TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, treinta (30) de junio de 2016
Año 206° y 157°

Expediente Nro. 11.071

PARTE ACCIONANTE: ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:
Abg. Gisela León Castro, IPSA Nro. 18.995

PARTE ACCIONADA: CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA, DEL
ESTADO CARABOBO

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:

Mediante escrito presentado en fecha diecinueve (19) de octubre de 2006, por la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN, titular de la cédula de identidad Nº 15.007.087, debidamente asistido por la abogada Gisela León Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.995, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 063-2006, de fecha 28 de agosto de 2006, dictada por el Contralor Municipal de Naguanagua, del Estado Carabobo.

-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la parte Querellante:

En su libelo de la demanda el querellante expone:

Que: “(…) ocurre ante su competente autoridad con el debido respeto a fin de interponer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (QUERELLA) con el Acto Administrativo que la Remueve del cargo de AUDITOR I, adscrito a la Dirección de Control Externo de la Contraloría Municipal de Naguanagua del Estado Carabobo, contenido en Resolución Nº 057-2006, de fecha 25 de julio de 2006, (…) y contra el Acto Administrativo que la Retira de la Contraloría Municipal de Naguanagua del Estado Carabobo, contenido en Resolución Nº 063-2006, de fecha 28 de agosto de 2006 (…)”. (Negrillas y Mayúsculas del Original).

Que: “Mi asistida ingreso a la Contraloría Municipal de Naguanagua, al ganar el Concurso Público de Credenciales celebrado para proveer el cargo de Auditor I adscrito a la extinta Dirección de Auditoria de Entes Descentralizados hoy Dirección de Control Externo, según puede evidenciarse de Actos Administrativos de Nombramiento Provisional y Definitivo contenidos en Resoluciones Nº(s) 036-2005 de fecha 18 de noviembre de 2005 y 008-2006 de fecha 21 de febrero (…)”. (Negrillas del original).

Que: “(…) es el caso ciudadano Juez, que mediante la impugnada Resolución Nº 057-2006 del 25-07-2006, el ciudadano Contralor del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, Licenciado William Castillo, en violación total a (sic) absoluta del Derecho Legal a la Estabilidad de mi asistida, la Remueve del cargo y paradójicamente la coloca en situación de Disponibilidad por haber ejercido un cargo de carrera (considerando tercero de la Resolución 057-2006) cuando el único cargo que ha ejercido mi asistida en la Administración Publica es precisamente del que la remueven libremente, considerándola bajo un Falso Supuesto de Hecho, Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción, cuando se reconoce en el mismo acto que el cargo ejercido es de carrera”.

Que: “En fecha 28 de agosto 2006, mediante Resolución Nº 063-2006, se dicta un ilegal e inmotivado Acto de Retiro, que lo convierte en un Acto Nulo de Nulidad Absoluta, pues se fundamento tanto en la ilegal remoción como en que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias (…)”.

Que: “Por otra parte, para la fecha en que fue removida del cargo y posteriormente retirada de la Contraloría Municipal de Naguanagua, se encontraba amparada por la inamovilidad derivada de la Discusión del Contrato Colectivo de Trabajo, entre el Municipio Naguanagua del Estado Carabobo y SUEPACONSINAGUA, cuyo pliego de peticiones para discusión fue introducido por las partes, ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 17 de Abril 2006, tal como se demostrara en la oportunidad correspondiente”. (Negrillas y subrayado del original)

Finalmente en su petitorio solicita: “(…) declare la Nulidad Absoluta de los Actos de Remoción y Retiro impugnados, contenidos en Resoluciones Nº 057-2006, de fecha 25 de julio 2006 y 063-2006, de fecha 28 de agosto 2006, por medio de los cuales se Remueve y Retira del cargo de AUDITOR I, adscrito a la Dirección de Control Externo de la Contraloría Municipal de Naguanagua del Estado Carabobo y de la ADMINISTRACIÓN PUBLICA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO, se ordene la restitución al cargo que desempeñaba y se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada ilegalmente hasta la fecha en que se le reincorpore efectivamente con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el mismo, así como todos aquellos beneficios que no impliquen la prestación activa del servicio”.

