TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo
Valencia, 30 de junio de 2016
206º y 157º

ASUNTO: GP02-R-2016-000035
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (SENTENCIA DEFINITIVA)

PARTE RECURRENTE:ANTONIO SACCO CAGGIANO
ABOGADO DE LA PARTE RECURRENTE: PEDRO RAFAEL TORRES
PARTE RECURRIDA:GABRIELA CAROLINA PINTO CENTENO
ABOGADO DE LA PARTE RECURRIDA: DANIEL ROJAS
NIÑA: (Cuya Identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA)

SENTENCIA RECURRIDA: dictada en fecha 11 de Enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia.

Encontrándose esta Juzgadora dentro de la oportunidad legal, establecida en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para exponer el fallo in extenso, se procede en consecuencia, de acuerdo a lo que de seguida se colige:
-I-
ANTECEDENTES DE LA APELACION:
Se recibió el presente asunto, con motivo de Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Pedro Rafael Torres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 48.958, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO SACCO CAGGIANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V-5.384.465, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Sede Valencia, a través de la cual se declaró Sin Lugar la demanda incoada por el ciudadano ANTONIO SACCO CAGGIANO, antes identificado, en contra de la ciudadana GABRIELA CAROLINA PINTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-15.745.787.-
En consecuencia, esta Juridiscente, procede conforme a lo previsto en el articulo 488- A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fijar la correspondiente Audiencia de Apelación, la cual se llevo a cabo los días, 30/05/2016 y 14/06/2016, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 21/06/2016, fecha en la cual se dictó dicho dispositivo, dejándose constancia que la misma no fue reproducida en forma audiovisual, en virtud de carecer este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los medios técnicos y equipo humano necesario para tales fines, constancia que se refleja en la presente sentencia, atendiendo a lo establecido en el artículo 488 “E” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA:
En fecha 11/01/2016, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Carabobo, sede Valencia, de cuyo dispositivo se extrae lo siguiente:

“(…)En fuerza de todo los razonamientos anteriores, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Sede Valencia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de Conflicto de Responsabilidad de Crianza (Custodia), instaurada por el ciudadano ANTONIO SACCO CAGGIANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.384.465 en contra de la ciudadana GABRIELA CAROLINA PINTO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.745.787, respecto a la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de 09 años de edad, en consecuencia, se le confiere judicialmente a la madre, ciudadana GABRIELA CAROLINA PINTO la Custodia de la niña de autos, debiendo ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza de forma conjunta por ambos progenitores. SEGUNDO: Se deja establecido que la presente decisión podrá revisarse cada vez que el interés superior y los derechos e intereses de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), lo requieran. Asimismo, en protección de los derechos e intereses de la niña de autos, se establece que la madre deberá permitir que el padre intervenga en el desarrollo de la personalidad de su hija, sin más limitaciones que las legales, pues aun cuando este no ejerza él la Custodia, tiene su Patria Potestad y el derecho incuestionable de compartir con su hija, derecho este que por mandato de la ley especial, esta atribuido a todo niño, niña y adolescente; en consecuencia, se ratifica el contenido del Régimen de Convivencia Familiar, establecido en fecha 25 de marzo de 2015, por este mismo Tribunal, según consta en expediente signado con el N° GP02-V-2011-001079 (…) Se exhorta a la ciudadana GABRIELA CAROLINA PINTO CENTENO, a cumplir y permitir el régimen de convivencia ratificado por este Tribunal, en virtud de que el mismo, más que el derecho del padre es un derecho de la niña de rango no solo legal sino Constitucional y la obstaculización del disfrute efectivo de este derecho a la niña de mantener relaciones y contacto directo con su padre. CUARTO: Se ordena la Inscripción de los ciudadanos GABRIELA CAROLINA PINTO CENTENO y ANTONIO SACCO CAGGIANO y de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), en un programa de Amor, Vida y Familia, con el fin de otorgarle las herramientas que le permitan adquirir los conocimientos necesarios para mejorar la comunicación de ambos de manera que no se vea afectado su estado psico-emocional, que la niña requiere, en pro de su bienestar y garantizando el Interés Superior de la misma; por lo que deberán acudir con carácter obligatorio so pena de desacato al Consejo Municipal de derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Naguanagua (CMDNNA) ubicada en la Avenida Universidad, N° 159-107, Edificio Don Bosco, Piso 2, diagonal a la bomba Santa Ana, teléfono 0241-8686932, debiendo consignar cada seis (06) meses constancias de asistencia e Informes ante el Tribunal que le corresponda la ejecución del presente fallo. QUINTO: Este Tribunal en atención al interés superior de la niña de autos y en aras de garantizar el desarrollo integral de la misma; en virtud de las consideraciones y/u observaciones realizadas por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, ordena hacer seguimiento con por lo menos dos (02) evaluaciones integrales al núcleo familiar, cada seis (06) meses, en este sentido, esta Juzgadora comisiona al Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, a realizar dos (02) evaluaciones integrales, las cuales empezarán a efectuarse a partir que quede firme la presente sentencia. SEXTO: Una vez quede firme la presente decisión, se ordena la remisión de este asunto, con oficio, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) adscrita a este Circuito Judicial a los fines de su distribución al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial al cual le corresponde la ejecución del presente fallo. Publíquese y regístrese. Dada, firmada, sellada y publicada en el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo-Sede Valencia (...)”
-III-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
La parte recurrente, en fecha 04/03//2016, presenta por ante esta alzada, escrito de fundamentación de la apelación, a través del cual alega lo siguiente:

“(…) 1.VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA (…) de la lectura de la sentencia impugnada a traves del presente medio recursivo de apelacion, se evidencia la falta absoluta de congruencia entre la pretension y los argumentos esgrimidos a favor de mi representado y el contenido de la decision mediante la cual la Juzgadora de Primera Instancia se aparta del thema decidendum para, luego, concluir en un criterio subjetivo y absolutamente contrario a derecho incurriendo en vulneracion del derecho a la defensa y al debido proceso y con ello al principio de congruencia del fallo infringiendo los articulos 12,15,243, ordinal 5º y 244 del Codigo de Procedimiento Civil, y, en consecuencia, los articulos 26 y 49 numeral 8 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicacion. Los articulos referidos, antes citados, son contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideracion, a riesgo de incurrir en omision de pronunciamiento que se considera como incongruencia del fallo; en tal sentido, es obligante señalar que consta en el libelo de la demanda, el cual anexo junto con el auto de admision en copia certificada marcada “A”que la accion intentada lo fue la privativa de custodia la cual se fundamentò, entre otras disposiciones de orden legal, en el articulo 389-A de la Ley Organica para la Proteccion de Niños, Niñas y Adolescentes, por haber incumplido la demanda GABRIELA CAROLINA PINTO CENTENO(…)de manera reiterada e injustificada el Regimen de Convivencia Familiar sentenciado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio, en fecha 25 de Marzo de 2013, siendo obligante indicar, por una parte. que la accionada no compareciò a la fase de mediacion de la audiencia preliminar y no contestò la demanda ni promovio pruebas durante la fase de sustanciacion del proceso, y , por la otra , que dentro de la oportunidad procesal a la cual se contrae el articulo 474 ibidem, se consigno el escrito de pruebas de la parte demandante; ahora bien (…) del contexto de la decision apelada solo se evidencia que alude la accion interpuesta en la parte narrativa, asi:…Por lo antes expuesto, la parte actora solicita la PRIVACION DE CUSTODIA de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), …(Sic) pero omite hacer referencia a la misma en el capitulo que identifica: ...IV MOTIVA PARA DECIDIR...para luego concluir en el capitulo V DISPOSITIVA: ...PRIMERO SIN LUGAR la demanda de Conflicto de Responsabilidad de Crianza (Custodia) instaurada por el ciudadano ANTONIO SACCO CAGGIANO....;transcripciones que demuestran que al no analizarse correctamente el contenido del fallo los alegatos expuestos en el escrito de la demanda los cuales han de tenerse como ciertos y admitidos por encontrarse la parte demandada confesa en el proceso (…) y al no ceñirse la sentenciadora a los terminos contenidos en la pretension deducida en los cuales se determino el alcance de la controvercia planteada entre las partes, incumplio la funcion jurisdiccional que es una actividad reglada por las disposiciones previamente señaladas, lo cual configura el vicio de incongruencia negativa que no es mas que la omision de pronunciamiento o citrapetita, y asi lo solicito que sea declarado por esta superioridad. 2.SILENCIO DE PRUEBAS: Se denuncia la infraccion por la recurrida de los articulos 12,243 ordinal 4º y 509 del Codigo de Procedimiento Civil, al incurrir en el vicio de inmotivacion por silencio de prueba. Sostengo que la sentencia impugnada mediante el recurso de apelacion incurre en silencio de prueba al no analizar las pruebas cursantes en autos; las cuales se identifican en el escrito libelar de la demanda al cual se acompañaron y que; posteriormente, fueron promovidas mediante escrito consignado, en fecha 02 de octubre de 2014, en el cual se indico su objeto respectivamente; en efecto, la sentencia de primera instancia objeto de apelacion las identifica las pruebas de la parte demandante asi: PRUEBAS DOCUMENTALES DE LA PARTE DEMANDANTE...1. Copia del Acta de Nacimiento de los ciudadanos ANTONIO SACCO CAGGIANO y GABRIELA CAROLINA PINTO CENTENO...2.Copia Certificada del Acta de Macimiento de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA)...3.Copia Certificada del asunto Nº GP02-V-2011-001079, dandole la sentenciadora de manera parcial el mismo valor probatorio pero sin referir el objeto de las pruebas, asi:....se le otorga el valor probatorio como documento publico(…) Ahora bien consta en el citado escrito de promocion de pruebas que, para demostrar la manera como la acciona incumplio la sentencia que fijo el Regimen de Convivencia Familiar, se indico lo siguiente: Capitulo Cuarto: Prueba Documental: Con el objeto de demostrar que la parte accionada GABRIELA CAROLINA PINTO CENTENO, de manera reiterada e injustificada, incumplio con el Regimen de Convivencia Familiar establecido mediante decision judicial obstaculizando el disfrute efectivo del derecho de la niña (…) a mantener relaciones y contacto directo con su padre, promuevo como prueba las copias fotostaticas certificadas acordadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Ejecucion del Circuito Judicial de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripcion Judicial del Estado Carabobo, mediante auto, de fecha 17 de febrero de 2014, certificadas por Secretaria en fecha 25 de febrero de 2014, anexadas con la letra “C”, a traves de las cuales se demuestra lo siguiente:”....demanda que se inicio segun causa GP02-V-2011-001079, siendo distribuida y admitida por el Tribunal Tercero de Mediacion y Sustanciacion de Proteccion de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Carabobo, mediante auto, de fecha 23 de Enero de 2012, y, posteriormente, remitida al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Proteccion de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Carabobo, juzgado que dicto sentencia definitiva, en fecha 25 de marzo de 2013, declarando con lugar la demanda de Fijacion de Regimen de Convivencia Familiar interpuesta por la citada Fiscalia del Ministerio Publico, estableciendo a la demanda la obligacion de permitir a mi mandante ANTONIO SACCO CAGGIANO, los encuentros de convivencia familiar de su hija, los cuales ordenò cumplir de la forma, lugar y tiempo que ofrece el fallo...Continua:”...siendo remitido el caso para los fines de continuacion del proceso al Tribunal Tercero de Mediacion y Sustanciacion de Proteccion de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Carabobo, juzgado que...a su vez ordeno la remision de la causa al Tribunal Primero de Primera Instancia de Ejecucion del Circuito Judicial de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripcion Judicial del Estado Carabobo , que fijò la oportunidad para la practica de la ejecucion forzosa, en fecha 28 de Noviembre de 2013, y mediante acta dejò constancia lo siguiente:”...Seguidamente la ciudadana juez procediò a entrevistarse con la ciudadana GABRIELA PINTO la cual se mostro con una actitud agresiva hacia la jueza y los funcionarios presentes, no contestando a las preguntas realizadas y no queriendo discutir ningun punto en cuanto al Regimen de Convivencia Familiar a favor de la niña ejerciendo ademas gestos agresivos e irrespetuosos hacia la autoridad constituida negandose totalmente a dar cumplimiento al Regimen de Convivencia Familiar decretado el 25 de Marzo de 2013(…) Igualmente se demuestra que como consecuencia de los hechos contenidos en el contexto de acta, de fecha 28 de Noviembre de 2013, antes citada, el Tribunal de Ejecucion mediante auto, de fecha 02 de diciembre de 2013, acordo oficiar a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico de esta Circunscripcion Judicial, a los fines de solicitarle se sirva aperturar la una averiguacion con respecto al incumplimiento de de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio(…) anexando copia certificada del expediente Nº GP02-V-2011-001079, averiguacion que actualemente cursa ante la Fiscalia Septima del Ministerio Publico del Estado Carabobo, bajo el Nº MP-98.378-2014. Por ultimo, solicito del Tribunal que oiga la opinion de la niña (…) En relacion a las actas que integran las copias certificadas que como instrumentos fundamentales se acompañaron a la demanda, la Juzgadora de Primera Instancia omitiò en forma absoluta su valoracion limitandose a darle parcialmente el valor de documento publico pero sin hacer referencia a su contenido del cual se evidencia la procedencia de la accion por incumplimiento de la sentencia que establece el Regimen de Convivencia Familiar por parte de la accionada(…) Igualmente, refiero que la juzgadora incurre en el vicio de silencio de prueba que torna el fallo inmotivado, en relacion con la garantia de la niña(…) de ser oida, pues como puede observarse la recurrida se limita a señalar lo siguiente”...se trata de un acto procesal sui generis que realiza el Juez y Jueza para conocer la vision del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal. En razon a la orientacion anterior la opinión de los niños, niñas y adolescentes, no constituye medio de prueba a tal efecto, tal opinión no resulta valorable. ASI SE DECLARA. En tal sentido es necesario resaltar que la aplicación de las normas establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 8 y 80, imponen la solicitud formulada en el escrito probatorio con el fin de oír la opinión de la menor de lo cual él A Quo mediante acta, de fecha 30 de julio de 2015, deja constancia de dicho acto y de cuya lectura se evidencia que la niña(…) textualmente manifestó su preferencia y voluntad de vivir con su padre(…) opinión que no es otra que la solicitada en el contenido de la acción incoada, por lo que al ser desconocidos tales derechos y haberse menoscabado su opinión es evidente que la juez de juicio violó los derechos legales y constitucionales de la niña al obligarla a permanecer en su hogar materno(…) del mismo modo, se le lesiono el debido proceso y su derecho a la defensa, pues la juzgadora no valoró las actas que contenían las copias fotostáticas certificadas acordadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Ejecución del Circuito Judicial de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante auto, de fecha 17 de febrero de 2014, certificadas por Secretaria en fecha 25 de Febrero de 2014, promovidas como pruebas para demostrar el incumplimiento de la sentencia que establece el régimen de convivencia familiar. En efecto la sentencia impugnada no se basta a sí misma ya que, ciertamente en la audiencia de juicio, se procedió a la recepción de las pruebas, entre las cuales se presentaron las referidas en la presente denuncia las cuales anexo en copia fotostática certificada marcada con la letra “B”, pero, en lo que se podía considerar el análisis de las pruebas, la Juez de la recurrida no las valoró, razón por la cual incurre en una evidente incongruencia negativa y, por ende el fallo quedo sin fundamento, por lo cual así lo solicito sea declarado(…) 3-VICIO DE CONTRADICCION DE LA SENTENCIA: Se denuncia la infracción por la recurrida del ordinal 5º del artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil. En primer lugar, es menester particularizar que, de la lectura del dispositivo del fallo, se evidencia que existe una evidente contradicción entre lo establecido en el primero de los particulares con lo señalado en el segundo y tercero, ya que en el primero de los indicados se declara:...SIN LUGAR la demanda de conflicto de Responsabilidad de Crianza (Custodia)..., en el segundo refiere:...se ratifica el Régimen de Convivencia Familiar establecido en fecha 25 de marzo de 2015, por este mismo Tribunal...m; y en el tercero señala...se exhorta a la ciudadana GABRIELA CAROLINA PINTO CENTENO a cumplir y permitir en el régimen de convivencia ratificado por este Tribunal...(Sic). El vicio de contradicción se comete, cuando los pronunciamientos contenidos en el dispositivo del fallo son tan opuestos entre sí, que resulta imposible entender lo dispuesto y ejecutado en el fallo, de tal manera que producen su destrucción, dejando el fallo sin fundamento. Ahora bien, como podrá observar esta Superioridad, se evidencia de lo transcrito ut supra que el vicio de contradicción que se endilga a la recurrida consiste en una contraposición entre los motivos que utilizo la ciudadana Juez para fundamentar su fallo. En efecto, aunque la sentencia de primera instancia, en el particular primero, que es objeto de la presente impugnación a través del recurso de apelación declara sin lugar la acción de privativa de guarda con ocasión del incumplimiento de la sentencia que lo establece, de fecha 25 de Marzo de 2013, y no como erróneamente lo señala la decisión: de fecha 25 de Marzo de 2015; y, posteriormente, en los particulares segundo y tercero ratifica y ordena su cumplimiento, dándole, en fecha 11 enero de 2016, una nueva vigencia a una decisión que quedo firme y con carácter de cosa juzgada con anterioridad a su decisión, lo cual es absolutamente ilógico desde el punto de vista procesal ya que al advertir que no prospero la acción de privativa de guarda estableció que, la decisión que pretende ilegalmente ratificar no fue incumplida de la manera delatada en el contexto de la acción interpuesta, pues la lógica indica que de ser declarada sin lugar resulta improcedente el pronunciamiento sobre su cumplimiento por tratarse de una sentencia de régimen de convivencia familiar cuyo incumplimiento origino la interposición de la presente acción extraordinaria, razón por la cual solicito que se declare ha lugar la presente denuncia por infracción de los artículos antes citados. PRUEBA DOCUMENTAL: Con el objeto de demostrar que la parte demandada rindió declaraciones falsas ante el Equipo Multidisciplinario ocultando su relación maternal con la niña a quien menciona como (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) y la hace ver a la niña(…) como su prima(…) promuevo como prueba copia de la constancia de nacimiento correspondiente a PINTO CENTENO GABRIELA CAROLINA(…) expedida por el Jefe de Departamento de Registros y estadísticas SAHCM del Hospital Central de Maracay, Estado Aragua, consignada en original ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial(…) que anexo marcada con la letra “C”. Pues bien, ciudadano (a) Juez, aceptando, en beneficio de la discusión, el interés superior del niño y del adolescente, es necesario determinar la situación concreta que se debe apreciar, en este sentido debo señalar que resulta ilógico premiar la conducta reprochable de la parte demandada con una errónea interpretación de lo que significa el “Interés Superior del Niño”, ya que ello contribuiría a perjudicar a la niña en su debida formación creándole un grave perjuicio y, además, contribuiría a crear un precedente que no se ajusta al debido acatamiento de las sentencias dictadas por el Poder Judicial, razones suficientes para solicitar que sea declarado con lugar el recurso de apelación objeto de su conocimiento y, en consecuencia, la acción de privativa de custodia (...)”
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN:

