REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE Valencia, 03 de Febrero de 2016 QUERELLANTE: NESTOR ASTUDILLO DE LA CRUZ QUERELLADO: Concejo Municipal del Municipio puerto Cabello del Estado Carabobo. MOTIVO: Querella Funcionarial. EXPEDIENTE Nº: 14.893 -I- BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos: Mediante escrito presentado en fecha veintidós (22) de Enero de 2013, por el ciudadano NESTOR ASTUDILLO DE LA CRUZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.307.547, inscrito en el I.P.S.A bajo el número 89.205; actuando en su nombre y representación interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acuerdo Nº 051/2012 de fecha nueve (09) de Noviembre de 2012, emanado del Concejo Municipal del Municipio de Puerto Cabello del Estado Carabobo. -II- A L E G A T O S D E L A S P A R T E S Alegatos del Querellante: Alega en lo que corresponde a los hechos ocurridos lo siguiente: Ingrese a trabajar en el Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, en fecha primero (01) del mes de junio del año 2010, en el cargo como coordinador de la Consultoría Jurídica; según se desprende del Acto Administrativo dictado por el concejo Municipal del Municipio de puerto cabello del Estado Carabobo en el ACUERDO 025/2010, publicado en la gaceta Municipal N. extraordinario de fecha 01 de junio de 2010, siendo en mi cargo de dedicación exclusivamente hasta el 17 de octubre de 2012, cuando la ciudadana Lcda. Patricia García, en su carácter de coordinadora titular de la oficina de los Recursos humanos, dicto el Acto Administrativo, mediante el cual procedió a removerme del cargo que ocupaba; tal y como consta en el documento sin N. de oficio de fecha 15 de octubre de 2012. …omissis… Es el caso, que entre las horas 10 y 11 de al mañana, del mismo día 15 de Octubre, sufrí un resbalón en una de las escaleras internas que conduce a las restantes oficinas del edificio, lesionándome los dedos del pie izquierdo. Sin dejar de darle importancia al accidente, continúe mis labores hasta finalizar la jornada de trabajo, y estando en mi casa lesionado, pasada las horas de la noche se me intensifico el dolor y la inflamación del pie me causo rigidez en los dedos restantes; en este sentido y perceptiblemente a la gran necesidad de tratarme médicamente, fue por lo que acudí en el ejercicio del derecho fundamental a la salud, y a la consideración de mi medico tratante me ordeno reposo medico por 21 días bajo tratamiento, considerándose a través del informe médico que mi persona requería una intervención quirúrgica urgente en mi pie afectado. En el cumplimiento de lo establecido por la ley de los seguros sociales, los reposos médicos ordenados por médicos de clínicas privadas; tienen que ser convalidados dentro de las 72 horas de su expedición por el I.V.S.S, tal así fueron los reposos mencionados, convalidados por el servicio médico de traumatología del Instituto Nacional de los Seguros Sociales, Hospital Dr. Francisco Sierra Molina, de esta ciudad de Puerto Cabello, Estado Carabobo. …omissis… Ahora bien, siendo esto lo que motivo al ciudadano Juan Samuel Cohen, para asumir una actitud de ignorancia con respeto a los procedimientos administrativos atribuidos legalmente a su investidura como Presidente del Concejo Municipal, quien de manera torpe ordeno a través de un Acto Administrativo arbitrario la remoción de mi cargo; violentando el Principio del Debido Proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; muy a pesar de que el acto fue producido por quien está investido de autoridad en el mismo órgano del poder público para administrar y representar legalmente a ente legislativo municipal; cierto es también, que conforme a la ley del Poder Publico Municipal, lo que trata en materia de personal la competencia es atribución exclusivamente al Concejo Municipal; poseyendo entonces el Concejal presidente por imperio de la ley, limitaciones en sus funciones para ejercer de manera unilateral y personal el acto de remoción; incurriendo por tal motivo en la USURPACION DE ATRIBUCIONES, en materias que fueron reservadas legal y exclusivamente al Concejo Municipal en sus ordinales 12 y 15 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal. Competencia esta que ha sido ratificada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiuno (21) del mes de Enero del año dos mil nueve (2009) con ponencia de la magistrada YOLANDA JAIME GERRERO, Expediente N. 2007 0407. …omissis… De tal manera sostengo que el acto administrativo dictado en fecha 15 