Alegatos de la parte Querellada:

Visto que la parte querellada no dio contestación a la presente querella de conformidad con lo contenido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se entiende por contradicha la presente demanda en toda y cada una de sus partes.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer la presente Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN, titular de la cédula de identidad Nº 15.007.087, debidamente asistido por la abogada Gisela León Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.995, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA, DEL ESTADO CARABOBO y en tal sentido, se observa lo siguiente:

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.

En este sentido el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

“Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. (Negrita nuestra)

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.

Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:

“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:

Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo relacionado con su remoción y retiro del cargo de Auditor I adscrito a la Contraloría del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo, en virtud de la relación de empleo público sostenida, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:

Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana ANA CECILIA LEÓN SÁNCHEZ, ya identificada, contra la Resolución Nº 063/2006 de fecha veintiocho (28) de agosto de 2006, emitida por la Contraloría del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, donde la querellante denuncia la prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, falso supuesto de hecho y violación a la inamovilidad por fuero sindical.

Ahora bien, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 063/2006 de fecha veintiocho (28) de agosto de 2006, emitida por la Contraloría del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, mediante el cual se acordó la remoción y retiro de la hoy querellante del cargo de Auditor I, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando –al ganar el Concurso Público de Credenciales, según sus dichos-, en virtud de que no ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

En tal sentido, se observa que el punto central en el presente recurso radica en si la ciudadana ANA CECILIA LEÓN SÁNCHEZ, ocupaba dentro de la Contraloría del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, en virtud de que la parte querellante alega que: “(…) ingreso a la Contraloría Municipal de Naguanagua, al ganar el Concurso Público de Credenciales celebrado para proveer el cargo de Auditor I adscrito a la extinta Dirección de Auditoria de Entes Descentralizados hoy Dirección de Control Externo (…)” por lo que no se configura, a su decir, en funcionario de libre nombramiento y remoción; y que por el contrario, la Contraloría Municipal de Naguanagua la retira del cargo considerándola como Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción. (Destacado de este Tribunal Superior).

En consecuencia, es preciso indicar como punto de partida de la presente decisión, que nuestra Carta Magna vigente, atribuye al aspecto social mayor importancia frente al aspecto individual dentro de la misma, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos tanto de primera como de segunda generación. Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real tendente a la efectividad integral de la Administración, y en tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad.

Revisados los Principios supra expuestos y realizadas las anteriores consideraciones, este Juzgador advierte que el proceso en la jurisdicción contencioso administrativa, a diferencia del proceso civil ordinario, se caracteriza por presentar un marcado carácter inquisitivo, lo que significa que puede ser ampliamente impulsado por el juez, pudiendo éste desempeñar un rol fundamental en el desenvolvimiento de la instancia. Sobre la capacidad inquisitiva o potestades inquisitorias de los jueces contenciosos administrativos se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, cuando afirma:

“La jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala, ha establecido que en la jurisdicción contencioso-administrativa no puede obviarse la labor inquisitiva que debe desarrollar el juez, lo cual le impone, principalmente, preservar la legalidad de la actuación de la administración pública y la búsqueda permanente de la verdad, en virtud de lo cual debe revisar siempre el acto administrativo originalmente impugnado, con la finalidad de establecer, no sólo su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, sino además calificar o valorar si dichas actuaciones inciden de alguna manera en derechos, valores y principios (sic) de oficio, y dentro de los poderes que la Ley le ha conferido, algún pronunciamiento que responda a la necesaria protección y defensa de los mismos.
Así las cosas, en el caso bajo análisis resulta indiscutible que al haber apreciado el juez de la causa, presuntas violaciones de normas de orden público, como son todas aquellas que consagran garantías y derechos constitucionales, y que acarrean por ende la nulidad absoluta de las actuaciones administrativas que las transgreden, estaba no sólo habilitado, sino obligado, a declararla de oficio, aún (sic) en el supuesto de que las partes no lo hubiesen señalado y con preferencia a otras cuestiones alegadas. En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, considera la Sala que habiendo fundamentado el a quo su decisión en presuntas violaciones de índole constitucional, podía haberlas apreciado de oficio y decidir conforme a las mismas, sin incurrir en extrapetita, ni viciar su decisión por incongruente, razón por la cual se desestima la denuncia que en ese sentido hiciera la parte apelante. Así se decide”. (Vid. Sentencia Nº 1070 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: J.F. Mecánica Industrial C.A., Exp. Nº 2001-774).