En el presente asunto, la parte contra recurrente, no presento escrito de contestación a la apelación formulada por el recurrente.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
El asunto objeto del recurso de apelación, versa sobre un aspecto vinculado a la Responsabilidad de Crianza, relacionada esta al ejercicio de la Patria Potestad y entendida la misma, como el deber y derecho que tienen los progenitores de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos, significa el ejercicio de la autoridad parental donde emergen con mucha fuerza los principios de equidad de género, y la co-parentalidad donde padre y madre están comprometidos en desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas, en ese orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 75 consagra: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.
De igual forma indica el artículo 76 de la citada Carta Magna que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.Se desprende del mencionado artículo, que ambos progenitores ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas, en ese mismo orden, la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a tono con los preceptos constitucionales antes citado, precisa el ejercicio compartido de la Responsabilidad de Crianza, no obstante que los progenitores tengan residencias separadas, de igual manera determina en sus artículos 358 y 359, el contenido de la Responsabilidad de crianza y su ejercicio respectivamente :

Artículo 358: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos (…)”

Artículo 359:“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos e hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad del matrimonio o de residencias separadas todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre (…) En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre o la madre procuraran lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)”

De acuerdo a las normas previamente traídas a colación no existe duda, sobre la forma conjunta del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, no obstante, en lo atinente a la custodia, si los progenitores no comparten residencia, estos deben en un principio decidir de común acuerdo, quién de ellos ejercerá la custodia, así lo dispone el artículo 360 de La Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al establecer:“En los casos de demanda o sentencia de divorcio , separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, estos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas(…)” De lo que se colige, que lo ideal en el supuesto que los progenitores tengan residencias separadas es que estos decidan de mutuo acuerdo quien asumirá la custodia, empero, cuando ello no sea posible, es decir, de no existir acuerdo, se debe determinar judicialmente, quien ejercerá la misma, trayendo como consecuencia, un progenitor custodio a quien le corresponderá compartir su residencia con su hijo y el otro progenitor, se convertirá en el progenitor no custodio, quien tendrá derecho al Régimen de Convivencia Familiar para mantener la relación filial, de no haber acuerdo en torno a la custodia, como en el caso que nos ocupa la Doctrina, la Jurisprudencia, las normas legales, constitucionales y los informes técnicos que se elaboren al respectó, orientan al juzgador sobre la decisión a tomar.
En definitiva, en el marco de los derechos de los niños, niñas y adolescentes dentro de la familia, particular atención merece la crianza y desarrollo sobre todo cuando existe entre sus progenitores una separación. Así el artículo 18 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que el Estado pondrá el máximo empeño en garantizar el principio de que “ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño”, por lo que incumbe a ambos esa responsabilidad; es decir, en el ámbito de las relaciones familiares y en apego al principio de la co-parentalidad, debe prevalecer esa responsabilidad mutua, aun cuando los progenitores se encuentren separados, por cuanto ambos deben desempeñar un papel activo en la crianza de sus hijos y asegurarles un proyecto de vida familiar, al respecto la profesora Georgina Morales y Miriam San Juan, en su obra Familia. Intervenciones Protectoras y Mediación Familiar. Ed. Vadell Hermanos, Caracas, Venezuela, 2005, señalan que: “el niño tiene derecho a beneficiarse de ambos padres, tanto en lo que se refiere a los apoyos de orden económico como en lo que respecta al sustento emocional y afectivo (…) no solo en el supuesto para cuando los padres convivan con los hijos, sino que igual aplica para cuando no hay convivencia parental (...)”
En el caso bajo estudio, se planteó un conflicto entre los progenitores en donde el progenitor no custodio, solicita la custodia de la niña de autos, sustentando su requerimiento en el incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar por parte de la progenitora custodia, a tenor a lo establecido en el artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, pedimento que fue declarado sin lugar por la juzgadora de instancia, decisión hoy recurrida por ante esta alzada, del escrito de formalización del recurso de apelación se infiere, la disconformidad del apelante con la decisión dictada en fecha 11 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, al aseverar el apelante, que en la recurrida se incurrió en una serie de vicios, razón por la que solicita se declare Con Lugar el Recurso de Apelación y en consecuencia, la acción de privación de custodia.
Ahora bien, realizado el estudio de las actas que conforman el presente asunto, estando en la oportunidad para decidir y habida cuenta de las denuncias efectuadas en contra de la recurrida y de la actividad desplegadas por la jueza a quo, en relación a las pruebas que rielan en el presente asunto, procede esta alzada a tenor de lo establecido en el articulo 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a revisar el acervo probatorio que cursa en autos de acuerdo a lo que de seguida se expresa:
PRUEBAS VALORADAS EN PRIMERA INSTANCIA: Documentales de la parte demandante: 1.- Copia del Acta de Matrimonio de los ciudadanos ANTONIO SACCO CAGGIANO, y GABRIELA CAROLINA PINTO CENTENO, expedida por el Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, asentada en el libro bajo el acta Nº 35, la cual riela folio 12 y su vuelto de la causa. 2.- Copia Certificada del Acta de Nacimiento de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), emanada de la Oficina de Registro Civil del Municipio San Diego del Estado Carabobo, asentada en el libro bajo el acta Nº 16, del año 2008, Tomo I, la cual riela folio 14 de la causa .2.-Copias Copia Certificada del asunto Nº GP02-V-2011-001079, que cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Ejecución adscrito a este Circuito Judicial de Protección y rielan desde el folio 15 al 37 de la causa. PRUEBA DE INFORMES: 1.- Informe Técnico Parcial Psico Social, de fecha ocho (08) de Abril de 2015, realizado al ciudadano ANTONIO SACCO CAGGIANO Y GABRIELA CAROLINA PINTO CENTENO y a la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), folios 134 al 148. 2.- Informe Técnico Parcial Psico Social, de fecha veinticinco (25) de mayo de, realizado a la ciudadana GABRIELA CAROLINA PINTO CENTENO y a la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), folios 162 al 178; del presente asunto. DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO Consta en actas de fecha treinta (30) de Julio de 2015, que este Tribunal, garantizando el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le brindo la oportunidad de ejercer este derecho a la niña de autos.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS EN SEGUNDA INSTANCIA: La parte recurrente, de conformidad con el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acompaño con el escrito de formalización de recurso de apelación, las siguientes documentales:1.-Copia Certificada del asunto signado con el Nº GP02-V-2014-000578, que cursa por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contentivo del libelo de la demanda y auto que la admite, la cual riela al folio cincuenta y nueve (59) al folio setenta y tres (73) del presente asunto, marcado con letra “A”. Dicha prueba este Tribunal la admite por tratarse de un instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, valorándose de conformidad con el articulo 450 literal “k” ejusdem, como documento público, evidenciándose los términos en que se estableció la demanda, en el asunto principal. ASI SE DECIDE. 2.- Copia Certificada del asunto GP02-V-2011-001079, emanado del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contentivo de auto de admisión por motivo de Régimen de Convivencia Familiar, Sentencia que en la cual se fija el Régimen de Convivencia Familiar, sentencia de ejecución voluntaria del Régimen de Convivencia Familiar, y acta de ejecución forzosa, en el precitado asunto, la cual riela al folio setenta y cuatro (74) al folio noventa y seis (96) del presente asunto,este Tribunal la admite por tratarse de un instrumento público, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, valorándose de conformidad con el articulo 450 literal “k” ejusden, del mismo se desprende la fijación del régimen de convivencia familiar, lo relativo a la ejecución forzosa del mismo, el oficio remitido por el Tribunal de Ejecución a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, en torno a la apertura de investigación penal por desacato a la autoridad por parte de la ciudadana demandada contra recurrente. ASI SE DECIDE.3.-Oficio contentivo de prueba de informe, emitida por Departamento de Registro y estadísticas de salud SAHCM del Hospital Central de Maracay, de fecha 17 de junio de 2014, la cual riela al folio noventa y siete (97) del presente asunto, dicha prueba, este Tribunal la admite por tratarse de un instrumento público administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, valorándose de conformidad con el articulo 450 literal “k” ejusdem, de donde se desprende la información asentada en los libros de registros llevados por dicho centro asistencial por el servicio gineco-obstetricia, donde se refleja la constancia de nacimiento de la hija de la ciudadana Gabriela Pinto, en fecha 21-08-2011. ASI SE DECIDE.
DECLARACION DE PARTE: Esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 450 literal “j” ejusdem, en la audiencia de apelación hizo uso de la figura procesal conocida como declaración de parte, en este sentido, interrogo a cada una de las partes de la siguiente forma:
El ciudadano ANTONIO SACCO CAGGIANO a preguntas formuladas por esta juzgadora respondió: ¿Diga usted cuando fue la última vez que tuvo contacto con su hija la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA)? Respuesta: ayer en la escuela antes de entrar a clase. Pregunta: ¿Diga usted si la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) comparte con usted los fines de semana en su lugar de residencia, donde vive su persona? Respuesta: Si, si comparte eventualmente. yo acudo a este Tribunal porque no se cumplió con la sentencia emitida en el año 2013 con el régimen de convivencia, donde se me exigía cosas adicionales mientras yo cumplía con todo, duraba hasta 3 meses si compartir con mi hija, desde un diciembre que la vi un día 12, cuando termino su clase, y volví a compartir un día 8 de marzo, luego se va a un tribunal de ejecución precisamente por eso y con todo y que se va a un Tribunal de ejecución siguen los incumplimientos, vinieron varias audiencias de ese tribunal y no hubo la presencia de la otra parte, ya después cuando si hubo intervención de equipo multidisciplinario, el compartir si vino pero a decisión de la madre, incluso si uno de los castigos si la niña se portaba mal en la escuela era no verme a mí, entonces sigue prevaleciendo el criterio de la madre. Por otra parte, nunca se pudo ver la declaración de mi hija, porque nunca estaba en el expediente, no se la razón, cuando yo leo la declaración de mi hija que hay un individuo que vive en apartamento que es de mi propiedad y fue adquirida antes del matrimonio donde la niña la declara las maltrata. Pregunta: ¿La niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) manifestó a esta jueza verlo a usted, los fines de semana, puede decir a este Tribunal si lo que la niña afirma se corresponde con la realidad? Respuesta: si. Pregunta: ¿Puede decir usted al Tribunal desde cuando aproximadamente, se han hecho frecuentes la convivencia de su persona con la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA)? Respuesta: no sabría decirle, será dos meses, algo así. Pregunta: ¿asiste usted con frecuencia a las reuniones y actos escolares? Respuesta: Si asisto, semanalmente voy a la escuela, un día si y un día no. Pregunta: ¡Diga si es cierto, que usted retira a la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), el día jueves o viernes de la escuela donde estudia y la retorna el día lunes a la escuela? Respuesta: cuando la autoriza la otra parte, si. Pregunta:¿Diga usted, si ha acompañado a su hija la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA),algún control médico? Respuesta: si la he llevado. Pregunta: ¿Cuándo usted, acompaña a la niña al control médico la lleva solo o lo hace acompañado de la madre de la niña? Respuesta: solo. Es todo.
La ciudadana GABRIELA CAROLINA PINTO, a preguntas formuladas por esta juzgadora respondió: Pregunta: ¿Diga usted cuando fue la última vez que tuvieron contacto la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) y su progenitor el señor ANTONIO SACCO CAGGIANO? Respuesta: ayer en el colegio que me comento, y el fin de semana pasado como todos los fines de semana porque los viernes no hay clases, y si el jueves tampoco hay clases se la lleva los miércoles, yo no tengo problema que vea a su hija, desde la sentencia anterior todo se ha cumplido a cabalidad, no podemos seguir viviendo del pasado hay que avanzar. Pregunta: ¿La niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) manifestó a esta jueza ver a su papá los fines de semana, puede decir a este Tribunal si lo que la niña afirma se corresponde con la realidad? Respuesta: si. Es cierto. Pregunta: ¿Cuándo se refiere a que desde la sentencia anterior todo se ha cumplido a cabalidad a que sentencia se refiere? Respuesta: a la sentencia de fecha 16 de diciembre, si no me equivoco del año 2015. Pregunta: ¿Diga usted, si antes de esa sentencia usted había permitido el contacto de la niña con su progenitor? Respuesta: siempre, el va a la escuela todos los días, inclusive hasta interrumpe hasta las 7:30 a 8:00 esperando a la niña en la cantina, hablándole cosas, ya parece una obsesión en vez de una paternidad, a la prueba me remito que después de tantos años todavía seguimos en esto, viendo que este ambiente no es idóneo para una niña de 10 años. Que esto llegue a su fin, porque si fuera de otra forma no permitirá que su hija viniera para acá que somos personas adultas, por eso contrajimos una vez matrimonio. Pregunta: ¿Diga usted, si facilita el contacto a la convivencia de la niña (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) con su progenitor? Respuesta: Por supuesto, jamás lo impediría. Pregunta: ¿Puede decir usted al Tribunal con base a su respuesta anterior porque en la oportunidad que el tribunal de ejecución se trasladó a su residencia a hacer cumplir el régimen de convivencia usted no permitió que se ejecutara este régimen en esa oportunidad? Respuesta: No fue que no lo permite, es que estamos en medio de la calle, y nos agarraron de manera, que veo 7 personas hacia mí, en ningún momento me mostraron credenciales, en ver la situación salí corriendo y me fui y recuerdo que me dijeron que si usted no hace tal cosa, te vamos a quitar a la niña, y me fue corriendo creo que cualquier madre lo haría, si le amenazan que le van a quitar a su hija. Pregunta: ¿Usted conoce los términos en que fue fijado el Régimen de convivencia al progenitor? Respuesta: Si, los tengo claros. Pregunta: ¿Facilita usted fielmente los términos de ese régimen de convivencia? Respuesta: Al pie de la letra. Es todo. Seguidamente, la jueza instó a las partes a mediar en el presente asunto, otorgando un tiempo prudencial para tales fines, dejando constancia que las mismas no arribaron acuerdo alguno. Acto seguido la jueza observa que.
VALORACION DEL TRIBUNAL: Se infiere de ambas declaraciones que la niña de autos en la actualidad, comparte con su progenitor, llevándose a cabo un régimen de convivencia entre ambos y que la progenitora no se opone a ello, facilitando dicha convivencia, que los fines de semana el progenitor retira a la niña del colegio el día jueves o viernes y la retorna el día lunes nuevamente al colegio, es decir, sostiene el progenitor una convivencia con pernocta, que igualmente el progenitor en ocasiones lleva solo a la niña al médico. Esta Juzgadora le otorga a lo declarado por los progenitores a través de la figura de la declaración de parte, el valor de una confesión al considerarlos juramentados al momento de rendir su declaración de acuerdo a lo establecido en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 450 Literal “K” ejusdem. ASI SE DECIDE
OPINIÓN DE LA NIÑA : En fecha 14 de Junio de 2016, esta alzada recabo la opinión de la niña de autos en esta instancia superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el ultimo aparte del artículo 488-B, de la mencionada ley especial, manifestando lo siguiente” me llamo (Cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), tengo 10 años, estudio 5to grado en el Colegio María Auxiliadora, vivo con mi mama, comparto con mi papa los fines de semana en la casa donde él vive con mi abuela, me busca en el colegio el jueves o el viernes y luego me lleva al colegio el lunes, y el lunes me busca mi mama en la tarde, mi mamá no se molesta cuando el fin de semana me voy con mi papá. Me gusta compartir con mi papa y con mi mama, porque con los dos me llevo bien. Me gustaría vivir con mi papá, porque mi mama tiene un novio que se llama Lenin que vive en la casa con nosotros, a veces me la llevo bien con él a veces mal, porque es amargado. Me gustaría vivir una semana completa con mi papa y una semana completa con mi mamá. En los actos del colegio mi papa va y mi mamá también, si es el día del padre va mi papa y si es el día de la madre va mi mamá. Me gustaría que mis papas se lleven bien y estén de acuerdo, no quiero elegir entre ellos. Mi mama me trata bien, hace la cena, ya los problemas que tenía en el estomago ya se me quitaron, yo ceno todas las noches, mi mama me hace la comida y cuando estoy con mi papa, él también me hace la comida, me gusta cómo me trata, el vive con mi abuelita y también me hace la cena. Mi mama dice que mi papa es un buen hombre y mi papa no habla mal de mi mamá. Es todo.terminó, se leyó y conformes firman.
La opinión de la niña no constituye medio de prueba, a tal efecto, tal opinión no resulta valorable, no obstante se toma en cuenta para decidir lo más conveniente a su interés superior.
EN CUANTO A LOS VICIOS DE LA RECURRIDA: Alega la parte recurrente que la sentencia dictada por el Tribunal a quo, se encuentra inmersa en una serie de vicios, ahora bien, con fundamento a los vicios denunciados, es menester, revisar los términos en que quedo trabada la Litis, el momento preclusivo de lo alegado y probado en autos, de lo alegado en el libelo de la demanda por el actor y asimismo, analizar el acervo probatorio, para determinar si la sentencia se encuentra afectada por estos, en tal sentido, es menester realizar algunas precisiones, habida cuenta, que los vicios puestos de manifiesto por el apelante se refieren a la incongruencia negativa, inmotivacion por silencio de pruebas y contradicción de la sentencia.
INCONGRUENCIA NEGATIVA: El primero de los vicios denunciados por el quejoso y que al parecer afectan la recurrida, se refiere al vicio de incongruencia negativa, a decir del accionante, afecta la recurrida y contraría el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuyo ordinal comprende el thema decidendum, que no es otra cosa que el problema judicial que se ventila como objeto de la sentencia, o a la materia propia de la controversia, implícito en el principio de congruencia, que implica que el juez debe resolver sobre lo alegado, regla conocida como principio de exhaustividad, de lo contrario incurre en vicio de incongruencia, el cual tiene dos aspectos, la incongruencia positiva cuando la sentencia se sitúa más allá de los límites del problema judicial, de las defensas, excepciones y probanzas de las partes, la hace incongruente, o bien, no fue congruente con las pretensiones de estas y las pruebas aportadas, en definitiva, si el fallo contiene más de lo pedido por las partes, se incurre en lo que se conoce como incongruencia positiva, de lo contrario, si contiene menos de lo pedido, se incurre en incongruencia negativa y es esta incongruencia negativa la delatada como manifestada en la recurrida.
Las reflexiones anteriores, hacen propicio traer a colación la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/05/2002, Exp. Nº 99-775, con Ponencia del Magistrado Doctor OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en donde se hace una disertación sobre el vicio de incongruencia negativa extrayéndose lo siguiente:
“(…) En este estado la Sala pasa a determinar en qué consiste el vicio de incongruencia negativa. El jurista español, Jaime Guasp en su libro titulado Derecho Procesal Civil, tercera edición corregida, tomo primero, pp. 516 a la 518, determina la incongruencia, con la siguiente expresión: '...Ahora bien, ¿qué se entiende, más ampliamente, por congruencia de la sentencia? Puede ser definida como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. Es pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma, y, más concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro el objeto procesal en sentido riguroso, no (sic) por lo tanto, la demanda, ni las cuestiones, ni el debate, ni las alegaciones y las pruebas, sino la pretensión procesal y la oposición a la misma en cuanto la delimita o acota, teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre que recae y el título que jurídicamente lo perfila'. La congruencia supone, por lo tanto: Que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: ne eat iudex ultrapetita partium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva. Que el fallo no contenga menos de lo pedido por las partes ne eat iudex citrapetita partium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia negativa, la que se da cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales; en principio, esto podría ocurrir tanto cualitativa como cuantitativamente...(…). De la doctrina expuesta se evidencia, que el requisito de congruencia de la sentencia establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, ya sea positiva o negativa, recae necesariamente en la armonía que debe contener la decisión contenida en la sentencia con la pretensión del actor y la oposición a la misma, en cuanto la delimita o acota". (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 19 de junio de 1996, en el caso Maghglebe Landaeta Bermúdez contra Compañía Anónima Nacional Seguros La Previsora).(…)”

