TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, Catorce (14) de marzo 2016.-
Año 205° y 157°

Expediente Nro. 16.000

PARTE ACCIONANTE: YESENIA MARGARITA GOMEZ GIL
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE: Abg. FRANCIS RODRIGUEZ, IPSA Nro. 203.766.

PARTE ACCIONADA: CUERPO POLICIAL DEL ESTADO CARABOBO

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

-I-
-Antecedentes-

En fecha 25 de febrero 2016, la ciudadana Francis Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.028.992, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 203.766, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la ciudadana Yesenia Margarita Gómez Gil, titular de la cédula de identidad Nº V-19.000.789, interpuso ante este Juzgado Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar contra la Revocatoria del Nombramiento como Oficial de Policía de la mencionada Ciudadana, por parte del Director General del Cuerpo Policial del Estado Carabobo.

En fecha 25 de febrero de 2016, este Juzgado le dio entrada a la presente Querella Funcionarial.
En fecha 03 de marzo 2016, se admite cuanto ha lugar en derecho y se libran las notificaciones respectivas.

De la exhaustiva revisión de las actas procesales, este Tribunal observa:

La querellante, conjuntamente con el recurso contencioso funcionarial, solicitó Amparo Cautelar contra la Revocatoria de su Nombramiento como Oficial de Policía del Estado Carabobo, por parte del Director General de este Cuerpo Policial; fundamentándose en los artículos 26 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, en la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad y en la Convención Americana de Derechos Humanos.
La acción de amparo es ejercida por la ciudadana querellante con la finalidad de que se le restablezcan los derechos constitucionales y solicitar la tutela judicial por la vía del control constitucional instrumentando una cautela de amparo, visto que a su decir se encuentra investida del denominado fuero maternal.
Este Tribunal de conformidad con el Artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse:
-II-
FUNDAMENTOS
DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR

En su escrito libelar, respecto a la solicitud de amparo cautelar, la querellante señaló lo siguiente:

“Asimismo, acudo a solicitar la protección constitucional con la finalidad que se acuerde amparo cautelar tendiente a proteger a su neonato hijo contra la írrita actuación del ente querellado.

Tal solicitud se fundamenta en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza el derecho a la tutela judicial eficaz y a la tutela cautelar como derecho fundamental destinado a la protección de los derechos e intereses jurídicos de todos los ciudadanos, sin distinción alguna; concatenado con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de forma que este digno Tribunal acuerde la medida de amparo cautelar, en procura de acordar la tutela constitucional contra la lesión generada por la írrita actuación de la Administración y así hacer cesar los irreparables daños que le ocasiona, tanto a mi representada como a su bebe por nacer, cuya seguridad y protección consagra nuestra Constitución.

La actuación de la Administración originó la afectación de sus derechos constitucionales, laborales y legales, así como también sus derechos humanos y los derechos humanos de su hijo aún no nacido, a quien se le tiene como bien jurídico protegido en este caso por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, La Convención Americana de Derechos Humanos, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, siendo que la intempestiva revocatoria de su nombramiento desconoce preceptos, derechos, principios y valores garantizados por nuestra Constitución, incurriendo en la violación de las garantías constitucionales establecidas en su artículo 76, el cual consagra la protección en forma integral que le debe el Estado a la maternidad y a la paternidad.

De los requisitos del Amparo Cautelar

DEL FOMUS BONIS IURIS

A tal efecto, es pertinente afirmar que la ciudadana Yesenia Gómez se encuentra en posición jurídica tutelable debido a que la arbitraria actuación de la Administración le afecta directamente en su esfera jurídico constitucional, limitando su derecho a la estabilidad y a la protección especial de gozar de fuero maternal por encontrarse embarazada; con lo que se demuestra su interés directo o jurídico actual para sostener la presente demanda. Con ello se pone de relieve la titularidad del derecho cuya protección solicito en su nombre, mediante el presente mecanismo procesal.

Como elemento probatorio de que le asiste el derecho a solicitar protección cautelar, además de las copias de los Reposos previamente identificados como “Complementos de anexos”, promuevo con la presente querella las siguientes documentales: i) Informe Médico de fecha 09 de diciembre de 2015 suscrito por la Dra. Zulia Tineo, titular de la cédula de identidad Nº V-8.451.961, inscrita en el MSDS: 43084, acompañado de copia de la respectiva imagen econgráfica y del Informe Ecográfico Obstétrico, documentales de las cuales se desprende la gestación de mi poderdante, para la fecha, de 26 semanas; ii) Reposo Médico de fecha 13 de enero de 2016, suscrito por la misma galeno, del cual se desprende, además de la evolución de su embarazo a 31 semanas, su delicado estado de salud en virtud de la amenaza de parto prematuro (Anexo marcado “D-1, D-2, D-3, D-4”).