Así las cosas, en virtud del Principio Inquisitivo de los órganos jurisdiccionales contencioso administrativo, el cual le devenga la facultad de revisar toda actuación administrativa, le confiere la potestad aún de oficio tanto en los procedimientos seguidos para la emisión de los actos administrativos, como el cumplimiento de los requisitos para la validez y eficacia de aquellos. Igualmente a los Jueces Contenciosos Administrativos, les es conferida la posibilidad de examinar la legalidad de las actas que conforma el expediente administrativo vistas las amplias facultades de control de la legalidad, con las cuales pueden estos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Con fundamento a lo expresado, la labor del Juez Contencioso Administrativo está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público. Así se decide.

Siguiendo el mismo hilo argumentativo, considera fundamental este Juzgador hacer un análisis del estatus que poseía la ciudadana ANA CECILIA LEÓN SÁNCHEZ, ya identificada, al momento de la emisión de la Resolución Nº 063/2006 de fecha veintiocho (28) de agosto de 2006, dictada por el Contralor Municipal de Naguanagua, del Estado Carabobo, todo ello con el fin de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si el referido acto se encuentra ajustado a derecho; por lo que se hace indispensable citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Respecto a la citada norma, la Sala Constitucional estableció en la decisión N° 2149 del 14 de noviembre de 2007 que el Texto Fundamental establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, contratadas y los obreros al servicio de la Administración Pública. Posterior a ello, establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referido artículo, una directriz para los órganos de la Administración Pública, a tenor de la cual, sólo puede ser funcionario de carrera, quien previamente haya sido sometido a un concurso público y por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata. En consecuencia, se evidencia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera, debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas, los cuales a su vez pueden ser de alto nivel o de confianza según lo establecido en los artículos 20 y 21de la mencionada ley.

Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente:

“Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).”

Ahora bien, considera fundamental este sentenciador dejar sentado que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente en su artículo 40 establece que:

“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.”

Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente:

“Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:
‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’.
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad.

Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa.

Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone:

“Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:
Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.
Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.”

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.

De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.

Ahora bien por sentencia Nº 944 de fecha quince (15) de Junio de 2011 (caso: Ayuramy Gómez Patiño), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:

“Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.
Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales”

Ahora bien, para hilvanar y concluir las ideas señaladas anteriormente observa quien aquí juzga que corre inserto a los folios Nº 15 al 17 RESOLUCIÓN Nº 036/2005, de fecha 18 de noviembre de 2005, contentiva del nombramiento provisional como Auditor I a la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ, la cual cabe destacar, goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la cual señala:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO CARABOBO
CONTRALORÍA MUNICIPAL DE NAGUANAGUA

DESPACHO DE LA CONTRALORÍA

Naguanagua, 18 de Noviembre de 2005
195º y 146º

RESOLUCIÓN Nº 036/2005

La Contralora Municipal de Naguanagua, en uso de las atribuciones que le otorga el Articulo 21, numerales 2 y 3 de la Ordenanza de la Contraloría del Municipio Naguanagua, Publicada en Gaceta Municipal, en fecha 14 de Enero de 1999, también conforme a lo dispuesto en el numeral 12, del artículo 20, de la Reforma Parcial del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal de Naguanagua, Gaceta Municipal Nº 129, Extraordinario de fecha 02/11/2004.

…Omissis…
CONSIDERANDO
Que la renuncia de la titular del cargo Auditor I, dejo vacante ese cargo en la Dirección de Auditoria de Entes Descentralizados, el cual de conformidad con lo el (sic) resuelto Nº 3, de la Resolución Nº 032/2004, de fecha 25/10/2004, es un cargo de carrera, por lo cual debe ser provisto mediante ascenso o mediante Concurso de Credenciales.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el ingreso de personal a los cargos de carrera, la Administración Pública instrumentara el sistema de concursos que garanticen la no discriminación de los participantes.

