TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, treinta (30) de Mayo de 2016
Año 205° y 157°

Expediente Nro. 14.034

PARTE ACCIONANTE: IVAN DARIO FIGUEREDO RAMIREZ
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:
Abg. Octavio Alcalá y Abg. Marisol de Jesús Martínez,
IPSA Nros. 18.974 y 35.148 respectivamente.

PARTE ACCIONADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE RELACIONES
INTERIORES Y JUSTICIA

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES
De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha 28 de Abril de 2011, por el ciudadano IVAN DARIO FIGUEREDO RAMIREZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.123.762, debidamente asistido por los ciudadanos Octavio Alcalá y Marisol de Jesús Martínez , inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 18.974 y 35.148, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar contra la MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

-II-
A L E G A T O S D E L A S P A R T E S
Alegatos de la parte Querellante:
En su escrito recursivo, el accionante alega que: “(…) Comencé a prestar mis servicios como Vigilante, Código 5712 desde el 30 de Octubre del año 2.006, en el Centro Penitenciario de Carabobo, (Sic) Debo señalar que para poder ingresar a ese Organismo tuve que realizar los siguientes Cursos: 1) Formación de Custodios Asistenciales para el Sistema Penitenciario. El cual realice en el Estado Trujillo, con un tiempo de duración de 1.004 horas de clase y me fue otorgado el Certificado respectivo en fecha 19 de Septiembre de del 2.006. 2 )Foro sobre Trata de Personas Tráfico de Migrantes. El cual realice en el Estado Trujillo, con un tiempo de duración de 8 horas de clase y me fue otorgado el Certificado respectivo Agosto del 2.006. 3) Taller de Autoestima, Valores y Relaciones Humanas. El cual realice en el Estado Trujillo, con un tiempo de duración de 4 horas de clase y me fue otorgado el Certificado correspondiente 25 de Agosto de del 2.006 (…)”
Que: “(…) durante el tiempo que estuve ejerciendo las funciones de Vigilancia en el Centro Penitenciario de Carabobo, mantuve una conducta ejemplar, cumpliendo con todas mis obligaciones, con el horario de trabajo, con la realización de cursos que ordenaba realizar la Oficina de Recursos Humanos Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso. Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. De allí que realizo el curso de Operador Básico del Sistema de Control de Acceso a Centros Penitenciarios. El cual realice en el Centro de Entrenamiento de Caracas, los días 22, 23 y 24 de Agosto de 2.007.Con un tiempo de duración de 24 horas Académicas, y me fue otorgado l Certificado correspondiente (…)”.
Que: “(…) el día 14 de enero del 2.011, recibí la Comunicación DAL Nº 0403, de fecha Caracas, 12 de Enero del 2.011, en la cual me es informado que se ha procedido a retirarme de la Administración Pública Nacional en ese mismo Acto (Sic) Se observa del contenido de la Comunicación que el Licenciado MANUEL ALEJANDRO VIVAS CALDERON. Director General de la Oficina de recursos Humanos el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, me notifica el contenido de la Resolución Nº 05 de fecha 12 de Enero del 2.011, mediante el cual me Remueven y Retiran del Cargo de Vigilante, Código 5712, adscrito a la Dirección de Servicios Penitenciarios, cumpliendo funciones y tareas inherentes al mismo y señala una serie de funciones para finalmente señalar que fue Revisado mi expediente personal y se evidencia del mismo que no ostento la Condición de Funcionario de Carrera, motivo por el cual, proceden a retirarme de la Administración Pública Nacional. Cabe destacar sobre los señalamientos antes expresados que e fecha 31 de Octubre de 2.006, recibí comunicación Nº 3976, dirigida a mi persona de la Ciudadana FANNY MARQUEZ CORDERO. Directora General del Recluso, en el cual me informa que fue aprobado mi ingreso a ese organismo, tal como se evidencia de la Comunicación que en ORIGINAL (Sic) e igualmente en fecha 30 de Octubre del 2.006, recibo comunicación Nº 9-31407-6, de fecha 18 de Octubre del 2.006 dirigida a mi persona, por la Ciudadana MARIA RAFAELA SUAREZ HERNANDEZ. Directora General de Recursos Humanos (Sic) en el cual me informa entre otros aspectos, la aprobación del ingreso al cargo de Vigilante (…)”
Que: “(…) Del análisis que se hace de esta norma observamos que se requiere para tener un Cargo de Confianza, Trabajar en las dependencias o Despacho a que hace referencia la norma. Cabe destacar que el cargo que ostento es el d vigilante, ni siquiera la de Vigilante con Grado o Clasificado, ni mucho menos presto mis servicios en los Despachos a que hace referencia la norma de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Debo señalar que la notificación que recibo en fecha 14-02-2.011, es un acto administrativo de carácter particular, de acuerdo a lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no reúne los requisitos previstos en el articulo 18 ejusdem, para ser considerado el acto administrativo en si, además de ello no me fue entregado el ORIGINAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO que diera origen a la notificación. Como la Resolución Nº 5 DE FECHA12 DE Enero del 2.011. Con lo cual evidentemente fue violentado el debido proceso, el Derecho a la Defensa (Sic) y a su vez fue violentada la Protección Oficial al Trabajo (Sic) sin formulación de ningún procedimiento que indicara la motivación y justificación del retiro intempestivo del Cargo que ostentaba. Mi ingreso y designación al Cargo de Vigilante genero derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos, por lo cual es IMPROCEDENTE DICHO RETIRO (…)”
Que: “(…) Como podemos observar de acuerdo a observar de acuerdo a todo lo antes expuesto podemos afirmar que el acto administrativo dictado adolece de vicios que lo hacen NULO DE NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo Previsto en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”
Finalmente solicita sea decretada una Medida Cautelar, pues considera que se cumplen los extremos necesarios para ella, es decir el fumus bonis iuris y el periculum in mora y se declare en la definitiva, la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