de octubre de 2012, y que me notificaran el día 17 de octubre del mismo año, cuando me encontraba en mi residencia guardando reposo medico; como se puede observar que el acto posee la características propias de un acto incompetente por extralimitaciones de atribuciones; lo que constituye una volición al Principio de la Legalidad, ejercida por un autoridad administrativa incompetente como lo es en el presente caso, donde el presidente del Concejo Municipal de Puerto Cabello, por violación a la Norma jurídica anteriormente comentada, que forman parte de las reglas preestablecidas por el legislador como fuente del Principio de Legalidad del Poder Público, y que están perfectamente establecidas en la Constitución de la republica Bolivariana y la Ley del Poder Publico Municipal que defines sus atribuciones y que lo vincula a sujetarse a su ejercicio. …omissis… Antes esta realidad, en fecha 29 de octubre de 2012, tome la vía opcional e interpuse el recurso administrativo de RECONSIDERACION a la medida de remoción, por ante el despacho del Presiente del Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello, la cual este despacho en el lapso legalmente establecido no hizo Ningún pronunciamiento y entro en el Silencio Administrativo. Ante tal indiferencia al asunto por parte del presidente edilicio, en fecha 09 de noviembre de 2012, interpuse por ante el Despacho de la Secretaria del concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello, el siguiente recurso Jerárquico, siendo recibido sin objeción alguna por el despacho in comento. En el ejercicio de sus funciones el Concejo Municipal en fecha 13 de noviembre de 2012, en sesión ordinaria le dio discusión al Recurso Jerárquico y ordeno su envío a la Comisión permanente de legislación y recursos humanos para su estudio y consideración, según se desprende del oficio N. 1.189/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012; comisión esta que se pronuncio al respecto el día 20 de noviembre de 2012 a través de un informe, cuyas recomendaciones y conclusiones que da al cuerpo Legislativo Municipal lo declaran en tres puntos fundamentales, PRIMERO: declarar nulo, de la nulidad absoluta el acto administrativo emitido por la ciudadana Lcda. Patricia García, Coordinadora de Recursos Humanos del Concejo Municipal, en fecha 15 de Octubre de 2012, la cual removió de cargo de jefe de la Consultoría jurídica, al ciudadano NESTOR ASTUDILLO DE LA CRUZ. SEGUNDO: ordenar al presidente del Concejo Municipal, a la coordinación de administración de concejo municipal, el pago de los salarios y la bonificación de fin año que ha dejado de percibir el ciudadano Abogado Néstor Astudillo de la cruz, a lo cual tiene derecho, TERCERO: Restituir al ciudadano Abogado Néstor Astudillo de la Cruz a la nómina de personal del Concejo Municipal con el cargo que ha venido ejerciendo como jefe de la consultoría jurídica del Órgano Legislativo Municipal. El criterio establecido por el órgano legalmente constituido por la comisión de legislación, fue ignorado, apartado y silenciado, tanto por el Presidente, como por los cinco restantes concejales que conforman el Concejo Municipal; consumándose de tal manera en el ejercicio de esta función, el llamado delito por OMISION; con el entendido que conforme al reglamento interior y debate del Concejo Municipal de Puerto Cabello, las recomendaciones y consideraciones que emitan las comisiones constituidas en su seno en el ejercicio de sus funciones, estas tienen carácter vinculante para la plenaria del concejo municipal, siempre y cuando su aprobación surja de la mayoría en el numero de dos (02) de los tres de sus componentes, tal fue el caso que nos Ocupa. En lo que corresponde a las actuaciones del Concejo Municipal de Puerto Cabello, a través del Órgano de la coordinación de los recursos Humanos, en fecha 19 de noviembre de 2012, siendo las 6 de la tarde se ordeno notificarme en mi residencia donde permanecía en reposo medico, la existencia y aplicación de un nuevo acto administrativo distinto al anterior de fecha 15 de octubre de 2015, dictado en mi contra y contentivo del acuerdo 051/2012 de fecha 09 de noviembre de 2012 , publicado en la gaceta Municipal número extraordinario de la misma fecha, Mediante el cual se respalda y ratifica la decisión tomada el día 15 de octubre de 2012, de remover al ciudadano Abg. Néstor Valentín Astudillo de la Cruz, del cargo de consultor jurídico del Concejo Municipal Socialista de Puerto Cabello, avalando la vigencia de la carta de notificación