En el caso sub examine, asevera el recurrente que la acción intentada se trata de la privación de custodia fundamentada en el articulo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes y que en el dispositivo se concluye, Sin Lugar la demanda de Responsabilidad de crianza (custodia), agregando que al no analizarse correctamente el contenido del fallo, los alegatos expuestos en el contenido de la demanda, han de tenerse como ciertos y admitidos por encontrase la parte demandada confesa, con fundamento al artículo 362 del Código Procesal Civil, acotando igualmente, que al no ceñirse a los términos de la pretensión se configura la incongruencia negativa.
Al hilo de lo indicado, cabe destacar, que efectivamente el demandante recurrente demandó por privación de custodia a la progenitora de la niña de autos, con fundamento en el precitado artículo 389-A y la jueza en la recurrida declara sin lugar la demanda de Conflicto de Responsabilidad de Crianza (Custodia). De tal suerte, que se refleja congruencia en la recurrida, en lo que respecta a lo alegado por el demandante, al guardar relación con los pedimentos del libelo de demanda, en donde ciertamente de esta se traduce, en un conflicto de custodia, siendo este un atributo de la Responsabilidad de Crianza, por lo que en principio se vislumbra que la sentencia estuvo adecuada a los términos en que quedo trabada la litis, al resolver la custodia de la niña de autos, en ese tono, sobre el vicio delatado, expresa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia emitida en fecha 10 de diciembre de 2015, expediente Nº 15-0974, Magistrado-Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón lo siguiente:
“(…)Una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación; en ese sentido, la demanda y la defensa son presupuestos básicos de la sentencia, por ello la congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia. Asimismo, el deber de congruencia se reduce a dos reglas fundamentales: a) resolver sólo lo pedido; y b) resolver todo lo pedido, si el Juez resuelve lo no pedido, da lugar al vicio de incongruencia positiva; y si no resuelve lo pedido, comete el vicio de incongruencia negativa (…)”
En ese contexto, se infiere, que para considerar que una sentencia se encuentre afectada por este vicio, es menester que la misma se haya situado fuera del problema judicial planteado, que no guarde correspondencia o no se encuentre ligada al problema judicial que se ventila, o a la materia propia de la controversia, en ese aspecto, en el caso bajo estudio, si el problema judicial tiene que ver con la solicitud de custodia de la niña de marras, que efectúa el padre por incumplimiento del régimen de convivencia familiar por parte de la madre, y al revisar la sentencia y el objeto procesal, se encuentra que la misma, se situó dentro de los límites de la controversia, es decir, decidió mantener a la niña bajo la custodia de la progenitora, en definitiva se trataba de un problema de responsabilidad de crianza en relación al atributo de la custodia, por lo que se infiere su congruencia, ubicándose dentro del problema judicial, dentro de los límites de la controversia, en ese aspecto, si el problema judicial tiene que ver con la Custodia de la niña de autos y precisamente, sobre este tema es que versa la decisión, no se configura la omisión de pronunciamiento y por consiguiente, el vicio de incongruencia negativa, como consecuencia de lo indicado, se debe desestimar y declarar la no procedencia del vicio en cuestión. ASI SE DECIDE.
DE LA SOLICITUD DE CONFESION FICTA: Afirma el recurrente, que han de tenerse como ciertos y admitidos los hechos alegados por su persona, por encontrase la parte demandada confesa, con fundamento al artículo 362 del Código Procesal Civil, habida cuenta, que la parte demandada en su oportunidad legal, no contesto la demanda, al igual que no promovió prueba alguna para desvirtuar la pretensión aludida por el accionante, razón por la cual la parte actora, invocó la confesión ficta de la parte demandada, por lo que esta juzgadora debe en relación a la confesión ficta alegada, realizar las siguientes consideraciones, partiendo de lo que sobre esta figura indica el referido artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandada, si nada probare que le favorezca (Omissis)”

