TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
EXTENSION PUERTO CABELLO
TRIBUNAL SUPERIOR
Puerto Cabello, nueve de noviembre de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: GH31-X-2016-000007
ASUNTO: GP31-R-2016-000035

Recurrente: INVERSIONES MACON, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción del Estado Carabobo, de fecha 25 de marzo de 2002, Nº 70, tomo 222-A, representada por el ciudadano JOSE MANUEL CONDE RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-5.440.457, mediante apoderado judicial abogado LUIS R. BAPTISTA SALAS, I.P.S.A. Nº 9.835.
Motivo: APELACION (mediante la cual se impugna la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial, de fecha de 14 de Julio de 2016, la cual declaro Sin Lugar la solicitud de medida cautelar de embargo y declaratoria de derecho de retención, en la demanda por COBRO DE BOLIVARES, incoada por la recurrente ya identificada, contra el ciudadano LUIS ALBERTO RIVERO, titular de la cedula de identidad Nº V-10.250.592.
Sentencia: DEFINITIVA
Resolución Nº: 2016-000055
I
Conoce este Juzgado Superior el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de Julio de 2016 (f.6), por el abogado LUIS R. BAPTISTA SALAS, I.P.S.A. Nº 9.835, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante; mediante la cual apela de la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial, de fecha de 14 de Julio de 2016, siendo oída en un solo efecto, en fecha 20 de Julio de 2016 (f.7).

Recibido el 03 de Agosto de 2016, copias certificadas de los expedientes Nros. GH31-X-2016-000007 y GP31-V-2016-000067, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial, da cuenta de ello al Juez la Secretaria Judicial de esta alzada; dándosele entrada al presente asunto mediante auto de fecha 08 de Agosto de 2016, que riela al folio 20, asignándosele a dicho expediente la nomenclatura Nº GP31-R-2016-000035 y; de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fija el décimo (10º) día de despacho siguiente a dicho auto para la presentación de los informes.

En fecha 26 de Septiembre de 2016 (f.22 y 23), la parte recurrente presento escrito de informes, siendo agregado al expediente.

En fecha 27 de Septiembre de 2016 (f.25), se fijó lapso para las observaciones al escrito de informes presentado.

Mediante auto se fijó el lapso de treinta (30) días continuos contados a partir del día 11/10/2016, para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo la oportunidad para decidir conforme lo establecido en el artículo inmediatamente mencionado supra, este Juzgado Superior lo hace bajo las siguientes consideraciones:
II

Ahora bien previo de las actuaciones que conforman el presente expediente, así como de la revisión exhaustiva realizada en la presente causa, este Juzgador considera oportuno traer a colación el contenido de la norma legal que establece la institución de la medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil:

"...Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria Ia ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."
En tal sentido, se observa que la Sentencia objeto de apelación parcialmente establece lo siguiente:
Con relación a los extremos que deben ser cumplidos por la parte solicitante de la medida cautelar de embargo, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

” Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Asimismo el artículo 588 ejusdem establece:
“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”.
Para poder decretar medidas cautelares, debe el Juez, revisar si constan en el expediente en forma concurrente los dos requisitos esenciales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuales son: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo real y comprobable de quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; ambos extremos constituyen carga probatoria para la parte solicitante de las medidas.
Por su parte, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV. Pág. 297, señala:
“... Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fomus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…
...Fumus bonis iuris… Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ...Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo:..”.
Las medidas cautelares las dictará el Tribunal sólo cuando se encuentren demostrados de manera concurrente, los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ya citado.
Con relación a la medida de embargo preventivo:
1) En lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, la solicitante no hace referencia a en cuales hechos o documentos acompañados en la demanda basa su presunción de buen derecho. Sin embargo, al haber sido acompañados al libelo esta Juzgadora hace revisión de los mismos y constata que estos recaudos son el fundamento de la demanda; y hacen presumir en el criterio de esta Juzgadora, con carácter de verosimilitud y sin emitir con esta aseveración pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, la existencia del buen derecho reclamado, con lo cual se cumple el primero de los requisitos, su determinación constituye un juicio preliminar, que no toca el fondo de lo controvertido. Así se decide.
2) Con relación al Periculum in Mora, exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, consistente en la presunción grave de un estado objetivo de peligro, que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la inejecución de la eventual sentencia condenatoria; este riesgo debe aparecer manifiesto, e inminente.
La parte actora no aportó elementos probatorios que sirvan para determinar la ocurrencia de los supuestos necesarios para decretar la medida cautelar, de las actas procesales que conforman el expediente no se desprende el requisito necesarios del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora. Por el contrario el tiempo que dice tener los vehículos estacionados en su inmueble desde el año 2012, hacen presumir que el demandado no ha tenido la intención de trasladar los mismos, por lo cual se niega la medida de embargo que solicita. Así se decide.
Con relación al derecho de retención:
Establece el artículo 122 del Código de Comercio:
“En garantía de acreencias vencidas de un comerciante contra otro comerciante, originadas de acto de comercio para ambas partes, el acreedor puede ejercer el derecho de retención sobre las cosas muebles y valores pertenecientes a su deudor, que estén en posesión de aquél con el consentimiento de éste, por causa de la operación mercantil, y mientras subsista tal posesión”.
En materia mercantil el derecho retención es aplicable como garantía entre comerciantes originadas de acto de comercio de manera amplía, a diferencia del derecho civil que de acuerdo a los artículos 1702, 1774, 1845 y 1852 del Código Civil, alegado también por la solicitante, lo limita a casos concretos.
De acuerdo, con el artículo 122 del Código de Comercio, el ejercicio del derecho de retención presupone en primer lugar la correspondencia de un crédito vencido a favor del acreedor. También presupone el derecho de retención de acuerdo al mencionado artículo 122 la posesión del acreedor sobre las cosas muebles y valores pertenecientes al deudor, y que tal posesión la tenga el acreedor con el consentimiento de aquel, por causa de operación mercantil.
Ahora bien, el derecho de retención es una garantía por las acreencias vencidas que tenga el comerciante contra su deudor comerciante, y mientras no se encuentren determinado si las acreencias están vencidas, si son líquidas y exigibles, no están dados los extremos para la declaratoria judicial de tal derecho, por lo que considera esta juzgadora que el derecho de retención no goza de la naturaleza jurídica de una medida cautelar preventiva. Asi se decide.
De esta manera, es evidente que no existe ningún hecho o conflicto que genere la necesidad que el órgano judicial declare el derecho de retención que como garantía por su condición de comerciante y estacionamiento de unos vehículos, le pueda corresponder a la empresa INVERSIONES MACON, C.A., pues del análisis de los hechos expuestos lo que pudiera evidenciarse es el reclamo de una deuda por una acreencia vencida con relación a los servicios de estacionamiento, sin que medie ningún hecho por parte del deudor que genere la declaratoria judicial de tal derecho de retención, al contrario la misma parte solicitante señala en su libelo, que no han podido encontrar al representante legal de la empresa deudora y prácticamente han sido abandonados dichos vehículos en la sede de la actora. Por lo tanto, en el caso de autos no se encuentran dadas las condiciones para tal ejercicio, lo que hace que se niegue la solicitud del derecho de retención planteada. Así, se decide.
III
En aplicación del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, considera este tribunal que no es procedente acordar la medida de embargo, por cuanto en la presente causa no se cumplen concurrentemente los requisitos exigidos por el legislador: fumus boni iuris y periculum in mora, en mérito de lo cual, así como basado en el artículo 122 del Código de Comercio, este Juzgado Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar de embargo y declaratoria de derecho de retención, solicitada por la sociedad mercantil INVERSIONES MACON, C.A., representada por el ciudadano JOSE MANUEL CONDE RODRIGUEZ, contra el ciudadano LUIS ALBERTO RIVERO, todos antes identificados. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, a las 12.09 p.m, en Puerto Cabello, a los 14 días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se infieren las medidas cautelares, deben ser sometidas al examen de los requisitos de procedencia y analizados de los elementos probatorios aportados, para lo cual basta que el juez establezca la ausencia de requisitos, para determinar la procedencia o no, de la medida cautelar solicitada. De manera que, las partes deben conocer, cuando se dicta o se niega una medida cautelar si existe o no riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y si existe o no un medio de prueba que constituya presunción grave de dicha circunstancia y del derecho que se reclama; decir, que es posible considerar que una empresa o persona natural que ha tenido un vinculo jurídico o algún tipo de relación jurídica o mercantil, que pueda hacer presumir que el derecho que se reclama, si bien es cierto, que no puede juzgarse como cierto a priori, no obstante, podría llegar a ser cierto en la sentencia definitiva, y se consigna prueba de ello en el expediente judicial.
En este mismo orden de ideas, traemos a colación la Sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente Nº 2004-000805, caso: Operadora Colona C.A. contra José Lino de Andrade y otros, se consideró que en virtud de una interpretación armónica de la normativa que rige la materia de medidas preventivas, el juez no está autorizado a obrar con discreción, sino que debe expresar las razones por las cuáles estime que no se encuentran cubiertos los extremos requeridos por la legislación procesal, por lo que está obligado a justificar el porqué niega o acuerda la medida pedida por la parte interesada, dando así cumplimiento a lo expresado en el antes aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Tal criterio, fue expuesto en éstos términos:
“…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (periculum in mora)
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada” (destacado de la Sala).
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:
(…Omissis…)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nación para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.
Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido:
“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades…”. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. N° 00-2794, caso: María Josefina Hernández M.)
Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar (sic) de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº 2615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: Freddy Ríos Acevedo).
Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.
(…Omissis…)
Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:
“…puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/02/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala).
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial. O de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
(…Omissis…)
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frusta el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho…
(…Omissis…)
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece”. (Destacado de la Sala).
En el caso que nos ocupa, conforme a los fundamentos de derecho up supra transcritos, se observa que la Juez en su decisión tomó en consideración el cumplimiento de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares, tal como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, indicando como principios de la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (periculum in mora).
Así como en lo que respecta a la solicitud de la medida de Retención, conforme a lo establecido en el artículo 122 del Código de Comercio, argumentando la garantía entre comerciantes, diferente al derecho civil alegado por la parte accionante.
III

