TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
EXTENSION PUERTO CABELLO
TRIBUNAL SUPERIOR

Puerto Cabello, tres de marzo de dos mil dieciséis
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: GP31-V-2014-000206
ASUNTO: GP31-R-2015-000029

Recurrente: Entidad Mercantil TMV ALMACENADORA C.A., a través de apoderado judicial, Abogado en ejercicio Arnaldo Zavarse Pérez, IPSA Nº 55.655.
Motivo: APELACION (mediante la cual la parte recurrente impugna: la sentencia definitiva de fecha 12 de junio de 2015, resolución Nº 2015-000039, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, en la cual se declaro Con Lugar la demanda por Nulidad de Actas de Asambleas tramitada en el expediente Nº GP31-V-2014-000206, que intentara Marcos Tulio Cabrera Coronel, contra la recurrente y; la interlocutoria de ampliación sobre dicha sentencia definitiva del 1º de julio de 2015, resolución Nº 2015-000044,).-
Sentencia: DEFINITIVA
Resolución Nº: 2016-000013

Conoce este Juzgado Superior el recurso de apelación (f.172, pieza II) mediante la cual la parte recurrente impugna la sentencia definitiva de fecha 12 de junio de 2015, resolución Nº 2015-000039, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, en la cual se declaro Con Lugar la demanda por Nulidad de Actas de Asambleas tramitada en el expediente Nº GP31-V-2014-000206, que intentara el ciudadano Marcos Tulio Cabrera Coronel, contra la recurrente y; la interlocutoria de ampliación sobre dicha sentencia definitiva del 1º de julio de 2015, resolución Nº 2015-000044.

Recibido el 15 de julio de 2015 dicho expediente Nº GP31-V-2014-000206, proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial; da cuenta de ello al Juez la Secretaria Judicial de esta alzada, dándosele entrada al presente asunto mediante auto de esa misma fecha (f. 191, pieza II), asignándosele a dicho expediente la nomenclatura Nº GP31-R-2015-000029 y; de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fija al vigésimo (20º) día de despacho siguiente a dicho auto para la presentación de los informes de las partes.

A los folios 204 al 217 de la pieza II, y a los folios 219 al 233, rielan sendos escritos de informes presentados por la recurrente y por la parte demandante, respectivamente; los cuales agregados al expediente (f.234 pieza II) y culminado el lapso, se abrió el lapso de observaciones (f.235 pieza II), siendo presentado solo el de la parte actora (f. 237 al 243 pieza II).

En fecha 24 de noviembre de 2015, este Tribunal Superior fija el lapso de sesenta (60) días a partir del mismo para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil y; siendo la oportunidad para decidir conforme lo establecido en el artículo inmediatamente mencionado supra, este Juzgado Superior lo hace bajo las siguientes consideraciones:

I

SINTESIS CONTROVERSIAL

Analizados como han sido las argumentaciones y defensas de ambas partes, expuestas tanto en la primera como en esta segunda instancia, contenidas estas en las actas del expediente; se resumen tales actuaciones así, previas las consideraciones generales inmediatas:

I.1.- La parte actora presenta demanda contra la recurrente (f.01 al 25), en la que pretende la nulidad absoluta de las actas de asambleas generales extraordinarias: la primera; celebrada supuestamente el 20 de enero de 2012 e inscrita en el organismo registral competente el 21 de junio de 2012 bajo el Nº 53, tomo -22-A; la segunda; celebrada supuestamente el 20 de marzo de 2012 e inscrita en el organismo registral competente el 16 de junio de 2012 bajo el Nº 1, tomo -49-A y; la tercera; celebrada supuestamente el 20 de septiembre de 2013 e inscrita en el organismo registral competente el 20 de mayo de 2014, bajo el Nº 25, tomo -16-A.

Los razonamientos de quien demanda, estriban en que son supuestas e inexistentes actas de Asambleas cuya nulidad se pide; que contravienen disposiciones estatutarias, legales y constitucionales, con decisiones tomadas fuera de los límites de las facultades; que no están firmadas por el actor, ya que no acudió o compareció a esas asambleas; asambleas que no fueron convocadas por la prensa, sin su objeto, sin el quórum; entre otras consideraciones, que las hacen desprovistas de requisitos esenciales para su validez; denunciando por ello la violación de los artículos 25 y 115 Constitucional; los artículos 275, 277, 279, 287 y, 331 del Código de Comercio y; las cláusulas novena, décima, y décimo primera, de los estatutos sociales; entre otras normas. Fundamenta finalmente su demanda de nulidad en el artículo 1346 del Código Civil y artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado.

Por su lado, la parte demandada en vez de contestar la demanda opone las cuestiones previas (f.5 al 9 pieza II) contenidas en el artículo 346.6 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 340.4 ejusdem, referida a la indeterminación de objeto de la demanda y, que le causan indefensión, lesionándosele su derecho a la defensa. En relación concreta a la oposición planteada, asevera que la parte demandante pide que sea declarada la nulidad de la copia certificada de una acta de asamblea registrada, lo que conlleva a la nulidad de un asiento registral, pero que no lo solicita así en el petitorio de la demanda; demandando solo la nulidad de tres acuerdos tomados en asamblea de socios. Asimismo, argumenta que en el petitorio segundo de la demanda se solicita la nulidad de un acta de asamblea, inscrita en el registro mercantil el 16 de junio de 2012, bajo el Nº 1, tomo 49-A, señalando que no existe acta de asamblea de la demandada que haya sido registrada en esa fecha.

I.2.- De conformidad con lo establecido en los artículos 350 y 352 del Código de Procedimiento Civil y, señalando estar dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes al lapso de emplazamiento, concurren los abogados Luís Rafael Herrera Montenegro y Rafael Angel Pérez Padilla, el 11 de febrero de 2015, y a los folios 25 al 34, consignan escrito de contradicción y subsanación de las cuestiones previas opuestas; conforme a los argumentos que serán objeto de análisis posterior.

A los folios 135 al 137 pieza II, riela escrito de los representantes judiciales de la parte demandante y solicitan la confesión fictae y, la sentencia de la causa conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; al señalar que la parte demandada no dio contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en la norma adjetiva civil, que la petición no es contraria a derecho y, que vencido el lapso de promoción de pruebas, nada probó que le favoreciera.