…Omissis…
CONSIDERANDO
Que consta en Acta Nº 010/2005, de fecha catorce (14) de Noviembre de 2005, emanada del Jurado Calificador del Concurso para la Provisión de Cargos Vacantes del Órgano de Control, los Resultados del Concurso para la provisión del cargo Auditor I, en el cual la ciudadana Lic. Ana Cecilia Sánchez, titular de la Cedula de Identidad Nº 15.007.087, habiendo optado para dicho cargo, obtuvo en la entrevista de panel un total de Cincuenta y Tres (53) puntos; siendo este el porcentaje exigido por “LAS NORMAS GENERALES Y BAREMO ÚNICO QUE REGIRÁ EL CONCURSO PARA LA SELECCIÓN DEL PERSONAL DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL”, para el ingreso. (Subrayado de este Tribunal).

…Omissis…
RESUELVE
Articulo 1.- Nombrar a la Lic. En Contaduría Pública ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.007.087 como Auditor I, adscrita a la Dirección de Auditoria de Entes Descentralizados de la Contraloría del Municipio Naguanagua del estado Carabobo. Dicho nombramiento, tendrá carácter provisional, por un lapso de tres meses contados a partir del día Veintiuno (21) de Noviembre de 2005.
Articulo 2.- De conformidad con el Tabulador de Sueldos para los funcionarios de Carreras (sic), contenido en la Resolución Nº 018/2005, Gaceta Municipal Extraordinario Nº 116 de de (sic) fecha 16/05/2005, la funcionaria devengara un sueldo mensual de Bolívares Setecientos Veintiséis mil trescientos cuarenta (Bs. 726.340,00), mas una Prima como Profesional de Ciento veintiséis mil novecientos sesenta sin céntimos (Bs. 126.960,00).
Articulo 3.- La presente Resolución, surtirá sus efectos a partir del día Veintiuno (21) de Noviembre de 2005, fecha en la cual la ciudadana ya identificada, tomara posesión provisional de su cargo.
(…)”

Asimismo constata este Sentenciador que corre inserto a los folios Nº 18 al 20, RESOLUCIÓN Nº 008/2006, de fecha 21 de Febrero de 2006, contentiva del nombramiento de funcionaria de carrera como Auditor I a la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ, la cual cabe destacar, goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de la cual se desprende:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO CARABOBO
CONTRALORÍA MUNICIPAL DE NAGUANAGUA

DESPACHO DE LA CONTRALORÍA

Naguanagua, 21 de Febrero de 2006
194º y 144º

RESOLUCIÓN Nº 008/2006

La Contralora Municipal de Naguanagua, en uso de las atribuciones que le confiere al Artículo 101, de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con el Articulo 21, numerales 2 y 3 de la Ordenanza de la Contraloría del Municipio Naguanagua, Publicada en Gaceta Municipal, en fecha 14 de Enero de 1999; y el artículo 20, numeral 12 de la Reforma Parcial del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal de Naguanagua, Gaceta Municipal Nº 129, Extraordinario de fecha 02/11/2003.

…Omissis…
CONSIDERANDO
Que de conformidad con el resuelto Nº 3, de la Resolución Nº 032/2004, de fecha 25/10/2004, los cargos que sustentan la estructura de la Contraloría Municipal de Naguanagua son cargos de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el ingreso de personal a los cargos de carrera, la Administración Pública instrumentara el sistema de concursos que garanticen la no discriminación de los participantes.