DEL PERICULUM IN MORA
Con relación a este requisito, éste se puede constatar en la irreversibilidad de la situación jurídica lesionada por la actuación cuestionada, expresado en el daño que sugiere el ilegal retiro de mi representada, poniendo fin a la relación de empleo público que la unió con la Comandancia de Policía del Estado Carabobo, situación que desde su ocurrencia la ha afectado económicamente, tanto a ella como a su núcleo familiar.

Aunado a esto, se debe mencionar que mi representada debe lidiar con el hecho de que fue excluida del beneficio del seguro H.C.M., el cual podía brindarle la seguridad social necesaria para afrontar cualquier contingencia que pudiera generarse.

DEL PERICULUM IN DAMNI
En cuanto al requisito de la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional, se patentiza en la violación al derecho a la maternidad en la que incurre la administración, pues con su actuación viola las garantías constitucionales que versan sobre la protección en forma integral y sin ninguna discriminación a todos los integrantes de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

Por ello, no basta la simple interposición de la querella para denunciar la ilegalidad y la inconstitucionalidad del acto. Se requiere la protección cautelar para evitar la producción de efectos gravosos irreversibles.

Vista la argumentación precedente que apunta a concretar los extremos de Ley, con el debido respeto al ciudadano Juez, garante del orden constitucional, le solicito adopte y dispense la tutela cautelar constitucional y en consecuencia acuerde Medida Cautelar de Amparo Constitucional, tendiendo a ordenar la reincorporación inmediata de mi representada a la nómina de funcionarios policiales y muy especialmente a la póliza de seguros; esto hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa.”. (Resaltados del original).

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.

En tal sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“Artículo 109.- El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”.

Por su parte, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo.

En ese orden, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:

“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.
El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”.
Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el Juez Contencioso Administrativo.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que el decreto de una medida de Amparo Cautelar no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, decidió lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”

Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso funcionarial (Querella Funcionarial) conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.

Establecido lo anterior, se observa, sin que ello implique un adelanto sobre los hechos a demostrar y la cuestión de fondo a decidir, que se denuncia la presunta vulneración de derechos constitucionales que resguardan bienes jurídicos de especial protección, tal como el derecho a la protección a la familia, la maternidad y a la paternidad, el cual puede verse seriamente afectado por un perjuicio inminente e irreparable en la definitiva.

Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa este Juzgado a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus bonis iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En el presente caso, se observa que la accionante en su escrito recursivo, alegó violación a su derecho a la inamovilidad laboral y protección de la familia derivado del fuero maternal.

En este punto, resulta pertinente traer a colación lo preceptuado por los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”

Así, estima oportuno este Juzgador analizar en primer lugar el derecho a la protección a la familia, y en tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”

Artículo 76.- “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” .

Las normas parcialmente transcritas consagran el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. En este sentido, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas íntegramente”.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ratificada con Reserva por Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 31.256 del 14 de junio de 1977, en cuanto a protección a la familia preceptúa:
“Artículo 17
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.” (Resaltado de este juzgador)
De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado con reserva por Venezuela), publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.146 del 28 de enero de 1978, en su artículo 23 garantiza:

“Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.” (Resaltado de este juzgador)

En relación a los derechos mencionados la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 0824 de fecha 22 de junio de 2011 estableció lo siguiente:

“(…) Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente
(...)’.
Como puede observarse, esta Sala ha sido del criterio de que debe ampararse la maternidad en atención al texto constitucional (tanto del año 61 como del 99), protección que abarca incluso a quienes se desempeñen en cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que para remover a una mujer embarazada o en el año siguiente al parto, el patrono debe esperar a que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.” (Negrillas de este Tribunal).

Asimismo, en relación a la protección de la maternidad y la familia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado lo siguiente:

“(…) En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…)
A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana. (…)
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé.” (vid sentencia No.64/2002).

El fallo parcialmente transcrito establece que la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora (en este caso del padre trabajador), ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene “derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse”. Coincide la Sala Constitucional con la Sala Político-Administrativa en que para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.

Adicionalmente a esta jurisprudencia respecto de la madre, la Sala ha decidido también en el mismo sentido respecto del padre. En efecto, en sentencia Nº 0387 de fecha 30 de marzo de 2011 decidió lo que sigue:

“(…) Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:
‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia…’.
En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija (…)” (Sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011) (Resaltado de este Juzgado).