de remoción de la misma fecha. Por lo antes expuesto, es evidente que la decisión del o los presuntos actos de remoción de manera arbitraria e ilegal donde se gesto el abuso de poder, violación al debido proceso, omisión al procedimiento de acto administrativo y simulación de acto formal con forjamiento de documento público por las extralimitaciones de atribuciones que en el marco discrecional, ejerciera subjetivamente el presidente del Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, Concejal JUAN SAMUEL COHEN en mi contra Abg. Néstor Astudillo de la Cruz, lo cual tuvo lugar en fecha 15 de octubre de 2012; lo que conjuntamente demando la presunta sesión extraordinaria donde se dimano el acuerdo de remoción N. 051/2012, dictado y publicado en la gaceta municipal de fecha 09 de noviembre de 2012, de los cuales ambos Actos revestidos de ilegalidades algunas, vicios tipificados en el numeral 2 del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberán ser declarados nulo de nulidad absoluta por este tribunal. En virtud de tales alegatos solicita que se declare la suspensión y los efectos del Acto Administrativo de fecha 15 de octubre de 2012, sin número de oficio y el acto administrativo de fecha 09 de noviembre del 2012 signado bajo el acuerdo N. 051/2012, de los cuales se le sustraen mis derechos en mi condición laboral como profesional universitario y con derecho a adquirir su condición de actual violentada, se me cancele los salarios dejados de percibir, bono vacacional y las condiciones sociales con oportunidad al trabajo, que la decisión judicial de este tribunal corra con efecto desde el momento en que la administración violento el derecho a la salud en su estadía de reposo medico, es decir, desde el 16 de octubre 2012 . Alegatos del Querellado: Alega el recurrente vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos administrativos en la querella en base a los siguientes términos: ingrese a trabajar en el Concejo Municipal del Municipio de Puerto cabello, en fecha primero (01) del mes de junio del año 2010, en el cargo como coordinador de al consultoría jurídica; según se desprende del acto administrativo dictado por el concejo Municipal del municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo en el Acuerdo 025/2010, publicado en la Gaceta Municipal N. extraordinaria de fecha 01 de junio de 2010, siendo de dedicación exclusiva hasta el día 17 de octubre de 2012, cuando la Lcda. PATRICIA GARCIA, en su carácter titular como coordinadora de la oficina de recursos humanos quien dicto el acto administrativo, mediante el cual se procedió a removerme del cargo que ostentaba para el momento y que antes mencione, tal como consta en el documento sin N. de oficio de fecha 15 de octubre de 2012. Al respecto, vale la pena destacar lo establecido en la ley Orgánica de poder público municipal, en su artículo 95, donde establece los deberes y atribuciones del concejo municipal, en su ordinal 12 señala “ ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del poder público municipal”. De dicho artículo se desprende la facultad y competencia de la cual se encuentra investido el concejo municipal para ejercer su autoridad mediante ACUERDOS. Vale la pena referirse a lo establecido en el artículo 54 de la ley orgánica del poder público municipal, el mismo establece: el municipio ejercerá sus competencias mediante los siguientes instrumentos jurídicos: ACUERDOS, son los actos que dicten los concejos municipales, sobre asuntos de efecto particular. Lo antes indicado faculta a la directiva del concejo municipal, bien sea el nombramiento, remoción o destitución del personal que lo conforma, de allí la legalidad del acuerdo 051/2012, (…), y que contempla lo siguiente: “mediante el cual se respalda y ratifica la decisión tomada el día 15 de octubre de 2012, de remover al ciudadano Néstor Astudillo de la Cruz. Titular de la cedula de identidad N. 3.307.547, del cargo de consultor jurídico del concejo municipal socialista de puerto cabello, avalando la vigencia de la carta de notificación de remoción de la misma fecha.” Argumenta igualmente el recurrente “consiste de un acuerdo apócrifo para avalar confabulada mente la actitud antijurídica del presidente del cuerpo edilicio, publicada como agravante en la gaceta municipal, la celebración de la sesión artificiosa o forzada, ejerciéndose de manera deliberada y con el ánimo de causarme daño moral y económico en la consumación de un acto por forjamiento de documento público. Al respecto, contradigo de