…Omissis…
CONSIDERANDO
Que consta en Acta Nº 010-/2005, de fecha 14 de noviembre de 2005, los Resultados del concurso para la Provisión de Cargos Vacantes en la Contraloría Municipal de Naguanagua en el cual la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ titular de la cédula de identidad Nº 15.007.087, habiendo optado para el cargo de AUDITOR I, obtuvo una puntuación de CINCUENTA Y TRES (53) puntos en total, que en términos generales es superior al porcentaje requerido para ese cargo por la normativa interna, por lo cual consta también que en fecha Veintiuno (21) de Noviembre de 2005, se le nombro como Auditor I, en periodo de prueba, adscrita a la Dirección de Auditoria de Entes Descentralizados de la Contraloría del Municipio Naguanagua, según consta en Resolución Nº 036/2005 de fecha 18/11/2005.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 43, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de un lapso que no excederá de tres meses, que se entiende a partir del nombramiento provisional, el personal en periodo de prueba deberá ser evaluado su desempeño, y de superar la evaluación deberá dársele ingreso como funcionario de carrera.
CONSIDERANDO
Que consta en el formato instrumentado en este Órgano de Control, para la evaluación de desempeño de sus funcionarios, (Evaluación de Competencia-Empleado Nivel Técnico/Profesional), que la ciudadana, Lic. ANA CECILIA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.007.087, fue evaluada en fecha Veintiuno (21) de Febrero de 2006, obteniendo una puntuación de Ciento Setenta y Un puntos (171) puntos (sic), (Desempeño Esperado, en la definición de rango), por tanto de conformidad con el instructivo citado, califico para ser nombrada funcionaria fija, en el cargo en el cual se desempeña provisionalmente. (Subrayado de este Tribunal Superior).
RESUELVE
Articulo 1.- Nombrar a la Lic. En Contaduría Pública ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.007.087 como Auditor I, adscrita a la Dirección de Auditoria de Entes Descentralizados de la Contraloría del Municipio Naguanagua del estado Carabobo.
Artículo 2.- La funcionaria aquí nombrada, devengara un sueldo mensual de Bolívares Ochocientos Setenta y Un mil Seiscientos Ocho con cero céntimos (Bs. 871.608,00) ello de conformidad a lo dispuesto en el Tabulador de Sueldos de los Funcionarios Activos de la Contraloría Municipal de Naguanagua. Además percibirá una Prima por Profesional de Bolívares Ciento Cincuenta Dos Mil Trescientos Cincuenta y Dos con cero céntimos (Bs. 152.352,00).
(…)”

Es por ello que, de las parcialmente transcritas Resoluciones Nº 036/2005, de fecha 18 de noviembre de 2005 y 008/2006, de fecha 21 de febrero de 2006 se evidencia a todas luces que la querellante, ingresó a la Administración a través del respectivo concurso público conforme a lo establecido en el artículo 146 de nuestra carta magna, y le debe ser acreditada la condición de funcionaria de carrera y por ende reconocerle su derecho a la estabilidad, por lo que se constituye como una obligación legal, dejar sentado que la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN es una funcionaria de carrera que posee todos los beneficios establecidos en la Ley para el régimen funcionarial, así como el amparo de la estabilidad absoluta que esta condición confiere a quienes ostentan esta cualidad. Así se establece.
Debe apuntar este Tribunal, que al ser reconocida a la querellante su condición de funcionaria de carrera, en virtud de haberle sido otorgada La Resolución Nº 008/2006, de fecha 21 de febrero de 2006, contentiva del nombramiento de funcionaria fija en el cargo de Auditor I, en virtud de haber obtenido la puntuación necesaria en el desempeño provisional del cargo; la misma solo puede ser retirada de la Administración con base a las causas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo ello así es deber de este sentenciador, revisar acto el administrativo impugnado, a los fines de verificar su validez. En ese sentido, corre inserto en los folios 12 al 13, RESOLUCIÓN Nº 063/2006, de fecha veintiocho (28) de Agosto de 2006, suscrito por el Lic. William Castillo, Contralor Municipal de Naguanagua, mediante el cual se resolvió:

“(…)
RESUELVE
Articulo 1.- RETIRAR a la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.007.087 del cargo de Auditor I, adscrita a la Dirección de Control Externo de este Órgano de Control y en consecuencia no podrá seguir ejerciendo las funciones que venía desempeñando en la Contraloría Municipal de Naguanagua.
(…)”

Conforme a las transcripciones anteriores, puede evidenciarse que la Contraloría del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo, obvió de manera deliberada la estabilidad que la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN posee en virtud de los razonamientos ya expuestos, los cuales le confieren la cualidad de funcionario público de carrera. Al respecto, vale acotar que no solo decidieron omitir tal investidura, sino que además pretendieron mediante un acto de “retiro”, suprimir la estabilidad absoluta de esta clase de funcionarios, desconociendo de este modo el Principio de Legalidad que debe regir todas las actuaciones de la Administración Pública.

