TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, treinta (30) de junio de 2016
Año 206° y 157°

Expediente Nro. 15.491

PARTE ACCIONANTE: LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:
Abg. Rafael Medina Villalonga, IPSA Nro. 61.160

PARTE ACCIONADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA, DEL
ESTADO COJEDES

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 16 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:

Mediante escrito presentado en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2014, por el ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, titular de la cédula de identidad Nº 13.442.722, debidamente asistido por el abogado Rafael Medina Villalonga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.160, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Oficio Nº DA/0050/2014, de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes.

-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la parte Querellante:

En su libelo de la demanda el querellante expone:

Que: “(…) ocurro a fin de interponer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL en contra del hipotético acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, el 16 de junio de 2014, supuestamente contenido en el oficio signado con el Nº DA/0050/2014 de fecha 16 de junio de 2014 (…)”. (Negrillas y Mayúsculas del Original).

Que: “El 16 de Septiembre de 2012, mi representado ingreso a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del Estado Cojedes (…) en la que desempeño el cargo de Analista administrativo II (…) tal como consta de resolución Nº 052-12, emanada de dicha Alcaldía el 16 de Septiembre de 2012 (…)”.

Que: “(…) el 17 de junio DE 2014, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, a través de oficio Nº 00/RRHH/2014/131, de fecha 16 de junio de 2014 (…) le notifico a mi representado que el Alcalde de ese Municipio había dictado un acto administrativo según el cual a partir de esa misma fecha, seria retirado y removido del cargo que ocupaba en dicha Alcaldía”.

Que: “El acto administrativo aquí recurrido es nulo de nulidad absoluta por los siguientes motivos:
1º) No aparece la firma del funcionario actuante (el Alcalde) ni el sello de su oficina, ni expresión alguna del órgano notificador que indique que el acto transcrito aparece firmado por su emisor ni que aparezca en el sello de su oficina (artículo 18, ordinal 8 L.O.P.A.).
2º) Tampoco aparece decisión alguna de la que se desprenda que mi representado hay sido removido o retirado del cargo (artículo 18, ordinal 6 L.O.P.A).
3º) No aparece expresión de los hechos que dieron lugar a la supuesta decisión dictada por dicha autoridad. (Artículo 18, ordinal 5 LOPA)
4º) Quien emite la notificación no tiene la autoridad para remover, retirar o destituir a mi representado.
Visto lo anterior, el acto administrativo supuestamente dictado por el Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, adolece de varios de los requisitos de forma exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que lo hace nulo de nulidad absoluta, de conformidad ordinal (sic) 4º, parte infine, del artículo 19 de la misma ley. Esto por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta de dichos requisitos esenciales a la valides de todo acto administrativo”.

Que: “Además de lo anteriormente expuesto, según la transcripción de dicho “acto”, el órgano emisor del mismo habría incurrido en falso supuesto de hecho al considerar que mi representado es un funcionario de libre nombramiento y remoción (…)”.

Que: “(…) no basta el solo hecho que la Administración califique un cargo como de libre nombramiento y remoción para que esta calificación acarree las consecuencias que la misma trae aparejadas según la ley, sino que el cargo debe estar descrito como lo manda la ley y debe referir que el cargo es de alto nivel de jerarquía o que según las funciones que realiza su ocupante, pueda calificarse como de confianza, por las funciones que desarrolla”.

Que: “Es un deber de la Administración, (…) definir y además demostrar la actividad desplegada por el funcionario. Esta definición debe hacerla en forma concreta y expresada claramente en el acto de designación y en el acto administrativo por el cual se pretende remover o retirar al funcionario, a los fines de que el órgano emisor aplique correctamente el supuesto de hecho de la norma al hecho concreto que pretende subsumirse en ella. Esto no se hizo.” (Negrillas y subrayado del original).