DE LAS SENTENCIAS CONFUTADAS

I.3.- La a quo en fecha 12 de junio de 2015 dicta sentencia definitiva en el presente asunto, de la cual se transcribe:

“(...)(...) Ahora bien, se desprende del artículo 350 que las cuestiones previas allí señaladas solo son subsanables voluntariamente, es decir, que la actuación que exige la norma al demandante es la subsanación dentro del plazo indicado: “cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento”; no así se exige para estas cuestiones previas su contradicción, pues las que se contradicen pertenecen a otro grupo. En tal sentido, el artículo 352 señala:
Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vistas de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes…”
De la interpretación de esta norma en concatenación con el artículo 350, es evidente que la mencionada disposición legal determina que las cuestiones previas indicadas en el artículo 350 bien pueden subsanarse, o no subsanarse (conducta omisiva). En consecuencia, se deriva del artículo 352 que la articulación probatoria depende de dos actuaciones, y por supuesto de las cuestiones previas que se haya opuesto. La primera: Que la parte demandante no subsane las cuestiones previas subsanables, es decir, que asuma el demandante una conducta omisiva, no realiza ninguna actuación, no subsana, ello se deriva de la frase: “si la parte demandante no subsana”. La segunda: que opuestas las de los ordinales 7º, 8º, 9º, 10º y 11º, estas se contradigan (351). Por lo tanto, es la conducta que asuma el demandante la que condiciona la apertura de la articulación probatoria a la que alude el artículo 352, pues está solo se abre si y sólo si: 1) Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado (artículo 350); es decir, que conforme al 352 al no subsanar por conducta omisiva, se ofrece un nuevo plazo si se quiere en la articulación probatoria, o, 2) Si contradice las cuestiones previas que pertenecen a este grupo es decir las del artículo 351.
Como consecuencia de esto, y con relación al grupo de las subsanables -que es el caso que nos ocupa- es la omisión de la subsanación la que hace depender la articulación probatoria del artículo 352, y no la contradicción de las cuestiones previas subsanables, pues se repite, estas no se contradicen. Esto con relación, a la articulación probatoria y el deber del Juez de decidir sobre la cuestión previa.
En ese mismo sentido, la conducta que despliegue el demandado también condiciona las actuaciones procesales subsiguientes en la incidencia de las cuestiones previas, pues alegadas por la parte demandada las cuestiones previas relativas al grupo de las subsanables (artículo 350), y ante la subsanación de estas por parte del demandante, surgen para el demandado dos posibles actuaciones procesales que son: 1) O bien la impugnación a la subsanación de las cuestiones previas, es decir, manifestar que no está de acuerdo con tal subsanación, actuación está que debe encontrarse ceñida a la lealtad procesal, y no a una conducta entorpecedora del proceso con alegatos sin fundamento alguno que no hacen sino quebrantar la finalidad del proceso como instrumento fundamental de la justicia, o, 2) O bien da contestación a la demanda, pues si el demandado no cuestiona la subsanación de la cuestiones previas, es de suponer que se conformó con dicha subsanación, y comienza a transcurrir el lapso para la contestación de la demanda, tal como lo señala el ordinal 2º del artículo 358.
En este orden de ideas, la doctrina casacionista de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia establecida mediante sentencia No. 363 del 16 de noviembre de 2001, caso Cedel Mercado de Capitales C.A & Microsoft Corporation, modificó el criterio con relación al pronunciamiento del juez en relación con las cuestiones previas subsanables, que imperaba según sentencia No. 878 del 12 de noviembre de 1998, dictada en el juicio de C.A Industria Técnica C.M.B & Feber Iluminación Venezolana C.A, expediente No. 96-741, estableciendo que cuando en el juicio se interponían las cuestiones previas de las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º, se producía una primera decisión del sentenciador declarando con lugar o sin lugar la cuestión previa opuesta. Si el Juez la declaraba con lugar entraba en aplicación la norma contenida en el artículo 354, el proceso se suspende hasta que se corrija el defecto u omisión, conforme a los requerimientos del artículo 350, en el término de cinco días a contar del pronunciamiento del juez, extinguiéndose el proceso en caso que el demandante no subsanara el defecto.
La nueva doctrina casacionista a partir de la referida sentencia 363/2001, dejó establecido lo siguiente:
A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.
Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión.
Según lo establecido por la Sala en esta última sentencia, es lógico determinar que siendo inexistente la impugnación por parte del demandado a la subsanación de las cuestiones previas, mal puede nacer para el juez de la causa el deber de determinar si el accionante las subsanó correctamente. En estos casos, a partir de la subsanación, cuando no medie impugnación comienza a transcurrir el lapso de cinco días para la contestación de la demanda, sin necesidad que exista un pronunciamiento del juez respecto a la pertinencia de dicha subsanación, tal como lo establece el artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil (SCC. Sentencia No. 598 del 15 de julio de 2004).
Por su parte la doctrina ha señalado “Si el demandante subsana voluntariamente las cuestiones previas de los ordinales 2º al 6º, en la forma indicada en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, y el demandado no formula ninguna objeción a tal actuación del demandante, estas cuestiones previas quedan definitivamente resueltas, el proceso sigue su curso; bien con las cuestiones previas no subsanables, si las hubiera, o bien con la contestación de la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 352 y 358 ordinal 2º del mismo Código” (Cuenca Espinoza, 2010. Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario).
Pues bien, en el presente caso se evidencia que el apoderado judicial de la parte demandada compareció el día 30 de enero de 2015 (folio 4), y presentó escrito de oposición de cuestión previa relativa al ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, culminado el lapso de emplazamiento el día 04 de febrero de 2015. A partir del día de despacho siguiente, es decir desde el día 06 de febrero de 2015, hasta el día 12 de febrero de 2015, se computaron los cinco días a que hace referencia el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, es decir, transcurrió el lapso de subsanación, presentando los apoderados judiciales de la parte demandante escrito con relación a la contestación de la cuestión previa el día 11 de febrero de 2015 (folios 25 al 34).
Ahora bien, del escrito presentado por los apoderados judiciales se evidencia que la actuación desplegada por la representación del demandante fue la de subsanación de la cuestión previa, toda vez que la parte demandada solo opuso la cuestión previa referida al ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda. En tal sentido, señalaron los apoderados judiciales demandantes: “A todo evento y para el supuesto que se declare sin lugar la impugnación del instrumento poder presentado por el abogado Arnaldo Zavarse Pérez, junto con el escrito de promoción de cuestiones previas y, como consecuencia se tenga ésta actuación procesal como válida, y, por ende, nos encontramos dentro del plazo de cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, previsto en los artículos 350 y 352 del Código de Procedimiento Civil, procedemos a contestarla en nombre de nuestro representado…” Así, entonces determinaron el objeto de la pretensión, y procedieron a corregir el defecto señalado al libelo con relación a la errada indicación de la fecha de inscripción del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil T.M.V ALMACENDORA C.A, celebrada en fecha 20 de marzo de 2012, subsanando el defecto invocado corrigiendo la fecha de inscripción señalando que lo era el 16 de noviembre de 2012, bajo el No. 1, Tomo 49-A, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
