TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, 30 de Junio de 2016
Años: 205° y 157°

PARTE ACCIONANTE: DEYSI JOSEFINA CAMPELO SANCHEZ
Representación Judicial Parte Accionante:
Abg. Raúl Alberto González y William Jesús George

PARTE ACCIONADA: Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo.

MOTIVO DE LA ACCIÓN: Querella Funcionarial

EXPEDIENTE: N° 15.690

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha cuatro (04) de Febrero de 2015, por la ciudadana DEYSI JOSEFINA CAMPELO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad N° 15.519.354, asistida por los ciudadanos Raúl Alberto González y William Jesús George, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 174.743 y 174.788 respectivamente, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución N° 122/11/2014 de fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2014 emanada de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo.

-II-
A L E G A T O S D E L A S P A R T E S

Alegatos del Querellante:
Alega que en fecha primero (01) de Octubre de 2010 fue nombrada para ocupar el cargo de Secretaria en la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo bajo la dependencia de la Dirección de Desarrollo Urbano; así mismo arguye que fue asumiendo cargos de mayor jerarquía hasta llegar a ocupar el cargo de Asistente Administrativo.
Alega en su escrito libelar que en fecha cuatro (04) de Noviembre de 2014, estando dentro del periodo de disfrute de sus vacaciones legales 2013-2014, fue llamada por su jefa quien a su decir de manera arbitraria e irracional le informa que no podía irse de vacaciones “simplemente porque a ella no le daba la gana, alegando que yo no le había solicitado su autorización para el disfrute de las mismas, lo cual es totalmente falso, tal y como se puede evidenciar el oficio N° DDU/370 de fecha 03/10/2014… el cual lleva anexo mi carta de solicitud de vacaciones, recibida por ella misma, en su propio Despacho, el día 29/09/2014”. En vista de tal situación alega que tuvo que trabajar los días tres (03) y cuatro (04) de Noviembre del 2014.
Seguidamente expone que el día veinticinco (25) de Noviembre de 2014 se dirigió a la Dirección de Talento Humano, en donde alega que se le informa que había sido removida de su cargo y debido a que dicha dirección se encontraba acéfala en esos momentos, por falta de un Director Titular, debía dirigirse a la Sindicatura Municipal. Alega que en dicha sindicatura le informaron que dicha situación obedecía a una reestructuración del personal, en el cual su cargo iba a ser reubicado en una nueva dependencia y que solo estaba esperando los lineamientos del Alcalde.
Expone que en fecha cuatro (04) de Diciembre de 2014 le informan que debe pasar por el despacho del Alcalde, donde le hacen entrega formal de la Resolución objeto del presente caso, en la cual arguye haber sido removida y retirada de su cargo.
En lo que corresponde a los fundamentos de derecho, invoca lo establecido en los articulo 7, 25 y 89 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que la resolución es totalmente nula debido a que considera que viola los derechos laborales consagrados en la carta magna, por considerar que es un acto administrativo que carece de los fundamentos legales pertinentes, ya que estima que en su artículo segundo donde se ordena su retiro se habla de un condición inexistente dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual expone es muy específica en virtud de que establece en su artículo 78 las causales para que procesa el retiro y en ninguna de ellos figura a su decir el caso de la remoción.
Invoca lo dispuesto en la decisión N° 2008-1596 de fecha catorce (14) de Agosto de 2008, expediente N° AP42-R-2007-000731 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de Dr. Alejandro Soto así como lo establecido en el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el articulo 32 en su primer aparte de la Ley del estatuto de la Función Pública, así como los artículos 6, 418 y 419 numeral 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales estima le fueron conculcados, obviando el procedimiento que se debe aplicar en los casos de un trabajador protegido por fueron sindical, debido a que arguye que se encontraba dentro del lapso de tramitación y negociación de una convención colectiva.
En virtud de tales consideraciones solicita que el presente recurso sea declarada con lugar en la definitiva y se ordene su restitución inmediata al cargo de asistente administrativo II en la Dirección de Catastro Urbano con la respectiva cancelación de todos los beneficios legales y contractuales que hubiere dejado de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta el día que se haga efectiva su restitución.

Alegatos de la parte Querellada:
Visto que la parte querellada dio contestación a la querella interpuesta de forma extemporánea, se entiende contradicha en toda y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-III-
PUNTO PREVIO
DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS QUERELLAS FUNCIONARIALES

En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN DEL ESTADO CARABOBO.
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

“Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por cuanto en el presente asunto, la pretensión de la querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo relacionado con su remoción y retiro del cargo de asistente administrativo II ejercido en la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, en virtud de la relación de empleo público sostenida con la mencionada Alcaldía, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.