Asimismo, es importante señalar el contenido de los artículos 94 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales disponen:

“Artículo 94. Los trabajadores y trabajadoras protegidos por inamovilidad no podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada la cual deberá ser previamente calificada por le inspector o inspectora de trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en esta Ley”

“Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozara de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.”

En virtud de lo anterior, este Juzgado considera oportuno señalar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 609, de fecha 10 de junio de 2010, mediante el cual estableció:
“Así las cosas, no cabe ninguna duda, para esta Sala, de que la familia recibe de una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien.
(...)
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa protección especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
(...)
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
(...)
Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.
Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide”.

En el presente caso como fumus bonis iuris, se verifica que cursan en autos, entre otros, los siguientes documentos:
1. Copia de certificado de incapacidad temporal Nº 09173, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 12 de noviembre 2015, del cual se desprende que la ciudadana querellante, para la fecha costaba con veintiún (21) semanas de embarazo.
2. Copia de Informe Médico de fecha 09 de diciembre de 2015 suscrito por la Dra. Zulia Tineo, titular de la cédula de identidad Nº V-8.451.961, inscrita en el MSDS: 43084, acompañado de copia de la respectiva imagen ecográfica, del cual se desprende que la ciudadana querellante, para la fecha costaba con veintiséis (26) semanas de embarazo.
3. Copia de reposo Médico de fecha 13 de enero 2016, suscrito por la Dra. Zulia Tineo, titular de la cédula de identidad Nº V-8.451.961, inscrita en el MSDS: 43084, del cual se desprende que la ciudadana querellante, para la fecha costaba con treinta y un (31) semanas de embarazo.

Los documentos mencionados, comprueban – en esta fase cautelar – que la accionante, goza de la inamovilidad por maternidad que le otorgan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; por lo que no podía ser objeto de desmejoramiento, - entre otras cosas – en sus condiciones de trabajo.
Ahora bien, como ha sido precisado antes, aun cuando la actora estaba protegida por el fuero maternal, le fue revocado su nombramiento en el cargo de Oficial, adscrita al Cuerpo de Policía del Estado Carabobo, motivo por el cual este Juzgador, con fundamento en todas las consideraciones expuestas, estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de lo expresado, este Juzgado considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Verificado como ha sido el fumus bonis iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los indicados supuestos de procedencia (ver, entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 0824, de fecha 22 de junio de 2011). Así se decide.

En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado declara PROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, ORDENA, al Cuerpo de Policía del Estado Carabobo que realice la REINCORPORACIÓN PROVISIONAL a la Nómina de Funcionarios Policiales, en el cargo de Oficial adscrita a ese cuerpo policial, o uno de similar categoría, a la ciudadana Yesenia Margarita Gómez Gil , titular de la cédula de identidad Nº V-19.000.789; así como a la Póliza de Seguros que beneficia a los funcionarios adscritos a dicho Órgano, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine el tiempo estipulado de protección cautelar. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, actuando con la competencia que le es atribuida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la ciudadana Francis Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.028.992, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 203.766, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la ciudadana Yesenia Margarita Gómez Gil, titular de la cédula de identidad Nº V-19.000.789. En consecuencia:
2. SUSPENDE los efectos de la Revocatoria del Nombramiento de la ciudadana Yesenia Margarita Gómez Gil, titular de la cédula de identidad Nº V-19.000.789 como Oficial de Policía del Estado Carabobo, por parte del Director General del Cuerpo de Policía del Estado Carabobo.
3. ORDENA la REINCORPORACIÓN PROVISIONAL a la Nómina de Funcionarios Policiales, en el cargo de Oficial adscrita a ese cuerpo policial, o uno de similar categoría, a la ciudadana YESENIA MARGARITA GÓMEZ GIL, titular de la cédula de identidad Nº V-19.000.789, quien estará a la orden de la Oficina de Recursos Humanos cumpliendo funciones administrativas; así como a la Póliza de Seguros que beneficia a los funcionarios adscritos a dicho Órgano, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine el tiempo estipulado de protección cautelar.

Publíquese, Notifíquese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, Estado Carabobo, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016), siendo las once y cinco minutos (11:05) de la mañana. Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez Provisorio,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nro. 16.000. En la misma fecha se libraron Oficios Nº 0755 dirigido al ciudadano Procurador del Estado Carabobo; Nº 0756, dirigido al Ciudadano Gobernador de Estado Carabobo y Nº 0757 dirigido al ciudadano Director General del Cuerpo de Policía del Estado Carabobo.
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
LEAG/DP/yc-
Diarizado Nº _____