No obstante, con anterioridad a la subsanación de la cuestión previa surgió la impugnación del poder judicial otorgado a los abogados de la parte demandada, lo que trajo como consecuencia que se abriera la incidencia de tal impugnación, y por ende la suspensión de la incidencia de la cuestión previa, lo que tuvo lugar de acuerdo al auto de fecha 13 de febrero de 2015 (folio 26). En efecto, en el auto que este Tribunal dictó en fecha 13 de febrero de 2015, se abrió la incidencia relativa a la impugnación del poder, y se advirtió además que el lapso correspondiente a la subsanación de las cuestiones previas había vencido el día 12/02/2015, suspendiéndose la incidencia de las cuestiones previas indicándose su continuación el día de despacho siguiente a la decisión del Tribunal con relación a la impugnación del poder, con las actuaciones correspondientes de acuerdo a disposiciones legales y jurisprudenciales que rigen las cuestiones previas, y sin necesidad de providencia por parte del Tribunal.
De autos se desprende, que en fecha 24 de marzo de 2015 (folio 94), se dictó sentencia interlocutoria que decidió la incidencia de impugnación, declarándose sin lugar. En virtud, que la sentencia se publicó fuera de lapso, fue ordenada la notificación de las partes, constando al folio 117 la notificación del apoderado de la parte demandada abogado Arnaldo Zavarse Pérez, siendo está la última notificación el día 24 de abril de 2015.
Así las cosas, y ante la actuación de los apoderados judiciales de la parte demandante de subsanación voluntaria de la cuestión previa opuesta, de acuerdo a lo señalado en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, comenzó a transcurrir el lapso de cinco días previstos para la contestación de la demanda, de acuerdo al artículo 358 ordinal 2º, lapso este que también corre a los fines de la impugnación a la subsanación voluntaria de la cuestión previa, actuación que la nueva doctrina casacionista puso en cabeza del demandado ante la actuación del demandante, pues se infiere de la sentencia antes citada, que si el demandado no impugna la actuación del demandante, se conforma con tal actuación, y la etapa subsiguiente es la contestación de la demanda.
En consecuencia, de acuerdo al auto dictado en fecha 13 de febrero de 2015 (folio 36), el lapso de los cinco días para la impugnación que debía realizar el demandado comenzó a transcurrir el día de despacho siguiente a la última notificación de la sentencia que decidió la incidencia de la impugnación del poder (folio 117), es decir, transcurrió desde el 27 de abril de 2015, hasta el 04 de mayo de 2015, ambos inclusive. Cabe agregar, que en dicho lapso la única actuación que consta en el expediente por parte de los apoderados judiciales de la parte demandada, es la diligencia que corre al folio 126 suscrita por el abogado Arnaldo Zavarse Pérez, en fecha 04 de mayo de 2015, en donde ratifica el valor probatorios de los documentos acompañados por las partes, y solicita que las cuestiones previas sean declaradas con lugar. Esta actuación, no puede considerarse ni como impugnación a la subsanación voluntaria de las cuestiones previas, ni menos, contestación de la demanda. De modo entonces, que al no haber impugnación a la subsanación de la cuestión previa, no nació la obligación para esta sentenciadora de determinar si la parte demandada subsanó correctamente la cuestión previa opuesta, ya que esta obligación solo surge para el Juez cuando la demandada objeta oportunamente el modo como la demandante haya realizado dicha subsanación, y si no hay impugnación se considera que la demandada se ha conformado con la subsanación realizada por la parte demandante, pasándose a la etapa subsiguiente de la contestación de la demanda de acuerdo al artículo 358 ordinal 2º, actuación procesal que tampoco consta en autos cumplida por la parte demandada.
Así las cosas y no existiendo impugnación, el lapso para la contestación de la demanda venció el día 04 de mayo de 2015, comenzando el lapso probatorio en la presente causa a partir del día de despacho siguiente, es decir, el lapso probatorio de acuerdo a los días de despacho que se computan por el calendario judicial de este Tribunal, corrió desde el 05 de mayo de 2015, hasta el 01 de junio de 2015, ambos inclusive, sin que la parte demandada compareciera a promover algún medio probatorio.
En tal sentido, el artículo 362 del Código de Procedimiento señala:
Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento
De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.
2.- Que la pretensión no sea contraria a derecho.
3.- Que el demandado nada probare que le favorezca.
De tal manera, que la oportunidad que concede la Ley al demandado para comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad, con excepción de la regulación que en la actualidad existe mediante la doctrina casacionista de nuestro máximo Tribunal con relación a la contestación de la demanda de manera anticipada. Por lo tanto, la no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la ley, sin embargo, este todavía tiene una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, sino de manera restrictiva, considerando que lo único que puede probar el demandado es algo que le favorezca, la llamada contraprueba que pueda desvirtuar la pretensión del demandante.
Por otra parte, y de acuerdo con el requisito que la pretensión no sea contraria a derecho, esta exigencia sólo limita a que la pretensión se encuentre amparada por la ley, es decir, que se trate de una acción (pretensión) tutelada por el ordenamiento jurídico. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia antes citada Cedel Mercado de Capitales, C. A. contra Microsoft Corporation, con relación al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, estableció:
De acuerdo con esta norma la confesión ficta procede sólo cuando el demandado hubiere omitido dar contestación a la demanda y cuando no hubiere promovido algo que le favorezca dentro del lapso de ley. Requiere además que la pretensión no sea contraria a derecho, sino, al contrario, amparada por la ley
Hechas las consideraciones anteriores, y analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, es evidente que en el caso de autos transcurrieron los lapsos procesales sin que la parte demandada diera contestación a la demanda, lo que correspondía realizar dentro de los cinco días de despacho siguientes a la subsanación que realizó la parte demandante de la cuestión previa, de conformidad con lo señalado en el artículo 358.2º del Código de Procedimiento Civil. Lapso que se computó a partir del día de despacho siguiente a la notificación de la sentencia de incidencia de impugnación del poder, y que transcurrió desde el desde el 27 de abril de 2015, hasta el 04 de mayo de 2015, (ambos inclusive). Asimismo, transcurrió el lapso probatorio desde el día 05 de mayo de 2015, hasta el día 01 de junio de 2015, y tampoco compareció a probar algo que le favoreciera la parte demandada. Por lo tanto, encontrándonos frente a una demanda por Nulidad de Actas de Asambleas, la cual se encuentra tutelada por nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo señalado en el artículos 1346 del Código Civil, se ha configurado la confesión ficta en el presente juicio, al concurrir los requisitos señalados en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y estando este Tribunal dentro del lapso indicado en el mencionado artículo, es razón para declarar ha lugar la confesión ficta de la parte demandada, y por ende procedente la demanda interpuesta por el ciudadano Marcos Tulio Cabrera Coronel, contra la entidad mercantil T.M.V ALMACENADORA C.A. Así, se declara. .......”