-IV-
C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R

Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
Es el caso que la ciudadana DEYSI JOSEFINA CAMPELO SANCHEZ ingreso a la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, en fecha primero (01) de Octubre de 2010, momento en el cual fue nombrada para ocupar el cargo de Secretaria bajo la dependencia de la Dirección de Desarrollo Urbano, hasta llegar a ocupar el cargo de Asistente Administrativo, cargo del cual fue removida y retirada mediante Resolución N° 122/11/2014 de fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2014 emanada de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo.
En vista de la emisión de la referida resolución, la ciudadana DEYSI JOSEFINA CAMPELO SANCHEZ interpone el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en razón de que considera que su retiro de la Administración fue por una causal distinta a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, arguyendo además el criterio establecido por la Corte de lo Contencioso Administrativo referente a la estabilidad provisional, en virtud de que la Administración se fundamenta en que la referida ciudadana no participo en concurso público.
Frente a tal controversia se pasa a realizar una evaluación del ordenamiento jurídico y de las actas procesales que conforman el presente expediente, a fin de evaluar cual era la forma de ingreso a la Administración Pública para ese momento y si la hoy querellante cumplió con los requisitos para ello.
En este sentido el Estatuto de la Función Pública establece en su título III referente a “funcionarios y funcionarias públicos”, capítulo I “disposiciones generales” específicamente artículos 16 y 17, lo siguiente:
Artículo 16. “Toda persona podrá optar a un cargo en la Administración Pública, sin más limitaciones que las establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes.”
Artículo 17. “Para ejercer un cargo de los regulados por esta Ley, los aspirantes deberán reunir los siguientes requisitos:
1. Ser venezolano o venezolana.
2. Ser mayor de dieciocho años de edad.
3. Tener título de educación media diversificada.
4. No estar sujeto o sujeta a interdicción civil o inhabilitación política.
5. No gozar de jubilación o pensión otorgada por algún organismo del Estado, salvo para ejercer cargos de alto nivel, caso en el cual deberán suspender dicha jubilación o pensión. Se exceptúan de éste requisito la jubilación o pensión proveniente del desempeño de cargos compatibles.
6. Reunir los requisitos correspondientes al cargo.
7. Cumplir con los procedimientos de ingreso establecidos en esta Ley y su Reglamento, si fuere el caso.
8. Presentar declaración jurada de bienes.
9. Los demás requisitos establecidos en las leyes.”

De las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llene los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tiene derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial.
Adicionalmente a ello la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual es el respectivo concurso público de oposición, al respecto el artículo 40 establece:
Artículo 40. “El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.”

De la referida disposición se desprende que la participación en concurso público busca garantizar que el proceso de selección e ingreso de los aspirantes a efectos de que se realice en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, siendo evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo al cual aspiran sin ningún tipo de discriminación. Ha sido éste el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.
Tales requisitos tiene su fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Para asegurar ese cometido, el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria del despido (la estabilidad).
De este modo, se deduce de la lectura de la Norma Fundamental que ésta no permite que todos los cargos que conforman la función pública sean de libre nombramiento y remoción, pues el Constituyente partió de la idea contraria: que sean de carrera y esto lo estableció como un principio general, como se desprende de la lectura de la Exposición de Motivos de la Constitución “de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos”. De hecho, consagra con notoria claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo que a continuación se transcribe:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias publicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de meritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”

Ahora bien, sobre la base de lo precedentemente argüido, considera este Juzgador que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser proporcionados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional y legal, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Al respecto el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
Artículo 41. “Corresponderá a las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicos de carrera”.
En estos casos estamos en presencia de funcionarios con estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello es así, porque el funcionario para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aun cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público; de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al árbitro del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”.

Así pues, ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, momento en el cual, de ser el caso, la Administración si podrá aplicar el procedimiento de destitución que señala la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha catorce (14) de Agosto 2008, mediante sentencia Nº 2008-1596, estableció:

“No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no ‘ingresando’ por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.
… Omissis…

Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
…Omissis…
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.”