Que: “Establecido que mi representado no es un funcionario de libre nombramiento y remoción y goza de estabilidad en el desempeño de su cargo, correspondería a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora determinar si mi representado estaba incurso en alguna de las causales de destitución que establece el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual se ha debido solicitar la apertura de la correspondiente averiguación administrativa (…)”

Que: “(…) no se aprecia que se haya aperturado averiguación administrativa alguna para determinar si en su actuación mi representado ha realizado algún hecho que se pudiera encuadrar dentro de las causales de remoción o destitución establecidas en la Ley”.

Finalmente en su petitorio solicita: “(…) PRIMERO: Declare la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares dictado por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, contenido en el oficio Nº DA/0050/2014 de fecha 16 de junio de 2014, notificado a mi representado por la Dirección de Recursos Humanos de dicha Alcaldía el 17 de junio de 2014, según oficio Nº 00/RRHH/2014/131 del 16 de junio de 2014. SEGUNDO: Ordene a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del Estado Cojedes que reincorpore de forma inmediata a mi representado LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, antes identificado, al cargo de Analista Administrativo II de esa Alcaldía o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su separación de dicho cargo. TERCERO: Ordene a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del Estado Cojedes que pague a mi representado los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a su cargo, con las variaciones salariales que pudieran surgir en dicho tiempo. CUARTO: Que se acuerde la adecuación de las cantidades que resulten del pago de los salarios dejados de percibir por mi representado a través del método indexatorio y el pago de los intereses moratorios tomándose en cuenta los índices fijados por el Banco Central de Venezuela. Todo de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Alegatos de la parte Querellada:

En fecha cinco (05) de marzo de 2015, la ciudadana ANA TERESA FARFÁN, titular de la cedula de identidad N° V-3.690.174, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.908, en su carácter de Sindica Procurador del Municipio Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes y representante del Municipio, procede a dar contestación a la demanda incoada por la querellante.

En primer término, señala que: “(…) cabe destacar que, de la resolución signada como Nº 052-12 de fecha “al mes de enero de 2010” por la cual el anterior Alcalde Ing. José Ramón Moncada manifestó que se hacía “necesaria su incorporación a la nomina de personal empleados fijos” junto un grupo de otras cuarenta y dos (42) personas, que, por tal motivo, se entiende que venían prestando servicios bajo la forma de contratados, la cual no existe para los empleados ni funcionarios públicos, ni en ningún caso se puede considerar como una vía de ingreso a la administración pública, según el Art. 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Más adelante indica con relación al vicio de forma alegado por el querellante, en cuanto a que no aparece la Firma del Alcalde ni el sello del Despacho en el acto administrativo, que la comunicación dirigida por el Director de Recursos Humanos al ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE es lo suficientemente clara y explícita cuando invoca las facultades que le atribuyen los Artículos 6 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Continua su alegato señalando: (…) que el cargo que ostentaba el ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE es de libre nombramiento y remoción al no haber ingresado por virtud de concurso público (tal como lo exige la citada Ley en su Art. 40 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Art. 146, primer aparte) (…)”.

De igual forma arguye la representación del ente querellado que: “ Aduce igualmente el querellante que no aparece expresión de los hechos que dieron lugar a la supuesta decisión dictada por dicha autoridad, invocando el numeral 5º del citado Art. 18 LOPA, el cual se refiere a la motivación que debe contener todo acto administrativo. En tal sentido, el oficio transcrito certificado en su contenido por el Director de Recursos Humanos, como emanado de la autoridad del Alcalde y dirigido al ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, es lo suficientemente explicito al aducir que, al haber sido designado por resolución, la Nº 052-12 de fecha 01/01/2010 dictada por el anterior Alcalde, Ing. José Ramón Moncada Rojas, en la cual se ordeno ingresar a cuarenta y tres (43) a la nomina de personal fijo; es decir, por la vía del nombramiento y no de la adjudicación por concurso público: (ommisis (sic) “…constituye un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto su ingreso a la administración no estuvo supeditado al concurso público sino a la designación (…) en este orden de idas, se determina dicha naturaleza a tenor de lo establecido en el ultimo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