De los asertos argumentados en la confutada se resume:

1.3.1.- Que el trámite de las cuestiones previas se encuentra regulado en el artículo 349 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y, que, en el caso de autos solo fue opuesta la cuestión previa relativa al ordinal 6º del artículo 346, en la que particularmente rige el artículo 350 ejusdem; siendo potestativo para la parte actora subsanar el defecto u omisión invocado dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento.
1.3.2.- Que la clasificación de ellas, según el tratamiento y sus efectos, se divide en tres (3) grupos: 1) Las cuestiones sobre declinatoria de conocimiento, cuyo trámite lo establece el artículo 349 ejusdem; 2) Las cuestiones previas del grupo de las subsanables, que pueden o no subsanarse conforme al artículo 350 ibidem y; 3) Las cuestiones previas que exigen bien convenimiento o contradicción, cuyo trámite se encuentra en el artículo 351. Siendo que el artículo 350 idem, determina que las cuestiones previas allí señaladas son voluntariamente subsanables o no (conducta omisiva), en el plazo de 5 días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, no exigiéndose para esta contradicción; derivándose del artículo 352 ejusdem, que la articulación probatoria que en ella se establece dependa de dos (2) supuestos: que la parte demandada no subsane las cuestiones previas subsanables; es decir que asuma una conducta omisiva o que no realice ninguna actuación, no subsane y; que opuestas las cuestiones referidas en los ordinales 7º al 11º, estas se contradigan.
1.3.3.- Que el caso que la ocupa es la que tiene relación con las cuestiones previas del grupo de las subsanables y, que es la omisión de la subsanación la que hace depender la articulación probatorio del artículo 352, y no la contradicción de las cuestiones previas subsanables, pues, repite, las subsanables no se contradicen. De igual manera, en ese sentido aserta que la conducta que despliegue el demandado condiciona las actuaciones procesales subsiguientes: Bien que las subsane, en este caso el demandado debe impugnar la subsanación si no esta de acuerdo con ella, o; bien debe procederse a la contestación a la demanda, cuando el demandado no cuestiona la subsanación de las cuestiones previas suponiéndose que se conformo con dicha subsanación, comenzando a transcurrir el lapso para la contestación a la demanda conforme al artículo 358 ordinal 2º idem.
1.3.4.- Que en el escrito presentado por los apoderados judiciales de la parte demandante, se evidencia que la actuación desplegada fue la de subsanación de la cuestión previa opuesta (artículo 346.6º Ibidem), al proceder a contestarla dentro del plazo de cinco (5) días de despacho previsto en los artículos 350 y 352 idem, determinando el objeto de la pretensión y proceden a corregir el defecto señalado, corrigiendo la fecha de inscripción del acta señalada como del 20 de marzo de 2012, señalando que la fecha era el 16 de noviembre de 2012, bajo el Nº 1, tomo 49-A. Subsanación esta que debió la parte accionada impugnar en el lapso transcurrido entre el 27 de abril 2015 al 4 de mayo de 2015, toda vez que la incidencia que contra la impugnación de poder fuera planteada y resuelta y, cuya última de las notificaciones riela al folio 117 pieza II, del 24 de abril de 2015, llevo el asunto a ese lapso hábil. Señala la jueza del primer grado que en ese lapso la parte demandad no impugno la subsanación hecha por la parte actora, toda vez que su única actuación consta al folio 126, donde ratifica el valor probatorio de documentos acompañados por las partes y solicita que las cuestiones previas sean declaradas con lugar; actuación esta que la a quo no considero como una impugnación a la subsanación hecha, por lo que no nació nunca para esa juzgadora, según su decir, la obligación de determinar si la parte demandante subsano bien o correctamente la cuestión previa opuesta.
1.3.5.- Por todo ello, al consideran que no hubo impugnación a la subsanación hecha, determino que le lapso para la contestación culminó el 4 de mayo de 2015, comenzando el lapso probatorio el 5 de mayo de 2015 hasta el 1 de junio del mismo año, no dando contestación a la demanda, no probando nada que le favoreciera la parte accionada, y que la pretensión esta tutelada por el derecho; determinando finalmente la concurrencia de los tres requisitos necesario para dar por consumada la confesión ficta, declarando con lugar la demanda interpuesta.

I.4.- De la otra decisión confutada, la del 1º de julio de 2015, referida a la ampliación o corrección dictada, se trascribe:

“(...)(...)En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la figura jurídica legal de la aclaratoria prevista en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, es un mecanismo procesal a través del cual, el jurisdicente, por impulso de las partes, podrá aclarar, salvar, rectificar o ampliar su propia decisión. Tal actuación persigue que en definitiva queden determinados los puntos del dispositivo, como esencial del efecto inmediato (Sentencia No. 375 del 18/11//2009).
Por su parte, la doctrina ha señalado que la ampliación de la sentencia supone insuficiencia del fallo y con ella se puede agregar al dispositivo lo que dejó de decidirse y formaba parte de la relación procesal. La ampliación no cambia lo decidido a favor o en contra de algunas de las partes, sino que completa la sentencia y entra a formar parte de la misma. Con la aclaratoria, se persigue la interpretación de lo decidido cuando los términos de la sentencia sean dudosos por oscuros o ambiguos e imprecisos y se presten a confusiones disímiles. Al acatar el juzgador la petición hace compresible el fallo y desaparecen las interpretaciones ilógicas o erróneas que las partes puedan darle, y lo decidido queda incólume, sin sufrir cambios de ninguna naturaleza (Naranjo, 1998:169).
En el caso de autos, al declararse con lugar la demanda producto de la confesión ficta del demandado, involucra que fue considerado a favor del actor lo que fue demandado y solicitado en su demanda, por lo tanto, al declararse con lugar la nulidad de las actas de asambleas como instrumento donde se encuentran plasmados los acuerdos sociales adoptados en las asambleas, conlleva la nulidad de las asambleas, que ciertamente fue lo peticionado por el actor en su libelo, admitido por la parte demandada bajo la confesión, y omitido en la dispositiva del fallo por error material. Por lo tanto, es procedente la aclaratoria solicitada siendo necesario corregir la omisión en que se incurrió en el dispositivo del fallo del 12 de junio de 2015, a los fines de subsanar el error material cometido. Para lo cual se procederá de seguidas a transcribir de manera adecuada el dispositivo de la sentencia que tendrá fuerza y vigor en lo sucesivo, y que formará parte del fallo dictado. Así, se declara.......”

