TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
EXTENSION PUERTO CABELLO
TRIBUNAL SUPERIOR

Puerto Cabello, dos de marzo de dos mil dieciséis
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL:GH31-X-2014-000003
ASUNTO: GP31-R-2015-000042

Recurrente: Ciudadano Antonio Rescigno Sessa de cedula de identidad V- 6.974.893 a través de su apoderado abogado Tomas.E.Gil.H I.P.S.A 55.001.

Motivo: Apelación (mediante la cual se impugna decisión interlocutoria del 25 de Septiembre de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia del el Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, oída en un solo efecto; que declaro insuficiente la fianza ofrecida por la parte actora quien es solicito una medida de prohibición de enajenar y gravar en contra de los ciudadanos Lisa Maria Nichola Pedomonou, Mario Andrea Pedomonou, Michael Andre Pedomonou y Kalia Andreina Pedomonou, de cedulas de identidad E-82.051.684,QE-465282, P-NE-0422414, V-19.743.996)

Resolución Nº: 2016/000012

Conoce este Juzgado Superior el recurso de apelación mediante la cual se impugna decisión interlocutoria del 25 de Septiembre de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, oída en un solo efecto; que declaro insuficiente la fianza ofrecida por la parte actora, en el expediente GH31-X-2014-000003, a los fines que le fuera otorgada medida de prohibición de enajenar y gravar en el juicio intentado contra los ciudadanos Lisa Maria Nichola Pedomonou y, Mario Andrea, Michael Andre y Kalia Andreina, todos apedillados Pedomonou.
En fecha 16 de Octubre de 2015 este Tribunal le dio entrada al presente asunto; se fijo el décimo (10º) día de despacho para la presentación de los informes de las partes y; se le asigno la nomenclatura Nº GP31-R-2015-000042.
El 24 de Noviembre de 2015 la parte impugnante presenta escrito de informes, el cual riela a los folios 41 al 47.
En fecha 25 de Noviembre de 2015 mediante auto (f.48) se abre el lapso de observaciones.
En fecha 07 de Diciembre 2015, la parte demandada presenta a través de su defensor ad litem escrito de observaciones, el cual riela a los folios 50 al 51.
En fecha 26 de Enero de 2015 (f.57) siendo la oportunidad para dictar decisión, se decide diferir su pronunciamiento por un lapso de Treinta (30) días continuos de conformidad con el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil al encontrarse trabajando en las causas GP31-R-2015-00025 Y GP31-R-2015-000031 la cuales deben ser resueltas de forma prioritaria
En fecha 21 de Enero de 2015 este Tribunal dicta un auto con el fin de informar que mediante auto dictado en fecha 09 de diciembre de 2015 se fijo un lapso de treinta (30) días continuos a partir del día en que se dicta el auto, no computándose los días 24 de Diciembre al 06 de Enero al ser oficialmente decretado como días de vacaciones de conformidad con el articulo 201 del Código de Procedimiento Civil, así como los días 19 de Diciembre al 23 de 2015 al ser decretados no laborables según resolución Nº 005/2015 de fecha 18 de Diciembre de 2015 emanada de la Coordinación del Circuito Judicial Civil, Extensión Puerto Cabello, tal como le fue comunicado a través de correo electrónico emanado de la comisión de Implementación de los Circuitos Judiciales Civiles a Nivel Nacional de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, concluidos los lapsos fijados para dictar sentencia y el de diferimiento, mediante auto que riela al folio 58, haciendo salvedad del no computo en esta fase de los días transcurridos entre el 11 de febrero al 16 de febrero 2016, al encontrarse en reposo medico el Juez Superior Provisorio Dr. Rafael Eduardo Padrón Hernández, conforme a ello; este Tribunal Superior pasa a decidir el presente asunto y lo hace bajo las siguientes consideraciones:

I

SINTESIS CONTROVERSIAL

Radica el asunto en análisis y decisión, en una apelación interpuesta contra de la decisión Interlocutoria dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de este circuito judicial que declaro insuficiente la fianza ofrecida por la parte actora solicitante de una medida de prohibición de enajenar y gravar en contra de los ciudadanos Lisa Maria Nichola Pedomonou, Mario Andrea Pedomonou, Michael Andre Pedomonou y Kalia Andreina Pedomonou.

