REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE QUERELLANTE: DOLORES DEL VALLE DOMÍNGUEZ ABREU. I.P.S.A 37.347 QUERELLADO: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ANZOÁTEGUI DEL ESTADO COJEDES. MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL EXPEDIENTE N°: 15.894 -I- BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos: Mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de septiembre del 2015, por la ciudadana DOLORES DEL VALLE DOMINGUEZ ABREU, titular de la cédula de identidad Nº 8.625.634, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 37.347, actuando en su nombre y representación, interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº 015-2015 de fecha veintiséis (26) de junio de 2015, emanada del Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes. -II- A L E G A T O S D E L A S P A R T E S Alegatos del Querellante: Alega el querellante en su escrito recursivo, que en fecha 15 de septiembre del 2011, inicio su relación laboral en el Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes como Auditora encargada; siendo un cargo de concurso público como lo establece el reglamento emitido por la Contraloría General de la república para estos cargos. Alega que, desde el 28 de marzo de 2012, de acuerdo a exámenes médicos le diagnostican artritis reumatoidea bajo tratamiento de infusión por las venas y oral. Es el caso que a consecuencia de dicha enfermedad crónica, la cual le afecta mayormente el miembro inferior izquierdo, y le conceden reposo por 21 días por la gravedad de las inflamaciones que presentaba; enviando el reposo medico con el mensajero del concejo municipal ciudadano Aníbal Delgado ya que por su estado de salud le impedía el traslado para consignar dicho reposo. Arguye que, recibió llamada telefónica de la línea del concejo municipal y es la secretaria Carmen Montenegro, y le informa que pasara retirando su resolución de destitución del cargo, respondiéndole que estaba de reposo medico y que como podían cometer ese exabrupto Jurídico; no le depositan el pago correspondiente a la primera quincena del mes de julio de 2015, y se traslado al concejo municipal a recibir la resolución el día martes 21 de julio del año en curso, identificada con el N° 015-2015, con fecha de destitución del día 26 de junio del 2015, a pesar del reposo y las comunicaciones verbales con los funcionarios de la Dirección de la administración y de Recursos humanos del concejo municipal, recibiendo incluso los siguientes reposos, dichos funcionarios y en ningún momento me informaban de resolución de destitución. Un día martes donde se celebran las sesiones ordinarias del concejo municipal como ente colegiado, sostuvo conversación con la presidenta concejala Katiuska Ramírez Sermeño sobre el motivo de esta temeraria e infundada destitución a sabiendas de mi enfermedad, estado de salud, de los reposos médicos presentados y con la finalidad de solicitarle una respuesta lógica por la cual estaba realizando el citado acto administrativo sin justificación, donde se ordenaba remover del cargo a su persona y de forma unilateral, respondiendo que ella le había solicitado la renuncia y tomo como un golpe de estado presentarle reposos. Que corresponde a este órgano jurisdiccional resolver el fondo del asunto planteado, el cual está referido a la violación de los artículos 49, 75, 83, 86,88 y 89 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela referidos al debido proceso, a la protección integral de la familia, a la maternidad y a la paternidad. Finalmente y en base a lo expuesto a tales consideraciones de hecho y de derecho y apegados al debido proceso funcionarial y de las razones sociales, de salud, familiares y de trabajo como hecho social que giran en su entorno solicita a este Juzgado, se declare la nulidad del acto administrativo identificado bajo la resolución N°015-2015 de fecha 26 de junio del 2015 emitido unilateralmente por la presidenta del concejo municipal en referencia, concejala katiuska Ramírez sermeño, ya identificada, donde resuelve removerla del cargo de audotor interno encargada y sea reenganchada a su cargo, en su puesto de trabajo habitual bajo las mismas condiciones y beneficios correspondientes y permanecer en el mismo hasta tanto se realice el llamado al concurso público del cargo en cuestión, con los resultados de dicho concurso, donde se determine la designación de uno de los participantes en el mencionado cargo en base a la calificación de sus credenciales. Que se condene en costas a la parte demandada, así como todos los sueldos dejados de percibir y demás conceptos laborales correspondientes de acuerdo a la ley, desde la fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Alegatos del querellado: La representación judicial del ente querellado, señala en su escrito de contestación: Que: “(…) niega rechaza y contradice todos los argumentos esgrimidos por el recurrente contra el acto administrativo realizado por el Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del estado Cojedes, en relación a la destitución de la ciudadana Dolores del Valle Domínguez, titular de la cedula de identidad N° V-8.625.634, del cargo de Auditor Interno del mencionado Concejo Municipal, por considerar que no viola la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ninguna otra ley relacionada con la materia. (…)” Que: “ (…) para darle cumplimento a lo que establece la ley orgánica de la administración financiera del sector publico articulo 142 y 143, el concejo municipal se encuentra realizando los preparativos para el llamado a concurso para la designación del Auditor Interno donde la Ciudadana recurrente podrá previo cumplimiento de los requisitos exigidos y participar en dicha actividad. (…)” Que: “(…) fundamenta la presente contestación del recurso contencioso administrativo en el artículo 146 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 95, numeral 12 y articulo 92 numeral 9, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en sus artículos 119 numeral 1 y 2 y articulo 45 numeral 12 y la ley orgánica de administración pública, financiera del sector público, articulo 142 y 143. (…) -III- PUNTO PREVIO DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS QUERELLAS FUNCIONARIALES En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ANZOÁTEGUI DEL ESTADO COJEDES. Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente: Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. De la norma parcialmente citada up supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto en el presente asunto, la pretensión de la querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo relacionado con su Remoción y Retiro del cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, en virtud de la relación de empleo público sostenida con la mencionada Alcaldía, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana DOLORES DEL VALLE DOMINGUEZ ABREU, ya identificada, contra la Resolución Nº 015-2015 de fecha veintiséis (26) de junio de 2015, emitido por la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui, del Estado Cojedes, donde la querellante denuncia que fue retirada del cargo de AUDITOR INTERNO por considerar la administración que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, se observa que el punto central en el presente recurso radica en si la ciudadana DOLORES DEL VALLE DOMINGUEZ ABREU, ocupaba dentro del Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui, del Estado Cojedes, un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, en virtud de que la parte querellante alega que: “el 15 de septiembre del 2011, mi representada ingreso al Concejo Municipal Del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes (…) en la que desempeño el cargo de Auditora Interna (…) dicho nombramiento tal como consta de resolución N° 011-2011, emanada de dicho concejo el 15 de septiembre de 2011(…) “ por lo que no se configura, a su decir, en funcionario de libre nombramiento y remoción; y que por el contrario, alega la representación del ente querellado “(…) que el cargo que ostentaba la ciudadana DOLORES DEL VALLE DOMINGUEZ ABREU es de libre nombramiento y remoción al no haber ingresado por virtud de concurso público (tal como lo exige la citada ley en su artículo 40 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, primer aparte (…)”, a fin de verificar la validez del acto impugnado. En consecuencia se procede a valorar los argumentos esgrimidos por la parte querellante, con el objeto de dilucidar si las actuaciones realizadas por la parte demandada fueron ajustadas a derecho; a tal fin se realizan las siguientes consideraciones: En primer lugar, se desprende del escrito recursivo que la recurrente comenzó a prestar servicio como Auditora Interna Encargada en el Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes desde el 15 de septiembre de 2011, mediante resolución N°011-2011,(folio 6) siendo un cargo de concurso público, siendo removida y retirada del cargo mediante resolución N° 015-2015 de fecha 26 de junio del año 2015, suscrita por la Presidenta del concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes; ciudadana Katiuska Ramírez Sermeño, alegando el Concejo Municipal, que es funcionario de libre nombramiento y remoción. (Folio 57). En este sentido se observa que en fecha dieciocho (18) de febrero del 2016, los ciudadanos Juan de Dios Cáceres y Cesar Abrahán Moreno García, antes identificados, actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Anzoátegui, Consultor Jurídico del Concejo Municipal, dieron contestación a la presente querella funcionarial, exponiendo que para darle cumplimiento a lo establecido en la ley orgánica de la administración financiera del sector público articulo 142 y 143, el Concejo Municipal se encuentra realizando los preparativos para el llamado a concurso para la designación del Auditor Interno, donde la ciudadana recurrente podrá previo cumplimiento de los requisitos exigidos participar en dicha actividad. (Folio 86 al 88). Ahora bien, tendiendo un panorama claro de los hechos ocurridos, considera fundamental este Juzgador realizar un análisis sobre la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro. En tal sentido encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o entras que regulen este tipo de situaciones fácticas. Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente: “Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).” Teniendo clara la clasificación de los funcionarios públicos, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que “El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente: “Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa. Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que: ‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que: ‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’. Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.” En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad, según lo dispuesto en el artículo 141 de nuestra Constitución Nacional. Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa. Al respecto, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que la remoción y el retiro de un funcionario son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 Ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando. De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Teniendo claro los preceptos anteriormente expuestos, nos encontramos con que el hoy querellante alega que fue despedida como empleado de libre nombramiento y remoción, pero considera que ejercía un cargo de concurso público como lo establece el reglamento emitido por la contraloría general de la República, consignando junto con su escrito recursivo original de la Resolución N° 011-2011, mediante el cual en su quinto considerando establece que la convocatoria a concurso para el cargo de auditor interno del Concejo municipal se declaró desierto, sin embargo