Se resumen los argumentos expuestos por la a quo, en la decisión recurrida en:

I.4.1.- Que; al declararse con lugar la demanda producto de la confesión ficta verificada; declarada con lugar la nulidad de las actas de asambleas y, ser estas los instrumentos donde se encuentran plasmados los acuerdos sociales adoptados en las asambleas; necesariamente ello conlleva a la nulidad de las asambleas.
I.4.2.- Que; ciertamente que ello [la nulidad de las asambleas] fue peticionado por el actor en su libelo, admitido por la demandada por la confesión ficta y, omitido en la dispositiva; por lo que la aclaratoria resultaba procedente; en consecuencia subsano el error material cometido.

I.5.- Ya decidida en forma definitiva la causa entre las partes; apeló la parte demandada mediante diligencia motivada que riela a los folios 172 al 174 pieza II y; en relación a la sentencia definitiva opuso dos (2) cuestiones previas y no una como lo indica la jurisdicente del primer grado. Que la primera fue el defecto de forma por no haberse determinado con precisión el objeto de la pretensión al demandarse la nulidad de la copia certificada de un acta de asamblea debidamente registrada, lo que conlleva a la pretensión de nulidad de un asiento registral. Y la segunda, por defecto de forma por haberse demandado la nulidad de una supuesta acta de asamblea registrada en 2012, no existiendo acta registrada en esa fecha.

En sus informes presentados ante la segunda instancia, la parte recurrente (f.204 al 217 pieza II), reitera que fueron dos (2) las cuestiones previas opuestas. La primera, por no haberse determinado con precisión el objeto de la pretensión al demandarse la NULIDAD DE LA COPIA CERTIFICADA DE UN ACTA DE ASAMBLEA DEBIDAMENTE REGISTRADA, lo que conlleva a la pretensión de NULIDAD DE UN ASIENTO REGISTRAL, y cuya nulidad de dicho asiento registral, no se demandó en el PETITORIO del libelo. La segunda, también por defecto de forma, por haberse demandado la nulidad de una supuesta acta de asamblea registrada dizque en fecha dieciséis (16) de junio de 2012, cuando lo cierto es que no existe tal acta de asamblea registrada en esa fecha. Señala que ambas tiene su sustento jurídico en el numeral 6 del artículo 346, pero con dos aspectos totalmente distintos, que constituyen vicios separados e independientes, por lo que se trata de dos (2) cuestiones previas distintas. Concluyen señalando que con relación a la primera cuestión previa opuesta, que se evidencia de los escritos y argumentos expuestos por la parte actora en la contradicción a dicha cuestión previa, que los apoderados judiciales de la querellante, de manera EXPRESA, CATEGORICA Y SIN LUGAR A NINGUN GENERO DE DUDAS, negaron, rechazaron y contradijeron esa cuestión previa, pidiéndole al Juez de formas expresa, que la DECLARARA SIN LUGAR, es decir, que emitiera sentencia desestimando dicha cuestión previa, lo cual nunca ocurrió, ya que la JUEZ NUNCA RESOLVIO DICHO INCIDENTE CON RESPECTO A LA PRIMERA CUESTION PREVIA OPUESTA, dejando en total estado de indefensión a su representada. Con relación a la segunda cuestión previa opuesta, la parte actora procedió a SUBSANAR LA SEGUNDA CUESTION PREVIA de lo que se desprende claramente, según su decir, que el demando RECHAZÓ la PRIMERA cuestión previa y SUBSANÓ la SEGUNDA cuestión previa, quedando en consecuencia contradicha la primera; y siendo de las cuestiones previas “SUBSANABLES”, esto es, las contenidas en los numerales del 2 al 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y el demandante no la subsanó, sino que por el contrario, la RECHAZÓ, quedo abierta la articulación probatoria a que se refiere el artículo 352 ejusdem; al concluir dicha articulación probatoria, correspondía al juez dictar sentencia sobre la procedencia o no de la cuestión previa no subsanada y que, por el contrario, fue rechazada por el demandante, tal como lo ordena la parte final de la norma copiada, esto es, el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:”...y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquélla articulación...”

En los informes presentados ante la segunda instancia, la parte demandante (f.204 al 217 pieza II), asevera haber subsanado la cuestión previa opuesta contenida en el artículo 346.6º del Código de Procedimiento Civil, donde se alego que el objeto de la pretensión no se había establecido en forma clara y precisa, argumentando entre otras cosas que “No existe lugar a dudas que el objeto de la pretensión de la demanda es la nulidad de las antes citadas Asambleas Generales de Accionistas de T.M.V. ALMACENADORA, C.A., antes plenamente identificadas, cuya acción esta prevista en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado. De lo que se desprende, que el objeto de la pretensión de la demanda se encuentra debidamente determinado de manera clara y precisa, siendo improcedente por ello tal alegato; pidiendo sea declarada sin lugar la cuestión previa opuesta. Señalando para la subsanación de la segunda cuestión previa, referida al error en que incurrió de señalar una fecha errónea en la inscripción de la asamblea general ordinaria de accionistas supuestamente celebrada el veinte (20) de marzo de 2.012, procediendo a subsanar la señalada fecha de inscripción del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A., supuestamente celebrada en fecha veinte (20) de marzo de 2.012, siendo la fecha correcta en que quedo inscrita en el citado Registro Mercantil, el día dieciséis (16) de noviembre del año 2.102, bajo el No. 1. Tomo-49-A; por lo que con la presente subsanación se corrige el defecto de forma determinado en la segunda Cuestión previa opuesta por la demandada.... Por último peticiona la confesión ficta, reproduciendo partes del fallo cuestionado, y de la aclaratoria a la sentencia, solicitada y acordada por la Jueza de primera instancia.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Resulta evidentemente claro y sin lugar a dudas, que el presente asunto plantea como punto neurálgico, el analizar y decidir acerca de la o las, cuestiones previas opuestas, su naturaleza, trámite, incidencias y escenarios, que pueden presentarse en el camino a su definición y concresión definitiva. Luego de ello, analizar y decidir acerca de la confesión fícta decretada y; por último debe referirse esta Alzada acerca de la apelación sobre la aclaratoria decidida el 1º de julio de 2015, por la a quo, en el auto que riela a los folios 177 al 179 pieza II. En función de ello, este Tribunal Superior al decidir observa:

II.1.- Las cuestiones previas, como suficientemente es conocido, son de cuatro (4) categorías. A saber: Las cuestiones sobre declinatoria de conocimiento; las cuestiones subsanables; cuestiones que obstan la sentencia definitiva y; las cuestiones atinentes a la inadmisibilidad; siguiendo la propuesta de Ricardo Henríquez La Roche (1996).