En este sentido, es menester destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, contempla en sus artículos del 22 al 29 los derechos que les corresponden a los funcionarios públicos. Entre estos derechos, algunos son exclusivos de los funcionarios de carrera, y otros son comunes a todos los servidores públicos regidos por dicha Ley, sean de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los derechos que corresponden exclusivamente a los funcionarios de carrera son los siguientes: el derecho a la estabilidad, el derecho al ascenso, y en fin, el derecho a indemnizaciones, en los casos en que, por causas determinadas en la ley, pueden ser retirados de la Carrera Administrativa.
El artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra como ya se dijo, el derecho a la estabilidad en el desempeño de sus cargos. Como consecuencia de ese derecho, tales empleados solo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la citada Ley. En el Artículo 78 de dicha Ley, se establece los siete (07) casos en que pueden los funcionarios de carrera, ser retirados del servicio. Tales casos son los siguientes:

1. Por renuncia escrita del funcionario público debidamente aceptada.
2. Por perdida de la nacionalidad
3. Por interdicción civil
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley
5. Por reducción de personal debido a las limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los concejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la referida Ley.

Ahora bien, vista la estabilidad de los funcionarios de carrera y los supuestos mediante los cuales podrían perder tal condición, se procederá a analizar las “motivaciones de fondo” del acto impugnado, a los efectos de verificar sobre cuáles de los supuestos anteriormente enunciados, cabría la intención de la Contraloría del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo al “retirar” a la querellante de la forma en la que lo hizo.

Al respecto la RESOLUCIÓN Nº 063/2006, de fecha 28 de agosto de 2006, suscrito por el Lic. William Castillo, en su condición de Contralor Municipal de Naguanagua, que cursa en los folios 12 al 13, contempla una serie de considerandos, según los cuales, “(…) se removió a la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN, titular de la Cedula de Identidad No. 15.007.087, del cargo de Auditor I, adscrita a la Dirección de Control Externo de Esta Contraloría y colocada en situación de disponibilidad por el periodo de un mes (…)”; así como también: “Que durante el periodo de disponibilidad (…) la Coordinación de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Naguanagua realizo las gestiones reubicatorias en el Municipio Naguanagua y sus entes descentralizados, así como en otras Contralorías Municipales, siendo que estas gestiones reubicatorias resultaron infructuosas (…)”.

En virtud de lo anterior, puede evidenciarse que el Acto Administrativo de Retiro, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que a la querellante se le removió y retiro como si se tratase de una funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción, cuando lo cierto es que la misma –tal como ya se estableció- tenia la condición de funcionaria pública de carrera. Tales afirmaciones se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente, de donde se evidencia que el ente querellado NO CONSIGNÓ EXPEDIENTE que evidenciara procedimiento disciplinario de destitución alguno y además, no promovió prueba alguna que desvirtuara los alegatos de la querellante, ni ejerció los recursos a los que tenía derecho a los efectos de impugnar las pruebas de su contendiente, por lo que al no existir fundamentos para justificar el quebrantamiento del vinculo funcionarial, este Juzgador debe presumir que lo cierto es lo probado por las partes en el juicio y que a razón de la inexistencia del mencionado procedimiento, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso. En razón de ello resulta conveniente traer a colación el criterio establecido por la Sala Política Administrativa, en Sentencia Nº 242, de fecha 03 de febrero de 2002, Expediente Nº 14675, la cual expresó:

“El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlas. Así pues, debe constatar la Sala al efectuar el análisis del derecho al debido proceso, si todos los actos previos a la imposición de una sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.”