dicho cargo es de vital importancia para el mejor funcionamiento administrativo y conservación de los recursos del poder público legislativo municipal, por lo tanto resuelve designar a la ciudadana ABOGADO DOLORES DEL VALLE DOMINGUEZ ABREU, titular de la cedula de identidad N° V-8.652.634 en el cargo de AUDITOR INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ANZOATEGUI DEL ESTADO COJEDES. (Folio 6) De los señalamientos anteriormente expuestos, considera este Jurisdicente que se evidencia que el cargo de AUDITOR INTERNO del Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, es un cargo de concurso Público, por lo tanto la ciudadana Dolores del Valle Domínguez Abreu, ejercía un cargo de carrera y no un cargo calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como lo establece el Concejo Municipal mediante Resolución N° 015-2015, mediante el cual resuelven remover y retirar a la referida ciudadana; motivo por el cual es forzoso para este Juzgador desvirtuar el alegato expuesto por la parte querellada referente a que la mencionada ciudadana era funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción. Así se decide. A este respecto, debe advertir este Juzgado que no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, documentación alguna que certifique las funciones llevadas a cabo por la recurrente y mucho menos un manual descriptivo de cargos, instrumento relevante a los efectos de examinar el asunto aquí tratado. Ahora bien, visto que este juzgado, a los fines de dictar una decisión ajustada a derecho, estima necesario revisar el Manual Descriptivo de cargos, registro de información de cargos o cualquier otro documento que pueda describir las funciones llevadas a cabo por los trabajadores adscritos al Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, y visto que la referida documentación no consta en el expediente sub examine, resulta necesario para este Juzgador desvirtuar el alegato expuesto por la parte querellada referente a que la ciudadana Dolores del Valle Domínguez Abreu era funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción. Así se decide. Ahora bien, sobre la base de lo precedentemente argüido, considera este Juzgador que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser proporcionados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. En estos casos estamos en presencia de funcionarios con estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello es así, porque el funcionario para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aun cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público; de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al árbitro del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. En este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha catorce (14) de Agosto 2008, mediante sentencia Nº 2008-1596, estableció: No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no ‘ingresando’ por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron. En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas: 1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración. 2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios. 3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera. Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe: ‘[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración’. Asimismo en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que: ‘En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo. Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]’. Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso. …OMISSIS… Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la estabilidad provisional, la cual supone que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber realizado previamente el respectivo concurso. Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del mismo. No obstante no se puede pasar por alto que la falta de participación del querellante en el concurso público de oposición no es una circunstancia que dependa del actor, sino una carga de la Administración, en este caso, el Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, sobre el cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, razón por la cual se pasa a verificar si la situación de marras encuadra en alguna de las excepciones a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, a los fines de precisar si se le aplica dicha tesis o no al actor. En este sentido, y luego de una revisión de las actas que conforman el presente expediente, se puede evidenciar que la ciudadana Dolores del Valle Domínguez Abreu, suficientemente identificada, ingreso a prestar servicio en el Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes mediante Resolución N°011-2011, de fecha15 de septiembre del 2011, en la cual establece que el cargo de Auditor Interno es un cargo de concurso público y que la convocatoria al concurso de dicho cargo se declaró desierta, y sin embargo designan a la hoy querellante para ocupar el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, por ser este un cargo de vital importancia para el funcionamiento administrativo del Poder Público Legislativo Municipal. (Folio 6) Adicionalmente a ello, se desprende del referido expediente las siguientes actas: • “Reglamento sobre los concursos públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los titulares de las unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus entes Descentralizados.”, mediante el cual se evidencia que el cargo De Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, es un cargo de concurso público. (folio 7 al 48) De las actas antes descrita, se evidencia que la funcionaria DOLORES DEL VALLE DOMINGUEZ ABREU, ya identificada, a pesar de no haber participado en concurso para ocupar el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, fue designada para ocupar dicho cargo, mediante Resolución N° 011-2011, de fecha 15 de Septiembre del 2011, emanada del Presidente del Concejo