I.1.- De los argumentos esgrimidos de la parte actora y apelante ante esta alzada, a través de sus escritos de informes (f.41 al 48) se desprenden las siguientes consideraciones:

I.1.1.- Indica el apelante que la decisión recurrida incurre en contradicción al indicar que no se consignaron los recaudos necesarios previstos en el articulo 590, y luego concluir posteriormente que los recaudos consignados son insuficientes.
I.1.2.- Señala el recurrente que; a los autos no hay existencia de que la a quo instara a la consignación de los recaudos faltantes; como lo son la solvencia económica del fiador, aprobado en asamblea previo informe del comisario y ultima declaración de impuestos; Aseverando que de haber sido solicitado en tiempo hábil y oportuno serian consignados sin mayor complicación.
I.1.3.- Señala la impugnante que; la a quo omitió precisar si los recaudos deben ser consignados en un lapso perentorios o si debe ser consignado como fianza el monto prudencial a criterio del Tribunal.
I.1.4.- Indicia el recurrente que; la sentencia recurrida incurre en el vicio de falsa suposición al tenerse como probados hechos que no fueron demostrados, circunscribiéndose en especifico al hecho de que el a quo al declarar la insuficiencia de la fianza por falta de recaudos niega el derecho de la parte de subsanar cuestiones que son susceptibles de corregir.
I.1.5.- Asevera la confutante; que la a quo incurrió en el vicio de incongruencia que se configura en la minus petita al no pronunciarse el juez sobre todas las pretensiones y defensas y, al no pronunciarse sobre el monto a consignar para proceder al decreto de la medida preventiva solicitada.

I.2.- Del escrito de observaciones presentado por la defensora ad litem (f.50 al 51) se desprenden las siguientes consideraciones:

I.2.1.- Indica que el a quo no esta en la obligación de señalarle taxativamente como debe cumplirse el ofrecimiento de fianza efectuado por la parte actora.
I.2.2.- Que el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil es preciso en cuanto ese particular.

DE LA DECISION INTERLOCUTORIA CONFUTADA.

I.3.- La argumentación empleada en la sentencia recurrida (f.32 y 33) se encuentra resumida, en lo que a continuación se extrae de ella:

“(...)(...) Negada dicha medida, la parte actora ha solicitado el decreto de la medida mediante la vía del caucionamiento de acuerdo con lo señalado en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual, consignó en fecha 22 de septiembre de 2015, fianza constituida por la sociedad mercantil AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS C.A, domiciliada en caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de abril de 1990, bajo el No. 72, Tomo 19-A sgo, constituyéndose en fiadora principal y solidaria del ciudadano Antonio Rescigno Sessa, en el presente juicio hasta por la cantidad de Bs. 7.121.398,00.
Ahora bien, el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y se constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia...”
“…En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la renta y del correspondiente certificado de solvencia”.
Pues bien en el caso de autos, es evidente que la parte actora pretende lograr una medida preventiva sobre la vía del caucionamiento y habiendo consignado fianza no acreditó ni la constitución de la afianzadora, ni demuestra la cualidad de quien la constituye, ni tampoco acredita la solvencia económica del fiador, tal como lo exige la última parte del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se realiza mediante el último balance o estado financiero certificado por contador público, y que indiscutiblemente debe estar aprobado en asamblea previo informe del comisario, así como tampoco acreditó la última declaración del Impuesto sobre la Renta, con su certificado de solvencia, documento estos necesarios a los fines de establecer la suficiencia de la garantía.
Por otra parte, es necesario resaltar que la demanda se encuentra estimada en la suma de Bs. 7.121.398,00, y por dicha suma fue constituida la fianza, no obstante, debe tomarse en cuenta que la garantía va dirigida a responder de los daños y perjuicios que la medida pueda ocasionar al patrimonio del ejecutado, y tratándose el presente asunto de un bien inmueble es obvio que no existe la posibilidad de establecer ciertamente la magnitud de los eventuales daños de llegar a ocurrir, lo que no excluye la posibilidad de considerar el uso de los bienes a afectar, dentro de lo que cabe considerar la inflación, por lo tanto, establecer la fianza por un monto limitado a la estimación de la demanda, a juicio de quien decide es inapropiado considerando con base al artículo 527 en concordancia con el 586 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo tanto, al haber presentado una fianza sin los recaudos que demuestran la solvencia del fiador tal como lo exige el artículo 590 eiusdem, y encontrase esta limitada al monto de la estimación de la demanda, sin prever otros aspectos con relación a la liquidación de los daños en caso que los hubiere, no es posible para esta sentenciadora declarar la suficiencia de la garantía ofrecida. Así se declara…….” (Negrillas de esta Alzada)