Dentro de las subsanables, contamos a las que están contenidas en los ordinales 2º al 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; esas de las que pueden ser subsanadas en forma voluntaria por el actor.
En el caso de autos, la parte demandada promovió la cuestión previa contenida en el artículo 346.6º del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda, relacionada según su alegato, a la falta de claridad e imprecisión, sobre el objeto de la pretensión; exponiendo dos (2) supuestos en los cuales motiva tal promoción.

Así, el primer supuesto de la cuestión previa promovida conforme al ordinal 6º del artículo 346 ibidem, lo constituye el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 numeral 4, ejusdem; fundamentando tal promoción en el supuesto de que la parte demandante, en el libelo, no estableció con toda claridad y precisión el objeto de la pretensión al demandarse la nulidad de la copia certificada de un acta de asamblea debidamente registrada, lo que conlleva la solicitud o pretensión de nulidad de un asiento registral, y cuya nulidad de dicho asiento registral, al decir de la promovente de la cuestión previa, no se demando en el petitorio del libelo. (Vid/ folios 5 y 204 pieza II, escritos de la parte accionada).

El segundo supuesto de la cuestión previa promovida conforme al ordinal 6º del artículo 346 ibidem, en concordancia con el numeral 4 del artículo 340 ejusdem, lo constituye en expresas y propias palabras de la parte demandada, el defecto de forma de la demanda por no haberse establecido con toda claridad y precisión, el objeto de la pretensión, por haberse demandado la nulidad de una supuesta acta de asamblea registrada dizque en fecha dieciséis de junio de 2012, cuando lo cierto es que no existe tal acta de asamblea registrada en esa fecha. (Vid/ folios 8, vto., y 204, pieza II, escritos de la parte accionada).

Nótese que efectivamente se promovió una sola cuestión previa, independientemente de su verdadera naturaleza, solo que fue fundada en dos supuestos distintos.

II.2.- Tal como se desprende de autos, la parte actora en el escrito que riela a los folios 25 al 34 pieza II, y en relación al primer supuesto de la cuestión previa opuesta, niega que la demanda no se encuentre con toda claridad y precisión el objeto de la demanda y que contenga indeterminación del objeto de la pretensión. Entre otras razones, advierte textualmente la parte demandante en dicho escrito que:

“...nuestro prenombrado representado, arriba identificado, en su carácter de accionista demanda la acción de nulidad de tres (3) Asambleas Generales de Accionistas ... sic ... para que convenga o, en su defecto, sea declarada la Nulidad de las Asambleas Generales ordinaria y Extraordinarias de Accionistas ...sic... por estar viciadas de nulidad absoluta, conforme a las razones de hecho y de derecho explanadas en los Capítulos ...sic... por lo que la pretensión es que se declare la nulidad absoluta que afectan las citadas actas de asambleas.......”

Concluye señalando la parte accionante (f. 30 y 31 pieza II) que:

“... No existe lugar a dudas que el objeto de la pretensión de la demanda es la nulidad de las antes citadas Asambleas Generales de Accionistas de T.M.V. ALMACENADORA, C.A., antes plenamente identificadas, cuya acción esta prevista en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado como se acciona en el petitorio de la demanda en los siguientes términos:

PRIMERO: La NULIDAD ABSOLUTA de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A., supuestamente celebrada en fecha veinte (20) de enero de 2.012, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero ...sic... en fecha veintiuno (21) de junio de 2.012, bajo el No. 53, Tomo -22-A .......
SEGUNDO: La NULIDAD ABSOLUTA de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A., supuestamente celebrada en fecha veinte (20) de marzo de 2.012, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero ...sic... en fecha dieciséis (16) de junio de 2.012, bajo el No. 1, Tomo -49-A .......
TERCERO: La NULIDAD ABSOLUTA de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A., supuestamente celebrada en fecha veinte (20) de Septiembre de 2.013, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero ...sic... en fecha veinte (20) de mayo de 2.014, bajo el No. 25, Tomo -16-A .......”

En cuanto al segundo supuesto de la cuestión previa promovida, establece la parte actora, textualmente a los folios 33 y 34 pieza II:

“... Procedemos a subsanar la fecha de inscripción en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A., supuestamente celebrada en fecha veinte (20) de marzo de 2.012, siendo la fecha correcta en que quedo inscrita en el citado Registro Mercantil, lo fue el día dieciséis (16) de noviembre del año 2.012, bajo el No. 1, Tomo -49-A; por lo que con la presente subsanación se corrige el defecto de forma determinado en la Segunda Cuestión Previa opuesta por la demanda.......”

II.3.- Propuesta la cuestión previa contenida en el artículo 346.6 en concordancia con el artículo 340.4, todos del Código de Procedimiento Civil; tal como lo tiene dispuesto el artículo 350 ejusdem, le correspondía voluntariamente a la parte actora, subsanar la misma, ya que los supuestos en que se funda la cuestión previa contenida en el artículo 346.6 de la norma adjetiva civil, es de la que se denominan SUBSANABLES, siendo su trámite el contenido en la norma contenida en el artículo 350 ibidem, mencionado, en el cual la parte podrá dentro del plazo de cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, subsanar el defecto u omisión invocados.