manera rotunda dicha aseveración la cual no está sustentada, no tiene soporte probatorio alguno por cuanto el referido acuerdo se celebró revestido de absoluta legalidad y bajo los aspectos procedimentales establecidos en la ley orgánica del poder público municipal. Por otra parte el recurrente argumenta contradicciones en el contenido del acuerdo 051/2012, en los siguientes términos: “en el caso del considerando número tres (03), expresa que el accionante Néstor Astudillo de la cruz, fue notificado del acto del día 15 de noviembre de 2012 sobre la remoción, en virtud de no ser cierto, por cuanto la notificación fue hecha en mi residencia cuando me encontraba de reposo medico desde el día 16 de octubre de 2012, siendo recibida por una de mis hijas (sic), en fecha 17 de noviembre 2012, así consta en documento firmado y fechado que esta es resguardo de la coordinación de recursos humanos del concejo municipal; por lo que estábamos en presencia de un FALSO SUPUESTO DE HECHO. Así las cosas paso a transcribir el considerando tercero del acuerdo 051/2012. “CONSIDERANDO que el presidente del concejo municipal decidió remover al consultor jurídico, Abg. Néstor Astudillo de la cruz, el día 15 de octubre de 2012. Y procedió de manera inmediata a notificarle a dicho ciudadano de su remoción, a través de carta de notificación de la misma fecha”. Como se puede evidenciar del contenido del referido considerando en ningún momento se hace mención a que el recurrente haya sido notificado en fecha 15 de octubre de 2012, solo se hace referencia que fue notificado inmediatamente. Ciertamente según notificación consignada por el recurrente (sic), se evidencia que la misma se practicó en fecha 17 de octubre de 2015 y no en fecha 17 de noviembre de 2015 como lo alega el recurrente, lo cual desvirtúa que se haya incurrido en un falso supuesto de hecho aunado a la circunstancia de que la notificación se materializo cumpliendo con las formalidades establecidas en la ley. Igualmente objeta el recurrente lo siguiente; “ en el considerando cuatro (04) manifiesta que el sr Néstor Astudillo de la cruz, notificado del acto administrativo, concurrió ante un profesional en ejercicio de la medicina privada en procura de reposo, lo que consecuencialmente no están convalidados por el instituto de los seguros sociales , razón por la cual este contenido de confesión es totalmente falso, por estar afectado del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto he consignado ante todas las instancias (sic), los reposos médicos fueron convalidados por el servicio médico de traumatología del Instituto Nacional de los Seguros Sociales, Dr. Francisco Sierra Molina, de esta ciudad de Puerto Cabello, Estado Carabobo, como también descansa en la oficina de Recursos Humanos y en la Comisión de Legislación Municipal. Vale la pena destacar que se evidencia de la documentación consignada en autos por el querellante, como es el caso de reposos presuntamente convalidados por el seguro social, que estos carecen del sello de la oficina de recursos humanos así como también de la firma del funcionario receptor, lo que a todas luces demuestra que los mismos no fueron recibidos por la oficina de Recursos Humanos del Concejo Municipal, hecho que desvirtúa el falso supuesto de hecho. En otro orden de idea, es importante mencionar que el recurrente recibió de parte del Concejo Municipal, en fecha 28 de Noviembre de 2012, la cantidad de 44.318,46, Bs. por concepto de prestaciones sociales (sic). En este sentido es importante traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 julio de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, de que la aceptación de la liquidación de las prestaciones sociales del trabajador implica una renuncia tacita, ya que la única excepción es la que establece la ley laboral al señalar que el trabajador puede pedir un anticipo a sus prestaciones sociales, cuestión que no ocurre en el presente caso. (Sic) Para el caso que nos ocupa es menester señalar que cuando el recurrente recibe y cobra efectivamente la cantidad descrita por concepto de prestaciones sociales está renunciando tácitamente a cualquier acción relacionada con su estabilidad laboral y únicamente pudiese si fuere el caso reclamar diferencia de carácter dinerario por concepto de sus prestaciones sociales, por cual solicito que sea tomado este argumento ya que se trata de una jurisprudencia vinculante, cuyo criterio está vigente y ha sido ratificado por los distintos órganos Jurisdiccionales de la República. -III- DE LA COMPETENCIA En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Concejo Municipal del Municipio de Puerto Cabello del Estado Carabobo. . Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente: Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo relacionado con su Remoción del cargo ejercido en el Concejo Municipal del Municipio de Puerto Cabello del Estado Carabobo, en virtud de la relación de empleo público sostenida, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide. -IV- PUNTO PREVIO DE LA SOLICITUD DEL AMPARO CAUTELAR Se observa que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de Amparo Cautelar, sin embargo, no existe a la fecha pronunciamiento sobre ese particular. En consecuencia, en lo que respecta a la medida de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse sobre la misma, por lo que se abstiene de analizar los requisitos de procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues ha decaído su objeto. Así se declara. -V- C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: En el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra la Resolución Nº 019/02/2013 de fecha quince (15) de Febrero de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, donde el querellante denuncia: 1. Exceso de Poder por parte del funcionario que emite la Resolución y 2. Violación al derecho a la defensa y al debido proceso por no haber aperturado procedimiento administrativo, al igual que por removerlo de su cargo mientras se encontraba de reposo médico. Así las cosas considera fundamental este Juzgador dejar sentado la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro. En tal sentido encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o entras que regulen este tipo de situaciones fácticas. Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente: “Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).” Teniendo clara la clasificación de los funcionarios públicos, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que “El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente: “Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa. Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que: ‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que: ‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’. Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.” En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad. Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa. Al respecto, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que la remoción y el retiro de un funcionario son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando. De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Ahora bien, para hilvanar y concluir las ideas señaladas anteriormente es menester indicar que ha sido constante y reiterado el criterio jurisprudencial de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción. En virtud de ello se observa del análisis de las actas que conforman presente el expediente, que durante el juicio la querellada aportó al proceso el ACUERDO Nro. 025/2010, del Concejo Municipal de Puerto Cabello Estado Carabobo, el cual no fue impugnado por lo que goza de pleno valor probatorio. En dicho Acuerdo se puede evidenciar el Nombramiento del ciudadano Dr. Néstor Astudillo de Cruz, titular de la cedula de identidad Nro. V-3.307.547, en el cargo de Coordinador de la Consultoría Jurídica del Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello. Y considerando que dicho cargo de Coordinador de la Consultoría Jurídica del Concejo Municipal es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente en materia laboral, el cual se encuentra vacante. Se Acuerda: • nombrar al ciudadano: Dr. Néstor Astudillo de la Cruz titular de la cedula de identidad Nro. V- 3.307.547, en el cargo de coordinador de la consultoría jurídica del concejo municipal del municipio puerto cabello, a partir del 01de junio de 2010. • De conformidad con la ley del estatuto de la función pública; y el ordenamiento jurídico sobre materia laboral, la función de coordinador de la consultoría jurídica del concejo municipal del municipio de puerto cabello, es considerado como cargo de dirección y de confianza, por lo que por analogía el cargo de coordinador de la consultoría jurídica del concejo municipal es de libre nombramiento y remoción. • De conformidad a lo dispuesto en los artículos 6 y 10 numeral 1 de la ley del estatuto de la función pública, la coordinación de recursos humanos, del concejo municipal del municipio