En este sentido el exegético Eloy Lares Martínez en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, XIII Edición, 2010, Editorial Exlibris, en la página 191-193, menciona lo siguiente:

LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS
Conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos pueden adolecer de dos grados de invalidez. En efecto, dichas disposiciones legales se refieren a los actos “absolutamente nulos” y a los actos “anulables”.
Los actos de la administración según el artículo 19 de la citada ley, serán absolutamente nulos en los siguientes casos
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley;
3. Cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido.
El primer caso de nulidad absoluta contempla la existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca. No es necesario que la disposición violada indique, como consecuencia de la violación, la nulidad absoluta. Basta que la norma sancione la infracción cometida con la nulidad del acto. Así, por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, según el artículo 138 de la misma Carta Fundamental, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. En todos estos casos en los cuales los preceptos constitucionales determinan expresamente la nulidad de los actos dictados por la administración deben ser considerados absolutamente nulos. Lo mismo ocurre cuando las disposiciones de una ley declaren nulos terminados actos de la administración.
(Omissis)
Finalmente, son actos absolutamente nulos los que son dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Nuestra Ley emplea en esta materia vocablos equivalentes a la ley española, según la cual son nulos de pleno derecho, los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido”. García de Enterría, con apoyo de la jurisprudencia española, sostiene que la expresión legal hay que referirla “a su omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable” (Resaltado nuestro).

En relación con lo anterior, la Sentencia Nº 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por la Sala Constitucional, Caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez, asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. En efecto, dicha decisión establece lo siguiente:

“Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa. La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa” (Negritas añadidas por este Tribunal)

En este mismo orden de ideas y ante tan elocuentes exposiciones, este Juzgador determina que la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario público, trae consigo la violación a los más sagrados principios de los que gozan aquellos que buscan una protección oportuna del Estado, nos referimos, al derecho a la defensa y al debido proceso, quienes son garantes del equilibrio que debe existir en todos los procesos y en cualquier grado o estado en que se encuentren los mismos, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica y cumplir con uno de los fines del Estado como lo es, el otorgamiento de una tutela judicial efectiva. Es por ello, que indefectiblemente se determina que ante la inexistencia de pruebas que demostrasen la existencia del procedimiento llevado a cabo para la destitución de la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN, acarrea la nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO Nº 063/2006, de fecha 28 de agosto de 2006, suscrito por el Lic. William Castillo, en su condición de Contralor Municipal de Naguanagua, emitido por la Contraloría del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado, un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por la querellante. Así se decide.

Ahora bien, evidencia quien aquí Juzga que riela inserto al folio Nº 80 escrito presentado por la ciudadana DINORAH CUDEMUS MENDOSA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.693, actuando en su carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo, en fecha 29 de julio de 2009, en el cual señala que: “La ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN demanda también por prestaciones sociales y demás beneficios laborales, esta demanda es presentada ante este mismo tribunal en fecha 07 de diciembre 2.006 (…) en fecha 17 de julio 2008 se celebra transacción de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Coligo (sic) de Procedimiento civil, cancelándosele a la apoderada de la demandante Dar (sic) Gisela León Castro la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1666,50) y solicitando a este digno tribunal la homologación y archivo del expediente (…) Así mismo en fecha 21 de julio de 2008 este juzgador imparte la homologación solicitada por las partes y se ordena el archivo del expediente”. Asimismo en el mismo escrito solicita: “(…) en atención a lo expuesto y una ves (sic) satisfechas la pretensión de la demandante y ordenado la respectiva homologación y concluida la demanda por diferencia de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, terminada de esta forma la relación laboral declare extinto el proceso seguido en este expediente ya que la demandante al reconocer y estar de acuerdo en el pago efectuado, renuncia a la pretensión de nulidad (en materia funcionarial) de los actos de remoción y retiro contenido en resoluciones Nº 057-2006 de fecha 25 de julio de 2006 y Nº 063-2006 de fecha 28 de agosto de 2006 acto, por tal motivo solicitamos a este digno tribunal declare la extinción de la presente causa”.

Así las cosas, no podemos pasar por alto la obligación que tiene el Juez de la causa de valorar todas las actuaciones que reposan en autos, con el objeto de formar su convicción de acuerdo al mérito de las mismas al momento de dictar la sentencia de fondo.
Esta obligación que tiene el Juez está consagrada en el artículo 509 del código de Procedimiento Civil, el cual establece que:

“Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”.