Municipal, ciudadano Ramón Eduardo Díaz Polanco, (folio 6) ejerciendo la referida ciudadana este cargo hasta el 26 de junio del 2015, prestando sus servicios de forma “MUY EFECTIVA”, tal como se evidencia del reconocimiento otorgado a su persona (folio 117 ), y disfrutando de los respectivos beneficios, a saber, vacaciones y aumentos de sueldo, hasta el momento de la emisión de la Resolución Nº 015-2015, de fecha veintiséis (26) de Junio de 2015, emanada de la Presidenta del Concejo Municipal ciudadana Katiuska del Carmen Ramírez Sermeño (folio 57) Ahora bien, se debe dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que se le esté reconociendo al querellante la condición de funcionario de carrera, ya que como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Auditor Interno a través de la figura de concurso público; de manera tal que el Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando los parámetros indicados previamente. Por las consideraciones anteriores, este Juzgado estima que la actuación del Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo y en virtud del principio de legalidad, el cual consigue la cúspide de su fundamentación en los artículos 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan lo textualmente: Artículo 137: “La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. Artículo 141: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.” Por su parte el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública señala lo siguiente: Artículo 4: “La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y a los actos administrativos de carácter normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las libertades públicas que consagra el régimen democrático, participativo y protagónico.” Con fundamento en lo antes narrado este Sentenciador concluye, que el principio de legalidad es el fundamento donde se erige todo actuar de la Administración, el cual debe estar presente y ser obedecido en todo momento por ésta, ya que, de no hacerlo sus actuaciones serían nulas. En base a tales consideraciones y en virtud de las amplias potestades del Juez Contencioso Administrativo, se ordena la reincorporación de la ciudadana DOLORES DEL VALLE DOMINGUEZ ABREU, titular de la cedula de identidad N° 8.625.634 al cargo de Auditor Interno en el Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público que está obligado a realizar el Concejo del Municipio Anzoátegui, del Estado Cojedes, concurso en el cual la recurrente no solo tendrá el derecho a participar, si no que la administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al recurrente sobre los demás participantes, dada la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido cargo, asimismo y en aras de restablecer la situación jurídica infringida de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, se ordena el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado, así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Finalmente, vista la solicitud de condena en costas al Municipio querellado, resulta preciso para este operador de justicia traer a colación el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece: Artículo 157. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenados en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme. El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.” En este sentido, y en virtud de la norma ut supra transcrita se infiere que, tal como lo han señalado reiteradamente las Cortes de lo Contencioso Administrativo, es necesario que se cumplan concurrentemente dos supuestos para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero, que el Municipio resulte totalmente vencido por Sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciado al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al Municipio; el segundo, que se trate de un juicio de contenido patrimonial, resultando oportuno señalar, que en el caso de autos, definitivamente estamos en presencia de un recurso intentado con motivo a una relación funcionarial. En consecuencia, este Tribunal debe señalar que al margen de que el Municipio pudo tener o no motivos para sostener el litigio, lo cierto es que, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas contra entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia a casos donde se discutan relaciones de empleo público, es decir, procedimientos de recurso funcionarial, razón por la cual se niega dicho pedimento. Así se decide. Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide. - V- D E C I S I Ó N Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana DOLORES DEL VALLE DOMINGUEZ ABREU, titular de la cédula de identidad Nº 8.625.634, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 37.347, actuando en su nombre y representación contra la Resolución Nº 015-2015 de fecha veintiséis (26) de Junio de 2015, emanada del Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, en consecuencia: 1. SE DECLARA NULA la Resolución Nº 015-2015 de fecha veintiséis (26) de Junio de 2015, emanada del Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes. 2. SE ORDENA La reincorporación de la ciudadana DOLORES DEL VALLE DOMINGUEZ ABREU, al cargo de Auditor Interno, adscrito al Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, o a otro de igual o superior jerarquía. 3. SE ORDENA al Concejo Municipal del Municipio Anzoátegui del Estado Cojedes, pagar los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo. A los fines del cálculo de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, se ordena realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los treinta (30) días del mes de Junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez Superior, ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nro. 15.894 En la misma fecha, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ. Expediente Nº 15.894 Leag/Dpm/Maz Oficio de designación Nº CJ-15-1458. Valencia, 30 de Junio del 2016, siendo las 09:30 a.m.