De seguidas señala: “(…) me permito acotar que el citado numeral 4º del Art. 19 de la LOPA, al enumera (sic) la prescindencia total y absoluta como motivo de nulidad absoluta de un acto, no establece “de los requisitos” sino “del procedimiento legalmente establecido” estando de más recordar que en el presente caso, no se trato de una decisión o resolución proveniente de ningún procedimiento, pues los únicos procedimientos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública son, para los casos de sanción de amonestación, el que está pautado en el Art. 84, y, para los casos de sanción de destitución, el contenido en el Art. 89 eiusdem. Solo que en el presente caso, no se trato de ningún procedimiento sancionatorio, sino del ejercicio de una facultad (la de libre remoción) que no implica pues, la tramitación de ningún procedimiento”.

De igual forma, en virtud del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido alegado por el querellante, señala que: “ (…) cabiendo en este sentido, reiterar que no tuvo que instruirse ningún procedimiento, ya que no se trato de la imposición de ninguna destitución, sino del ejercicio de una facultad (de libre remoción), y reiterando una vez más, en este orden la diferencia entre ambos: la destitución es una sanción, mientras que la remoción es una facultad”.

Concluye su alegato invocando el criterio jurisprudencial de la Sentencia Nº 902 del 27 de marzo de 2003 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Exp. Nº 00-20927); con ponencia del Magistrado Perkins Rocha; así como criterio más reciente del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Exp. Nº 1237) en Sentencia de fecha 28 de abril de 2011.

Finalmente solicita: “(…) que declare SIN LUGAR la querella funcionarial incoada por el Abog. Rafael Medina Villalonga contra mi representado (…)”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora, Estado Cojedes.

Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.

Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:

Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe nulidad del acto administrativo relacionado con su Retiro del cargo de Analista Administrativo II adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora, Estado Cojedes, en virtud de la relación de empleo público sostenida con el mencionado Instituto, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:

Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, ya identificado, contra el Oficio Nº 00/RRHH/2014/131, de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Abg. Pedro José González Oviedo, en su carácter de Director de Recursos Humanos, contentivo del Oficio Nº DA/0050/2014, de la misma fecha, suscrito por Pablo Augusto Rodríguez Vargas, Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, donde el querellante denuncia defectos en la notificación, vicios de forma contenidos en el artículo 18, numerales 5, 6 y 8, falso supuesto y la prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Ahora bien, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 00/RRHH/2014/131, de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Abg. Pedro José González Oviedo, en su carácter de Director de Recursos Humanos, contentivo del Oficio Nº DA/0050/2014, de la misma fecha, suscrito por Pablo Augusto Rodríguez Vargas, Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, mediante el cual se acordó la remoción y retiro del hoy querellante del cargo de Ayudante de Asistente Administrativo II, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando -desde hace mas de 02 años, según sus dichos- con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

Así las cosas, constata este Juzgador que manifiesta la parte actora que el 17 de junio de 2014, lo notificaron según Oficio Nº 00/RRHH/2014/131, de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Abg. Pedro José González Oviedo, en su carácter de Director de Recursos Humanos, contentivo del Oficio Nº DA/0050/2014, de la misma fecha, suscrito por Pablo Augusto Rodríguez Vargas, Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, que había sido removido como Funcionario Público en el cargo de Analista Administrativo II adscrito a la Alcaldía Bolivariana del Municipio Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, lo cual trajo como consecuencia el retiro inmediato de la administración pública nacional, irrespetando el derecho a la estabilidad absoluta que ostenta derivado de su condición de funcionario público de carrera; dicha notificación es del tenor siguiente:

San Carlos; 16 de junio de 2014
Oficio Nº 00/RRHH/2014/131
Ciudadano:
LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE
C.I.: Nº V-13.442.722
Presente