puerto cabello, velara por el cumplimiento de las disposiciones del presente acuerdo, por ser la unidad competente para hacer cumplir las directrices y decisiones sobre la selección, ingresos y retiro entre otros, de los prestadores de la función pública. De lo anteriormente expuesto, se denota que efectivamente el cargo de Consultor Jurídico, del Concejo Municipal del Municipio de Puerto Cabello, a través de evacuaciones de consultas que se le formula, orienta al ente Legislativo Municipal, por lo que su función encuadra dentro de la categoría de los trabajadores de dirección o de confianzas, como aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo. Por lo tanto se puede evidenciar que dicho cargo amerita un grado de supervisión y confidencialidad propia de los cargos de confianza que no escapan de la vista de este sentenciador, razón por la cual como bien lo ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pueden ser nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten; todo ello según lo dispuesto en el artículo 88 numerales 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece: “El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones: 3. Dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos en la entidad local. 7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal.”; razón por la cual al establecer que efectivamente el ciudadano NESTOR ASTUDILLO DE LA CRUZ, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, es forzoso para este Juzgador concluir que no existió abuso de poder por parte del funcionario que suscribe la resolución objeto de controversia, en virtud de que actuó según las atribuciones que le otorga la ley. Así se decide. Ahora bien, con relación al alegato de la querellante referente a la violación del debido proceso por no existir procedimiento disciplinario que sustente la actuación del Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, es necesario reiterar que la apertura de un procedimiento disciplinario, como bien se dijo anteriormente, solo se aplica a los funcionarios de carrera, razón por la cual se desestima el alegato de la parte querellante. Así se decide. Adicionalmente a ello alega, que el acto de remoción y retiro fue emitido mientras se encontraba de reposo medico, razón por la cual es necesario traer a colación lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1.132 de fecha 11 de mayo del 2007; al respecto la referida corte señaló: “…que el hecho de que un funcionario público de Libre Nombramiento y Remoción se encuentre en situación de reposo medico, no representa obstáculo para su remoción, debido precisamente a la naturaleza del cargo de libre disposición por parte de la Administración, no pude supeditarse esta facultad a la situación de reposo en que se encuentra el titular del cargo, admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la Administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y perturbarían gravemente su desenvolvimiento. De allí que el acto de remoción puede ser dictado, aunque solo surtirá efecto a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario...” En el mismo orden de ideas nos encontramos que la referida Corte en fecha diez (10) de Febrero de 2011, expediente Nº AP42-N-2010-000609 (criterio ratificado en fecha tres (03) de Abril de 2014, expediente Nº AP42-Y-2013-000038) estableció lo siguiente: “Al respecto, es menester para esta Corte destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen. En atención a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1578 de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: Durely del Rosario Ríos Andrade vs Municipio Baruta del estado Miranda), sostuvo lo siguiente: “…En atención a lo anterior, se observa que el Juzgado a quo señaló en la parte motiva de la sentencia objetó de apelación, la incapacidad de la recurrente, del cual se evidencia de los certificados médicos consignados por ella emanados del Servicio Médico de Empleados de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda; y por ende que la querellante se encontraba de reposos, concluyó que el acto de retiro `para la fecha que formalmente se notifica su retiro, la misma no se encontraba incapacitada temporalmente´, criterio que comparte esta Corte, pues la notificación del acto de retiro fue el 2 de noviembre de 2000, tal como lo señaló la recurrente en su libelo y como se desprende del acuse de recibo del acto que riela al folio 139 del expediente judicial. Concuerda esta Corte con lo decidido por el a quo, de