Esta conducta de subsanación se tuvo hecha por la parte querellante, tal como lo dispuso la recurrida. Es decir, dentro del lapso hábil de cinco (5) días que tenía para ello la parte demandante, ésta concurrió mediante el escrito que riela a los folios 25 al 34 de la pieza II, tal como incluso se analizo en lo inmediato supra, y subsanó la cuestión previa opuesta al contradecir, negar, por una parte el primer supuesto en que se fundó la cuestión previa opuesta, y clarificar y reiterar que no hay ninguna duda de que el objeto de la pretensión lo es la nulidad absoluta de las Actas de Asambleas de la sociedad mercantil T.M.V. ALMACENADORA, supuestamente celebradas el: veinte (20) de enero de 2.012, veinte (20) de marzo de 2.012, y veinte (20) de Septiembre de 2.013 e; inscritas en el Registro Mercantil Tercero con sede en este Municipio, en fechas: veintiuno (21) de junio de 2.012, bajo el No. 53, Tomo -22-A; dieciséis (16) de junio de 2.012, bajo el No. 1, Tomo -49-A y; veinte (20) de mayo de 2.014, bajo el No. 25, Tomo -16-A; respectivamente. Dejando absolutamente claro cual es la pretensión de nulidad incoada y, cual es su objeto.

En este caso del primer supuesto, que es sobre el que se plantea el motivo de la apelación y la inconformidad de la recurrente, no constituye vicio ni error alguno, el que la jueza a quo haya considerado subsanada la cuestión o defecto de forma opuesta con este tenor o título de “contradicción a la cuestión previa”; pues ni las partes ni el propio juez, pueden establecer a su juicio cual es el procedimiento legalmente establecido para la subsanación de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2º al 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ni la formalidad de como debe subsanarse; pues basta que el querellante acuda y establezca, como lo hizo en el caso in concreto, actividades subsanadoras sobre la cuestión previa opuesta, al indicar que el objeto de su pretensión no tenia lugar a dudas que lo constituyera la nulidad de las tres actas de asambleas que identificara plena y diáfana y tal como lo refirió de manera precisa el actor a los folios 30 y 31 pieza II. No era posible, ni siquiera imaginable que la cuestión previa opuesta por la parte demandada estipulada en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 340.4º idem, fuera objeto de contradicción puesto que el artículo 350 resulta claro e intelegible, sin que el interprete pueda hacer distinciones, al estatuir que: Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º de artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente...; norma esta que al concatenarla con el artículo 352 ibidem, tenemos que la apertura del lapso probatorio allí establecido solo se da, si y solo si NO SE SUBSANA el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o, si se contradicen las cuestiones previas establecidas en el artículo 351, que son las contenidas en los ordinales 7º, 8º, 9º, 10º y 11º; donde precisamente no está incluido la del ordinal 6º del tantas veces mencionado articulo 346 ejusdem, que nunca es sujeta de contradicción, si no de subsanación o no.

En este caso –se repite- es el propio artículo 350 ibidem, la norma que establece que la subsanación de las cuestiones previas como la contenida en el ordinal 6º del artículo 346 tantas veces mencionado, debe hacerse en el lapso de cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, como lo hizo la parte demandante en el presente asunto mediante el escrito contenido en los folios 25 al 34 pieza II, donde presenta y concluye sus actividades subsanadoras sobre la cuestión previa opuesta y; así lo constató la Jueza de la Primera instancia en la recurrida; entendido, admitido y aceptado, por las partes, que la cuestión previa opuesta por la parte demandada es la contenida en el ordinal 6º del artículo 346, en concatenación con el artículo 340.4º, todos del Código de Procedimiento Civil, referida a la imprecisión o falta de claridad detectada en el libelo sobre el objeto de la pretensión de la demanda, fundada en los dos supuestos analizados, trascritos parcialmente y definidos, en los particulares II.1., y II.2., de la presente decisión.

Ahora bien, subsanada la cuestión previa o presentado escrito referido a alegatos y subsanación de la cuestión previa opuesta, entendidos estas actuaciones en todo caso como actividad subsanadora de la querellante, en cuanto al primer supuesto hartamente señalado, lo que le quedaba a la parte accionada era objetar o impugnar la subsanación hecha, si no se encontraba conforme con la misma. Nunca entender el relajamiento del trámite, suponiendo que lo que seguía al denominarse “contradicción” a los alegatos y argumentos en contrario expuestos contra el primer supuesto de la oposición de una cuestión previa subsanable [actividades subsanadoras ejercitadas en el caso de autos] era la apertura del lapso probatorio establecido en el artículo 352 idem, que solo se abre de pleno derecho cuando no se subsana o cuando se contradicen las cuestiones previas promovidas y contenidas en los ordinales 7º al 11º del artículo 346 ejusdem; todo ello tal como lo tiene precisado la Sala de Casación Civil, ante la ausencia de determinación legal expresa, en la sentencia Nº 221 del 30 de abril de 2002, que ratifica la sentencia Nº 363 del 16 de noviembre de 2001 y, la Nº 878 del 12 de noviembre de 1998; doctrina esta que se denomina Casacionista y en la que se establece:

“(...)(...) A mayor abundamiento, considera la Sala importante referir la doctrina casacionista, recientemente establecida sobre la materia de cuestiones previas, que si bien no es aplicable en el tiempo al caso es pertinente su señalamiento. Dicha doctrina fue proferida en sentencia Nº 363 de fecha 16 de noviembre de 2001, cuyo tenor es:

...Ahora bien... sic... la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal, sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:

A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente.....

Ahora bien, la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones.....

De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento este que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.....

Es de advertir que los Jueces deben ser celoso y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.......” (Negritas de esta Alzada)

Debiendo entonces concluirse en relación a este supuesto, que la actuación subsanadora de la parte querellante al indicar que no había lugar a dudas de que el objeto de su pretensión lo era la Nulidad de las Actas de Asambleas como lo concluye en los folios 30 y 31 pieza II de la que se trascribe:

“... No existe lugar a dudas que el objeto de la pretensión de la demanda es la nulidad de las antes citadas Asambleas Generales de Accionistas de T.M.V. ALMACENADORA, C.A., antes plenamente identificadas, cuya acción esta prevista en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado como se acciona en el petitorio de la demanda en los siguientes términos:

PRIMERO: La NULIDAD ABSOLUTA de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A., supuestamente celebrada en fecha veinte (20) de enero de 2.012, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero ...sic... en fecha veintiuno (21) de junio de 2.012, bajo el No. 53, Tomo -22-A .......
SEGUNDO: La NULIDAD ABSOLUTA de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A., supuestamente celebrada en fecha veinte (20) de marzo de 2.012, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero ...sic... en fecha dieciséis (16) de junio de 2.012, bajo el No. 1, Tomo -49-A .......
TERCERO: La NULIDAD ABSOLUTA de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A., supuestamente celebrada en fecha veinte (20) de Septiembre de 2.013, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero ...sic... en fecha veinte (20) de mayo de 2.014, bajo el No. 25, Tomo -16-A .......”