Del antes citado artículo emergen los requisitos para que se configure la confesión ficta a saber: que el demandado no contestare la demanda dentro de los plazos legales, que nada probare que lo favorezca y que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, en el caso sub examine, si bien es cierto, se verifican los dos primeros requisitos, es decir, que la demandada no contesto la demanda, al igual que no promovió prueba alguna, no obstante, resta por analizar el tercer requisito concerniente a la pretensión de la parte actora, para lo cual es menester traer a colación la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 03-0209, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 29 de agosto de 2003, atinente a la confesión ficta donde se dejo establecido lo siguiente:

“(…) existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba (omissis)”. (Negritas del Tribunal)
De lo expresado en la indicada sentencia se deriva que pese, a lo reflejado en el antes citado artículo 362 sus efectos no alcanzan a aquellos casos en donde está involucrado el orden público y en ese sentido, los derechos de los niños, niñas y adolescentes son materia de orden público, así se desprende del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que dispone:
(…)Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) De orden público.
b) Intransigibles.
c) Irrenunciables.
d) Interdependientes entre sí.
e) Indivisibles. ( Negritas y Subrayado del Tribunal)

En ese mismo orden de ideas, la misma Sala Constitucional del máximo Tribunal de Justicia, en Sentencia Nº 3034, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, de fecha 02 de diciembre de 2002, con respecto al carácter de orden público de los derechos de los niños, niñas y adolescentes dejo asentado:

(…)En efecto, los derechos de los niños y adolescentes y el ejercicio de los mismos, por imperativo legal, son materia de orden público, intransigibles e irrenunciables (…)”

De acuerdo a lo reflejado, el máximo Tribunal de Justicia ha sido del criterio de la improcedencia de la figura procesal de la confesión ficta, en casos como el que se encuentra bajo estudio, al determinar, que este instituto no es viable en este tipo de proceso (Vid. Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 06-03-2011. Exp.N° 09-0550. Ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchán), de tal manera, que en un asunto de demanda por privación de custodia, donde la demandada progenitora no contesto la demanda, no promovió pruebas, no es susceptible de declaratoria de confesión ficta por la naturaleza de los derechos de los niños de autos, habida cuenta, que por encima de los derechos particulares de las partes en conflictos, es decir, de sus progenitores, tiene prelación el interés superior de los niños, considerado a este como un Principio Rector en el proceso judicial de protección y un factor primordial que se debe tener presente, especialmente en los que guardan correspondencia con las instituciones familiares, en el caso especifico, en las controversias de custodia.
Por todos los razonamientos antes expuestos, en el caso de marras por tratarse que el asunto debatido se corresponde con los derechos de una niña, vinculados a su custodia y en aras del interés superior de la misma, se debe atender preferentemente sus derechos frente a los derechos de sus progenitores y habida cuenta de la naturaleza de orden público de los derechos que le asisten, es por lo que no procede en derecho declarar los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, no se configura la confesión ficta de la parte demandada, por tanto, mal podría pretender el apelante que esta hubiese sido declarada por el tribunal de instancia, como derivación, del alegato expuesto por el apelante en torno a la configuración de la confesión ficta en el presente asunto, no es procedente. ASI SE DECIDE
DEL VICIO DE INMOTIVACION POR SILENCIO DE PRUEBAS: Denuncia el recurrente, la materialización del vicio de inmotivacion por silencio de pruebas, en tres situaciones: por no analizar las pruebas cursantes en autos y promovidas en fecha 02-10-2014, por la omisión en la valoración de las copias certificadas del asunto signado con el Nº GP02-V-2011-001079 como instrumentos fundamentales que acompañaron a la demanda, afirmando, que el tribunal de instancia omitió en forma absoluta la valoración de estas copias certificadas, agregando que este se limitó a darle parcialmente el valor de documento público, e igualmente, denuncia el vicio de silencio de prueba, en relación a la garantía de la niña a ser oída. Con fundamento a lo revelado, se procede a analizar lo conducente, de acuerdo a cada aspecto que se señala como configurativo del vicio bajo examen:
En primer término, sobre el silencio de pruebas puesto de manifiesto en el presente recurso, cabe señalar, que al revisar el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora recurrente por ante el tribunal a quo, en fecha 02-10-2014 y al contrastarlo con las pruebas materializadas por el Tribunal de Mediación y Sustanciación en la audiencia de sustanciación, llevada a cabo en el asunto principal, se pudo corroborar que las pruebas promovidas se materializaron en su totalidad, verificándose igualmente, que el tribunal a quo, evacuo y valoro íntegramente dichas pruebas, tal como consta en la recurrida, por lo tanto, se desestima esta denuncia. ASI SE DECIDE.
En segundo término, en cuanto a lo manifestado por el quejoso en torno al silencio de pruebas vinculado con las copias certificadas del asunto signado con el Nº GP02-V-2011-001079, como instrumentos fundamentales que acompañaron a la demanda, afirmando que el tribunal de instancia omitió en forma absoluta la valoración de estas copias certificadas, agregando que este se limitó a darle parcialmente el valor de documento público, pero sin hacer referencia a su contenido del cual se evidencia la procedencia de la acción por incumplimiento de la sentencia que establece el Régimen de Convivencia familiar.
Sobre la denuncia esbozada y que según el parecer del recurrente configuran el vicio de inmotivacion por silencio de prueba, al efectuar la lectura detallada de los argumentos esgrimidos en la delación por la parte demandante recurrente, se refleja que más que desarrollar una fundamentación acorde con el vicio de inmotivacion por silencio de prueba, la misma está dirigida a atacar la valoración de la prueba puesta de manifiesto en la recurrida con relación al punto discutido, lo que haría susceptible de constituir de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del máximo Tribunal de Justicia, un defecto por error de juzgamiento que no fue denunciado por el apelante.(Vid. Sentencia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 09 de agosto de 2006. Ponencia Magistrado Omar Mora)
En esa perspectiva, como sustento de lo reflejado, la sentencia emanada del máximo Tribunal, proveniente de la Sala de Casación civil de fecha 27 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez expresa lo siguiente sobre el vicio bajo estudio:
“(…) Como puede observarse de lo anterior, el formalizante para sostener su denuncia de inmotivacion se centra en la valoración que realizara el juez de alzada respecto del material probatorio supra reseñado, y particularmente manifiesta su desacuerdo respecto a las conclusiones a las cuales arriba luego de tal examen, lo cual de ninguna manera constituye soporte válido para el vicio de forma delatado. En todo caso, si lo pretendido es delatar el error en la valoración de tales probanzas ha debido plantear la correspondiente denuncia de error de juzgamiento. Aún más, el propio formalizante relaciona los motivos dados por el juez ad quem, no obstante los considera insuficientes (…) respecto de lo cual tal como se expresó anteriormente la motivación exigua no configura el vicio de inmotivacion(…)”