Alegatos de la parte Querellada:
La representación judicial del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, no compareció a los efectos de contestar la demanda, de conformidad con el artículo 99 y 100 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aun y cuando cursa en el presente expediente constancia de haberse practicado todas y cada una de las notificaciones, en fecha 14 de Diciembre de 2011.
Sin embargo, se deja constancia de que en virtud de que la parte querellada no dio contestación a la presente querella, se entiende por contradicha la presente demanda en toda y cada una de sus partes de conformidad con lo contenido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-IV-
DE LA COMPETENCIA

En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada up supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo que lo remueve y lo retira del cargo de VIGILANTE ejercido en el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, en virtud de la relación de empleo público sostenida con el mencionado ente, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.

-V-
C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R
PUNTO PREVIO
DE LA SOLICITUD DEL AMPARO CAUTELAR

Se observa que la presente acción de Vías de Hecho fue interpuesta conjuntamente con una solicitud de Medida Cautelar, sin embargo, no existe a la fecha pronunciamiento sobre ese particular.
En consecuencia, en lo que respecta a la medida cautelar solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse sobre la misma, por lo que se abstiene de analizar los requisitos de procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues ha decaído su objeto. Así se declara.
Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
En virtud de las actas que reposan en el presente expediente, se desprende que el ciudadano IVAN DARIO FIGUEREDO RAMIREZ, antes identificado, solicita la nulidad de la Resolución N° 05 de fecha 12 de enero de 2011, mediante la cual es Removido y Retirado del cargo de Vigilante (Grado 99) emitida por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, toda vez que menciona que el referido acto es realmente un acto de destitución, el cual no fue emitido conforme al procedimiento legalmente establecido, lo que lo hace estar viciado de nulidad absoluta por haber contravenido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, numerales 1, 2 y 3.
En virtud de tales consideraciones y luego de haber trabado la litis en los términos antes expuesto, considera fundamental este Juzgador dejar sentado la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro.
En tal sentido encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público.
Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que: “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas, los cuales a su vez pueden ser de alto nivel o de confianza según lo establecido en los artículos 20 y 21de la mencionada ley.
Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente:
“Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).”
Adicionalmente a lo ya expuesto, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que:
“El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”.
Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente:
“Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:
‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’.
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad.
Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa.
Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone:
“Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:
Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.
Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.”
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.
De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
Ahora bien por sentencia Nº 944 de fecha quince (15) de Junio de 2011 (caso: Ayuramy Gómez Patiño), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:

“Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.
Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales”
Ahora bien, para hilvanar y concluir las ideas señaladas anteriormente es menester indicar que ha sido constante y reiterado el criterio jurisprudencial de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, los medios probatorios que conlleven al Juez a la convicción de tales afirmaciones, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
En virtud de ello, se observa del análisis de las actas que conforman presente el expediente, que no es un hecho controvertido que el ciudadano IVAN DARIO FIGUEREDO RAMIREZ, suficientemente identificado, haya sido nombrado para ocupar el cargo de “Vigilante (Grado 99), adscrito administrativamente al Centro Penitenciario Carabobo de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso” lo cual se evidencia del Acto Administrativo Nº 9-31407-06, de fecha dieciocho (18) de Octubre de 2006 (folio 11), del cual puede constatarse que el referido cargo es considerado como de Libre Nombramiento y Remoción, hecho que estuvo en conocimiento del querellante desde el 30 de Octubre de 2006, fecha en la cual es notificado de su nombramiento. Así se decide.

Ahora bien, el hoy querellante, señala que en virtud de haber sido removido y retirado del cargo de Vigilante (Grado 99), debe ser reincorporado de forma inmediata al referido cargo, ya que indica, en su libelo de demanda que: “(…) Mi ingreso y designación al cargo de Vigilante genero derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos por lo cual es IMPROCEDENTE DICHO RETIRO de la Administración Publica Nacional, de conformidad con lo previsto en el articulo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. En este sentido y frente a tales pedimentos, debe dejar constancia este Juzgador que no se evidencia de las actas que reposan en el presente expediente que el hoy querellante haya participado en concurso público, como para ser considerado funcionario de carrera y por ende disfrutar de la estabilidad del cargo.
Así, es necesario traer a colación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual como se indicó en líneas precedentes establece cuáles serán los cargos de confianza:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”(Resaltado de este Juzgado).
En base a tal disposición, se observa que el Acto Administrativo de Remoción Nro. 0403, de fecha 12 de Enero de 2011, indica que el querellante de autos desempeñaba el cargo de Vigilante realizando las siguientes labores:
“(…) Cumplir con los servicios de ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; Realizar guardia diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turno establecido en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; Ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; Participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencias prohibidas a los internos y visitantes; Acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; Vigilar y resguardar el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al supervisor los hechos irregulares que observa; Interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos; presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios (Negrilla de este Juzgado).
La descripción del cargo de Vigilante anteriormente transcrito, no fue debidamente desvirtuado por el querellante y en tal sentido se tienen por ciertas. Es pro ello, que se evidencia que el querellante acepta que las funciones desempeñadas comprenden la realización de procedimientos de seguridad de la nación, lo que implica que el Ministerio del Poder Popular de Relaciones de Interior y Justicia, depositó en manos del recurrente un alto grado de confianza en el resguardo y mantenimiento de la seguridad del Estado. En tal sentido se evidencia que el cargo que llego a ocupar el ciudadano IVAN DARIO FIGUEREDO RAMIREZ en el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE RELACIONES DE INTERIOR Y JUSTICIA, a saber: Vigilante (Grado 99), adscrito administrativamente al Centro Penitenciario Carabobo de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, era de confianza y de alto nivel, y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, motivo por el cual era perfectamente viable considerar que el Organismo querellado, en ejercicio de su potestad legal procediera a removerlo y retirarlo en cualquier momento sin necesidad de la instrucción de procedimiento alguno. Así se decide.

- VI -
D E C I S I Ó N
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano IVAN DARIO FIGUEREDO RAMIREZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.123.762, debidamente asistido por los ciudadanos Octavio Alcalá y Marisol de Jesús Martínez , inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 18.974 y 35.148, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar contra la MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
PUBLÍQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los treinta (30) días del mes de Mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Superior Provisorio,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Expediente Nro. 14.034. En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Leag/Dp/Remm
Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458
Valencia, 30 de Mayo de 2016, siendo las 03:00 p.m.
Teléfono (0241) 835-44-55.