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la estabilidad provisional, la cual supone que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber realizado previamente el respectivo concurso, dado que como se estableció previamente esta es una carga de la Administración.
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del mismo.
No obstante no se puede pasar por alto que la falta de participación del querellante en el concurso público de oposición no es una circunstancia que dependa del actor, sino una carga de la Administración, en este caso, la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, sobre el cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, razón por la cual se pasa a verificar las actuaciones que corren insertas en el presente expediente a fin de verificar si el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho según las consideraciones previamente realizadas.
Al respecto se debe indicar que en fecha seis (06) de Octubre de 2015, el ciudadano Diego Rafael Corrales Rivero, titular de la cedula de identidad 17.578.622 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N 142.177, actuando en su carácter de Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, consigno copia certificada del expediente administrativo de la hoy querellante, motivo por el cual se pasa a indicar el valor probatorio del mismo.
En tal sentido encontramos que él autor español, RICARDO ORTEGA, en su libro “El Expediente Administrativo”, propone la siguiente definición:
“Expediente administrativo es el conjunto de documentos ordenados por la Administración sobre un asusto determinado., pasando a continuación a desglosar cada uno de los elementos de ésta definición de la siguiente forma: En primer lugar, se trata de un conjunto, lo que significa que en un expediente la mayoría de las veces es algo más que un solo documento (lo que no es incompatible con su condición de conjunto); en segundo lugar, los documentos se encuentran ordenados, lo que significa que el ideal de expediente lleva implícito cierto orden, esto es, concierto y disciplina en la articulación formal; en tercer lugar, los documentos son ordenados por la Administración, aunque inicialmente no sean administrativos, pero pueden pasar a serlo desde el momento en que se incorporan al expediente; y en último lugar, se refieren a un asunto determinado, luego existe una conexión entre los documentos en cuanto a su objeto y el fin para el que la Administración los recopila y ordena, que el de formar o informar su criterio sobre un caso o una materia concreta. (…) Creo que la principal ventaja de esta definición es que posibilita incorporar al concepto y al régimen del expediente administrativo toda una variedad de conjuntos documentales que tienen en común su carácter informativo o preparatorio del criterio y la voluntad administrativa.”

De conformidad con el concepto común contenido en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse como:
“Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”

En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del veintiocho (28) de Noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como:
“El conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”

En la República Bolivariana de Venezuela, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, sin embargo si normaliza esta figura, disponiendo lo siguiente:

Artículo 31: “De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.”
Artículo 32: “Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.”
Artículo 34: “En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.
La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.”
Artículo 51: “Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a quede lugar el asunto.
De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”.

En este orden de ideas la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en Sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2011, se establece:

“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formaldel procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.”

Del fallo parcialmente transcrito anteriormente, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula:

“El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.”

Ahora bien, es prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.
Así las cosas, y en virtud de que ninguna de las partes impugnó válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes, en su debida oportunidad. Así se decide.
Del referido expediente se desprende Nombramiento de fecha treinta (30) de Septiembre de 2010 suscrito por el Alcalde del Municipio San Joaquín (folio 23 del expediente administrativo) en el cual se lee:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO CARABOBO
MUNICIPIO SAN JOAQUÍN
RECURSOS HUMANOS
San Joaquín, 30 de septiembre de 2010.
Ciudadana:
Lcda. Yanet Bonell
Directora de Recursos Humanos
Su despacho.-

N O M B R A M I E N T O

“La presente tiene como finalidad solicitarle que realice todo el proceso administrativo para llevar a cabo el ingreso a la nomina de Empleados Fijos, a la ciudadana: CAMPELO SANCHEZ DEYSI JOSEFINA, titular de la Cedula de Identidad N: V-15.519.354, a partir del 01/10/2010. Devengando un Sueldo Mensual de Bolívares Fuertes, Mil Doscientos Veintitrés Con 89/Cts (1.223,89). La mencionada ciudadana ocupara el cargo de: SECRETARIA. Bajo la dependencia de la Dirección de Despacho Urbano.
Sin más que referir, me despido de Usted;
Atentamente
Fdo. y sellado
Luis Ramón Aguiar Miranda
Alcalde del Municipio San Joaquín”

Dicho nombramiento fue promovido por la parte querellada en la etapa probatoria a fin de demostrar que la querellante ingreso a la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, a través de un nombramiento, sin haber participado en un concurso público para optar a dicho cargo, motivo por el cual considera que no es funcionario de carrera y no goza de estabilidad funcionarial.
Así mismo de las actas que conforman el expediente administrativo se evidencia constancia de trabajo (folio 49 del expediente administrativo) de la cual se desprende que para la fecha de su expedición, la hoy querellante ya ocupaba el cargo de asistente administrativo, mas no se encuentra evidencia de nombramiento, ascenso o llamado a concurso público a fin de determinar como la hoy querellante llego a ocupar el cargo de asistente administrativo.
Finalmente se evidencia que corre inserto en el folio 62 del expediente, Resolución N° 122/11/2014 de fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2014, mediante la cual remueven y retiran a la ciudadana CAMPELO SANCHEZ DEYSI JOSEFINA del cargo de asistente administrativo II, en los siguientes términos:

“…CONSIDERANDO
Que la Ciudadana, CAMPELO SANCHEZ DEYSI JOSEFINA titular de la Cedula de Identidad N° V-15.519.354, ingreso a la Administración Pública según nómina de Empleados desde la fecha primero (01) de octubre de dos mil diez (2010) con el cargo de SECRETARIA, sin cumplimiento previo de los requisitos para ser funcionario de carrera, establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el primer aparte del artículo 19 de Ley del Estatuto de la Función Pública.”
…
RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Remover del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO II la Ciudadana CAMPELO SANCHEZ DEYSI JOSEFINA titular de la Cedula de Identidad N° V-15.519.354.
ARTICULO SEGUNDO: En consecuencia a lo anterior se ordena el retiro de la Ciudadana CAMPELO SANCHEZ DEYSI JOSEFINA titular de la Cedula de Identidad N° V-15.519.354 de la Administración Pública Municipal y en consecuencia, se ordena el pago de prestaciones y demás beneficios laborales que le corresponden por ley.
ARTICULO TERCERO: La presente resolución tendrá vigencia a partir de su publicación en Gaceta Municipal.
ARTICULO CUARTO: Notifíquese la Ciudadana CAMPELO SANCHEZ DEYSI JOSEFINA titular de la Cedula de Identidad N° V-15.519.354., del contenido de la presente Resolución. Así mismo, hágasele saber que contra el presente Acto Administrativo, podrá, previo agotamiento de la vía administrativa, interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por ante los tribunales competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro de un lapso no mayor de ciento ochenta (180) días continuos a partir de su notificación al interesado o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de 90 días hábiles contados a partir de la fecha de su interposición, todo de conformidad con lo establecido en los Artículo 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y con el Artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
ARTICULO QUINTO: Se comisiona a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo a los fines de que ejecute el presente Acto Administrativo y practique las notificaciones respectivas.

Dado, firmado y sellado en San Joaquín, Estado Carabobo, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año Dios Mil Catorce (2.014)…”

De la revisión exhaustiva de actas, se evidencia, como bien alega la administración, que la ciudadana CAMPELO SANCHEZ DEYSI JOSEFINA, suficientemente identificada ingreso mediante nombramiento a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio San Joaquín a partir del primero (01) de Octubre de 2010, ocupando el cargo de secretaria sin haber participado en curso publico de oposición.
Pese a tales consideraciones se establece que la administración no puede atribuirle a la querellante que no goza de estabilidad en el cargo al no haber participado en concurso público, siendo esta una obligación constitucional (artículo 146) y legal (articulo 41 LEFP) que recae en la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, aunado a que la misma debe cumplir con los principios que la rige, establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.

En este sentido quien aquí juzga, no puede pasar por alto que la Administración debe ser eficaz a la hora de alcanzar los objetivos que le fueron encomendados y eficiente en la correcta utilización de los recursos; evidenciándose en el presente caso que la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, incumplió flagrantemente dichos principios, al haber ingresado a la ciudadana DEYSI JOSEFINA CAMPELO SANCHEZ, suficientemente identificada, sin realizar el llamado a concurso público, mecanismo que impone la constitución nacional para asegurar la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos, lo cual asegura el logro de los objetivos con la menor utilización de recursos.
En vista de tales consideraciones resulta forzoso para quien aquí juzga establecer que la ciudadana DEYSI JOSEFINA CAMPELO SANCHEZ goza de estabilidad provisional hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, motivo por el cual la misma no puede ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78).
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso público de ingreso a la Administración Pública, siendo esta una obligación, en el presente caso, de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo. Así se decide.

-V-
D E C I S I Ó N

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la ciudadana DEYSI JOSEFINA CAMPELO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad N° 15.519.354, asistida por los ciudadanos Raúl Alberto González y William Jesús George, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 174.743 y 174.788 respectivamente, contra la Resolución N° 122/11/2014 de fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2014 emanada de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo; en consecuencia:

1. 1.- SE DECLARA: La nulidad absoluta de la Resolución N° 122/11/2014 de fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2014 emanada de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo;
2. 2.- SE ORDENA: La reincorporación inmediata de la ciudadana DEYSI JOSEFINA CAMPELO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad N° 15.519.354, al cargo de Asistente Administrativo II adscrita a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo; o a otro similar en rango, jerarquía y remuneración y condiciones de trabajo.
3. 3.- SE ORDENA: A la Alcaldía del Municipio San Joaquín del estado Carabobo, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales desde el dictamen del acto de remoción y retiro hasta la reincorporación definitiva con las respectivas variaciones y aumentos que hubiere experimentado.
4. 4.- SE ORDENA realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los treinta (30) días del mes de Junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Expediente Nro. 15.690 En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nº 15.690
Leag/Dpm/Cea
Oficio Nº CJ-15-1458.
Valencia, 30 de Junio de 2016, siendo las 10:00 a.m.