Ahora bien, visto que el vicio denunciado se refiere a la inmotivacion por silencio de prueba, no obstante, la denuncia se centra en la valoración que hiciere el juez de instancia sobre la misma, quien la valoro como documento público, en ese sentido, se pone de manifiesto es el análisis y valoración que efectúa el tribunal a quo de la prueba presentada en copia certificada del asunto signado con el Nº GP02-V-2011-001079, como corolario de lo indicado, si lo pretendido por el recurrente era atacar la valoración de esta prueba , debió sustentar su denuncia en las normas propias que rigen los supuestos de valoración de las pruebas como una denuncia por error de juzgamiento. En consecuencia, al no incurrir la sentencia impugnada en el vicio de inmotivacion por silencio de prueba, se desestima la denuncia planteada. ASI SE DECIDE.
En tercer término, arguye el demandante recurrente, que igualmente en la recurrida se incurre en el vicio de inmotivacion por silencio de prueba, en relación a la garantía de la niña a ser oída, por cuanto, alega que se evidencio el deseo de la niña de vivir con su padre y al ser desconocidos estos derechos y menoscabada su opinión, se violan sus derechos, al obligarla a permanecer en el hogar materno, agregando el apelante, que al no valorar sus sentimientos y voluntad, se lesiono el derecho a la defensa y al debido proceso.
El Tribunal a quo, garantizando el derecho de la niña a opinar y ser oída, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le aseguro el ejercicio de ese derecho, ahora bien, a los fines de considerar la opinión de la niña de autos, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena contenida en las Orientaciones sobre la garantía del Derecho Humano de los niños, niñas y adolescentes a Opinar y a ser Oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de Abril de 2007, cuyo texto es del tenor siguiente: “…que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal...” En razón a la orientación anterior, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, no constituye medio de prueba, a tal efecto, tal opinión no resulta valorable, no obstante se toma en cuenta para decidir lo más conveniente a su interés superior, siendo ello obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones, al efecto establece que se debe apreciar la opinión del niño; y en el presente caso, la opinión de la niña fue tomada en cuenta para determinar lo más conveniente a su interés superior.
De acuerdo a lo expuesto, queda perfectamente establecido, por una parte, que la opinión de la niña, no constituye medio de prueba, a tal efecto, tal opinión no resulta valorable, en consecuencia, mal podría considerarse que su opinión pueda generar silencio de prueba, habida cuenta, que no constituye prueba, por otra parte, como corolario de lo indicado, su opinión no es vinculante para que el juez decida sobre su custodia, lo que sí es cierto, es que se toma en cuenta para decidir lo más conveniente a su interés superior, siendo que la jueza a quo así lo dejo establecido.
En este orden de ideas el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, así mismo, que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, de la misma manera se encuentra debidamente desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que establece:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…)”.
El mencionado artículo establece los parámetros que deben ser tomados en cuenta por el juzgador en un caso específico para determinar ese interés superior, a saber, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes, la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente, la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente y la condición específica de estos como personas en desarrollo, y en ese mismo tenor, refleja que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los mismos frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los de los niños, niñas y adolescentes.
Con fundamento a lo discurrido, esta alzada considera que el tribunal a quo se condujo apegada a las normas constitucionales, legales, jurisprudenciales y atendiendo a los lineamientos antes señalados, en el sentido, de haberle garantizado a la niña de marras su derecho a opinar y ser oída, apoyando su decisión entre otros muchos particulares, en la opinión de la niña para conocer su visión sobre situación personal, familiar y social, relacionada con la Custodia, como un elemento más para determinar su interés superior, no siendo estimada como medio de prueba, ni valorada como tal, empero, con la salvedad que el acto de escucha, no es un mero formalismo, sino una exigencia esencial en el procedimiento que nos ocupa, a tenor del supra citado artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para determinar su interés superior se impone la escucha del niño, niña o adolescente, por ser tal interés, un principio que debe orientar la decisión de que se trate(Vid. Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No.900, de fecha 30.05.2008).
En síntesis, de acuerdo a todo lo antes explanado resulta palmario, que en lo que respecta a la opinión de la niña, la decisión emitida por el Tribunal a quo, no se encuentra afectada del vicio de inmotivacion por silencio de pruebas habida cuenta, que dicha opinión no constituye prueba, tal como lo reflejo esta alzada precedentemente, en consecuencia, no se configuro el vicio en cuestión, por lo que esta denuncia debe ser desestimada. ASI SE DECIDE.
VICIO DE CONTRADICCION DE LA SENTENCIA: El formalizante fundamenta la presente denuncia, por la infracción por la recurrida del ordinal 5º del artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, argumentando que en el dispositivo del fallo existe una evidente contradicción entre lo establecido en el primero de los particulares, con lo señalado en el segundo y tercero, ya que en el primero de los indicados se declara sin lugar la demanda de conflicto de Responsabilidad de Crianza (Custodia); en el segundo se ratifica el Régimen de Convivencia Familiar establecido en fecha 25 de marzo de 2013, y en el tercero, se exhorta a cumplir y permitir en el régimen de convivencia, considerando el recurrente, que los pronunciamientos contenidos en el dispositivo del fallo son tan opuestos entre sí, que en el particular primero, que es objeto de la presente impugnación a través del recurso de apelación declara sin lugar la acción de privativa de guarda y, en los particulares segundo y tercero ratifica y ordena su cumplimiento, dándole, en fecha 11 enero de 2016, una nueva vigencia a una decisión que quedo firme y con carácter de cosa juzgada.
En ese sentido, al analizar el vicio delatado, en cuanto a la contradicción en el dispositivo del fallo, registrado entre los tres particulares antes mencionados, cabe destacar, que a considerar de esta juzgadora tales vicios no se verifican en la misma en virtud, que el declarar sin lugar la demanda y a su vez ratificar el régimen de convivencia establecido en fecha 25 de marzo de 2013 y exhortar a la parte demandada a cumplir el mismo, no constituye una contradicción, por cuanto, se puede decidir la no procedencia de la custodia al progenitor, que en definitiva era el fin último de la demanda, con fundamento en el artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes, por tanto, si se ha señalado que el motivo de la solicitud de la privación de custodia de la madre con relación de la niña de autos, es precisamente el incumplimiento del régimen y la jueza no lo considero procedente, nada impide que esta, exhortara a la progenitora a su cumplimiento, y a su vez, plasmara en la recurrida, el régimen establecido en la sentencia de fecha 25 de marzo de 2013, sin que ello signifique que se esté afectando la cosa juzgada o modificando la misma, en atención que la jueza a quo lo que hizo fue volcar esta sentencia en su dispositivo, situación que no le está vedada, en consecuencia, se desestima el vicio denunciado, declarando sin lugar el mismo. ASI SE DECIDE.
En definitiva, no obstante, lo decidido precedentemente, esta juzgadora en virtud del efecto que para esta alzada genera la apelación, revisa las actas y demás pruebas que rielan a los autos, observado que efectivamente la parte demandante recurrente sustenta su demanda y por ende la privación de la custodia de la niña de autos a su progenitora, en el articulo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, por el incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, cuyo dispositivo legal expresa lo siguiente:
Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia. (Negritas y subrayado del Tribunal)