Ahora bien en virtud del escrito presentado por la Sindico Procurador Municipal del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo, en fecha 29 de julio de 2009, contentivo de la solicitud de la declaratoria de extinción de la presente causa, en virtud de que, según sus dichos, la pretensión de la querellante ya fue satisfecha por la obtención por parte de la misma de un cheque por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1666,50) por concepto de diferencia de cálculo y liquidación de prestaciones laborales, en razón de una demanda presentada por la misma querellante en fecha 07 de diciembre de 2006 y que dicho pago fue homologado el 21 de julio de 2008; considera oportuno este Sentenciador traer a colación lo establecido en la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso administrativo Nº AP42-R-2010-000788 de fecha 22 de Junio de 2011:

“Las prestaciones sociales se originan en el ámbito de la relación laboral y, al ser considerado como un derecho social enmarcado dentro de nuestra Carta Magna y desarrollado por las leyes, debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se ejecuten actos tendentes a menoscabar el ejercicio de tal derecho constitucional.
En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo, de la siguiente manera:
“Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.
Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado al querellante, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de esta Corte, la renuncia del recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad.
Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad.
De manera tal, que mal puede pretender el Ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado al recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial “cese en sus funciones”, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró al querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial.
De modo que nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacífica y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella, en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales.
(…)” (Negrillas de este Tribunal Superior).

Con base en lo expuesto, este Sentenciador debe indicar que el pago de las prestaciones sociales que reciben los funcionarios públicos una vez terminada su relación de empleo público con la Administración Pública, no se considera la manifestación de voluntad tácita, sobrentendida o implícita de rechazar o abandonar la posibilidad de presentar un recurso funcionarial con motivo de su vínculo funcionarial, a los fines de salvaguardar el derecho de acceso que tienen los Justiciables a los Órganos de Administración de Justicia y que se conozcan el fondo de sus pretensiones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Al efecto, debe este Tribunal señalar que no puede entenderse como una convalidación del acto administrativo impugnado, el pago de las prestaciones sociales hechas a la hoy querellante, por el contrario, dicho concepto corresponde al derecho perteneciente a la funcionaria, en virtud de la prestación de su servicio en la Administración Pública y, puesto que como fue analizado supra, el acto de remoción y por ende del retiro de la querellante no fue precedido de un procedimiento tal y como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, pensar en que la recurrente, al momento de aceptar el pago de dichas prestaciones, convalidaba su remoción y por ende su retiro del cargo, tal situación no es compatible con los criterios jurisprudenciales pacíficamente sentados por los Órganos Jurisdiccionales competentes en materia contencioso-administrativa, que han señalado de manera reiterada que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales. (Vid sentencia Nº 2008-1229, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 03 de julio de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-001527, caso: Fermín Antonio Aldana López Vs Estado Zulia).

En base a lo anterior, no puede aceptarse el alegato esgrimido por la representación judicial del ente querellado, dado que el pago realizado comporta, en la opinión de este Juzgador, un adelanto a las prestaciones sociales de la recurrente, por cuanto el acto de remoción y por ende del retiro de la misma, no fue precedido de un procedimiento tal y como lo prevé la Ley, razón por lo cual este Tribunal desestima el alegato de la representación judicial del ente municipal. Así se decide.

Como consecuencia de lo anterior este Tribunal debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de AUDITOR I EN LA CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA, DEL ESTADO CARABOBO, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado, así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

- V-
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN, titular de la cédula de identidad Nº 15.007.087, debidamente asistida por la abogado Gisela León Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.995, contra la RESOLUCIÓN Nº 063/2006, de fecha 28 de agosto de 2006, emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA, DEL ESTADO CARABOBO, en consecuencia:

1. SE DECLARA: LA NULIDAD ABSOLUTA de la RESOLUCIÓN Nº 063/2006, de fecha 28 de agosto de 2006, emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA, DEL ESTADO CARABOBO.

2. SE ORDENA: La reincorporación inmediata de la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN, al cargo de AUDITOR I, o a un cargo de similar o de superior jerarquía.

3. SE ORDENA: a la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO, a PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro de la ciudadana ANA CECILIA SÁNCHEZ LEÓN, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez Superior,

ABG. LUÍS ENRIQUE ABELLO GARCÍA
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ

Expediente Nro. 11.071 En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MÁRQUEZ

Leag/Dvp/dva
Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458
Valencia, 30 de junio de 2016, siendo las 09:00 a.m.
Teléfono (0241) 835-44-55.