Me dirijo a usted por medio de la presente, actuando en mi carácter de Director de Recursos Humanos, de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, en cumplimiento del artículo 6 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para notificarle que a partir de la presente fecha será retirada (sic) y removida (sic) del cargo de ANALISTA ADMINISTRATIVO II, según acto administrativo emitido por el ciudadano Pablo Rodríguez en su condición de Alcalde del referido Municipio, el cual se transcribe a continuación. Cumpliendo lo establecido en el articulo 73 LOPA
“San Carlos; 16 de junio de 2014
Oficio Nº DA/0050/2014
Ciudadano (a):
LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE
C.I.: Nº V-13.442.722
ANALISTA ADMINISTRATIVO II

Actuando en mi carácter de Alcalde del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora del Estado Bolivariano de Cojedes, según consta en acta de juramentación publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 435, de fecha 11 de Diciembre de 2013, y en ejerciendo (sic) la función pública prevista en los artículos 4 y ordinal 4 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Visto que fue designado SEGÚN Resolución Nº 052-10 de fecha 19/09/2012, como ANALISTA ADMINISTRATIVO II, por ende es considerado funcionario visto que su ingreso cumple los extremos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, constituye un cargo (sic) Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto su ingreso a la administración no estuvo supeditado al concurso público, sino en base a la designación de la autoridad competente en este orden de idea se determina dicha naturaleza en tenor a lo establecido en el ultimo aparte del articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de ocupar un cargo de ANALISTA ADMINISTRATIVO II
En el supuesto caso de que considere que han sido lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, puede intentar el recurso contencioso administrativo funcionarial ante los Tribunales contenciosos funcionariales dentro del lapso de caducidad de tres (03) meses contados a partir de la notificación del presente acto de conformidad con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se ordena a la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía, librar la notificación respectiva del presente Oficio la cual deberá ser firmada señalando la fecha y hora de recibo e indicara su número de cédula de identidad, en señal de haber sido notificado (a).
Atentamente,
Pablo Augusto Rodríguez Vargas
Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora”

Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Contencioso Administrativos del Estado Carabobo, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el articulo 98 y siguiente de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…Omissis…)
Abg. Pedro José González Oviedo
Director de Recursos Humanos (FDO Y SELLADO)”

Ahora bien, antes de entrar a conocer este Juzgado sobre el fondo de la presente controversia, debe pronunciarse como punto previo, respecto a los antecedentes administrativos en este sentido, se insiste en que la remisión de los mismos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte en el proceso, puesto que no fueron consignados en el caso de autos, dicho expediente administrativo, razón por la cual este Juzgador no puede apreciar en todo su valor las actuaciones insertas a los mismos.

Asimismo, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a la audiencias fijadas por este Juzgado Superior, así como tampoco consignó los Antecedentes Administrativos los cuales representan un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de este Sentenciador, de los hechos alegados por las partes, aun cuando fueron requeridos en la oportunidad procesal correspondiente.

En relación a lo antes mencionado y visto que el expediente administrativo no fue consignado para ayudar a este Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente judicial.

Así las cosas, corresponde a este Juzgador hacer un análisis del estatus que poseía el ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, al momento de la emisión del Oficio Nº 00/RRHH/2014/131, de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Abg. Pedro José González Oviedo, en su carácter de Director de Recursos Humanos, contentivo del Oficio Nº DA/0050/2014, de la misma fecha, suscrito por Pablo Augusto Rodríguez Vargas, Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, todo ello con el fin de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si el referido acto se encuentra ajustado a derecho.

Alega el querellante que “El 16 de Septiembre de 2012, mi representado ingreso a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del Estado Cojedes (…) en la que desempeño el cargo de Analista administrativo II (…) tal como consta de resolución Nº 052-12, emanada de dicha Alcaldía el16 de Septiembre de 2012 (…)”.

Esgrime que “(…) mi representado no es un funcionario de libre nombramiento y remoción y goza de estabilidad en el desempeño de su cargo (…)”.

Alegato este que refutado por la Administración al señalar que: “(…) al haber sido designado por resolución, la Nº 052-12 de fecha 16/09/2012 (…) es decir, por la vía del nombramiento y no de la adjudicación por concurso público: (ommisis (sic) “…constituye un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto su ingreso a la administración no estuvo supeditado al concurso público sino a la designación (…)”.