Este Juzgador a los fines de verificar si efectivamente se configuró la solicitud de medidas preventivas de embargo y declaratoria de derecho de retención, pasa a realizar un resumen de lo actuado en el expediente:

Del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deducimos que 2 son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son:

- FUMUS BONI IURIS, o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del Juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA.

- FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar.

Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

En materia civil, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.
En el presente caso, el Auto de fecha 14 de Julio del 2016, hoy recurrido, el Juez A quo precisó que: “La parte actora no aportó elementos probatorios que sirvan para determinar la ocurrencia de los supuestos necesarios para decretar la medida cautelar, de las actas procesales que conforman el expediente no se desprende el requisito necesarios del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora. Por el contrario el tiempo que dice tener los vehículos estacionados en su inmueble desde el año 2012, hacen presumir que el demandado no ha tenido la intención de trasladar los mismos, por lo cual se niega la medida de embargo que solicita.”.

En tal sentido, se observa que ante la ausencia de pruebas aportadas en la solicitud, le es indefectible concluir que no existe convicción que haga presumir que el derecho demandado pueda quedar ilusorio, así como ante la ausencia de elementos aportados por la parte demandante se pueda determinar que el demandado no ha tenido la intensión de trasladar los vehículos estacionados en su inmueble desde el año 2012, lo que se presume que no se encuentre en una situación económica que haga estimar que existe peligro de daño por la mora; razones estas que influyen para que el Juez a quo determine la negativa de las medidas cautelares solicitadas.

Sobre las necesidad de aportar medios probatorios para quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, en sentencia Nº 287 de fecha 18/04/06, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, en donde se ratifica la Doctrina de Sentencia Nº 739 del 27 de julio del 2004, la Sala estableció lo siguiente:

“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Omissis…

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada….”.

En lo que respecta al derecho de Retención, es preciso destacar que la acción que aquí se ventila, se refiere al reclamo del accionante sobre el pago de una obligación por servicio de estacionamiento, y es evidentemente claro que la fundamentación jurídica del derecho de retención establecida en el artículo 122 del Código de Comercio, establece como requisito que en materia de retención que debe ser aplicable entre comerciantes, originadas de actos de comercio sobre cosas, muebles o valores pertenecientes al deudor por causa de operaciones mercantiles, siendo estos la garantía para el pago de las acreencias vencidas; cuestión ésta, que no se configura con la pretensión aquí aludida por el actor, motivo por el cual también se niega la medida de retención, por ser incompatible con el caso que nos ocupa.

Al ser analizados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas sin haberse cumplido los extremos de ley para sus respectivas procedencias, a juicio de quien decide, el actor por medio de su representación judicial, no demostró el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida preventiva; y siendo incompatible para este caso la medida de retención solicitada, es motivo suficiente para esta Alzada confirme en todas y cada una de sus partes el auto recurrido.- Así se decide.
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado LUIS R. BAPTISTA SALAS, I.P.S.A. Nº 9.835, apoderado judicial de la parte recurrente, ciudadano JOSE MANUEL CONDE, en su carácter de Presidente de la Entidad Mercantil INVERSIONES MACO C.A., ya identificada, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 14 de Julio de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito que declaró Sin Lugar la medida cautelar de embargo y declaratoria de derecho de retención, en la demanda por COBRO DE BOLIVARES, la cual se sustancia en el expediente Nº GH31-X-2016-000007.
SEGUNDO: Se confirma la sentencia interlocutoria recurrida de fecha 14 de Julio de 2016 ut supra identificada.
TERCERO: Con expresa condenatoria en costas a la parte recurrente, conforme lo establece el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.-
Líbrese oficio al Tribunal a quo informando sobre las resultas del presente fallo.
Remítase el presente expediente al Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal.
Regístrese, publíquese, anótese en los libros respectivos y déjese copia para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, a los nueve (9) días del mes noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez Superior Provisorio

Dr. Carlos Eduardo Núñez García
La Secretaria

Abg. Peggy Eluz Díaz Yanes
En la misma fecha se publicó la presente decisión siendo las 10:10 minutos de la mañana.
La Secretaria

Abg. Peggy Eluz Díaz Yanes