señalada establece: “En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes”. Siendo cierto es que, en la práctica judicial todo Tribunal Contencioso Administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia esencial para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio. En este orden de ideas tenemos que la falta de consignación de tal instrumento obra a favor del administrado, como lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al afirmar que la falta de consignación de los antecedentes constituye verdadera “presunción favorable a la pretensión del acto”. Señala la Corte: “(…) es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación” (Vid. SENTENCIA DE LA SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICA DE FECHA 14/08/1989; APUD CIT. SENTENCIA DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2125 DE FECHA 14/08/2001). En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.”. (SENTENCIA Nº. 672 DEL 08 DE MAYO DE 2003 DE LA SALA POLITICO-ADMINISTRATIVA, EXPEDIENTE Nº 0113). Evidenciándose la ausencia del expediente administrativo, carga probatoria impuesta a la administración, en la presente Querella Funcionarial incoada por el ciudadano JORGE CUICAS, titular de la cédula de identidad Nº 7.558.145, debidamente asistido por el abogado Mario Ramón Mejías Delgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº61.140, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº D-A-R-013-01-2005, de fecha 01 de enero de 2005, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY, resulta forzoso para quien Juzga, verificar si efectivamente la Administración era un funcionario de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, debe este Tribunal tomar por válidas las afirmaciones formuladas por el querellante. Así se decide. Ahora bien, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº D-A-R-013-01-2005, de fecha 01 de enero de 2005, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY, mediante el cual se acordó el retiro del hoy querellante del cargo de Supervisor de Cementerio, y como consecuencia de ello ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando, en virtud de que alega la parte actora que no ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, constata este Juzgador que riela inserta al folio Nº 10 del presente expediente, la Resolución Nº D-A-R-013-01-2005, de fecha 01 de enero de 2005, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY, mediante la cual se resolvió RETIRAR como Funcionario de esa Alcaldía al ciudadano JORGE CUICA,; dicha resolución es del tenor siguiente: “Resolución Nº D-A-R-013-01-2005 Sabana de Parra, 07 de Enero de 2005 En el ejercicio de mis Atribuciones conferido de acuerdo a lo establecido en el Ordinal 3° del Artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, se dicta la presente RESOLUCION: Considerando. Que en la fecha 31 de Octubre del Año Dos Mil Cuatro, el ciudadano Carlos Luis Puerta Gutiérrez, fue electo al cargo del Alcalde del Municipio “José Antonio Páez” del Estado Yaracuy, en las elecciones Regional y Municipales, para un periodo de cuatro (4) años, de conformidad con lo Establecido en el ARTICULO 174, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y proclamado por la Junta Municipal Electoral, en fecha tres (3) de Noviembre del Presente año. Considerando. Que en sesión extraordinaria de la Cámara Municipal “José Antonio Páez” en fecha cinco (5) de Noviembre del presente año, Fui juramentado sumiendo el Gobierno Ejecutivo Municipal. Considerando. Es Potestad del Alcalde “Ejercer la máxima Autoridad en materia de Administración de personal de tal Carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo….” De conformidad a lo establecido en el Ordinal 5 del Artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Considerando. Por cuanto a las Coordinaciones adscritas a esta Alcaldía del Municipio José Antonio Páez, son cargos de confianza de Libre Nombramiento y remoción por parte del Alcalde de conformidad a la normativa Legal Vigente. RESUELVE ARTICULO PRIMERO: Se remueve al Ciudadano Jorge Cuicas, titular de la cédula de identidad N° V-7.558.145, Coordinador del Cementerio Municipal adscrito al despacho del Alcalde del Municipio “Jose Antonio Páez” Este personal es de libre nombramiento y Remoción. Dado y firmado y sellado en el Despacho del Alcalde en Sabana de Parra al primer día del mes de Enero del año Dos mil Cinco. CUMPLASE Ing. Carlos Luis Puerta Gutiérrez Alcalde del Municipio “José Antonio Páez”. En tal sentido, se observa que el punto central en el presente recurso radica en si el ciudadano JORGE CUICAS, ostentaba dentro de la Alcaldía del Municipio José Antonio Páez del Estado Yaracuy, un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento de su remoción; Ahora bien, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente: "Artículo 146: Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño". Del contenido de esta norma, se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratados. De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra Jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración Pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine. Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa. Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone: “Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica: Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera. Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo. Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.” En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando. De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Ahora bien por sentencia Nº 944 de fecha quince (15) de Junio de 2011 (caso: Ayuramy Gómez Patiño), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que: “Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa. Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario. Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza. En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales” En este orden de ideas, es menester, revisar la naturaleza del cargo que detentaba el querellante para el momento de su retiro, a cuyo efecto se tiene que en la Resolución que riela en el folio 8 del presente expediente, Nro. 0008-2002, de fecha catorce (14) de enero de 2002, la designación como Supervisor del Cementerio al ciudadano JORGE CUICAS, señala: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO “JOSÉ ANTONIO PÁEZ” Sabana de Parra- Edo. Yaracuy DESPACHO DEL ALCALDE RESOLUCIÓN 0008-2.002 SIXTO JOSÉ MELÉNDEZ ORTIZ, Alcalde del MUNICIPIO JOSÉ ANTONIO PÁEZ, del Estado Yaracuy, en uso de las facultades que le confiere el articulo 74 ordinales 3° y 5° de la ley orgánica del Régimen Municipal . CONSIDERANDO: Que de conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Régimen Municipal corresponde al Alcalde como Jefe de la Rama Ejecutiva ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal. RESUELVE: UNICO: Designar al (el) Ciudadano (a) JORGE CUICAS, Venezolano (a), mayor de Edad, Titular de la cédula de identidad N° 7.558.145, como: SUPERVISOR DE CEMENTERIO, a partir del dia: 01/01/2002. Dado firmado y sellado en el Despacho del Alcalde en Sabana de Parra a CATORCE días del mes de ENERO DEL año 2.002. CUMPLASE _________________ SIXTO JOSÉ MELÉNDEZ ORTIZ”. De lo parcialmente transcrito, se constata que el mismo ocupaba el cargo de Supervisor del Cementerio, adscrito a la Alcaldía del Municipio José Antonio Páez, del Estado Yaracuy, debiendo este Tribunal Superior revisar la naturaleza de dicho cargo a los efectos de revisar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello. Para ello, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza. De modo que, en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 Ibídem. Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones: 1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores; y 2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. En este estado preciso resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa. En tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, pues en principio si el cargo no está de forma expresa establecido en la categoría establecida por el Legislador, este no ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, pues como se dijo antes la regla general es que todos los cargos en la Administración Pública son de carrera y si la excepción son los de libre nombramiento y remoción estos están expresamente determinado, por consiguiente tal como se manifestara anteriormente no se puede considerar en principio a un cargo de libre nombramiento y remoción establecido expresamente por el Legislador. Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano u ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí. Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción. El artículo 21 ejusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran solo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe. Asimismo, se hace necesario precisar lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: Ramón José Padrinos Malpica: “(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa”. (Negrillas de este Tribunal Superior). Del criterio transcrito, se coligen dos aspectos fundamentales, a saber, i) que la calificación realizada de un cargo como de confianza, no depende de su denominación, sino de las funciones desempeñadas propiamente por este; y, ii) que el documento por excelencia para corroborar tales funciones es el Registro de Información de Cargo, también denominado Manual Descriptivo de Cargo, por cuanto es dicho documento el que determinara ciertamente cuáles son esas funciones. Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que: “Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional. Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley”. (Destacado de este Tribunal Superior). Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 53 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad. En ese sentido se observa, que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo, bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción. Así, no basta que en un acto administrativo, un determinado cargo, sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública sea considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Y en el caso de los cargos considerados de confianza, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. Así las cosas, y en virtud de las anteriores consideraciones, resulta necesario traer a colación la Sentencia Nº 54 de la Sala Constitucional, de fecha 02 de marzo de 2016, que estableció: “Ahora bien, se constata que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció que el cargo de Jefe de Centro era de confianza, amparándose tan sólo en que el acto de designación del querellante catalogaba a dicho cargo “de libre nombramiento y remoción”, y por cuanto la “Orden Administrativa” que resolvió la remoción del querellante, previamente definió las funciones del prenombrado cargo, lo cual resulta contrario a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el sentido que si bien las funciones inherentes a un cargo determinado pueden encontrarse en alguna documentación distinta al Registro de Información de Cargo, no es menos cierto que la simple denominación “libre nombramiento y remoción” en el acto de designación o nombramiento de un funcionario a cualquier cargo público, no le da a éste el carácter “de confianza”, pues se reitera que “(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal”. Asimismo, tampoco puede admitir esta Máxima Instancia Jurisdiccional que el propio acto de remoción de un funcionario sea el documento donde se encuentren las funciones relacionadas con el cargo, pues reconocer esa posibilidad daría cabida a la arbitrariedad de que a la Administración le resulte suficiente con transcribir una serie de funciones con la finalidad de calificar al cargo en cuestión como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, para remover a dicho funcionario sin mediar procedimiento administrativo alguno que fundamente dicha actuación. Lo precedente tiene su basamento en que las funciones inherentes a un cargo deben estar determinadas en el marco de la estructura organizativa del órgano u ente respectivo de la Administración, no sólo para tener conocimiento de cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, sino también para que exista certeza de las tareas que deben desempeñar los funcionarios correspondientes.” De lo parcialmente transcrito se tiene que para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción no basta solo con la denominación del cargo, sino que deben constatarse las funciones que se encuentren relacionadas al mencionado cargo a fin de subsumir sus funciones dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal; en el caso de autos evidencia ESTE Sentenciador que en Resolución que riela en el folio 8 del presente expediente, Nro. 0008-2002, de fecha catorce (14) de enero de 2002, la designación como Supervisor del Cementerio al ciudadano JORGE CUICAS, emitida por el Ciudadano Sixto José Meléndez Ortiz, Alcalde del MUNICIPIO JOSÉ ANTONIO PÁEZ, del Estado Yaracuy, consignado por la representación judicial del querellante, el cual cabe destacar, goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el cual no se señala las funciones del cargo de Supervisor de Cementerio, y únicamente se limita a designarlo, sin especificarle las funciones que el mismo debe cumplir; no evidenciando quien aquí decide que las funciones del querellante van dirigidas al manejo de personal o materiales de oficina así como tampoco a la Representación de la ente Municipal ante los organismos jurisdiccionales competentes, sin que estas lleven adheridas algún grado de confidencialidad para su ejecución; o estén relacionadas a las ejercidas por los directores adscritos a los despachos de las máximas autoridades, así como tampoco realizaba funciones que comprendan actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, establecidas en el ut supra citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no bastando la simple denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción. Establecido lo anterior, considera este Juzgador que la Administración no logró probar que efectivamente el cargo de SUPERVISOR DE CEMENTERIO fuese de confianza. Así se decide. Para concluir, este Juzgador no puede pasar por alto, lo preceptuado en los artículos 2 y 3 de la Carta Magna, en este contexto, nuestra Constitución atribuye al aspecto social mayor relevancia, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos, ya que por mandato constitucional se exige una especial atención en cuanto a las obligaciones sociales que tiene el Estado para con todos los ciudadanos. Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real materializado en la efectividad integral de la Administración, ello requiere una responsabilidad social de todos los órganos que integran la Administración Pública, esta comprende los aportes que los ciudadanos hacen al Estado para que éste cumpla con sus funciones de bienestar social; tales obligaciones vienen dadas por la Constitución y las leyes, coadyuvando en la satisfacción de los derechos básicos y esenciales de toda la sociedad, por lo que nace así la corresponsabilidad social del Estado en satisfacer el mayor número de necesidades en cualquiera de los ámbitos de la vida social. En tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad. Ahora bien, el Estado Social de Derecho tiene como valor fundamental la Justicia, como presupuesto ético de la democracia que garantiza la convivencia pacífica y armónica; en este sentido, el sistema judicial se encuentra en la obligación de resolver los conflictos bajo el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales que se derivan de la naturaleza de la persona humana y que son inherentes a la dignidad de las mismas, necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material, estando taxativamente establecidos en la ley, en todo lo referente a la justicia y la obligación del comportamiento a quien le fue delegado la responsabilidad de salvaguardar vidas, así como los bines patrimoniales de las personas y su integridad física, en el ejercicio de la garantía constitucional que en conclusión busca hacer justicia. En consecuencia, bajo la premisa del Estado Social de Derecho y de Justicia, un Juez puede resolver en Justicia, pero no necesariamente tiene que ser en derecho, lo que no debe entenderse que se está actuando fuera del principio de legalidad y de la validez o reconocimiento de un estricto Estado de derecho, en el ejercicio fundamental de la legalidad y del Derecho Constitucional, también debe reconocer y dejar establecido cuando las actuaciones de la Administración Pública esta ajustado a derecho, este señalamiento demuestra que la Justicia viene a ser la existencia de una pluralidad de intereses, de situaciones jurídicas, cuyas relaciones recíprocas importa establecer con meridiana claridad, comparar y conciliar; bajo este enfoque, la Justicia, es por esencia, la solución de conflictos, en la convivencia de un Estado de Derecho que busca estar dentro de sus normas y prioridades una tutela Judicial efectiva. Por lo que quien aquí Juzga, considera fundamental establecer que todo funcionario público está investido de ciertos principios que resguardan a la actividad administrativa, establecida en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la Administración está obligada irrefutablemente a cumplir con estos principios, y es función del Estado a través de la Administración Pública, además, debe existir una debida tutela judicial efectiva que el Estado proporciona, teniendo la Justicia, como valor supremo de todos los hombres en sociedad y fin último que justifica la existencia del Estado como modelo social democrático que garantiza la convivencia pacífica y armónica de los pueblos. Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expuesto y partiendo de la premisa de que Venezuela se constituye en un Estado Social de Derecho y de Justicia y que la Administración debe ser garante de la tutela judicial efectiva, debe este juzgador dejar sentado que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, por lo que se prueba sin equívocos que el ciudadano JORGE CUICAS era titular del cargo de SUPERVISOR DEL CEMENTERIO, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº D-A-R-013-01-2005, de fecha 01 de enero de 2005, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY, en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide. Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias, y así se declara. Así las cosas, no podemos pasar por alto la obligación que tiene el Juez de la causa de valorar todas las actuaciones que reposan en autos, con el objeto de formar su convicción de acuerdo al mérito de las mismas al momento de dictar la sentencia de fondo. Esta obligación que tiene el Juez está consagrada en el artículo 509 del código de Procedimiento Civil, el cual establece que: “Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”. Ahora bien en virtud de la diligencia presentada por la Sindico Procurador Municipal del Municipio José Antonio Páez, del Estado Yaracuy, ciudadana Blanca Yuraima Ramírez Torres, en fecha 01 de Noviembre de 2010, por medio de la cual consigo copias fotostáticas del pago de las pago de la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN QUINIENTOS TRECE CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 4.441.513, 51) por concepto de diferencia de cálculo y liquidación de prestaciones laborales; considera oportuno este Sentenciador traer a colación lo establecido en la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso administrativo Nº AP42-R-2010-000788 de fecha 22 de Junio de 2011: “Las prestaciones sociales se originan en el ámbito de la relación laboral y, al ser considerado como un derecho social enmarcado dentro de nuestra Carta Magna y desarrollado por las leyes, debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se ejecuten actos tendentes a menoscabar el ejercicio de tal derecho constitucional. En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo, de la siguiente manera: “Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado al querellante, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de esta Corte, la renuncia del recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad. Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad. De manera tal, que mal puede pretender el Ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado al recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial “cese en sus funciones”, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró al querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial. De modo que nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacífica y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella, en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales. (…)” (Negrillas de este Tribunal Superior). Con base en lo expuesto, este Sentenciador debe indicar que el pago de las prestaciones sociales que reciben los funcionarios públicos una vez terminada su relación de empleo público con la Administración Pública, no se considera la manifestación de voluntad tácita, sobrentendida o implícita de rechazar o abandonar la posibilidad de presentar un recurso funcionarial con motivo de su vínculo funcionarial, a los fines de salvaguardar el derecho de acceso que tienen los Justiciables a los Órganos de Administración de Justicia y que se conozcan el fondo de sus pretensiones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. Al efecto, debe este Tribunal señalar que no puede entenderse como una convalidación del acto administrativo impugnado, el pago de las prestaciones sociales hechas a la hoy querellante, por el contrario, dicho concepto corresponde al derecho perteneciente al funcionario, en virtud de la prestación de su servicio en la Administración Pública y, puesto que como fue analizado supra, el acto de remoción y por ende del retiro de la querellante no fue precedido de un procedimiento tal y como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, pensar en que la recurrente, al momento de aceptar el pago de dichas prestaciones, convalidaba su remoción y por ende su retiro del cargo, tal situación no es compatible con los criterios jurisprudenciales pacíficamente sentados por los Órganos Jurisdiccionales competentes en materia contencioso-administrativa, que han señalado de manera reiterada que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales. (Vid sentencia Nº 2008-1229, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 03 de julio de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-001527, caso: Fermín Antonio Aldana López Vs Estado Zulia). En base a lo anterior, no puede aceptarse el alegato esgrimido por la representación judicial del ente querellado, dado que el pago realizado comporta, en la opinión de este Juzgador, un adelanto a las prestaciones sociales del recurrente, por cuanto el acto de remoción y por ende del retiro de la misma, no fue precedido de un procedimiento tal y como lo prevé la Ley, razón por lo cual este Tribunal desestima el alegato de la representación judicial del ente municipal. Así se decide. - VI- DECISIÓN Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano JORGE CUICAS , titular de la cédula de identidad Nº 7.558.145, debidamente asistido por el abogado Mario Ramón Mejías Delgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº61.140, contra la Resolución Nº D-A-R-013-01-2005, de fecha 01 de enero de 2005, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY, en consecuencia: Mediante escrito presentado en fecha dos (02) de Diciembre de 2008, por el ciudadano JORGE CUICAS, titular de la cédula de identidad Nº 7.558.145, debidamente asistido por el abogado Mario Ramón Mejías Delgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº61.140, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº D-A-R-013-01-2005, de fecha 01 de enero de 2005, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY. 1. SE DECLARA: LA NULIDAD ABSOLUTA de la RESOLUCIÓN Nº D-A-R-013-01-2005, de fecha 01 de enero de 2005, suscrita por el ciudadano Luis Puerta Gutiérrez, ALCALDE DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY. 2. SE ORDENA: La reincorporación inmediata del ciudadano JORGE CUICAS, al cargo de Supervisor del Cementerio, o a un cargo de similar o de superior jerarquía. 3. SE ORDENA: a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE ANTONIO PAEZ, DEL ESTADO YARACUY, a PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro del ciudadano JORGE CUICAS, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren. 4. SE ORDENA: realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en la presente sentencia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los treinta (30) días del mes de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez Superior, ABG. LUÍS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ Expediente Nro. 12.371 En la misma fecha, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ Leag/Dvp/R04 Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458 Valencia, 30 de Noviembre de 2016, siendo las 10:30 a.m. Teléfono (0241) 835-44-55.