Ahora bien, considera fundamental este Sentenciador indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de este Tribunal Superior).

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

“…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.
Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.
Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.
En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.
En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…omissis…)
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...”. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, considera este sentenciador que si bien es cierto que el Artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.
Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, sobre la base de lo precedentemente argüido, considera este Juzgador que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser proporcionados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional y legal, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Al respecto el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 41. “Corresponderá a las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicos de carrera”.

Ello es así, porque el funcionario para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aun cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público; de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al árbitro del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”.
Así pues, ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, momento en el cual, de ser el caso, la Administración si podrá aplicar el procedimiento de destitución que señala la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión, de fecha catorce (14) de agosto de 2008 (Caso: Alfonso Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas), señaló lo siguiente:

“(…)Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
(…)
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
(…)” (Destacado Nuestro).

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la estabilidad provisional, la cual supone que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber realizado previamente el respectivo concurso, dado que como se estableció previamente esta es una carga de la Administración.

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del mismo.

No obstante no se puede pasar por alto que la falta de participación del querellante en el concurso público de oposición –como ya se menciono- no es una circunstancia que dependa del actor, sino una carga de la Administración, en este caso, la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, sobre la cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo. De tal modo, debe necesariamente este Juzgador resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

a) Oficio Nº 00/RRHH/2014/131, de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Abg. Pedro José González Oviedo, en su carácter de Director de Recursos Humanos, contentivo del Oficio Nº DA/0050/2014, de la misma fecha, suscrito por Pablo Augusto Rodríguez Vargas, Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, ut supra transcrito, mediante la cual remueven y retiran al ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE del cargo de Analista Administrativo II (Folios 13 al 14).
b) CONSTANCIA , de fecha 19 de Junio del 2014, la cual cabe destacar, goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la cual señala:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO COJEDES
ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA
DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS

El suscrito Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora de Estado Cojedes, hace constar por medio de la presente que el ciudadano: PEREZ INFANTE LUIS MIGUEL, titular de la cedula de identidad N° 13.442.722, prestó sus servicios en esta alcaldía, desde el primero de junio del dos mil, hasta el dieciséis de junio del año 2014, donde desempeño sus labores como analista administrativo II, devengando un sueldo mensual de cuatro mil seiscientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y seis céntimos (4.687,46 Bs)

Constancia que se expide a petición de parte interesada, en la ciudad de San Carlos, a los diecinueve (19) días del mes de junio del año 2014.

ATENTAMENTE
ABG. PEDRO GONZALEZ
DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS

De lo anteriormente expuestos, considera este Jurisdicente que se evidencia que el ciudadano PEREZ INFANTE LUIS MIGUEL se desempeño en el cargo de Asistente Administrativo, en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, durante un tiempo de 4 años. Del contenido de la Constancia supra mencionada quedó probado que el ingreso del querellante se produjo por designación, y no en atención a un concurso de credenciales, y al no existir otra prueba de la que pueda evidenciarse que haya ostentado con anterioridad la condición de funcionario de carrera, mal podría invocarse esta condición, y por consiguiente la estabilidad de la que estos funcionarios gozan. Así se establece.

Ahora bien, constata este Órgano Jurisdiccional que el querellante de autos ingresó a la Administración Pública Nacional específicamente a la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que comenzó a prestar servicios en dicha entidad Municipal a partir del Primero (01) de junio de 2000, ejerciendo el cargo de Analista Administrativo II, adscrito a esa misma Alcaldía; y así se evidencia de la ut supra mencionada Constancia de fecha 19 de junio de 2014, que riela insertar al folio 12 del presente expediente, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1999, así pues la constitución estipula en el artículo 146 que la Ley establecerá ‘la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado y suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional …’, tal norma constitucional fue desarrollada a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa (hoy Ley del Estatuto de la Función Pública). En tal sentido el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía el modo de ingreso a la carrera administrativa de la siguiente manera: (hoy Ley del Estatuto de la Función Pública)

“Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole.
La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
(…)”.