De la trascripción parcial de la sentencia impugnada, que a criterio de quien juzga contiene la esencia o el fondo de lo decidido, se infiere que:

I.3.1.- Precisa la a quo que el oferente de la fianza no consigno la constitución de la afianzadora, como tampoco logro probar la cualidad de quien la constituye; omitiendo de igual manera la solvencia económica del fiador la cual debe estar aprobada en asamblea previo informe del comisario, tal como lo dispone el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil, así como también acompañar el respectivo cerificado de solvencia.
I.3.2.- Determina la jueza de primer grado que; resulta inapropiado estimar el monto de la fianza en la cantidad de Bs. 7.121.398.00., motivado a que no existe parámetro para medir la magnitud del hipotético daño y prejuicio que pudiera sufrir la parte demandada, por lo que era necesario considerar el factor inflacionario para estimar la fianza oferida. Por lo tanto al establecer un monto ajustado a la estimación de de la demanda, la fianza resulta improcedente de conformidad con los artículos 527 y 586 del Código de Procedimiento Civil.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado el expediente de marras y vistas las argumentaciones expuestas por las partes, en base al principio de la congruencia este Tribunal de Alzada pasa a decidir la apelación interpuesta de la siguiente manera:

II.1.- Dentro del espectro del poder cautelar del juez, el legislador dispuso en el articulo 590 de norma adjetiva civil, una excepción a los requisitos de procedencia previstos en el articulo 585 para el decreto de medidas nominadas, siendo tal excepción una caución o garantía suficiente tal como establece el articulo 590 del cual se extrae lo siguiente:

Podrá también el juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición solo se admitirán;

1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
2º Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3ª Prenda sobre Bienes o Valores.
4º La Consignación de una suma de dinero hasta la cantidad que señale el juez.

En el primer caso de este articulo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el juez requerirá la consignación en autos del ultimo balance certificado por contador publico, de la ultima declaración presentada al impuesto sobre la renta y del correspondiente Certificado de solvencia. (Negrillas de esta Alzada)

De la antes citada trascripción normativa se precisa que, para aplicarse dicha excepción, es necesario la constitución de una fianza o caución, la cual se entiende como la seguridad o cautela que se otorga en resguardo y garantía del cumplimiento de una obligación derivada del proceso; por lo tanto dicha caución, para su procedencia en el caso de tratarse de establecimientos mercantiles, se encuentra sujeta a la consignación en autos de: a) ultimo balance certificado por el contador publico; b) ultima declaración de impuestos sobre la renta y; c) certificado de solvencia.

La consignación de estos requisitos taxativos conducirá al juzgador a realizar un examen que determinara la suficiencia o insuficiencia de la fianza oferida, necesaria como soportes a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la cautela nominada solicitada.

II.2.- Ensayadas las orientaciones supra; al decidir sobre el planteamiento en concreto, se observa:

El objeto del análisis y decisión en esta Instancia Superior, comprende la declaratoria de insuficiencia de fianza ofrecida, al no consignar los requisitos dispuestos de manera taxativa por el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil y; al considerar la a quo, el monto ofrecido como no acorde con lo que pudiera ser la magnitud de los daños que pudieran ocasionarse con la medida (f. 32 al 33).

Por ello, tal como se desprende de la recurrida (f.33) que la a quo determinó que al haberse presentado una fianza sin los recaudos que demuestren la solvencia del fiador y, encontrarse esta limitada al monto de la estimación de la demanda, no era posible para ella declarar la suficiencia de la fianza presentada, declarando su insuficiencia par otorgar la preventiva solicitada.