Y tal como fue referido en el particular II.2., de la presente decisión; cumplió, tal como lo señala la recurrida, con su función de clarificar cual es el objeto de la demanda, cuales nulidades se pretenden y solicitan, no existiendo duda alguna que lesione el derecho a la defensa de la parte querellada; por lo que el acto que procedía efectuada la subsanación de autos era el de la contestación a la demanda, que conforme al artículo 352 ejusdem Y; ASI SE DECIDE.-

Con relación al segundo supuesto, es decir, el referido a la subsanación hecha sobre la fecha de inscripción en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A., supuestamente celebrada en fecha veinte (20) de marzo de 2.012, subsanad su fecha correcta tal como fue subsanada, inscrita en el citado Registro Mercantil, el día dieciséis (16) de noviembre del año 2.012, bajo el No. 1, Tomo -49-A; no existe controversia alguna entre las partes y se entiende como suficiente la subsanación hecha en el supuesto de marras Y; ASI SE DECIDE.-

III

III.1.- Vista las consideraciones expuestas; ante todo el escenario planteado resulta que, efectivamente, tal como lo indica la a quo, verificados los lapsos hábiles para subsanar y subsanada la cuestión previa opuesta y los dos supuestos en que se fundamento tal oposición de dichas cuestiones previas; ante la no impugnación a la subsanación hecha por la parte actora; se entiende que debió inexorablemente verificarse el 4 de mayo de 2015 la contestación de la demanda y; subsiguientemente debía correr y verificarse el lapso probatorio a partir del 5 de mayo de 2015 al 1 de junio del mismo año; lapsos y actos procesales estos, que ocurrieron sin que la parte demandada compareciera en ellos, ni a contestar la demandada ni a probar algo que le favoreciera, en la demanda o pretensión de Nulidad de Asambleas, cuya acción la encontramos tutelada por la ley, en el artículo 1346 del Código Civil.

III.2.- En cuanto a la apelación interpuesta por la parte accionada, oída, y referida a la aclaratoria de la sentencia definitiva, resulta que, al señalar el fallo confutado del 1º de julio de 2015 (f.178 vto., pieza II) que:

“...al declararse con lugar la demanda producto de la confesión ficta del demandado, involucra que fue considerado a favor del actor lo que fue demandado y solicitado en su demanda, por lo tanto, al declararse con lugar la nulidad de las actas de asambleas como instrumento donde se encuentran plasmados los acuerdos sociales adoptados en las asambleas, conlleva la nulidad de las asambleas, que ciertamente fue lo peticionado por el actor en su libelo, admitido por la parte demandada bajo la confesión, y omitido en la dispositiva por error material...”

Resulta suficientemente ilustrativo de lo anterior inmediato que lo que fue decidido y ordenado en la sentencia confutada, es la Nulidad de las Asambleas objeto de la pretensión de nulidad incoada contra la recurrente, y que perfectamente puede ser objeto de corrección tal como dispuso la a quo, en el auto de marras; todo ello en virtud de los efectos de la propia confesión ficta en que incurrió la demandada. Además, precisamente tal confusión o aparente dicotomía quedo reducida, casi inexistente, cuando la parte demandante subsano el primer supuesto analizado y decidido en el particular II.2., de la presente decisión, al indicar en el escrito correspondiente de subsanación, folios 30 y 31 pieza II, que el objeto de su pretensión lo era la Nulidad de las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias, que perfectamente son identificadas, tanto en los autos como también se hizo en la presente decisión (particular II.2.), lo que estima esta Alzada la inutilidad de su identificación y la utilidad de su reproducción total.

Todas estas consideraciones llevan a esta Superior Instancia, concluir que, la apelación contra el auto ▬ de corrección o aclaratorio ▬ del 1 de julio de 2015 dictado por la jueza de la recurrida, debe declararse improcedente, tal como se hace Y; ASI SE DECIDE.-

III.2.- En función de lo antes analizado, entonces, es por lo que debe impretermitiblemente resolverse, tal como lo estableció la Jueza de la primera instancia en la recurrida que, efectivamente se verificaron los supuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil para que opere en contra de la demanda la confesión fictae, es decir, para que se consideren los hechos demandados y el derecho invocado, como ciertos, verdaderos y admitidos por la querellada; no quedando otra alternativa que declarar la procedencia de la pretensión de Nulidad de las Asambleas, demandada; por lo que en consecuencia de ello, Debe Confirmarse, tanto la sentencia definitiva recurrida del 12 de junio de 2015, folios 151 al 157 pieza II, como la ampliación de que fuera objeto la misma por auto del 1º de julio de 2015, que riela a los folios 177 al 179 de la pieza II Y; ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:

Primero: Sin Lugar el Recurso de apelación mediante la cual la parte recurrente impugna: la sentencia definitiva de fecha 12 de junio de 2015, resolución Nº 2015-000039, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, en la cual se declaro Con Lugar la demanda por Nulidad de Actas de Asambleas tramitada en el expediente Nº GP31-V-2014-000206, que intentara Marcos Tulio Cabrera Coronel, contra la recurrente y; la sentencia interlocutoria de ampliación sobre dicha sentencia definitiva del 1º de julio de 2015, resolución Nº 2015-000044.
Segundo: Se Confirman las sentencias recurridas; es decir la sentencia definitiva de fecha 12 de junio de 2015 y la sentencia interlocutoria del 1º de julio de 2015, de ampliación sobre dicha sentencia definitiva, identificadas; dictadas ambas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, en el expediente GP31-V-2014-000206; en el que se declaro Con Lugar la demanda por Nulidad de Actas de Asambleas que intentara Marcos Tulio Cabrera Coronel, contra la recurrente; así como las Dispositivas contenidas en dichas decisiones.
Tercero: Con expresa condena en costas a la parte recurrente, según lo estipulado el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese transcurrir íntegramente el lapso fijado para sentenciar.
Remítase el presente expediente al Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal.
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.
Regístrese, publíquese, anótese en los libros respectivos y déjese copia para el copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de este Despacho Superior del Circuito Judicial Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello a los tres (3) días del mes de marzo de Dos Mil Dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez Superior Provisorio

Dr. RAFAEL EDUARDO PADRON HERNANDEZ

La Secretaria

Abg. PERLA VANESSA RODRIGUEZ SANCHEZ

En la misma fecha se publicó y registro la presente decisión siendo las 12:14 de la tarde.
La Secretaria

Abg. PERLA VANESSA RODRIGUEZ SANCHEZ

REPH/pvrs