De la norma transcrita se tiene que la derogada Ley establecía el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa y éste era la aprobación del concurso público, en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana, específicamente en el artículo 146, nuevamente prevé el mecanismo de ingreso y definió las clases de funcionarios públicos.

Pese a tales consideraciones se establece que la administración no puede atribuirle al querellante que no goza de estabilidad en el cargo al no haber participado en concurso público, siendo esta una obligación constitucional (artículo 146) y legal (articulo 41 LEFP) que recae en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, aunado a que la misma debe cumplir con los principios que la rige, establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.

En este sentido quien aquí juzga, no puede pasar por alto que la Administración debe ser eficaz a la hora de alcanzar los objetivos que le fueron encomendados y eficiente en la correcta utilización de los recursos; evidenciándose en el presente caso que la Alcaldía Bolivariana del Municipio Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, incumplió flagrantemente dichos principios, al haber ingresado al ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, suficientemente identificado, sin realizar el llamado a concurso público, mecanismo que impone la Constitución Nacional para asegurar la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos, lo cual asegura el logro de los objetivos con la menor utilización de recursos.

Ante tal circunstancia, y en virtud de lo anterior, observa que quedo comprobado que el recurrente ingresó con posterioridad a la vigente Constitución, dado que dicho cargo ejercido no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el Artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por el recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), este Tribunal Superior debe concluir que el cargo por medio del cual ingresó el ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, recurrido es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiario de la estabilidad transitoria anteriormente descrita.

En vista de tales consideraciones resulta forzoso para quien aquí juzga establecer que el ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE goza de estabilidad provisional hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, motivo por el cual el mismo no puede ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78). Así se decide.-
Ahora bien, vista la estabilidad provisional de la que goza el ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE –querellante de autos-, se procederá a analizar los supuestos mediante los cuales podría perder tal condición.

Así las cosas, considera oportuno este Sentenciador, traer a colación lo preceptuado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual se establecen los siete (07) casos en que pueden los funcionarios que gozan de estabilidad provisional, ser retirados del servicio. Tales casos son los siguientes:

1. Por renuncia escrita del funcionario público debidamente aceptada.
2. Por perdida de la nacionalidad
3. Por interdicción civil
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley
5. Por reducción de personal debido a las limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los concejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la referida Ley.

En el mismo orden de ideas, considera fundamental este Sentenciador analizar las “motivaciones de fondo” del acto impugnado, a los efectos de verificar sobre cuáles de los supuestos anteriormente enunciados, cabría la intención de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes al “remover y retirar” al querellante de la forma en la que lo hizo.

Al respecto el Oficio Nº 00/RRHH/2014/131, de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Abg. Pedro José González Oviedo, en su carácter de Director de Recursos Humanos, contentivo del Oficio Nº DA/0050/2014, de la misma fecha, suscrito por Pablo Augusto Rodríguez Vargas, Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, que cursa en los folios trece (13) al catorce (14), señala que: “(…)para notificarle que a partir de la presente fecha será retirada (sic) y removida (sic) del cargo de ANALISTA ADMINISTRATIVO II (…)”; así como también: “(…)Visto que fue designado SEGÚN Resolución Nº 052-12 de fecha 16/09/2012, como ANALISTA ADMINISTRATIVO II, por ende es considerado funcionario visto que su ingreso cumple los extremos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, constituye un cargo (sic) Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto su ingreso a la administración no estuvo supeditado al concurso público, sino en base a la designación de la autoridad competente (…)”.