De la lectura del precitado artículo se desprende, que el incumplimiento de manera reiterada e injustificada, por parte del progenitor custodio del régimen de convivencia familiar, puede dar lugar a la privación de la custodia, cuando se le coloca el acento a la palabra podrá significa, por una parte, que el legislador deja a prudente arbitrio del juez la privación de la custodia en cuestión, en esta decisión cuenta, primordialmente, lo más conveniente para el interés del niño, niña o adolescente, adicionalmente, que aun cuando pudiera existir, como en efecto existió en el caso de marras, un incumplimiento del régimen de convivencia, de acuerdo a lo preceptuado en el articulo antes mencionado, el legislador, a los efectos de la privación de custodia, no determino se “deberá”, sino que “podrá”, a los efectos de esclarecer estos términos es conveniente citar el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala lo siguiente:

Artículo 23. Cuando la ley dice: ''El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad

En esa perspectiva, bajo la premisa que la jueza per se, al desprenderse un incumplimiento del régimen de convivencia familiar, no está forzosamente obligada a privar de la custodia de la niña a la madre y acto seguido conferírsela al progenitor, dado que la norma supra indicada refleja la palabra “podrá”, dejando al prudente arbitrio del juez la decisión a tomar, ponderando otras variables a considerar, partiendo siempre del interés superior de la niña de autos.
En este orden de ideas el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, así mismo dispone que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, de la misma manera se encuentra debidamente desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que establece:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…)”.

Bajo ese contexto, de las pruebas cursante a los autos especialmente de lo reflejado por los informes técnicos emanados del equipo multidisciplinario, los cuales tienen característica de experticia y prevalecen ante cualquier otra, para orientar al juez en la decisión a tomar, a la luz de lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de los mismos, no se reflejo ningún aspecto negativo de la relación materno-filial, o contrario al hecho de que la niña no permanezca bajo la custodia de la madre, más bien, se refleja en dichos informes que la misma muestra reflexión sobre su desempeño.
Adicionalmente, a los efectos de modificar la custodia, se debe ponderar el hecho que la niña siempre ha vivido con su progenitora y sus hermanas, y de acordar la custodia de la niña de autos al progenitor significaría separarla de estas, lo cual violentaría el Principio de la Unidad de la Fratria, según este principio los jueces tienen el deber de preservar la unión entre los hermanos, a los fines de salvaguardar los lazos familiares biológicos y la unidad familiar, por estas razones y sumado a que no existen motivos graves que afecten, o aconsejen la separación de la niña de su progenitora, con el agregado que la modificación del status quo de la niña, al cambiar de una residencia a otra, no es aconsejable desde el punto de vista emocional, por otra parte del estudio social en el hogar de la niña se desprende que la misma se desenvuelve en un espacio adecuado.
Con base a lo expuesto, es de puntualizar, que las decisiones que se dictan en materia de custodia persiguen fundamentalmente el interés superior del niño, y no en cambio, dirimir los intereses controvertidos de los progenitores como si de bienes patrimoniales de tratara, tal circunstancia debe ser valorada por el operador jurídico, aun por encima del acuerdo de las partes debe prevalecer el interés superior del niño, niña o adolescente si el juez o jueza juzga que este interés ha sido soslayado, los niños, niñas y adolescentes sienten y padecen los conflictos de sus padres, por lo que –se insiste- en caso de que los padres no sean capaces de obtener una solución armoniosa de sus diferencias que expresen el bienestar de sus hijos y su estabilidad emocional, el juzgador o juzgadora están obligados a velar y garantizar los derechos de los infantes o adolescentes, las decisiones que profieren los Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen por norte garantizar a niños, niñas y adolescentes el sistema integral de protección jurídica y no en cambio hacer ganancioso a uno de los progenitores en los juicios de custodia sobre los hijos (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01-08-2011 ponente Carmen Zuleta de Merchán. Exp. N° 10-0673)
De manera que desarraigar a la niña del hogar de la madre, no es conveniente, aun cuando, la misma al manifestar su opinión, por un lado afirma, querer vivir con su papa, pero por otro lado señala que le gusta vivir con su mama, que quisiera vivir una semana con uno y una semana con otro, de lo cual se deduce, que no estar segura de lo que desea, por su corta edad e inmadurez emocional, en tal sentido esta juzgadora les propuso en la audiencia de apelación una custodia compartida, con la que el progenitor estuvo de acuerdo, no obstante, no se cristalizo el acuerdo al respecto.
Por otra parte, en atención al incumplimiento del régimen de convivencia alegado y por lo cual la parte recurrente pidió la privación de custodia, es de mencionar que el tantas veces citado artículo 389-A de la ley especial que rige la materia se refiere a un incumplimiento reiterado, cabe destacar, que si bien es cierto, el Tribunal a quien le correspondió la ejecución de la sentencia fijo en una fecha determinada la ejecución forzosa del mismo y esta no se llevo a cabo por una conducta inadecuada de la progenitora, no es menos cierto, que en la actualidad el régimen de convivencia de la niña con su progenitor se está cumpliendo con la pernocta respectiva y que la progenitora facilita dicha convivencia, de acuerdo a lo deducido de la declaración de parte y de lo expuesto por la niña a esta juzgadora, por lo cual considera quien aquí decide, que el incumplimiento reiterado a que se refiere la norma no se ha producido, con el añadido que en lo que se refiere al supuesto de privación de custodia contemplado en el artículo en referencia queda al prudente arbitrio del juez conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
Por todos los motivos expuestos, esta Sentenciadora en garantía y aplicación del Principio del Interés Superior de las niñas de autos, en el presente caso, considera que la decisión del tribunal a quo, de declarar sin lugar la demanda incoada por la parte demandante y mantener la custodia de la niña de autos en su progenitora, estuvo ajustada a derecho, al no modificar la situación de la niña, dado que no existen elementos que aconsejen modificar su custodia, y así evitarle cambios bruscos en su vida familiar y cotidiana, preservando su estabilidad emocional, afectiva e integral, en función de su interés y desarrollo; aunado a que esta decisión resguarda el Principio de la Unidad de la Fratría.
En síntesis, de acuerdo a todo lo antes explanado resulta palmario, que la decisión emitida por el Tribunal a quo, no se encuentra afectada por los vicios denunciados de acuerdo a la revisión integra de las actas que conforman el presente asunto, como corolario de lo indicado, esta juzgadora debe declarar sin lugar la apelación incoada y por consiguiente, confirmar la sentencia emitida en fecha 11 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de este Circuito Judicial.ASI SE DECIDE.

-VII-
DISPOSITIVA:
En mérito a las anteriores consideraciones este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con Sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por abogado en ejercicio Pedro Torres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.958, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO SACCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-5.384.465, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Valencia. SEGUNDO: Se confirma la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sede Valencia. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la materia. ASI SE DECIDE.-. Dada, Firmada y Sellada en el Despacho de este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo sede Valencia, a los treinta días del mes de Junio de 2016. Año 205º y 156º.-
LA JUEZA SUPERIOR,

Abg. XIOMARA ESCALONA DE OJEDA
LA SECRETARIA,

Abg. AURICELIS PERAZA PADILLA

En esta misma fecha siendo las doce y diez minutos de la tarde (12:10 pm) previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA

XE/APP/Abg. Jaibel Chacon