Ahora bien, de los autos que constan en el expediente se observa claramente la ausencia de los recaudos que acrediten a constitución de la afianzadora, ni la cualidad de quien la constituye; ni la solvencia económica a través de balance o estado financiero, aprobado en asamblea; ni la última declaración del impuesto sobre la renta, con el certificado de solvencia o el comprobante que acredite tal condición y; al no constar en autos tales recaudos hace evidente el no cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; siendo que la consignación de los requisitos exigidos para el ofrecimiento de fianza judicial o caución de acuerdo al ultimo aparte del articulo 590 ejusdem, son requisitos taxativos, por lo tanto su consignación era una carga del oferente de la fianza, lo cual deja claro que no procede ninguna subsanación como se quiere indicar, lo que nos conduce a decir que no hay ningún derecho violentado, por el contrario lo que se observa es una obligación por mandato de la norma antes indicada que no se cumplió Y; ASI SE DECIDE.-

II.3.- Por otro lado, al folio 22 riela auto de la Jueza de la primera instancia donde le indica a la parte demandante que la fianza indefinida resulta la caución mas apropiada para el otorgamiento de la contracautela, que no puede ser otorgada por institución bancaria y que el solicitante debe cumplir con lo fijado por ese Tribunal, siendo que si no podía cumplir con ello, debería comunicárselo a los fines de tomar la decisión respectiva. Este auto fue apelado por el apoderado judicial actuante (f.24) y desistida la apelación como consta al folio 26.

Del auto que riela al folio 22, se desprende la directriz establecida por la a quo en el sentido que considera que la fianza indefinida es la correcta, es decir, la que no contiene limitaciones en un monto establecido toda vez la naturaleza de lo afianzado, que son posibles daños y perjuicios y; que si no podía obtenerla, tenia que indicárselo así al Tribunal, por supuesto para ver que resolvía en consecuencia. Este auto, contra el cual se desistió la apelación interpuesta en su contra adquiere firmeza por tal motivo; desechando cualquier denuncia de incongruencia pues la a quo estableció una fianza sin limites, ni montos definitivos, por ser inapropiado, como lo señala en la recurrida (f.33); y la parte recurrente en ningún momento le indicó la problemática para conseguir tal fianza, provocando otra conducta y solución al respecto.

Es por ello que al declarar la jueza de primer grado la insuficiencia de la fianza por no existir a los autos los requisitos exigidos por la norma, y estando limitada a un monto, cuando ya había establecido que debía afianzarse con fianza indefinida y, no establecer la actora comunicación alguna al respecto acerca de la imposibilidad de conseguirla; lo que hizo el Tribunal de la recurrida fue, aplicar la consecuencia jurídica que se desprende del no cumplimiento de los requisitos dispuestos por el legislador en relación a la materia; por tal motivo esta alzada le indica al solicitante que la sentencia recurrida no padece de ninguno de los vicios denunciados, y en consecuencia debe tal decisión confirmarse Y; ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:

Primero: Sin Lugar el recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Antonio Rescigno Sessa, a través de su apoderado judicial abogado Tomas E. Gil H., en contra de la decisión interlocutoria del 6 de Octubre de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia del el Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, que declaro insuficiente la fianza ofrecida por la parte actora quien solicito medida de prohibición de enajenar y gravar en el juicio intentado contra de los ciudadanos Lisa Maria Nichola Pedomonou, Mario Andrea Pedomonou, Michael Andre Pedomonou y Kalia Andreina Pedomonou, expediente GH31-X-2014-000003.

Segundo: Se CONFIRMA la decisión recurrida, de fecha 6 de Octubre de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial.

TERCERO: Sin condenatoria en costas, por la naturaleza del fallo.

Líbrese oficio al Tribunal a quo informando sobre las resultas del presente fallo.
Remítase el presente expediente al Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal.

Regístrese, publíquese, anótese en los libros respectivos y déjese copia para el copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, a los 2 días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Juez Superior Provisorio

Dr. RAFAEL EDUARDO PADRON HERNANDEZ
La Secretaria

Abg. PERLA VANESSA RODRIGUEZ
En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión siendo las 2:30 de la tarde.-
La Secretaria