En virtud de lo anterior, puede evidenciarse que el Acto Administrativo de Remoción y Retiro, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que al querellante se le removió y retiro como si se tratase de un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, cuando lo cierto es que el mismo –tal como ya se estableció- tenia la condición de funcionario con estabilidad provisional. Tales afirmaciones se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente, de donde se evidencia que el ente querellado NO CONSIGNÓ EXPEDIENTE que evidenciara procedimiento disciplinario de destitución alguno y además, no promovió prueba alguna que desvirtuara los alegatos de la querellante, ni ejerció los recursos a los que tenía derecho a los efectos de impugnar las pruebas de su contendiente, por lo que al no existir fundamentos para justificar el quebrantamiento del vinculo funcionarial, este Juzgador debe presumir que lo cierto es lo probado por las partes en el juicio y que a razón de la inexistencia del mencionado procedimiento, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso. En razón de ello resulta conveniente traer a colación el criterio establecido por la Sala Política Administrativa, en Sentencia Nº 242, de fecha 03 de febrero de 2002, Expediente Nº 14675, la cual expresó:

“El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlas. Así pues, debe constatar la Sala al efectuar el análisis del derecho al debido proceso, si todos los actos previos a la imposición de una sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.”

En este sentido el exegético Eloy Lares Martínez en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, XIII Edición, 2010, Editorial Exlibris, en la página 191-193, menciona lo siguiente:

LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS
Conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos pueden adolecer de dos grados de invalidez. En efecto, dichas disposiciones legales se refieren a los actos “absolutamente nulos” y a los actos “anulables”.
Los actos de la administración según el artículo 19 de la citada ley, serán absolutamente nulos en los siguientes casos
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley;
3. Cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido.
El primer caso de nulidad absoluta contempla la existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca. No es necesario que la disposición violada indique, como consecuencia de la violación, la nulidad absoluta. Basta que la norma sancione la infracción cometida con la nulidad del acto. Así, por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, según el artículo 138 de la misma Carta Fundamental, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. En todos estos casos en los cuales los preceptos constitucionales determinan expresamente la nulidad de los actos dictados por la administración deben ser considerados absolutamente nulos. Lo mismo ocurre cuando las disposiciones de una ley declaren nulos terminados actos de la administración.
(Omissis)
Finalmente, son actos absolutamente nulos los que son dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Nuestra Ley emplea en esta materia vocablos equivalentes a la ley española, según la cual son nulos de pleno derecho, los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido”. García de Enterría, con apoyo de la jurisprudencia española, sostiene que la expresión legal hay que referirla “a su omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable” (Resaltado nuestro).

En relación con lo anterior, la Sentencia Nº 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por la Sala Constitucional, Caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez, asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. En efecto, dicha decisión establece lo siguiente:

“Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa. La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa” (Negritas añadidas por este Tribunal)

En este mismo orden de ideas y ante tan elocuentes exposiciones, este Juzgador determina que la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario público, trae consigo la violación a los más sagrados principios de los que gozan aquellos que buscan una protección oportuna del Estado, nos referimos, al derecho a la defensa y al debido proceso, quienes son garantes del equilibrio que debe existir en todos los procesos y en cualquier grado o estado en que se encuentren los mismos, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica y cumplir con uno de los fines del Estado como lo es, el otorgamiento de una tutela judicial efectiva. Es por ello, que indefectiblemente se determina que ante la inexistencia de pruebas que demostrasen la existencia del procedimiento llevado a cabo para la destitución del ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, acarrea la nulidad absoluta del Oficio Nº 00/RRHH/2014/131, de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Abg. Pedro José González Oviedo, en su carácter de Director de Recursos Humanos, contentivo del Oficio Nº DA/0050/2014, de la misma fecha, suscrito por Pablo Augusto Rodríguez Vargas, Alcalde del Municipio Bolivariano Ezequiel Zamora, del Estado Cojedes, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado, un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por la querellante. Así se decide.