que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, al punto que seguía percibiendo su sueldo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.” En base a los criterios anteriormente expuestos, podemos concluir que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser removidos de su cargo en cualquier momento, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley. Ahora bien, existe una prohibición legal de ejecutar los actos administrativos cuando el funcionario de que se trate, se encuentre de reposo, toda vez que se entiende que el vínculo laboral/funcionarial se encuentra suspendido, pues aunque el acto resulta válido no es eficaz hasta que el funcionario se reincorpore a sus funciones, pues concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho a la defensa y al derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49, 84, 86, 87de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, con el objeto de circunscribir los planteamientos antes esgrimidos a los alegatos planteados por las partes, y luego de hacer una evaluación de las actas que conforman el presente expediente, observa este Juzgador que el recurrente consignó reposos médicos (los cuales no fueron impugnados por lo cual gozan de pleno valor probatorio), debidamente avalados por el Instituto de Seguros Sociales para los siguientes períodos: 16/10/2012 al 05/11/2012; 06/11/2012 al 26/11/2012; 27/11/2012 al 17/12/2012, con fecha de reintegro a su puesto de trabajo el 18 de diciembre de 2012. Folio 14 Así las cosas, esgrimido y constatado lo anterior, nos encontramos que para la fecha que fue emitido el acuerdo Nº 051/2012 emanado del Concejo Municipal del Municipio de Puerto Cabello del Estado Carabobo- nueve (09) de noviembre de 2012- por medio del cual resolvió remover y retirar del cargo Consultor Jurídico del Concejo Municipal Socialista de Puerto Cabello, al ciudadano NESTOR ASTUDILLO DE LA CRUZ, el mismo se encontraba de reposo médico, lo que impedía la ejecución del mencionado acto hasta que culminara la circunstancia de suspensión. Así, entiende este juzgador que en el caso de marras, el acto administrativo impugnado tiene plena validez, pero reconoce que ciertamente el mismo debió surtir sus efectos al momento en que cesara el reposo medico del querellante de autos, lo cual sucedió el 17 de diciembre de 2012, en este sentido debe dejarse constancia que riela inserto en el folio (97) LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES de fecha 15/11/2012, del mismo se evidencia el pago de “2da quincena de Octubre 2012”, constatándose que efectivamente la Administración Pública no canceló lo correspondiente al periodo 17 de octubre de 2012 (fecha en la cual fue notificado del acto de remoción y retiro), hasta el 17 de diciembre de 2012 (fecha en que cesaba el tiempo de reposo medico), es por ello que quien aquí juzga, debe ordenar el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado del Acto Administrativo hasta la fecha en que cesó el reposo medico (17 de octubre de 2012 hasta 17 de diciembre de 2012). Así se decide. - IV- D E C I S I Ó N Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCAILMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano NESTOR ASTUDILLO DE LA CRUZ titular de la cédula de identidad Nº 3.307.547, inscrito en el I.P.S.A bajo el numero 89.205; actuando en su nombre y representación ,contra el acto administrativo de fecha 15 de octubre de 2012 y ratificado por Acuerdo N. 051/2012 del Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo; publicado en Gaceta Municipal el 09 de noviembre 2012, en consecuencia: 1. SE DECLARA VALIDO el Acto Administrativo de fecha quince (15) de Octubre de 2012, ratificado por Acuerdo N. 051/2012 del Concejo Municipal del Municipio de Puerto Cabello del Estado Carabobo, publicado en Gaceta Municipal el 09 de noviembre de 2012. 2. SE ORDENA al Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, pagar los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, desde el 17 de Octubre de 2012 hasta el diecisiete (17) de Diciembre de 2012, fecha hasta la cual existió relación de empleo público. A los fines del cálculo de los salarios dejados de percibir se ordena realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez, ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nro. 14.893 En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 A.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nº 14.893 Leag/Dpm/Maz. Oficio Nº CJ-15-1458. Valencia, 03 de Febrero de 2016, siendo las 09:00 a.m.