Finalmente, ante el petitorio del querellante referido a “(…)Que se acuerde la adecuación de las cantidades que resulten del pago de los salarios dejados de percibir por mi representado a través del método indexatorio y el pago de los intereses moratorios (…)”; pasa a pronunciarse este Tribunal en los siguientes términos:

 De la Corrección Monetaria o la Indexación:

La noción de corrección monetaria, ha sido desarrollada de manera amplia por el Máximo Tribunal de la República, así como por la doctrina patria, ésta puede ser definida como una figura jurídica que tiene por finalidad evitar que el fenómeno inflacionario afecte de manera inminente al acreedor de una deuda potencial, como consecuencia del tiempo transcurrido entre la oportunidad que se causa la obligación y el momento en el cual se cumple con dicha obligación, en virtud que la cantidad pecuniaria adeudada pierde su poder adquisitivo. En ese sentido, estamos ante una institución procesal que tiene por fin último la garantía de restablecer de manera efectiva el daño causado por el transcurso del tiempo, no imputable a la parte ganadora en el proceso, así como permitir que el pago de la deuda sea total y no parcial, siendo ello así, la corrección monetaria debe ser fundamentalmente un proceso objetivo, mediante el cual se indexa una suma de dinero que siendo pasada, no representa en el presente una condena de mayor valor, sino que se condena exactamente el mismo valor pasado pero en términos presentes.

Al respecto, en sentencia reciente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de mayo de 2014, con ponencia del Magistrado Dr. JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, Exp. 14-0218, Expuso:

“En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación.
(…omissis…)
Dicho lo anterior, esta Sala Constitucional, en aras de garantizar la tutela judicial eficaz del trabajador y hacer prevalecer la justicia (…) que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago…”.

Así establecida por la Sala Constitucional la procedencia del pago de la indexación en casos como el de autos, por ser conceptos de exigibilidad inmediata tanto las prestaciones sociales como el pago del salario o sueldo – este último ordenado a pagar en el presente caso- este Tribunal Superior acogiendo el criterio antes citado, declara PROCEDENTE el pago de la indexación sobre las cantidad adeudada por concepto de sueldos dejados de percibir, cuyo cálculo deberá hacerse desde la fecha de admisión de la demanda, esto es, día quince (15) de octubre de 2014, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes. En consecuencia se ordena realizar la experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que el índice inflacionario correspondiente al periodo antes mencionad, se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a el ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, por concepto de indexación. Así se decide.

No obstante ello, debe este sentenciador pronunciarse –también- con relación a los “intereses moratorios” solicitados sobre los sueldos dejados de percibir, los cuales no deben proceder, siguiendo el criterio plasmado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente AP42-R-2007-000007, de fecha 14 de Noviembre de 2013 al señalar que los sueldos dejados de percibir son de carácter indemnizatorio. Por consiguiente, se deben negar los intereses moratorios solicitados. Así se declara.

- V-
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, titular de la cédula de identidad Nº 13.442.722, debidamente asistido por el abogado Rafael Medina Villalonga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.160, contra el Oficio Nº DA/0050/2014, de fecha 16 de junio de 2014, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO EZEQUIEL ZAMORA, DEL ESTADO COJEDES, en consecuencia:

1. SE DECLARA: LA NULIDAD ABSOLUTA del OFICIO Nº 00/RRHH/2014/131, de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Abg. Pedro José González Oviedo, en su carácter de Director de Recursos Humanos, contentivo del OFICIO Nº DA/0050/2014, de la misma fecha, suscrito por Pablo Augusto Rodríguez Vargas, ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO EZEQUIEL ZAMORA, DEL ESTADO COJEDES.
2. SE ORDENA: La reincorporación inmediata del ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, al cargo de ANALISTA ADMINISTRATIVO II, o a un cargo de similar o de superior jerarquía.
3. SE ORDENA: a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA, DEL ESTADO COJEDES, a PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro del ciudadano LUIS MIGUEL PÉREZ INFANTE, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren.
4. SE ORDENA: calcular y pagar la CORRECCIÓN MONETARIA O LA INDEXACIÓN en la forma indicada en la parte motiva del fallo.
5. SE NIEGA: el pago de los intereses moratorios.
6. SE ORDENA: realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en la presente sentencia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez Superior,

ABG. LUÍS ENRIQUE ABELLO GARCÍA
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ

Expediente Nro. 15.491 En la misma fecha, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ

Leag/Dvp/Maz